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关于我国新合同法几点新发展与一个亟待解决的问题

李双元

内容提要文章首先结合国际社会的普遍实践,充分肯定并扼要分析了中华人民共和国合同法在合同的订立、形式、履行及违约构成等9个方面的规定,较之即将被其取代的三部合同法的重要发展与突破;同时也着重提出了由于它对涉外合同法律适用未能作出更为详尽的规定,在原涉外经济合同法被废止后必然给这一领域造成许多空白的补救建议。

关键词合同法涉外合同法律适用

作者李双元,男,1927年生,武汉大学、湖南师范大学教授、博士生导师。(武汉430072;长沙410006)

一

从中华人民共和国诞生宣告废除前国民党政府的六法全书时起,国内要求及早制订民法典以满足规范社会民事生活需要的呼声,就一直断断续续,时强时弱、时有时无地绵延下来。但一直到中国共产党第十一届三中全会确定加强法制建设以后,才真正得到重视,终于在80年代前期,相继有了中华人民共和国民法通则、中华人民共和国婚姻法、中华人民共和国继承法、中华人民共和国经济合同法、中华人民共和国涉外经济合同法、中华人民共和国技术合同法等重要民事立法的出台。中国许多重要立法直到十一届三中全会以后才得以陆续出台,关键在于国家吸取了过去的惨痛教训,认识到了应该抛弃人治而转向法治的极端重要性。

至于就民事立法的方式而言,因早在十一届三中全会之后,便定下根据需要成熟一个,通过一个,不打算立即着手起草一部完整的民法典的调子,因而尽管从国家已颁布的民事法律与民事法规的覆盖面来看,已几乎涉及了一个国家的民法典所应涵盖的各个领域,但如从整个民事法律、法规的体系的科学性和完整性来看,它与所应达到的要求还存在着相当大的距离,而其中尤以合同法在这方面存在的问题更为突出:一方面,一些属于合同法(尤其是属于能适应已大大向前发展了的民商事活动需要的合同法)必须具备的内容,在几部合同法中均无规定,而另一方面,在许多问题上,这几部合同法又重复加以规定。所以国家立法机关决定废除上述三部不同的合同法,并以一部更为完整、全面的合同法取而代之,应该说是有充分道理的。

本来,在我国也应该有完整的民法典这个问题上,法学界和立法、司法机关虽已达成共识,对采取什么方式实现这一目标上却是仍有分歧的。即一部分人主张采用一步到位,一气呵成的方式,编纂一部完整的民法典,涵盖通常都予涉及的所有内容;而另一部分人则主张就民法典的不同部分,以各个单行法的方式,一步一步地走下去。前一种一步到位,一气呵成的方式,可以避免后一种方式难以避免的重复和彼此矛盾的出现。但就现在的主客观条件来看,这种设想难有可行性。其中单就法学界的力量而言,也不具备采取这种全面铺开的方式的条件。我国法学界研

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1999年7月

July,1999浙江社会科学

ZHEJ IANG SOCIAL SCIENCES

究民法的学者人数,在十一届三中全会以后虽不断呈增加态势,但即使仅限于民法所涉及的各传统领域,如总则、物权法、债法、亲属法、继承法等,都还未形成实力雄厚的专家群体,好些部门真正有影响的属于系统深入研究的成果的专著,还很少见。在这种情况下,要勉强全面上马,其所能提供出的草案的质量,是很难有保证的。因此,立法机关和民法学界决定采第二种方式,并走立法机关与专家立法相结合的道路,而且首先选择在立法、司法和法学研究等各方面工作中比较有基础的合同法作编纂我国民法典的第一步,也应该说是明智之举。现在就已颁布的合同法来看,也基本上可以认为这一步是有成效的。但也必须认真地指出,这部合同法还存在有诸多得进一步加以完善,甚至必须尽快加以弥补的缺陷。

二

由于新颁布的中华人民共和国合同法内容涉及较广,难以在一篇短文中详加评论,这里主要只就它的总则部分所包含的有关重要规定加以讨论,并且先分析它较之过去的几部合同法有新的发展或突破的一些地方。

(一)关于合同订立的问题

正如这部合同法在第13条中规定的!当事人订立合同,采取要约、承诺方式?,#而此前的经济合同法与涉外经济合同法在起草的过程中,法学界都有人建议,在合同的订立问题上,必须首先要有要约与承诺的规定。因为这是合同的订立一般要经过的两个步骤,它们不但本身比较复杂,而且涉及到合同是否已经成立、合同在什么时候,在什么地方成立等等容易发生争讼的法律问题,但均未被采纳。从而使此前的中国合同法在立法上存在着一个最大的缺陷,法院只有根据一般实践和法理来评判某个合同是否已经成立的问题。这次的合同法终于对这一制度设立了20个条文,内容包括构成要约的要件、要约何时生效、要约如何才能撤回和撤销,何时失效;构成承诺的要件、承诺何时生效,承诺如何撤回等规定。这就终于使中国的合同法在内容和体系上进一步完整起来。

该法还给要约下了定义,称!要约是指希望与他人订立合同的意思表示。?该意思表示应当符合下列规定:(1)内容具体确定;(2)!表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束?(第14条)。?!要约于达到受要约人时生效?(第16条)。尽管说要约一经到达受要约人,要约人便需受要约的拘束,但合同法规定,只要撤回要约的通知先于要约或与要约同时到达受要约人时,要约即应认为已被撤回(第17条)。而且合同法还规定,即使一个要约已经生效,但要约人若改变主意,还可以在撤销该要约的通知于受要约人发出承诺之前到达受要约人,该生效的要约即可认为已被撤销(第18条)。当然,如要约人确定了承诺期限而在此期限未到来之前以及要约人如以某种方式已明示要约乃不可撤销的,或者受要约人有理由相信该要约为不可撤销的,这种要约也不得在规定或合理的期限内撤销(第19条)。这与1980年联合国国际货物销售合同公约所规定的内容是完全一致的。此外,合同法还规定了要约于四种情况下失去其效力(第20条)。

与关于要约的规定相似,合同法对什么叫承诺?承诺应以何种方式作出?承诺应于何等期限内到达要约人?承诺的期限何时开始计算?承诺是否允许撤回?承诺的内容是否必须与要约的内容完全一致?超过要约规定的期限作出的承诺以及承诺虽于规定期限内作出但迟到了,它们的效力如何?等等问题,也都有明确的规定(第21-31条)。

依新合同法的规定,对于合同成立的时间和地点,均采!到达主义?(即既不采!投邮主义?,也不采!了解主义?)。这表现在它的第25条与第26条中,即:!承诺生效时合同成立?;而!承诺通知于到达要约人时生效。?(当然,在这方面,也有一些特别的规定。见第32-37条)。

(二)关于合同形式的问题

合同应以什么形式订立,这也是合同法上的一个重要问题,属于合同有效成立的形式要件。一些国家的民法规定,除法律另有规定者外,合同不依法律规定的形式订立,应认为无效合同。但就整个国际社会来看,为了便于商务交易的进行,一般对合同形式的要求是放得比较宽的。如上述联合国国际货物销售合同公约就明确规定:!销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。?当然,该公

