第七章国际人权条约在国内的适用
第一节国际人权条约在国内适用的一般理论
一、国际人权公约在国内适用的必要性
（一）国际人权条约在国内适用的含义
国际人权条约在国内的适用，是指一国司法机关（通常是国内法院）根据法定职权和程序，运用该国批准和加入的国际人权条约处理具体案件的活动。国际人权条约的适用，作为法律实施的一种表现形式，具体涉及一国批准和加入的国际人权条约或者条约的部分条款在国内能否直接适用或者能够直接适用的国际人权条约或其条款与国内法冲突时何者优先，以及司法机关适用国际人权条约的实践情况等诸多方面的问题。
国际条约是国际法主体之间以国际法为准而缔结的确立其相互间权利和义务的书面协议，1一旦生效，即对当事国产生法律拘束力，当事国有义务善意地在国际层面和国内层面实施或执行条约的规定。对此，《维也纳条约法公约》明确规定：“凡有效之条约对当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”，“一国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”。国际上已经确立的有关国际条约的缔结、效力和适用等问题的一系列规则，适用于所有国际条约，包括作为国际条约一个种类的国际人权条约。但是，由于国际人权条约本身的特殊性，如国际人权法的义务主体只是国家、个人是国际人权公约的直接受益者，其在国内的适用问题，直接关涉个人权利的实际享有。因此，研究国际人权条约在国内的适用问题，有助于在国际条约与国内法关系的大背景下，了解以人权保护为宗旨的国际条约在各国内的实施情况，从而考量国内法院在适用人权条约时的立场、观点和方法，归纳国际人权条约在国内适用中存在的问题，以及国际人权条约在国内适用方面的趋势。
（二）国家在国内实施国际人权条约的义务
善意履行国际义务，是国际法一项基本原则。对于以人权保障为宗旨的国际人权条约来说，国内履行是实现人权保障的关键。为了确保缔约国切实履行条约义务，国际人权条约通常要求缔约国采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止和惩治在其管辖范围内的领土范围内发生侵犯各人权条约所确认的人权的情形等一般性义务，进而以单独条款方式确立具体的权利条款，亦即国家的具体义务。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第2－5条规定了缔约国的一般义务，其中第2（1）条规定，“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领1梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社2003年第2版，第285页。
土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利……”；第2（2）条规定：“凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法和本公约的规定采取必要的步骤，亦采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施。”《经济、社会和文化权利国际公约》第2－5条规定了缔约国的一般义务，其中第2（1）条规定：“每一缔约国承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第2条要求缔约国采取有效的立法、行政或其他措施，防止在其管辖的任何领土内出现实施酷刑的行为，这些措施包括刑事责任条款和对受害者的民事救济等。
一个国家的某个行为是否违反相关条约规定，取决于该国在批准条约时所承诺义务的内容和性质。但是，对于缔约国具体义务的辨明有时并不容易。例如，《联合国宪章》第56条“各会员国承允采取共同及个别行动与本组织合作，以达成第55条所载之宗旨”看似明确，但是，对于第56条是确立了会员国对其公民承担尊重和遵守人权的法律义务，还是仅仅设定了会员国与联合国合作的法律义务，在政府间和学界一直存有争论。劳特派特首先认识到辨明《联合国宪章》中国家尊重人权义务性质的必要性，1从此以后，对国际人权条约中缔约国义务性质的确定成为国际人权条约研究的通常内容。
众所周知，使用模糊的措辞或语言是缔约国在国际层面减损国际人权条约义务的通常作法。因此，缔约国义务的性质或义务的确定性将决定条约目的最终实现。国际人权条约对缔约国义务的一般性规定之性质的辨明对于条约能否取得预期的成功以及判断缔约国是否违反条约义务而言至关重要。一般性义务规定中存在的某些法律漏洞或缺陷尤其值得探讨。对具体国际义务的辨别，需要结合条约缔结过程中就具体含混不清的事项达成妥协和协商一致的谈判过程予以分析。
缔约国义务的确定是指对缔约国应当采取的积极作为义务的辨明，具体还涉及到缔约国作为义务的时间问题，即：国际人权条约下的义务是“即刻性的”还是“渐进性的”。换言之，首先应当确定缔约国在批准《禁止酷刑公约》以后，是应当立即采取公约所要求的措施，还是存在一定的延缓执行公约的时间。
例如，《禁止酷刑公约》第2条使用了“应当采取（shall take）有效的立法、行政、司
1劳特派特认为：“《联合国宪章》有关人权条款的性质问题是最为重要的。一旦其法律性质不存在争议，就可以合理地认为，国家对促进人权的遵守和尊重的义务扩展到制止其直接或间接的否认人权和基本自由的法律的义务。”参见：H. Lauterpacht, International Law and Human Rights, London: Stevens & Sons, 1950, pp. 158-159.