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约也允许加入国对这一规定作出保留。我们国家在批准加入该公约时,就对此作了保留。这是因为在我国1985年颁布的涉外经济合同法第七条中,就合同的形式曾作了强制性规定,即!当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议,一方当事人要求签订确认书的,签订确认书时,方为合同成立。?!中华人民共和国法律、行政法规规定应由国家批准的合同,获得批准时,方为合同的成立。?可见其要求之严格。我国1980年出台的经济合同法也规定除及时清结者外,其他所有经济合同都必须用书面形式订立。合同要求以书面订立的,有的还要经过法律规定的特定机关的批准,这种要求故然可以减少合同争议的发生或在合同争议发生后法院较易确定合同是否成立以及双方当事人究竟各享有什么权利义务,并且可以加强国家对合同的监管,但缺陷是它不便利交易的进行,与市场经济和国际上的普遍实践都不吻合。所以,这次的合同法规定,除法律、法规特别规定或双方当事人约定必须采取书面形式的外,合同可以用书面形式、口头形式和其他形式签订(第10条)。应该说,这也是我国合同法向国际普遍实践靠拢的一项重大突破。

在上述合同的订立与合同的形式两个方面,还要特别指出的是,这部合同法在回答信息技术的高度发达带来的问题上,也标志着它较以前的合同法有新的发展。由于信息技术的发达,目前网上交易活动方兴未艾,电子商务(Electronic Commerce)和电子数据交换(EDT-Electronic Da ta Interchange)向传统民法中的书面合同、证据的可采纳性和证据力以及签名和认证等制度提出了许多新难题。所谓电子商务或电子数据交换乃指按某种约定,把具有一定结构性的标准商务信息(如要约或承诺),经过电子数据网络,在交易双方的计算机之间进行电子信息交换与自动处理的一种系统,以自动完成商业交易的行为(故又被称为!无纸贸易?)。由于这种交易行为,从合同的订立、商品的生产、发货、运输、报关到结汇全是在电脑上进行的,与传统上的必须以书面合同和一系列书面单证来表现的交易活动有极大的差别,至少在合同法上提出了以下几方面的新问题:(1)这种合同可不可以被认为也是书面合同?(2)用什么证据来证明合同已经成立或已经被违反?(3)合同生效如需签名以至认证,又如何解决?(4)合同应该认为在什么时间和地点成立?针对这些问题,1996年6月14日联合国国际贸易法委员会在其第26届会议上通过了一个电子商务示范法(Model Law on Electronic Commerce)。它规定:如法律要求(商务)信息必须采取书面形式,则只要一项数据电文所含信息可以调取以备日后查阅,即应认为已满足该项要求。其次,它还规定:!数据电文?(data messa g e)乃指用电子手段、光学手段或其他类似手段所生成、储存或传递的信息(包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真);同时规定:!(a)在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的效力:(甲)仅以它是一项数据电文为由;或(乙)以它不是原件的形式为由(只要它是举证人按合理期望所能得到的最佳证据)。(b)对于以数据电文为形式的信息,应赋予其应有的证明力。当然,在做这样认定时,应该考虑其生存、存储、传递该数据电文的办法的可靠性,保持该信息完整性的方法的可靠性等因素。?第三,既然传统上签名在法律上具有向文件接收者表明文件来自何人、签名者已确认该文件的内容和表示他已成为合同当事人的作用,而签名的实质要件一是认证该项文件,二是这个签名具有独特性,因此,只要某种!电子签名?能满足上述两项要求,就应该具有与手工签名同样的效力。故此,上述示范法规定:!如果法律要求签名,则对于一项&数据电文?来说,只要有如下情况,即应认为有效签名:(a)使用了一种足以确认该人身份并同时表明该人已认可了该数据电文的内容;(b)从所有情况来看,包括根据任何相关的协议,所使用的方法是可靠的,对生存或传递该数据电文的目的来说也是适当的。?第四,关于合同成立的时间与地点的确定,传统上虽有承诺!投邮主义?、!到达主义?和!了解主义?之分,该示范法则采到达主义,并根据数据电文的特点规定:!除非发端人与收件人另有协议,数据电文的收到时间按下述方法确定:(a)如收件人为接收电文已指定经由某一系统,则(i)以该数据电文进入该指定系统的时间为收到时间;或(ii)如数据电文发给了收件人的一个信息系统而不是被

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指定的系统,则以该电文被收件人检索到该电文的时间为收到时间;(b)如收件人未指定某一系统,则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。?对于合同成立的地点,示范法规定:!除非发端人与收件人另有协议,数据电文以收件人设有营业所的地点为收到地点。就本款而言,(a)如发端人与收件人有一个以上的营业地,应以对基础交易具有最密切联系的营业地为营业地;如并无任何基础交易,则以主营业地为准;(b)如双方无营业地,则以其惯常居所地为营业地。?

这次的合同法就采用了上述示范法中的一些规定。如它的第11条规定:!书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。?它的第16条还规定:!要约于到达受要约人时生效?。!采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。?

(三)关于合同的履行问题

新合同法在这个问题上,较之前几部合同法,至少在以下两个方面有了新的发展:

其一是在我国合同法中最终从立法上抛弃了!实际履行原则?的提法。对于这一完全从前苏联移植过来的原则,早在1980年起草经济合同法时,法学界就有截然不同的两种意见。一种意见认为在苏联,合同仅被当作落实指令性计划的手段,而社会主义经济的!目的?又只是!直接?(而不是通过市场)满足其他生产者和消费者的需要,加上社会生产和生活资料严重短缺,故特别强调合同必须以!实际履行?为首要的原则,即一旦合同订立,合同债务人就必须按合同约定的标的为给付,既无要求变更或解除合同的权利,也不能以其他标的物代替履行,更不能以偿付违约金、赔偿金的方式来终止履行。而另一派意见认为,过分强调实际履行,显然不适应市场经济的需要,不利于商家及时把握商机。科学地看待这个问题,当然应该首先肯定,合同的目的既在于在特定的债权债务人之间设定特定的权利与义务关系,在正常的或一般的情况下,债务人无疑首先应承担按约定的标的履行的责任。但市场情况总是在不断变化的,不但债务人!实际履行?的能力难免会有变化,债权人的要求也不一定从合同订立时起就一直不变。因此,应当允许当事人之间有必要的灵活的或作其他处理的权利。而且应该指出的是,把!实际履行?奉为合同履行的最高原则,确是当时计划经济和短缺经济的产物。所以,这次合同法抛弃了这一提法,改为规定:合同订立后,!当事人应当按照(合同的)约定全面履行自己的义务?(第60条)。

其二,这个合同法在合同履行上明文接受了已成国际社会的普遍实践的!不安抗辩权?制度。它的第68条规定:!应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)丧失商业信誉;

(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。?!当事人没有确切证据中止履行的,应该承担违约责任?。但在行使上项权利时,第69条要求,中止履行方应及时通知对方。如!对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期间内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。?

如果说,这一制度早为我国合同法所确立,而政府又不直接干预有关的商事活动,我国各大银行的呆帐坏帐和企业之间的三角债将不至发展到如此严重的地步。因为这一制度就合同的有先履行义务的一方当事人来说,可以起到保护自己利益的作用。

(四)关于违约构成的问题

在1980年的中华人民共和国经济合同法中,它的第29条第1款是这样规定的:!由于当事人一方面的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行,由有过错的一方承担违约责任;如属双方的过错,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任。?一些具有权威性的法学著作也一直认为构成违约必须同时具备两个条件,即:一是要有违约的行为,二是违约人要存在过错(当然,如大陆法系国家的民法中也都规定:债务人就其故意或过失之行为,应负责任)。但我国1985年出台的涉外经济合同法放弃这样的要求,转而规定:!当事人一方不履行合同或履行

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合同义务不符合约定条件的,即违反合同。?1986年的民法通则也规定,!当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的,另一方当事人有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求损害赔偿。?亦未规定违约的构成,必以违约人有过错存在为前提。应该说,这一转变是具有科学性的。不过国内法学界认为在违约问题上,仍应适用过错责任原则的,并不少见。所以这次合同法在它的第107条中再一次明确规定:!当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任?,应该说是有重要的实践与理论价值的。

我国经济合同法上原来规定,合同当事人因自己的过错造成不履行合同的,才要承担违约责任。这一规定,在一定程度上把违约责任的构成与侵权责任的构成混淆了起来。因为合同行为是一种双方当事人均有意成立特定债权债务关系的法律行为,而且合同的成立,就表明了双方当事人已有了按合同的约定履行各自义务并于无正当或合法理由不履行这一义务时承担违约的承诺。所以从法理上讲,在合同成立生效之后,任何一方都应恪尽注意的义务,按照合同的约定全面履行自己的义务,除了能证明不履行或不完全履行是由于不可归责于他自己的原因造成的(如遇到了不可抗力或由于合同对方的原因等),否则他就必须承担违约的责任。在许多重要的或与人民生活生命财产有直接关系的合同中,合同违约方的责任甚至不允许权利人通过限制或免责条款事先允诺加以限制或免除。应当说这是维护合同秩序所最必须的。

在实践中,当事人在订立合同时,于规定了彼此享有和应承担的合同权利与合同义务之后,也常常直接规定:任何一方如到期不履行这种义务或不完全履行这种义务,!即应承担违约责任。?当然,有时也会规定:任何一方如因未恪尽必要的注意而造成合同的不履行或不完全履行,即应承担违约责任。但由于法律既赋予当事人的契约自由,又另有诚信原则的要求,且又附有极少的法定(如不可抗力)可免责的规定,因而一旦发生不履约的情况,只要违约人不能证明是由于不可抗力或由于合同对方的原因或其他法定或约定的事由所造成的,于法于理,判定他承担违约责任应是不言自明的(当然在法理上也有把这称为!严格责任原则?的)。而且必须承认在违反合同上如果一律要适用过错责任,首先必然增加合同他方追究违约人责任的困难和负担,其次,法院在处理此类合同争议时也必然会旷延时日,从而给市场民事流转带来障碍和阻滞。(

三

当然,这部新合同法在我国合同立法上的新发展是远不止这些的。因限于篇幅,这里不能一一详及。下面要说到的,乃是这一立法上的一个不应有的重大疏忽,即因中华人民共和国合同法将于今年10月1日起施行,原中华人民共和国涉外经济合同法到时将被废止,而这个新合同法关于涉外经济合同的法律适用,仅有一条两款规定,即第126条:!涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。?!在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律?和第128条中关于涉外合同争议解决方式与第129条关于国际货物买卖合同和技术进出口合同诉讼时效期限为4年的两句话。这样一来,最高人民法院1987年发布的关于适用)涉外经济合同法?若干问题的解答自然也会失去效力,超出上述规定内容的许多涉及经济合同的法律适用上的重要问题的解决,自然也就没有了法律上的根据,使法院或仲裁机构在审理涉外合同争议时,对许多有关法律适用的问题又将无所适从。

应该说,尽管在1986年的民法通则和1985年的涉外经济合同法中,关于涉外经济合同的法律适用,规定得本甚简单(舍去内容重复的不说,一共仅三条而已),+但后来经过最高人民法院于1987年作出的关于适用)涉外经济合同法?若干问题的解答(以下简称解答),已通过两条十四款(其中有一款含有14项,有一款含有5项)的规定,已把我国涉外经济合同法律适用的制度,发展得颇为完备,其中且不乏在国际上亦具有的先进性。,这些规定的主要内容和特

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点有以下几个方面:

(一)对该法所适用的涉外合同的种类,它指出应包括:国际货物买卖合同、合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作勘探与开发自然资源合同、信贷合同、租赁合同、技术转让合同、工程承包合同、成套设备供应合同、加工承揽合同、劳务合同、补偿贸易合同、科技咨询或设计合同、担保合同、保险合同、仓储合同、委托代理合同共18种。只因以下四种合同的特殊性质而明确将其排除在该法适用范围之外???国际海上运输合同、国际航空运输合同、国际铁路运输合同以及国际复式联运合同。这18种合同,有些是这次新合同法完全未涉及的,如成套设备供应合同、劳务合同、补偿贸易合同。当然这次合同法中也有多种合同又为涉外经济合同法所未规定。这就发生了上述新合同法未规定的几种合同如含有涉外因素时是否也应依其第126条第1款来确定应适用的法律问题。

(二) 解答还规定了涉外经济合同法也可以适用于涉港澳地区的经济合同。这一内容,新合同法也未作出规定。

(三) 解答还规定了涉外经济合同所说的!合同争议?应作广义的理解,就是说在选择或指定了应适用的准据法(或中国法,或外国法,或港澳地区的法律)后,它所适用的争议事项包括了:合同是否成立、合同成立的时间(原解答遗漏了!合同成立的地点?)、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任(原解答遗漏了!违约的构成?),以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等。对于这些问题,新合同法也没有规定。

(四) 解答中原有关于涉外合同当事人选择应适用的法律必须是经双方协商一致并且是明示的规定;还有涉外合同当事人在订立合同时或争议发生后,未就适用的法律作出选择的,人民法院应当允许当事人!在开庭审理以前?作出选择。故解答规定选择法律的意思表示必须是!明示的?,虽然较严,但对当事人选择法律的时间却放得很宽(这也是很具先进性的)。可是这次合同法也无这方面的规定。

(五) 解答对当事人未选择合同所适用的法律时,法院可按最密切联系原则确定应适用的法律,这一点,新合同法虽有同样规定,但关于当事人选择适用的法律或人民法院依最密切联系原则确定应适用的法律,都只指有关外国或外法域的!现行的实体法,而不包括冲突法规范和程序法?,即在合同的法律适用中,不允许采用反致制度,新合同法却没有规定。

(六) 解答对于!在通常情况下?怎样判定何种合同与何地的法律存在最密切的联系,大都根据!特征履行原则?.,十分具体而明确地对13种涉外经济合同分别作了明确规定。即如在当事人未自主选择法律时,(1)国际货物买卖合同应适用卖方营业所地法(但在另外几种特定情况下应适买方营业所地法);(2)银行贷款或担保合同,适用贷款或担保银行所在地法;(3)保险合同适用保险人营业所地法;(4)加工承揽合同适用加工承揽人营业所地法;(5)技术转让合同适用受让人营业所地法;(6)工程承包合同适用工程所在地法;(7)技术咨询或设计合同适用委托人营业所在地法;(8)劳务合同适用劳务实施地法;

(9)成套设备供应合同适用设备安装运转地法;

(10)代理合同适用代理人营业所地法;(11)不动产租赁、买卖或抵押合同适用不动产所在地法;