法或其他措施”的措辞，这是否意味着缔约国的义务是渐进性的？在《禁止酷刑公约》起草过程中并没有对这一问题进行辩论。但是，此类条款规定往往容易引起不同的理解和争论。《公民权利和政治权利国际公约》第2条和《经济、社会和文化权利国际公约》第2条的类似规定就是如此。在《经济、社会和文化权利国际公约》的起草过程中，联合国人权委员会曾经就“应当”（shall）一词的使用进行过讨论，认为在要求国家采取积极的措施时，“shall”一词具有肯定的含义，而在要求国家采取消极措施时，即不应当采取某些限制个人权利和自由的措施时，使用“may”一词。1因此，《禁止酷刑公约》中的“应当”一词同样是指缔约国在采取公约所要求的措施时之积极的、肯定的含义。
对于缔约国义务的即刻性或渐进性问题，有少数国家认为，修改国内法以使其与国际法保持一致是国家成为一个条约缔约国的前提条件。诚然，按照国际法的一般规则，国家从条约对其生效之日起就有义务执行条约的条款，除非条约作了其他规定。2但是，这并不意味着禁止或排除以合理的速度实施公约，一般国际法规则并没有禁止这类实践。如果某个缔约国正在以合理的速度采取实施措施，却被认为违反了公约的规定，无疑不符合公约和国际人权法的目的。因此，《禁止酷刑公约》第2条所要求的措施不可能一蹴而就。重要的是，国家在批准条约之后正在采取或已经采取了所要求的措施，并且这些措施是有效的。当然，国家不能援引其国内法作为没有履行国际人权条约义务的理由。
在国际人权条约中经常使用诸如“secure”、“ensure”或“guarantee”等措辞。这些用语代表了国家在许多人权领域的确定的、严格的责任。但是，国际人权条约有时使用“采取措施”（take）之类的措辞，如《禁止酷刑公约》第2条中使用“采取（措施）防止”（take to prevent）的表述，对于确定缔约国义务的性质极为重要。“take”一词被广泛用于各种国际文件，如《国际劳工组织宪章》第19（5）条、《联合国宪章》第56条和两个普遍性人权公约第2条等。国际人权条约能否取得最大的效能，除了其他因素，还取决于缔约国的数量，而基于各种原因，国家并不愿意承担赋予其严格责任的国际义务。因此，在这些国际文件中频繁使用“take”一词的背后原因，是提供某种弹性以尽可能使国家签署和批准它们。上述对《禁止酷刑公约》第2条的语义解释可以从其起草阶段的讨论记录得到证实。瑞典原来提交的草案要求国家“承诺确保（undertake to ensure）不发生酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”，3但遭到某些其他国家代表的反对。瑞典随后将其修改为“采取有效措施防止发生酷刑行为”，立即被工作组接受。这说明，在人权领域，除非国家感到容易达到，国家倾1Commission on Human Rights, UN. Doc. E/CN.4/SR 236 (1951), p. 8.
2The Legal Opinion of the Legal Department of the UN. Doc. E/CN.4//116 (1948), p. 4.
3The Report of the Commission on Human Rights, UN. Doc. E/CN.4/1347 (1979), p. 40.
向于使用允许其享有某种程度自由的弹性语言。但是，这些条约使用弹性语言不能被视为其使这些条约不具有任何法律义务，而只能说明国家不愿意承担严格的责任或者不愿意作出可能难以实现的承诺。
缔约国应采取有效的立法、行政、司法或其他措施包含两方面的含义：缔约国措施的范围和这些措施的有效性。例如，国际人权条约明确要求缔约国应当采取的措施包括立法、行政、司法或者其他措施。在所采取措施的内容方面并不存在任何含糊不清或有争议的地方。但是，这只是形式要求，实质要求则是这些措施必须是有效的，即缔约国应当通过这些措施达成合理的或试图达成的结果，国家不能以采取措施为其目的而不顾这些措施是否有效。
除了上述缔约国义务性质的确定、所采取措施的范围及有效性之外，缔约国在国际人权条约下的一般性义务通常还涉及“领土范围”问题，要求缔约国在其领土内或其管辖的一切范围内承担相同的义务。例如，《禁止酷刑公约》第2条要求缔约国防止发生酷刑行为之义务的领土范围是“在其管辖下的任何领土内”。其实，扩大人权条约领土适用范围的必要性在欧洲曾经引起关注。早在《欧洲人权公约》起草之时，起草专家委员会就认为第1条中“所有在签署国领土内居住的人”范围太狭窄，取代之以现在的“在其管辖下的每一个人”。1因此，《欧洲人权公约》的适用范围被扩大到某缔约国领土之外的实际控制地区。这一解释已经得到欧洲人权委员会判例的支持。2同样，《公民权利和政治权利国际公约》第2（1）条使用了“在其领土内和受其管辖下的一切个人”的措辞，扩大了公约的适用范围。在“Lopez 案”中，对于乌拉圭政府是否应当为其在阿根廷的代理人的酷刑行为负责的问题，人权事务委员会认为，乌拉圭应当对此行为负责，不能逃避《公民权利和政治权利国际公约》第2（1）条中的责任；并认为，《公民权利和政治权利国际公约》第5（1）条禁止任何国家、团体或个人从事旨在侵害该公约所确认的权利和自由之规定优先于第2（1）条，适用于国家在其领土以外的行为。3人权事务委员会的解释明显是基于酷刑行为是否乌拉圭的代理人所作为，而不是实施酷刑行为的发生地。由此可见，国际人权公约的适用范围可以超出缔约国的领土范围，通常延伸至缔约国的实际控制区域或者缔约国在他国境内的国民。
总而言之，缔约国在国内实施国际人权条约，是国际人权条约的普遍要求。对于这一义务的确定性以及即刻性或者渐进性之性质，应该根据条约上下文以及历史的解释方法加以确定。必要的立法、司法或其他措施以实施国际人权条约下的义务，不仅包括措施的范围，而1Council of Europe (ed.), Collected Edition of the Travaux Préparatories, V ol. II (1952), P. 484.
2如“Ilse Hess诉英国案”（Application No. 1611/62, X.V. the Federal Republic of Germany, Yearbook of the Convention on Human Rights, V ol. 6, 1965, p. 158）和“塞浦路斯诉英国案”（Yearbook of the European Convention on Human Rights, V ol. 21, 1978, p. 100）。
3Report of the Human Rights Committee, 36 UN. GAOR, Supp. (No. 40), at 176, UN. Doc. A/ 36/40 (1981).