(12)动产租赁合同适用出租人营业所地法;(13)仓储保管合同适用仓储保管人营业所地法。但这些规定只具有指导性,因而最后, 解答还特别规定,如认为合同明显与另一国家或地区的法律有更密切的联系,则人民法院可不适用以上规定,改而适用这个有更密切联系的法律。这些规定也是很先进的,而新合同法关于涉外经济合同法律适用规定中亦未涉及。

当然, 解答中还有其他若干涉及法律适用的意见,但由于这些意见或是重复民法通则中的规定,或是重复最高人民法院关于贯彻执行)中华人民共和国民法通则?若干问题的意见,它们都不会因涉外经济合同法的废止而失去效力,仍当继续适用。

综上所述,我国国际私法理论界或实务界过去虽还认为这方面的制度仍有可进一步发展与完善的地方,但总的来看,它已具备相当完备而先进的内容,且因十多年的实践,已早为大家所认同或熟知,现在将失去其效力,用何方法来补救,不能不亟待国家最高立法机关或最高司法机关来作出回答的。

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浙江社会科学1999年第4期

本来,对于这个问题,如果能在合同法立法过程中广泛听取一下国际私法学界的意见,也许是能妥善加以解决的。即可以仿照我国民法通则、海商法、公司法、票据法等立法的一贯作法,在合同法中也专设一章关于涉外合同关系的法律适用一章,把上述在我国实践已为大家所认同的规定,移到这一章中加以规定就是了。可不知道参加立法的学者专家,当初为什么没有考虑到这一点?

既然如此,看来现在最简便的作法,就是由立法机关或仍由最高人民法院发布一个解释,明确指出!关于涉外合同的法律适用,凡本法(即新合同法)及中华人民共和国民法通则,最高人民法院关于贯彻执行)中华人民共和国民法通则?若干问题的意见均无规定的,仍适用最高人民法院关于适用)涉外经济合同法?若干问题的解答中的有关规定。?否则因涉外经济合同法在今年10月1日被废止后,尽管因新合同法的许多新的规定(如前面讲到的要约为承诺、合同形式等制度),使可适用于涉外合同的实体法制度有了进一步完善,但在涉外合同关系的法律适用方面,又要重新出现一片很大的空白。

民法与国际私法本是两个有着最直接联系的法律部门,这两个学科也是有着最密切联系的学科(在现代社会,甚至可以说二者是有着!共生?关系的学科),尽管从事研究与实务的人们可能各有所长,但搞民法的学者多了解一些国际私法的知识,搞国际私法的也更加注重对民法学的研究,是很有必要的。在立法工作,破除一些门第的隔阂,彼此多征求对方的意见和看法,当只会使我国这两个法律或法学部门得到更健康更迅速的发展。不知这个看法能否为有关立法机关和这两个学界的学者所接受?

注释:

#严格地说,这条规定,在文字上是有欠考虑的。如果说这是关于合同成立的规定,则似宜规定为!双方当事人就交易关系达成意思表示的一致,合同即告成立。?因为一方发出要约,一方接受该要约(即承诺)正是意思表示一致的达成,而不是关于意思表示达成一致的方式或形式。何况在该法第10条中本有关于!当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其它形式?的规定。就此,这里姑且不论。

?严格地说,这一条文在文字上也有欠周详的毛病: (1)要约应是愿和他人按照提出的条件成立合同关系的!明确的?意思表示;而不宜说是!希望和他人订立合同的意思表示?。比如依美国商法,凡使用有!我希望与你//?这样的措辞,很可能仅被认为是一种!要约邀请?(或则是一种!虚盘?),而不是要约(或!实盘?)。(2)至于说要!内容具体明确?,具体到什么程度?哪些内容有了怎样的表示才算得上!具体明确??不太像法律可严格界定的概念。不如规定为!要约中提出的条件足以决定合同的内容?。(3)不能说!(要约)经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束。?因为要约的目的,即在于表示只要受要约人接受要约中所提出的条件,合同即告成立,所以要约一经生效,要约人便开始受要约的拘束。

(大陆法国家的立法在违约构成上,多采过错的存在乃要件之一,而英美法国家多采严格责任说。国内民法学界对此亦有两种截然相反的观点。参看(1)梁慧星: 过错责任到严格责任说,载民商法论丛1997年第8卷;(2)崔建远: 严格责任?过错责任????中国合同法归责原则立法论,载民商法论丛1998年第11卷。

+参看涉外经济合同法第4~6条, 民法通则第142条、第145条和第150条。

,该解答所包含的实体法内容,许多已见于我国其他经济合同法和这次的新合同法,这里就不论及了。

.即Charateristic Performance,乃指合同双方中某一方的履行足以使该种合同与其他合同在性质上区别开来的履行。过去认为这一原则乃瑞士学者施尼泽所提出,且由瑞士判例法所发展的。现经张明杰博士考证,该观点实际上早在1902年就已由J.Harburger在研究双务合同的法律适用问题时提了出来,并在1955年的海牙国际有体动产买卖法律适用公约,由诸学者为打破各种分歧理论与观点对立的僵局而采用于该公约(见他在瑞士完成并于1997年在瑞士出版的英文本博士论文Contract of Laws and In ternational Contracts for the Sale of Goods第126~128页)。

责任编辑陈亚飞

李双元:关于我国新合同法几点新发展与一个亟待解决的问题

中华人民共和国合同法释义新

《中华人民共和国合同法》释义全国人大常委会法制工作委员会编写主编：胡康生副主编：王胜明孙礼海撰稿人：姚红何山贾东明杨明仑武再平郑淑娜陈佳林段京连李文阁王瑞娣贾红梅杜涛郝作成石宏严冬枫目录总则第一章一般规定第二章合同的订立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的变更和转让第六章合同的权利义务终止第七章违约责任第八章其他规定分则第九章买卖合同第十章供用电、水、气、热力合同第十一章赠与合同第十二章借款合同第十三章租赁合同第十四章融资租赁合同第十五章承揽合同第十六章建设工程合同第十七章运输合同第十八章技术合同第十九章保管合同第二十章仓储合同第二十一章委托合同第二十二章行纪合同第二十三章居间合同附则

总则第一章一般规定本章共八条，对合同法的立法目的、合同法的调整范围以及合同法的基本原则作了规定。第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。【释义】本条是对于合同法立法目的的规定。合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计，每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件，大约300万件。因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有十分重要的作用。党的十一届三中全会以来，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展，这三部合同法的一些规定不能完全适应了，存在的主要问题是：第一，国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法，有些共性的问题不统一，某些规定较为原则，有的规定不尽一致；第二，近年来，在市场交易中利用合同形式搞欺诈，损害国家、集体和他人利益的情况较为突出，在防范合同欺诈、维护社会经济秩序方面，需要作出补充规定；第三，调整范围不能完全适应，同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类，委托、行纪等合同也日益增多，需要相应作出规定。制定合同法的原则是：第一，制定一部统一的、较为完备的合同法。过去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞统一的合同法，制定统一合同法的条件还不成熟，如果等成熟了再制定，又不能适应市场对法律的迫切需要，为了加快立法步伐，成熟的先制定，这样做是完全正确的。现在情况不同了，经过10多年的实践经验，已积累了大量经验，有条件制定一部统一的、比较完备的合同法，对有关合同的共性问题作出统一规定，把10多年来行之有效的有关合同的行政法规和司法的规定，尽量吸收进来。这个问题，在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了。根据十四大关于建立社会主义市场经济体制的要求，1 993年对经济合同法进行了修改，同时开始着手研究起草统一的合同法。第二，以三个合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善。实践证明，三部合同法总的原则和规定是正确的、可行的。制定统一的合同法，不是将现有的合同法律推倒重来，而是在总结实践经验的基础上，结合新的情况，进行修改、补充和完善。要注意法律的连续性，对于现行有效的制度和原则要继续保留，不适应的予以修改，不够的予以补充完善。第三，从我国实际出发，充分借鉴国外合同法律的有益经验。合同法主要是规范财产流转的，相对来讲共性问题要多些，我们要开展对外经济、技术、贸易，不考虑国际通行的作法也是行不通的。当然，借鉴国外经验，要从我国实际出发，不能离开我国实际。例如，我国是以公有制经济为主，这一点与西方资本主义国家是不同的。第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。【释义】本条是关于合同法调整范围的规定。

合同解释若干问题探析.doc

合同解释若干问题探析- 在社会交易中，合同当事人在合同中所使用的语言文字有时并不能充分表示他们所要表达的意思，语句含义模糊或有歧义，或是订立合同时没有考虑某些事项，而这些事项日后显得很重要。如果当事人发生争议，就需要对合同的内容进行解释。 1804年法国民法典确立契约自由原则，探求当事人意思为唯一目的的合同解释制度应运而生。“显而易见，只有在同意主义的法律体系中，法律才有必要去探究当事人真实意愿，从而确立有关合同解释的制度。”[1]合同解释是为了确定当事人在合同中的权利、义务，消除歧义和误解，由有关人员对合同中内容进一步明确真实含义的过程。合同解释是合同法中的重要制度。在我国，有人认为合同解释是指对合同内容含义的理解和探讨[2]，未限定解释主体。反对的观点认为，“合同解释，非指合同当事人或其他任何人对合同条文或所用文句所作的解释，系专指受理案件的法庭或仲裁庭依其职权对合同条文所用文句的正确含义所作的解释。”[3] 一般理解，合同解释有广义、狭义之分。广义的合同解释，是指合同当事人基于不同的目的对合同所作的解释。狭义的合同解释，是指在解决合同争议过程中，仲裁机构或法院对合同所作的解释。法院确定当事人在合同中所用语句的含义，从而依法确定其法律效力明确当事人权利义务的过程就是合同解释。“合同解释的根本目的在于，使不明确、不具体的合同内容归于明确、

具体，使当事人间的纠纷得以合理解决。因此，在合同解释实践中，当事人间不发生合同争议或虽有争议但已协商解决的情况下所进行的一般意义上的合同解释，是没有法律价值的；在案件审理过程中，依赖于当事人及其代理人等诉讼参与人的解释，也无法实现合同解释的目的。真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性的说明。”[4]各国立法、司法均以仲裁机构或法院对合同纠纷的解决为着眼点，研究合同解释的问题。本文结合大陆法系和英美法系关于合同解释的理论，对合同解释中若干问题进行分析。一、合同解释的性质合同解释为事实问题或是法律问题，在理论和实务界历来有不同看法。大陆法上有三种观点。事实说认为，违反交易上一般观念的解释是违法，证书文字的解释是法律问题，除此之外的合同解释均是对事实的确定，因此合同解释一般是事实问题，日本司法实践中多持此说。[5]法律说认为，合同解释不是对事实的确定，而是运用解释规则，对合同文字、交易习惯、交易目的等事实进行法律判断，对当事人的意思表示合理明确和补充，确定表示行为在社会上所应有的合理，因而合同解释是对意义的确定，是法律问题。折衷说把合同解释分为两类，一类解释仅就合同的意思表示的事实的客观性进行判定，是事实问题；其二是对合同意思表示的法律价值作出判断，以决定是否给予法律保护救济，此类解释是法律问题。[6] 普通法在理论上认为合同解释是明确当事人赋予合同的合

合同法总则习题与答案(新)范文

合同法模拟试题一、不定项选择题 1、下面哪些言辞属于要约? A、甲对一直想购买其珍藏的猴年邮票的乙说“我正在考虑是否要将这张邮票卖给你。” B、某建筑公司发传真给某水泥厂，上面写着“请速运20吨150型号水泥来我司。” C、某大学生张三勤工俭学出售IC卡，他在各个学生宿舍都散发了销售传单，上面写着“面值100、50、30元的IC卡9折优惠，如需要请呼191--88888” D、赵六素来想购买好友郭七祖传的一副黄庭坚真迹，郭七都不肯割售。一日，两人共饮都有七分醉意，赵六以言语相激，说郭七自己不懂欣赏书法却不肯出售黄庭坚真迹，郭七不胜赵六之激，便说，“好，你拿30万块钱来，这副画就归你。” 2、下面哪些情形中，合同已经成立? A、甲对乙说，“我的那本佟柔教授主编的《中国民法》8块钱卖给你，要不要?”，乙说，“好，一言为定。” B、联想计算机公司与某销售公司签订了销售500台联想商博士2000电脑的合同，双方就合同的全部条款都已经协商完毕打印好后各执一份，但没有签字盖章。不久联想公司便将500台联想商博士2000电脑运送到了该销售公司。 C、某超级市场发传真给某食品厂，上面写着“请速运20箱统一牛肉味方便面来我司。” 该食品厂立即派车送去了30箱统一牛肉味方便面。 D、郭某打电话给马某说，“昨天你想买的那枚珍珠我决定卖给你了，8000块钱。”，马某说，“我要和我老婆商量一下，明天给你答复。”第二天，马某发电子邮件给郭某说“决定8000元买你的珍珠，请速送来。” 3、所有KODAK洗像店在装照片的纸袋封口上方都用非常小的字体提示到：“1、如遇意外损坏或损失，只赔偿同类同量胶卷：2、由订印照片之日期起，如三个月后仍未前来领取，订件将由本公司随意处理：3、如遇机械故障、电流中断或水源问题，本公司有权将取件时间押后。”请问，对这三条提示的效力评价正确的陈述是( ) A、这三条提示都属于格式条款，都应当归于无效： B、尽管这三条提示都属于格式条款，但只是第一条无效；

合同法研讨案例集(免费)

合同法研讨案例集(免费) -CAL-FENGHAI-(2020YEAR-YICAI)_JINGBIAN

1、第一部分合同与合同法概述 4页 2、第二部分合同的成立 8页 3、第三部分合同的内容和形式 16页 4、第四部分合同的效力 22页 5、第五部分合同的履行 30页 6、第六部分合同的保全 37页 7、第七部分合同的变更和转让 40页 8、第八部分合同的解除 45页 9、第九部分合同权利义务的终止 51页 10、第十部分违约责任 57页第一部分合同与合同法概述案例1：案情：南京台商何先生问：最近，我厂向生产学生书包向甲纺织厂发去传真，要求该厂能够在一月内为我厂发一批布料。该传真载明了所要布料的品种、型号、价格、数量，以及交货时间、地点和交货方式等内容。传真发出后十天，乙纺织厂为我厂送来样品，该厂同类产品的价格比甲厂要低25%。于是我厂与乙厂签订了合同书，购买乙厂的布料。正在这时，我厂收到甲厂同意供货的传真。为避免重复购货，我厂赶紧给甲厂发去传真，声明我厂已经购货，不再向甲厂购货。但五天后，甲厂将货送至我厂。请问：如果按照新的《合同法》，我厂是否可以未与甲厂签定合同为由拒收货物？争议问题：双方签订的合同是否成立（合同的成立要件）分析与解决：根据新《合同法》的规定，你厂与甲厂之间的合同关系是成立的。其理由如下：第一，合同关系是否成立应当看要约人发出的要约是否具有法律效力。新《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式。”如果要约人没有发出要约，合同不可能成立。从你信中所述来看，你厂向甲厂发出的传真符合要约的特征。