且包括措施应取得的实际效果。缔约国义务的范围，则通常作扩大解释至其领土和实际管辖下的任何地区。
（三）国内法院在适用国际人权条约方面的意义和作用
当今国际、国内社会对于人权国际保护的重视较之以前达到了相当的程度，无论是所包含权利的种类还是缔约国的数量都在不断增加。但是，国内社会对于国际人权条约义务的实际履行远不能达到人们满意的程度。对于实体权利的国际承认与国内法院和行政机构的实际保障，仍然是国际人权保护领域最为突出的问题之一。缔约国国内层面的实施是国际人权条约实施的关键，而缔约国国内有关国际人权条约适用问题的立法规定和司法等机构的实践对国际人权条约权利的最终实现起着决定性作用。
虽然多数国际人权公约本身设置了独立的监督实施程序和机构，如依据《公民权利和政治权利国际公约》建立的人权事务委员会、1依照《欧洲人权公约》建立的欧洲人权法院等，但是，接受个人在国际机构申诉权利的任择条款或议定书的国家数量依然有限。2即便在接受个人来文制度的国家，国内法院的作用依然十分关键，因为国际机构救济普遍以用尽国内救济为前提，并且国际机构的救济措施往往需要国内机构的配合才能最终实现对受害者的救济，使受害者的权利得到最终实现。更何况人权问题“主要是国家主权范围内的问题”，3人权的保护就主要依赖于国内司法机构的保障。可以说，国内法院等国内机构的合作，则是确保国际人权条约最终得到实施或执行的保障；否则，国际人权条约就不能完全展现其成效。国际人权条约在国内的效力和地位、能否直接适用和优先适用等属于条约和国内法关系的问题等国内法上规定，直接影响国际人权条约在国内的实施方式，而国内司法机关在适用国际人权条约方面权限的大小、意愿的强弱、效能的高低等因素，直接影响着国际人权条约国内适用的效果。
以《禁止酷刑公约》为例。从一些普通法系国家的法院对非法证据排除规则的确立，到某些国家对国际人权条约进行“自动执行”和“非自动执行”的区分，说明国内法院在禁止酷刑规则的确立方面作用重大。就美国而言，虽然美国的宪法第6条规定美国缔结和参加的条约是“联邦最高法律”，但是，美国的法院却对条约进行“自动执行条约”和“非自动执行条约”的区分。例如，美国在签署该公约时声明“美国参议院认为《禁止酷刑公约》第1
1目前联合国体系的人权保障机制除了人权事务委员会、禁止酷刑委员会、儿童权利委员会、消除妇女歧视委员会等七个条约机构及其程序外，除了经社理事会、人权理事会和人权高级专员（署）之外，还有1235程序和1503程序等机制。
2以《公民权利和政治权利国际公约》为例，截止2006年7月20日，在156个缔约国中，只有105个国家接受有关个人来文的第一议定书。
31991年《中国的人权状况》白皮书，序言。
条至第16条是非自动执行的”。1当然，美国法院如何看待此声明，尚有待其在实践中解释，至少从美国法院原来所持的观点来看，《禁止酷刑公约》第3条2和第15条3以明确的语言为个人创设了具体的权利，不需要进一步的立法行动。如果遵循其对条约的区分实践，美国法院很有可能会认同这些条款的自动执行性质。可见，国内法院无论是对于酷刑罪行的惩治还是对于禁止酷刑规则的确立都起着重要的作用。
因此，在国际人权条约在国内适用方面，国内法院的效能虽然受制于国内法中关于条约实施方式的规定，但在国际人权条约可以直接适用的情况下，国内法院是否愿意、是否能够予以适用，或者，在国际人权条约不能直接适用的情况下，国内法院是否愿意适用其中的国际习惯法规则、是否将其作为解释国内宪法和法律的一种手段，都关切国际人权条约义务的实际履行，关切国际人权条约下权利的实际享有。
二、国际人权条约与国内法的关系
（一）国际法与国内法的关系在宪法中的表现形式
国际法与国内法的关系问题过去在很大程度上是一个引起国际法学者学术纷争的有趣的理论问题。4然而，无论我们认为相关理论中哪一个理论最为适当、科学，司法机关都不可能通过适用一元论、二元论或其他理论来对关涉国际法与国内法关系的案件作出裁判。尽管人们可能对某些个案进行分析并断定其符合哪一理论，但是显然该理论不是用以裁判案件的根据。公法学家的学说在当今社会作为“确定法律原则之补充资料”必竟存在太多疑问，至少国际法院的判决很少援引。因此，国际法在国内法的效力只能依赖于每个国家宪法中的特别规定或国内立法的具体规定。作为国际条约的一个种类，国际人权条约在国内实施的方式，同样受制于各国内相关的宪法条款或其他法律的规定或者判例法确立的原则，也就是国际法与国内法关系的规定。
条约在国际法上的效力，诸如约束缔约国的时间、方式以及条约被违反时在国际层面的补救，由国际法规定。然而，决定条约在国内法中的地位和效力的是国内法律体系，尤其是一国的根本大法——宪法。所以，当人们在谈论国际法与国内法的关系时，实际上往往是在谈论一国的宪法如何对条约的效力、地位作出规定，一个条约如何在国内适用的问题。
对于各国宪法对于国际法在国内效力的规定，前面的章节已经作了详细阐述。但是，为1136 Cong. Rec. S17492 (daily ed. 27 Oct. 1990).
2第3条第1款规定：“如有充分理由相信任何人在另一国家将有遭受酷刑的危险，任何缔约国不得将该人驱逐、遣返或引渡至该国。”
3第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑求逼供的证据。”
4Henry J.Steiner and Philip Alston, International Human Rights in Context, Oxford: Clarendon Press, 1996,
p.726.