首先，你厂发给甲厂的传真是要采购生产书包的布料，目的明确，意思表示真实。其次，你厂发给甲厂的传真载明了合同的具体条款，一经甲厂承诺即可执行，符合《合同法》第十四条关于要约的规定。再次，你厂发出的传真已经正式到达甲厂，要约已经生效。按照新《合同法》的确定，要约生效后，要约人应当受自己要约的约束。第二，你厂发出要约后，没有使要约不发生法律效力或者使要约失效的事由。首先，按照新《合同法》的规定，当事人发出要约后，要使要约不发生法律效力应当及时撤回要约，而要约要撤回，必须要在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人时才有可能。而你厂在向甲厂发出传真后，没有作出撤回要约的行为，因此要约在到达受要约人后正式发生法律效力。其次，在要约正式生效后，你厂又没有在受要约人正式承诺之前向受要约人要求撤销要约。第三，在你厂发出的要约还具有法律效力期间，甲厂即受要约人向你厂作出正式承诺，并且将承诺通知用传真的形式送达你厂。因此，按照新《合同法》第二十五条关于》承诺生效时合同成立》的规定，你厂与甲厂的合同关系应当受到法律的保护。正因为上述原因，尽管你厂没有与甲厂正式签订合同书，但你厂与甲厂之间的传真往来已经导致双方合同关系的建立。合同关系建立后，双方当事人应当受合同条款的约束，不得违背合同约定的义务，否则应当承担违约责任。如果你厂确实已经购货重复，需要解除一份合同，那就应当与甲厂协商；如果甲厂同意解除合同，你们双方可以解除合同；如果甲厂不同意，则你厂应当履行合同义务，不能拒收货物。案例2：案情：甲、乙是朋友关系。2002年7月31日，两人签订书面协议，协议约定：甲出资20余万元，以乙的名义购买“铜江”牌重型自卸货车一辆，乙只协助甲办理年检、纳税等义务，获取几百元劳务费。购车后，甲以该车从事货物运输，夜晚常寄放于丙停车场。2003年1月13日中午，甲又将车寄存于丙，当晚汽车被盗。次日，丙停车场和甲一起向派出所报案，派出所立案侦查未果。甲多次要求丙停

合同管理与合同法律风险防范操作实务暨公司法司法解释三重点解析研讨班

合同管理与合同法律风险防范操作实务暨公司法司法解释三重点解析研讨班招生对象各企事业单位总经办﹑法律事务部﹑法律顾问室、企业管理部、合同管理部﹑法律合规部﹑规划发展部、风险控制部、审计监察部﹑经营部及其他法律事务相关管理人员。课程介绍各有关企业﹑事业单位现代公司的经济往来主要是通过合同形式进行，合同蕴含着公司的经营理念，是公司发展的载体、与外界联系的纽带，同时也是产生风险的始点和规避风险的基础，加强对合同的管理，就是确保企业的健康和安全，对企业生存和发展意义重大。最高人民法院2011年2月又颁布实施了《公司法司法解释》（三）。在新形势下，为全面准确地理解和适用公司法及其相关司法解释规定，深入探讨公司法适用和公司管理实践中面临的热

点、难点问题，正确处理公司纠纷案件和提升公司经营管理中法律风险防范能力。为了帮助国内公司提高合同管理水平与风险抵御控制能力，为现代企业制度的建立和完善提供有力司法保障，有效实现公司经营利润最大化，中心在辽宁省大连市、新疆乌鲁木齐市、北京市、贵州省贵阳市、宁夏银川市举办《合同管理与合同法律风险防范操作实务暨《公司法司法解释三》重点解析研讨班》。本次研讨以《合同法司法解释一、二》为基础，以“合同管理”和“全面防范合同风险”为主题，提升公司管理，应对公司法最新的规定，侧重实际应用和操作，注重风险防范，结合真实案例讲授技巧、方法和常见问题，使学员能够在专家精辟而平实易懂的讲解中掌握合同法与最新公司法司法解释三的具体操作。希望各单位积极组织相关人员参加。具体事项通知如下：一﹑研讨内容专题一：建立完备的合同管理制度与企业合同管理操作实务与重点分析

对学校教学和学生管理工作的意见及建议

给学校教学管理工作的几点建议
我认为，教育行政部门的管理不是替代基层学校的管理，而是在“促进学校管理机制进一步完善、为学校领导施政减负”这两个目标上多做文章。本学期，教育局叶副局长与中教科领导做了三件大事，基本实现了以上两个管理目标。这三件事：
一是重视学校常规管理的过程监控。教育局中教科在叶副局长的带领下，多次组织下校调研，并组织了大规模的常规检查。这些都是在促进学校内部管理机制的完善与管理制度的落实。比如，进一步明确分管教学副校长的职、权、责，这实际上是在帮助学校理顺各部门间的内部管理关系。这绝不是给副校长加压，而是让分管教学的副校长工作起来更加理直气壮、更有明确的方向。
二是重视教师教学基本功的不断提升。中教科把学校开展教师基本功考核工作列入常规检查的重要内容，专门发文进行部署，这有助于学校领导把管理重点转移到师资队伍素质提升这个管理基本点上来。各校校长、分管教学副校长、教务主任特别重视教育局提供的这个契机，努力干他们原本想干又不好办的事。
三是重视学生学习基本习惯的养成。进修校中研室开学初就下发了《关于加强中学生学习习惯养成的六点建议》，得到了教育局领导的高度重视。中教科专门把它列为常规检查的内容之一。各校领导也非常重视这项工作，有的学校开了学习习惯的主题班会，有的学校对学生进行习惯养成的问卷，长乐三中还让老师撰写“如何养成学生良好的学习习惯”的专题文章。各校正通过各种形式加强学生良好学习习惯的养成。
根据叶副局长的要求，我室于本学期初提出了学校工作的“一个中心、两个基本点”。 “一个中心”，即学校的管理以教学管理为中心，学校的教学管理以课堂教学管理为中心；“两个基本点”，即教师基本素质的提升与学生基本学习习惯的养成。
我想就常规检查过程中出现的问题，谈几点个人建议，仅供各位同行讨论，以便在即将召开的教务主任会议上作进一步研讨。
一、教案可否采用统一设计的教案簿
各校可独立或联合设计统一的教案簿，这有利于引导教师规范地书写教案。实践证明，凡是采用统一设计的教案簿的学校，教师在教案编写方面都比较规范，项目也较完整。
教案设计中要保证有以下十个项目：一是日期、周次与课时；二是课题名称；三