了凸显有关国家对国际人权条约在国内地位的专门规定，这里可以将宪法简要归结以下四种类型而不予详述：
1．仅规定“普遍承认的国际法规则”的宪法。这一类宪法规定在措词上各有不同，但都认为这些规则构成国内法的一部分。所谓的“一般规则”或“普遍承认的国际法规则”实际上仅仅指习惯法规则。例如，奥地利联邦宪法规定：“普遍承认的国际法规则是联邦法律的一部分。”1949年西德宪法第25条规定：“一般国际法规则是联邦法律的组成部分，得优先于联邦法律，且直接为领域内的居民创设权利和义务。”1947年意大利宪法规定：“意大利法律秩序应当与普遍承认的国际法规则相一致。”
2．仅规定“条约”地位的宪法。例如，法国1958年宪法第`55条规定：“凡依法批准或赞同的条约和协定，自公布起，应当具有优于法律的效力，但以另一方适用该条约或协定为条件。”1978年西班牙宪法第96条规定：“有效缔结的国际条约，自西班牙官方公布起，应构成国内法律秩序的一部分。其条款的克减、修改或中止只能依照条约本身的规定或一般国际法规则进行。”
3．对所有国际法规则作出规定的宪法。这类宪法不刻意对条约和习惯法区别对待。例如，葡萄牙1976年宪法第8条规定：“不论一般或特别国际法规则和原则，构成葡萄牙法律的一部分”，“依法批准或赞同的国际条约规则自官方公布起在国内具有拘束力……”；第280条规定，与宪法不合的条约仍然能够在国内适用。朝鲜宪法对习惯法和条约在国内的效力规定得比较明确：“依照宪法缔结和颁布的合法条约和普遍承认的国际法规则具有与国内法同等的效果。”
4．对于国际法与国内法的关系没有作出任何规定的宪法。有些国家的宪法把一些国际法原则(尤其是《联合国宪章》中的原则)纳入其中，而不对国际法与其国内法的关系表明任何立场。例如，罗马尼亚1973年宪法第14条规定：“罗马尼亚外交关系应建立在尊重主权和国家独立、平等权利与互利以及不干涉内政原则的基础之上。”前苏联1977年宪法第29条作了类似规定，只是列举的国际法原则更多。实际上，有不少国家的宪法对此问题留下了空白。1
（二）对国际人权条约的效力、地位作出专门规定的宪法
在20世纪70－90年代，出现了一种新现象，美洲有些国家的宪法专门对国际人权条约或国际人权文件在国内的效力作出特别规定，明确规定它们在国内有直接的、优先的效力。
1K. J. Partsh, International Humanitarian Law as Part of National Law, in M. Bothe (ed.),National Implementation of International Humanitarian Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1990, p.10.
例如，1978年秘鲁宪法第105条规定：“人权条约包含的条款具有宪法地位。其中的权利非经下列宪法修正程序不得更改。”危地马拉1985年宪法第46条规定：“危地马拉接受和批准的人权条约和公约优于国内法之基本原则从此确立。”哥伦比亚1991年宪法第93条规定：“国会批准的承认人权、禁止在紧急状态下予以限制的条约和国际条约，在国内具有优先的效力。本宪法中提及的权利和义务得按照哥伦比亚批准的国际人权条约予以解释。”尼加拉瓜1987年宪法第46条在承诺保护和促进固有人权的同时，特别赋予《世界人权宣言》和《美洲人的权利和义务宣言》、联合国人权两公约和《美洲人权公约》优先地位。厄瓜多尔宪法第17条规定：“国家保障所有居民平等地自由、充分行使和享有本宪法和有效的宣言、协定和其他国际文件所确立的人权。国家应当采取措施，通过长期和阶段性计划和项目保障这些权利的实际享有。”第18条规定：“本宪法和有效国际文件确认的权利和保障得由法官、法庭和当局立即予以直接适用。”阿根廷宪法除了在第31条规定了宪法和国际法是阿根廷最高法律之外，进而在第75（22）条规定：“……条约和协定的效力高于法律。下列国际文件，在其有效的情况下，和宪法具有同样的地位，但不得废止本宪法第一部分的任何条款，且应当视为其中权利和保障的补充：《美洲人的权利和义务宣言》、《世界人权宣言》、《美洲人权公约》、《经济、社会和文化权利公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及其议定书、《防止和惩治灭绝种族罪行公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《禁止酷刑公约》和《儿童权利公约》……其它人权条约和公约在国会批准后，必须得到各议院议员三分之二多数票通过，才能具有与宪法同等的地位。”
这些美洲国家宪法的规定，在其他洲的国家宪法中很少见。究其原因，和这些国家在制定新宪法以前的军人政府期间严重侵犯人权的历史背景有关。在军人政府垮台之后，民众对保障人权的诉求立刻在宪法中得到确认，首当其冲把国际人权条约置于很高的地位，赋予其直接和优先的效力。
从以上可见，各国可以自由决定在其宪法中以怎样的方式对条约的效力、地位作出或不作出规定。虽然有人指出决定或影响国家选择哪一种方式的因素，在许多西方法律体系是其公认的法律理论和传统的法律观念，在亚洲则主要是国家在目前国际社会中的地位以及其过去的经历，1但是，对条约在国内效力的任何规定都不会改变条约本身的效力。即使在其宪法中对条约的国内效力不作规定，《维也纳条约法公约》第26、27条所含的国际习惯法规则会加以规范，即“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”,“一当
1Ko Swan Sik, International Law in the Municipal Legal Order of Asian States: Virgin Land, in R. Macdonald (ed.), Essays in Honour of Wang Tieya, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p.746.