关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》逐条解读与企业应对

关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见逐条解读与企业应对【编者按】为切实维护劳动关系当事人的正当权益，经与上海市劳动争议仲裁委员会、上海市总工会等有关部门及上海市各级人民法院多次研讨，按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路，以解决突出矛盾为重点，从增加操作性、指导性的要求出发，上海市高级人民法院于2009年3月3日发布《关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知》（沪高法[2009]73号，以下简称“《意见》”），供上海市各级人民法院在审理案件时参考。同时，上海市劳动争议仲裁委员会亦要求上海市各级仲裁委员会在审理劳动争议案件时参照此《意见》执行。《意见》是上海市结合本地实际对适用《劳动合同法》审理劳动争议案件作出的第一份地方性实施细则，籍以指导上海市劳动争议裁审实践。本篇解读是由劳动法在线https://www.doczj.com/doc/4c1386295.html,首席顾问王桦宇先生撰写的《〈关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见〉逐条解读与企业应对》，希望能给企业在理解和掌握新统一《意见》上有所指导和帮助。一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。会计事务所、基金会等组织与职工之间的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。条款解读：《劳动合同法实施条例》第3条规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”但《实施条例》并没有进一步明确，这些合伙组织中哪些人属于劳动者。实践中，以律师事务所为例，在律师事务所中从事行政事务或勤杂工作的劳动者，比较易于区分，也通常被认为是当然的劳动者。但就专业人员而言，可能同时存在合伙人律师、提成律师、底薪加提成律师、受薪律师、实习律师和律师助理等，而如何识别其是否为劳动者呢？此次《意见》进一步明确了，“领取固定工资或底薪的”人员属于劳动者。也就是说，底薪加提成律师、受薪律师、实习律师和律师助理等属于劳动者，受到《劳动合同法》的调整。而合伙人之间或提成律师与事务所之间的合伙利益及其他具体利益分配，则适用民事法律处理，即不受《劳动合同法》调整。企业应对：作为律师事务所、会计事务所和基金会等组织而言，首先需要区分单位中专业人员与行政人员的主体性质。对于行政人员，应明确为劳动者；对于领取固定工资或底薪的专业人员，也应明确为劳动者；而对于基于合伙、合作等利益分成方式的专业人员，应明确为不属于劳动者。其次，对于属于劳动者的人员，应订立劳动合同，制定规章制度，进行依法和有效的管理；对于不属于劳动者的人员，通过订立章程或《合伙协议》、《合作协议》等民事协议约束各方权利义务。二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金；如果劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。

关于适用《劳动合同法》若干问题的意见沪高法【2009】73号

上海市高级人民法院沪高法【2009】73号关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知上海市第一、第二中级人民法院，各区县人民法院：为切实维护劳动关系当事人的正当权益，经与有关部门及本市各级法院多次研讨，按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路，以解决突出矛盾为重点，从增加操作性、指导性的要求出发制定本意见，供各法院在审理案件时参考，执行中如遇问题，请及时反馈。上海市高级人民法院二○○九年三月三日关于适用《劳动合同法》若干问题的意见一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。会计师事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如果用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付相应的双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿；如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期限的相应报酬，但无须支付经济补偿金。三、劳动合同变更的形式要求《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就

对学校发展的意见和建议

对学校发展的意见和建议篇一：对学校管理的几点意见与建议对学校管理的几点意见与建议我非常有幸地作为青干班的一员参加了在武汉为期九天的培训班的学习，学习中专家们理论阐述、引经据典、谈心交心，无不使我产生共鸣。他们娓娓道来，环环相扣，给人启迪，促人反省，震撼人心。既气势磅礴，恢弘大度，又紧扣实际，细致入微。既让我们欣赏了名家的风采，又使我们饱食了无比精美的精神大餐；让我开阔了眼界，拓宽了思维，明确了使命。九天下来，感受颇丰，受益匪浅。这次培训不仅让我了解了许多教育教学新动态，真正学到了作为一名新时期校长应有的新理念、新思想，同时还对学校管理也有了许多新的体会和思考。一、学校管理中要关心和信任教师在学校管理中，把教师管理作为第一要素，树立“以教师为本”、“教师发展第一”的管理思想，我认为，这是21世纪学校管理中应建立的最重要的也是最基本的理念。教师是学校的主人，是学校兴衰成败的决定性力量。我觉得要教师用心教学，就要得到教师的“心”；要真正地得到教师的“心”，就要真心关心教师

、爱护教师，特别是尊重和信任他们。（一）关心教师的家庭与生活我觉得关心教师就要关心教师的家庭与生活，把感动送给教师。比如我校在教师办喜事、丧事时，学校总会送去祝福与问候，让教师感受到学校的温暖；在过年过节，学校会请教师家属到学校做客，感谢他们对教师工作的理解与支持，让教师无后顾之忧，能安心的工作；在教师生活上学校食堂专门开设了教师窗口，方便教师就餐等等，这些都受到了教师的好评。当然也有不足的方面，在一些细节上如果学校想的更周到一些，我想会更贴近教师的心。比如我校教师由于工作关系很多教师就在食堂就餐，学校为了关心教师也专设了教工窗口，但很多教师仍感到不便，特别每到学生就餐时造成很多教师吃不好，很多教师下晚自习后才回家吃饭。我想学校能否单设一个教师小食堂改善伙食，让教师吃的舒心，从而更好、安心的工作。（二）关心教师的成长教学以学生为本，办学以教师为本。要给教师实实在在的东西，要为教师成长做事。大学者，大师也，既要引进大师，也要生产大师。什么是好学校？好学校就是学生在这里成长得快，教师在这里也发展得好，而且能产生为国家做出重大贡献的人。我觉得关心教师的成长就要让学校年轻教师的业务素质能够尽快得到提高。我校为

江苏省高级人民法院《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》(2004年11月)

江苏省高级人民法院《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》（2004年11月）江苏省高级法院民二庭一、合同效力问题（一）行政规章、地方性法规对合同效力的影响。一些基层法院的判决中引用行政规章、地方性法规甚至于地方政府文件作为认定合同无效的依据，对此现象存在两种观点：第一种观点：不能依据行政规章和地方性法规认定合同无效。理由：合同法第52条仅规定违反法律、行政法规强制性规定的可以认定合同无效。第二种观点：视情况可以依据行政规章和地方性法规认定合同无效。我们倾向于第二种观点。理由：一般情况下不能引用行政规章和地方性法规的规定认定合同无效，地方政府文件是不能作为认定合同无效的依据。但如果该行政规章、地方性法规是对上位法，即法律、行政法规强制性规定的具体补充，或是根据有权授权制定的，可以作为认定合同无效的依据；在上位法没有规定时，如果该规定符合社会公共利益，可以依据合同法52条第四项的规定认定合同效力；如果合同的目的和内容都不违反法律、行政法规的强制性规定，不能仅因为合同违反行政管理规定，或受到行政处罚而认定合同无效。（二）无证（照）经营者所签订的合同效力问题。