事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”
三、国际人权条约在国内实施的模式
如前章节所述，对于国际条约在国内的实施方式，各国往往采取转化、并入两种方式，或者兼采两者的混合模式。国际人权条约在国内实施的方式和其他条约的实施情况并无二致，主要取决于其国内法的规定。因此，缔约国有关国际人权条约的立法实践大致可以分为以下两类情况：一类是规定国际人权条约以并入方式在其国内具有法律效力，如日本、德国、意大利、法国、智利等国家。上述部分南美国家的宪法中明确规定国际人权条约在国内具有直接和优先效力，即属此类。第二类是要求国际人权条约经过立法转化或立法实施。和其它条约一样，国际人权条约必须由立法机关颁行特别法或实施令后才能由国内机关适用，如丹麦、奥地利、英国及其前殖民地国家等。
值得注意的是，英国、挪威等传统上需要间接适用国际条约的国家，规定了与适用一般国际条约不同的适用方式来适用国际人权条约。例如，1999年5月21日，挪威通过了一项名为《关于加强人权在挪威法律中的地位的法案》（Act of 21 May 1999 Relating to the Strengthening of the Status of Human Rights in Norwegian Law，又称《人权法案》），宣布承认《欧洲人权公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》及《公民权利和政治权利国际公约》是挪威国内法律的一部分，并规定在这些国际人权条约与挪威国内法律发生冲突的情况下，前者具有优先地位。该法案使得以上三项国际人权条约都能在挪威国内得到直接适用。
此外，英国女王陛下在议会的建议和同意下颁布的《1998年人权法案》已于2000年10月2日生效，专门就《欧洲人权公约》在英国的适用问题作了规定，使个人能够在英国的国内法律程序中直接援引《欧洲人权公约》。根据该法案，英国的公共权力机关应当遵守《欧洲人权公约》，它所实施的违反《欧洲人权公约》规定的行为的受害人有权在英国的法院对该行为提起诉讼以寻求救济；法院在依据英国法律审理案件时，应对法律作与《欧洲人权公约》规定保持一致的解释，并必须考虑到欧洲人权法院的判决、裁定、声明或咨询意见。法院在这类诉讼中适用英国法律，而且必须是适用英国法律，但是，它可以确定英国的某一法律是否与《欧洲人权公约》的规定一致；如果确定不一致，法院可作出该法律与《欧洲人权公约》不一致的声明，英国政府和议会随后应通过快捷的补救程序修改该项法律，使其与《欧洲人权公约》保持一致。可见，英国1998年《人权法案》并不影响英国法律（包括与《欧洲人权公约》不一致的法律）的效力、继续适用或执行，也没有将《欧洲人权公约》宣布为英国国内法的一部分。但是，它授权英国法院受理英国的公共权力机关违反《欧洲人权公约》的案件，并在实质上按照该公约的规定对案件进行审理，从而该公约在英国得到某种程度的
直接适用。
以上挪威和英国这种传统上采用转化实施国际条约的国家，在国际人权条约适用方面的表现出一个共同点，即：都是用来专门处理国际人权条约的适用问题的，而且都是采用了与各该国适用一般国际条约的不同方式，表现出实施条约方式上的灵活性。1同样，许多宪法上规定以并入方式实施条约的国家，对于条约在国内的适用采取原则性和灵活性相结合的方针，在总的原则下对具体条约分别情况区别对待。比如，有的要求公布，有的对条约或条约的某些条款是否“非自动执行”进行甄别。2对于需要经过转化的条约或者被甄别为“非自动执行”的条约或条款，必须经过国内的立法措施才能够在国内适用或执行。这些承认条约在国内直接效力的国家，在条约与国内法冲突时是否优先适用，又采取不同的作法。各国在这方面的立法与实践是复杂多样的，表现为兼采转化和纳入两种方式的混合方式。对此，将在下文缔约国适用国际人权条约的实践部分详加论述。
第二节国际人权条约在国内适用的主要问题
一旦国家批准了国际人权条约并通过并入方式使其在国内法中具有正式效力，就应该能够由国内法院适用，而不应该存在任何障碍。但是，事实并非如此。尚存在许多影响人权条约实施的因素或问题，直接影响到国际人权条约在国内的适用。这些因素包括：自动执行和非自动执行问题、国际习惯法规则的认定问题、国际人权条约的优先适用问题、国家行为不可诉理论、法官和律师对国际人权法的知悉程度等。
一、自动执行和非自动执行问题
非自动执行条约或者条款问题是指这些条约或者条款没有在国内取得正式效力或者因为其内容不具体、缺乏可操作性而不能直接适用的情况。3通常意义上的非自动执行条约常指第二种情况，即：在取得国内法效力以后，却被法院认定为因其内容不明确具体而没有在国内创设具体的权利和义务、非经立法或行政等补充措施不能在法院适用或执行的条约或条款。
1829年，美国最高法院法官马歇尔在“福斯特诉尼尔森案”的判决中，把美国缔结的
1刘楠来：《浅谈国际人权条约在国内的适用问题》，最高人民检察院和检察日报“正义网”2006年9月24日下载资料，网址https://www.doczj.com/doc/4d12220789.html,/zyw/n165/ca91002.htm。
21992年4月2日，美国参议院通过了批准《公民权利和政治权利国际公约》的议案，该议案同时包含了美国对该公约提出的一些保留、谅解和声明，其中一项声明宣称《公约》第1条至第27条为“非自动执行条款”，这就意味着该公约只有在得到国会补充立法的情况下才能适用，即间接适用。
3Benedetto Conforti, National Courts and The International Law of Human Rights,in B.Conforti and F. Francioni (ed.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p.7.
条约区分为无须任何进一步立法规定即可在美国直接适用的自动执行条约和只有在立法机关作出补充规定的情况下才可予以适用的非自动执行条约。1这一判决后来成了美国法院一系列判决所遵循的先例。在美国判例法的影响下，荷兰、法国等以直接方式适用条约的国家纷纷效尤，也将它们缔结或者参加的国际条约作了自动执行条约和非自动执行条约的区分，使一部分条约只有在补充立法的前提下才能得到适用。这些国家将一些条约视为非自动执行条约的理由主要有：1、有些条约明文规定缔约国须采取立法措施予以执行，故而缔约国有补充立法以执行条约的义务；2、有些条约是政治性的，它所规定的权利和义务原则上只涉及缔约国国家本身，如果把这类条约的效果扩及自然人和法人，则应另外立法加以规定；3、有些条约的规定只是确定了一些原则或属于纲领性的，需要有立法作出补充规定方能适用；
4、有些条约不是使用本国语文写成的，有必要将其译成本国文字并以法律形式加以公布才能执行，等等。2
严格说来，国际条约的直接适用问题或者自动执行问题是一个国内法问题，因为国内法决定了国际条约是否创设了国内法院能够加以保护的权利3。一个条约或者一个条约条款在一个国家可能是直接适用的，而在另一个国家确不能直接适用。是否直接适用的判断标准也可能由于各种原因而各有不同。除了《欧洲人权公约》是通过欧共体法院和欧洲人权法院的判例确立了在欧盟内的直接适用效力以外，各国的法院依据其国家宪法、法律传统、历史先例和政治制度（尤其是国内法对这一事项规定之详细程度和法院解释权限的大小），对这个问题作出了不同规定。就国际人权条约而言，条款内容不完整或含糊不清、含有实施机制、实施条款或者权利的“渐进”性质，常常成为许多国内法院认定为“非自动执行”条约或“非自动执行”条款的说理依据。但是，其他一些法院则认为这些因素不能成其为的理由。4学术界对此问题亦有不同观点。例如，雄治岩泽教授认为，国际人权条约具有国内法效力并不一定意味着它一定能够在国内法院直接适用，应当考察缔约国的意图以及条约条款是否具体、完整。5相反观点则认为，在作这种区分时“应当谨慎”，非自动执行规则严格地讲应当只有两类：一是不为国家创设义务而仅允许其自由行使权力的条款，如1961年《欧洲社会宪章》第20条要求每一缔约国至少任意选择接受宪章中五个条款即可；另一类是虽然
1Foster v. Neilsen, 27 U.S. (2 Pet.) 253.
2参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第389-393页。
3Thomas Buergenthal, Self-Executing and Non-Self-executing Treaties in National and International Law, in RECUEIL DES COURS: Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 1992, IV, pp.303-397.
4B.Conforti and F. Francioni (ed.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, pp. 25-34.
5Iwasawa Yuji, Effectuation of International Law in the Municipal legal Order of Japan, in Asian Yearbook of International Law,V ol. 4 (1994), p.153-154.
为国家创设义务但由于必要的机构或机制没有建立而不能实施的条款，如《公民权利和政治权利国际公约》第14条关于刑事被告的上诉权方面，要求“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审”，意大利和荷兰法院曾经以某些地方没有建立上诉法院而认为该条款不能适用。这两种情况下，非自动执行性质的是通过使用通常的解释规则和针对基本概念（即国际法一旦在国内可以正式适用则成为国内法律体系的整体组成部分）予以明确的。任何其他标准都应该被视为任意的和值得怀疑的。1马丁·夏宁教授则认为，公民权利和社会权利直接适用性的区别是程度上的区别，而不是一个种类二分法。法律条款可以以多种方式、在不同程度上实施，使“非自动执行”概念相对化，从而说明对条约条款作“自动执行”和“非自动执行”种类上的区分是不可能的。2
近年来，除了国际人权条约中条款规定的模糊或不完整导致其不能自动执行这一主要理由之外，另一个常见的理由是，国际人权条约中的实施条款被视为隐含着条约是非自动执行的。在联合国制定的人权公约中，通常有一项要求缔约国采取必要的立法或其他措施以履行公约义务的条款，例如，《公民权利和政治权利国际公约》第2（2）条、《经济、社会和文化权利国际公约》第2（1）条等。对于此类条款，不同的国家（甚至同一国家之内的不同法院）对待的方式有所不同。有的国家视实施条款为缔约国旨在拒绝使其直接适用的意图，3而有些国家则不持这种解释。例如，在一起案件的判决中，荷兰最高法院并不考虑《公民权利和政治权利国际公约》第2 （2）条的规定，认为其第14（3）（c）条（不受无故拖延的受审权）是自动执行的。4但是，该法院在另一起案件的判决中，却因为《经济、社会和文化权利国际公约》第2（1）条规定的存在，说明该公约是非自动执行的。5比利时最高上诉法院（Belgian Court of Cassation）同样认定《公民权利和政治权利国际公约》第14(3)(a)条（迅速被告知所受指控的性质和原因的权利）和第14(3)(f)条（免费获得翻译帮助的权利）都是自动执行的，而比利时国务院（Conseil d’Etat）和比利时外交部都认为《公民权利和政治权利国际公约》第2（2）条是公约直接适用“不可克服的障碍”。显然，比利时最高上诉法院在此问题上的观点与比利时起初批准该公约时的法律规定不同。
1Benedetto Conforti, “National Courts and The International Law of Human Rights”,in B.Conforti and F. Francioni (edt.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, Martinus Nijhoff (1997), p.7-8.
2Martin Scheinin, Direct Applicability of Economic, Social and Cultural Rights: A Critique of the Doctrine of Self-Executing Treaties, in Krzysewicki, etc (ed.), Social Rights as Human Rights: A European Challenge, Turku: ?bo Akademi University, 1994, pp.73-87; Martin Scheinin, “Economic and Social Rights as Human Rights”, in Asbj?rn Eide, etc (edt.), Economic, Social and Cultural Rights: A Textbook, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, pp.41—62.
3See Y. Iwasawa, The Doctrine of Self-executing Treaties in the United States: A Critical Analysis, Virginia Journal of International Law, V ol. 26 (1986), p. 658, note 52.
针对以实施条款说明条约是非自动执行的观点，有学者进行了反驳，认为实施条款并不影响条约的实质内容。相反，它指导和要求缔约国采取措施实施人权公约，正反映了缔约国实施人权公约的意图。实施条款只有当国际人权条约在国内法律体系中产生正式效力时才真正具有意义，而实施条款的作用仅在于促使缔约国确保这种效力。当国际人权条约整体上通过宪法或特别法律的规定而在国内法中取得正式效力之后，实施条款就不再起作用。或者，至多是在条约已经取得国内法效力，但必要的实施机构或者机制尚未建立或运作之前，条约的条款无法直接适用时，实施条款具有一定意义。在这种情况下，实施条款起着督促缔约国采取必要的立法和其他措施的作用。当然，即便不存在实施条款的情况下，缔约国的实施义务依然存在。在国际人权条约并入国内法律体系之后，实施条款的作用则限定于条约中非自动执行的条款。1例如，在上述案例中，当意大利和荷兰的法院认为《公民权利和政治权利国际公约》第14（5）条因为缺乏上诉法院而构成非自动执行条款时，公约第2（1）条的作用就针对该国家在国内建立这种机构的义务。2
笔者认为，对于国际人权条约实施条款性质问题的探讨，不应当拘囿于条款本身的措辞如何。对于实施条款是否影响整个国际人权条约或者条约的部分条款自动执行问题，首先应该看国内宪法或其他法律对于条约与国内法关系的规定。在国内法规定条约可以直接适用的情况下，法院应该遵从其规定；如果国内法规定条约可以直接适用而司法机关却认定某条约缺乏可操作性，或者国内法明确规定不可直接适用条约，则国家有义务采取一切措施履行条约义务，使其国内标准和实践与条约要求保持一致。当然，就实施条款本身的解释而言，国内法院除了使用语义解释方法，还应当采用历史解释等方法，查明条约谈判、签订过程中缔约各方的意思表示。以《公民权利和政治权利国际公约》为例。该公约的准备工作资料说明，起草者增加了第2（2）条实施条款，但并无意排除该公约的直接适用性。起草过程中，美国代表团提交的关于第2条的修正案中“本公约的条款本身并不具有国内法效力”之建议，3遭到菲律宾、黎巴嫩、埃及等国的反对。经过讨论，联合国人权委员会通过表决，以九票赞成、一票反对、四票弃权放弃美国的提案。4实际上，许多国家认为《公民权利和政治权利国际公约》是可以直接适用的。5
1Benedetto Conforti, National Courts and the International Law of Human Rights, in Benedetto Conforti and Francesco Francioni (ed.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 10.