许多经营者在从事经营过程中未领取工商营业执照或其他许可证，对这部分经营者达成协议的效力如何看待，实践中有三种观点：第一种观点：合同无效。理由：营业执照及许可证解决的是行为能力问题，属于合同生效的必备条件，无证（照）经营者不具备行为能力，应认定其所签订的合同无效。第二种观点：如果经营者以无照经营为常业，其行为应认定无效，如果仅是偶尔为之则认定为有效。理由：以无照经营为常业说明经营者故意违反国家的行政管理规定，主观上存在恶意，此行为应当取缔。第三种观点：考查交易行为本身是否违反法律、行政法规的禁止性规定，如果不违反则认定有效。我们倾向于第三种意见。理由：如果交易行为本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定，那么应认定合同有效，而在行政管理上如税收等可以补充。最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会议纪要》的第2条第3点中就谈到：“合同约定仅一般违反行政管理性规定的,例如一般地超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物也不属于限制流通的物品的,可按照违反有关行政管理规定进行处理,而不因此确认合同无效”。合同法司法解释第10条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” （三）合同法54条规定撤销权能否以抗辩的形式提出。 [第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。

建议书之对学校发展意见建议

建议书之对学校发展意见建议对学校发展的意见建议【篇一：对学校发展的建议】新三中启用在即，经过艰难的选调之路，能成为新三中的一员，是我的荣幸。我也从中看到了县委县政府及文教体局对新三中所寄予的厚望。我从教十年，有七年的班主任工作经验和两年的教务主任工作经验。结合我的经验，我简单谈一些自己对新三中发展的看法：我认为，一个学校，治校之道，首在治人；治人之道，首在治心。所谓“人心齐泰山移”，新三中要想做强做大，上下齐心协力，团结一致，共同奋斗，是成功的重要保证。如何才能让教师们心齐呢？我认为： 1、确立共同的奋斗目标。把新三中建设成为肥乡初中教育标杆，即

是各级领导的期望，也应该成为新三中教师的共识。教师对此有了深刻的认识。才能对自己高标准要求，为了新三中兢兢业业，无私奉献，不懈努力。这样，大家心往一处用，劲往一处使。不但增强了学校的凝聚力，而且增强了学校的战斗力。 2、要有一支公正廉明、能力过硬、思路创新的中层领导队伍。领导层是学校管理的核心，领导公正廉明，教师才能安心于工作，全身心地投入工作。领导能力过硬，才能发挥良好的示范带头作用，可以有效提高学校教师整体的战斗力。不断拓展办学新思路、管理新思路、教学新思路，才能保持学校旺盛的发展生命力。 3、要有严格、公正、完善的教学管理制度。学校的各项教师考核制度是教师行为的指向标。要善于发挥考核制度的指挥棒作用，让教师明确知道自己该做什么，不该做什么。依制度治校，严格执行，

不徇私情，务必使多劳者多得，少劳者少得。树立人人争着干的正气，使每个教师都能在工作之中体验到自己的价值。 4、教师要树立严谨求实、刻苦钻研的校风，对学生进行严格的管理。这也是保证学生安心学习的重要条件。人心齐是学校发展的内部保证，而教学成绩则是学校的命根子。现在社会评价一个学校，最重要的标准就是教学成绩。学校说得再好，没有成绩，什么都成了空话。新三中要想成为肥乡教育的龙头老大，成绩是关键中的关键，考试出成绩才能一鸣惊人，立于不败之地。我认为，学生成绩的提高需要具备以下几点： 1、优秀的师资队伍。业务强、素质高、品行好、责任心强的教师队伍是教学成绩取得的关键。这在我们三中的老教师应该没有问题。将来新招聘的年轻教师，学历高，知识丰富，年轻有干劲，虽然经验欠缺，如果老同志加以

对本地教育科学发展的几点建议

对本地教育科学发展的几点建议天水市麦积区花牛中学张海莲教育的优劣，能决定国家的兴衰。中国现在能够获得大发展，说明中国的教育取得了一定的成就。但中国仍然距离世界发达国家有很大的差距，一方面是因为中国的底子差、起步晚，另一方面是因为中国的教育制度有待完善。摘要：农村教育发展必须进一步加强，全面落实纲要精神，使广大农村孩子受到良好的教育熏陶，成为新农村建设的主人。目前，基础教育正处于重要的发展空间，随着校安工程的完成，教育迎来了新的机遇，基础设施建设已经逐渐到位，在教育教学的过程中需加大力度，提高质量，全面实施素质教育，完善制度措施。本地区处于偏远农村，发展相对滞后，基础薄弱，教育的发展还存在许多问题，如义务教育阶段择校现象，生源逐渐减少，外出务工农民越来越多，留守儿童的教育压到学校，给学校带来较大压力，教师年龄偏大，年轻教师留不住等问题给教育的发展带来了新的挑战，针对以上问题，我就本地教育教学发展谈几点看法。一、要提高贫困地区广大教育工作者的认识，树立科学的教育观、质量观、人才观，并在本地区形成广泛共识，特别是主要领导要认真贯彻纲要精神，带好头，领好路，走在教育改革的前列。要认真学习领会科学发展观，树立统筹兼顾的思想，以敏锐的眼光洞察当前的教育发展，制定长足发展的办学方针，团结和带领广大教师及职工认真学习和领会先进的教育理念，树立敬业守信、顽强拼搏、开拓创新的思想意识，使教师及职工团结一心、齐抓共管，共同构建自己的和谐校园。二、教育要发展壮大，形成规模，必许有充足的生源。受择校热的影响，一部分学生选择去城镇就读，给本地教育带来困难，要采取一定措施，保证生源。教育行政部门要出台相关政策，通过行政干预，城镇通过控制班级数额等手段来保证农村学校的学生数。农村学校更要加大宣传力度，进一步加大宣传力度，广泛开展宣传教育活动，使本地区的广大学生家长充分认识到办好学校，提高教育教学质量对促进贫困的秦安县经济发展的推动作用，进而形成良好的教育教学氛围。学校要确保教育教学质量的提高，加快教育改革的步伐，形成让本地区家长满意的教育效果，留住学生。三、教育的快速发展离不开教师，必须进一步加强教师队伍建设。针对教师年龄偏大，要创造机会是老教师更新知识，更新教育理念，通过校本培训、继续教育培训、外出学习培训等方式，为更快提高课堂教学效率和教学效果打下坚实的理论基础，造就一支基本功过硬的教师队伍，使老教师发挥出年轻人的热情和能量，为本地的教育教学发展增添干劲。针对年轻教师，应优先保证他们的良好的待遇，提供发展的机会，搭建发展的平台，可以通过提高待遇促使他们留下来，进而留得住。与老教师结成师徒对子，徒弟传授给师傅新的教学理念，师傅传授给徒弟丰富的教学经验，使年轻教师促进老教师的工作热情，老教师带动年轻教师快速成长，共同成为本地教育发展的骨干力量。为了加快本地教育教学发展的步伐，借助于现有的校际间协作体，缩小城镇教师与农村教师的差距，加强教师双向交流，借助交流的机会，进一步完善本地区教师从思想意识到教育教学技能的提高，逐步培养本地的名教师、学科带头人、骨干教师，进而扩大学校的知名度，为进一步优化内涵发展打下基础。进一步借助协作体实现资源共享，使城镇的优质资源得到更广泛的发挥作用，通过集体备课，带动本地教师结合学生实际形成适合本地的教学手段和方法，创设出自己的教学风格，为提高教学效率奠定基础。四、有效发挥教科研促进教育教学发展的作用。要确保本地教育教学的发展走在前列，适应素质教育和义务教育的需要，培养高素质的建设新农村的人才，必须树立科研兴教、科研促教的意识，对学校的教育教学内容、教育教学方法、教育教学模式和教育教学管理等方面进行整体改革。本地的教科研工作相对薄弱，

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