2See Italian Constitutional Court, Order of 6 February 1979, RDI, 1980, pp.512-514, 转引自Italian Yearbook of International Law, V ol. 4 (1978-79), pp.186-188. Netherlands Supreme Court, 14 April 1981, A.H.Th.V. v. Public Prosecutor, Netherlands Yearbook of International Law, 1982, p. 367, note 150.
3U.N. Doc. E/CN.4/318 (1949).
4Commission on Human Rights, 5th Session, 125th meeting, U.N. E/CN.4/SR.125 (1949).
5更多的资讯，见：Cindy Cohn, The Early Harvest: Domestic Legal Changes Related to the Human Rights
从国际法和国内法的关系的角度及各国的实践看，国际人权条约是不可能忽略不同国家的实践而统一规定其不可直接适用的。否则，对于其宪法或其他法律规定以并入方式实施国际人权条约的缔约国而言，必将造成法律的冲突和实施上的困难。因此，以国际人权条约实施条款本身的存在而否认条约的直接适用性，是不合条约与国内法关系理论与实践的，也是不合逻辑的。
二、国际习惯法可否直接适用及其认定问题
在国际人权条约被认定为非自动执行条约时，条约中所含的国际习惯法规则能否直接由国内法院适用，是国内法院遇到的另一个问题。一般而言，在国际习惯法规则被编纂进条约并得到缔约国批准或加入以后，国际习惯法的作用就不显得那么突出了。但是，这并不意味着国际习惯法从此不复存在。其存在的意义有二：第一，对于没有接受这些条约之国家而言，条约中所含的国际习惯法规则依然对其有拘束力；第二，当在先的条约被在后的条约所取代时，如果在后的条约违反了在先的条约中具有国际强行法性质的国际习惯法条款，则后条约无效，除非有新的国际强行法生成。
对于国际习惯法是否可以直接适用的问题，无论在学界还是实践部门一直存在争议。有人认为，国际习惯法在国内必然是自动执行的或者直接适用的，不必作自动执行或非自动执行的区分；1有人认为“国家法院应当能够尽量地、完全独立地适用习惯人权法规则”；2有些则强调国际法在国内的效力与其直接适用是两个不同的问题，如同在美国，国际习惯法在美国无需立法即具有国内效力并不意味着所有国际习惯法规则都可以在美国直接适用。3至于国际人权条约中哪些属于对各国具有一般效力的国际习惯法规则，并不存在一个统一的标准。由于《世界人权宣言》的内容与《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》并不完全一致，例如，《世界人权宣言》第14条关于寻求和享受庇护的权利，第15（2）条关于国籍不受任意剥夺的权利，在人权两公约中并无相应条款，即便批准联合国人权两公约的国家，依然面临这个联合国决议是否具有法律约束力，或者其中的某些条款是否国际习惯法规则的问题。许久以来，各国政府和学者对于《世界人权宣言》是否具有法律拘束力一直存有争议，对于其中的条款是否或者哪些是国际习惯法规则，也莫
Committee and the Covenant on Civil and Political Rights, Human Rights Quarterly, V ol. 13 (1991).
1Paust, Book Review, New York University Law Review, 1981, pp. 227, 240; Rudolf, Incorporation of Customary International Law into Municipal Law, in Tunkin and Wolfrum (ed.), International Law and Municipal Law: Proceedings of the German-Soviet Colloquy on International Law, 1988, pp. 24, 28.
2B.Conforti and F. Francioni (edt.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p.4.
3Kirgis, Federal Statutes, Executive Orders and “Self-Executing Customs, American Journal of International Law, V ol. 81 (1987), pp. 371-372.
衷一是。1甚至有人主张整个《世界人权宣言》具有国际习惯法地位。2而联合国国际法院关于美国在德黑兰的外交和领事人员的案件中，则认为《世界人权宣言》至少部分条款是国际习惯法规则。3美国1987年《对外关系法重述（第三次）》第702条列举了一些习惯法的内容，包括禁止：（a）灭绝种族；（b）奴隶制和奴隶贸易；（c）对个人的谋杀或造成失踪（the murder or causing the disappearance of individuals）；（d）酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇和处罚；（e）长期任意拘留；（f）有组织的种族歧视；（g）一贯的大规模侵犯国际承认的人权。4可见，对于《世界人权宣言》各条款是否国际习惯法规则问题，分歧很大。因此，国际人权条约中的习惯法规则能否在国内法院直接适用，以及法院如何认定这些国际习惯法规则，是国际人权条约国内适用中的现实问题之一。
三、国际人权条约的优先适用及后法优先问题
当直接适用的国际人权条约的条款与现存国内法的规定不一致或冲突时，法院在适用时就面临着国际人权条约在国内法中的优先效力问题，即国际人权条约或其条款能否优先适用的问题。对于在国内法中就优先适用问题作出明确规定的国家（如上述某些美洲国家）和采行“后法优先原则”（the last-in-time rule，或者lex posterior原则）的国家（如美国）而言，问题就不难解决。如果对此没有规定或者只是简单地规定二者具有同等地位，必要时就可能需要由法院通过解释选择适用国际人权条约或者国内法律。
后法优先问题与人权条约优先适用问题密切相关联。后法优先原则是指同一层次的法律、法规有不同规定时，优先援用后法的规定之法律选择原则。由于法律本身存在位级的划分以及法律的复杂性，法律的效力位级除了要贯彻它的一般规则，即位级高的主体制定的法律，效力等级自然高于位级低的主体制定的法律，还存在一些特殊规则，如特别法效力优于一般法、后法优于前法（或新法优于旧法）等。
国际人权条约适用中的后法优先问题是在国际人权条约在国内取得正式效力之后出现的。在赋予条约较高的地位或者优先权的国家，如法国宪法第55条等，直接解决了条约和国内法的可能冲突问题。但是，在奉行后法优先的国家，一旦在后的国内立法与在先的国际人权条约存在冲突，就需要通过解释加以解决。当然，从国际法角度看，“在一个条约的缔
1例如，Meron教授还认为其他习惯法规则，如自决权、被拘禁者的人道待遇、刑事程序中的正当法律程序等，也构成国际习惯法规则，见：Theodor Meron, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, Clarendon Press, 1989, pp. 96-97。而Schachter教授对其中某些是否已成为习惯法表示怀疑，见：Oscar Schachter, International Law in Theory and Practice, Martinus Nijhoff Publishers, 1991, p. 339.
2Humphrey, Implementation of International Human Rights Law, NewYork Law School Law Review, V ol. 24 (1978), p.32.
3International Court of Justice, The U.S. v. Iran case, Judgment of 24 May 1980 by ICJ, 42.
4Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, § 702.
约国的国家间关系方面，一个普遍接受的国际法原则是：国内法规定不能优于该条约的规定。”1
从国内法角度看，存在一国的国内法规定国内法优先或者后法优先的可能，尽管国家会承担国际法上的国家责任。但是，实践中严格遵守这一作法的案件并不多见。相反，大量判决是以各种方式区别各种不同情况，以便能够在国际人权条约与在后的国内法律冲突时，优先适用条约规定。从一些国家国内法院总的实践看来，有三个常见的作法。其中，最为常见的一种作法是推定国内法和国际法一致，国家无意违反其承担的国际义务，即在后的国内法无意与在先的国际条约相冲突。当后法模糊不清时，应当解释为国家有意遵守在先的国际义务。第二种常见的作法是，将条约视为特别法，适用“在后的一般法不减损在先的特别法”（lex posterior generalis non derogat priori speciali）原则。例如，在统一法条约或者司法合作条约与国内民法和程序法的关系方面，意大利将前者条约视为特别法，并适用此原则。第三个作法是，后法只有在明确指明立法者有意减损有效的条约或其他国际义务时，才可以优于在先的条约。美国和瑞士的法院多遵从此解释方法。
显然，第三种作法最有利于条约的优先地位，也最公正合理。其理由是，条约一旦取得国内的效力，则在国内法律秩序中受双重立法意图的支持：一是像受国际法那样去规范某种法律关系，二是信守对其他国家作出的承诺。要使后法优先，就必须废止这两个立法意图；后法也有必要不仅说明其对同一法律关系作出不同规范的意图，更有必要说明其拒绝正在承担的国际义务的意图。例如，美国立法授权在1971年至1976年进口南罗得西亚的铬，该立法显然是针对1968年安理会对南罗得西亚进行全面经济封锁的决议的，旨在明确违反安理会的决议，应当对美国法院有拘束力。当然，在这种情况下，每个要承担违反国际法的国家责任。
然而，在立法者错误解释其本国承担的国际义务、其立法实际上无意与国际义务相违背的情况下，法院依然可以排除后法的适用。一个典型的案例就是，1988年6月29日美国纽约区法院有关美国政府和巴勒斯坦解放组织争端案的判决。美国1987年通过的《反恐法案》明确禁止巴勒斯坦解放组织办事处在美国境内存在及其它活动，美国国会在通过该法案时也明确指出该条款是针对巴勒斯坦在联合国的办事处，且该法案通过时巴勒斯坦的办事处就是纽约办事处。纽约区法院并不否认该法案旨在有此效果，但认为国会错误地以为1947年《美国和联合国总部协定》关于联合国接受的人员在美国的通行和停留自由不适用于巴勒斯坦解1Permanent Court of Justice, The Greco-Bulgarian Communities Case, PCIJ, Reports, Series B, No. 17. at 32. International Court of Justice, Advisory Opinion, Applicability of the Obligation to Arbitrate Case, ICJ, Reports, 1988, at 34-35.
放组织办事处。既然美国无意减损业已存在的国际义务，该义务就应继续适用且处于优先地位。纽约区法院从而判定不予适用《反恐法案》，不支持美国政府的主张，判定不得关闭巴勒斯坦解放组织在联合国的办事处。1同样，意大利最高上诉法院（Court of Cassation）1993年7月的一个判决中，不予适用意大利一项明确要求驱逐从事麻醉品贩卖的外国人的在后立法，认为《欧洲人权公约》第8条关于“家庭生活受到尊重的权利”的规定具有优先效力，并将第8条解释为禁止驱逐在意大利有家庭成员的外国人，以便与欧洲人权法院的判例法保持一致。
可见，后法优先原则作为一个法律选择的解释工具虽然有其价值，但是在国际人权条约与国内法的关系问题上，并非一成不变。尽管有人指出它应当被理解为，只要国内立法无意违背国际人权义务，在一国内具有正式效力的国际人权规范就应当优先适用，2但是，尚取决于国内法院在解释、适用法律方面权限的大小以及法官的说理角度等因素。
四、国家行为不可诉问题
国家行为说（state act doctrine），又称政治问题说（“Political Question”doctrine），是指一国经法律授权的国家机关或其代表，在国际事务中代表国家行使国际法上的权利和履行国际法上的义务的行为，或者在对国内全局性、重大性国家事务中代表国家实施的统治行为，由于这种国家行为以国家的名义实施，因而是体现国家主权的行为，具有国家的整体性和统一性，关系到国家和民族的整体利益。与国内具体行政行为不同，即使这种国家行为会影响某些公民、法人或者其他组织的利益，也不属于法院司法审查范围，即国家的国防、外交等国家行为不可诉（non-justiciable），或者国家行为豁免。这是各国行政诉讼制度的通例，也是国内法院用以说明政府违反国际法的行政行为不可诉的理论依据。3
在国际人权法领域和国际刑法领域，对于诸如种族隔离、种族灭绝酷刑等危害整个人类、严重侵犯人权的罪行，各国均承认其违反一般国际法，特别是国际强行法。如果违反此类国际人权法和国际刑法的行为可以归责于国家，如著名的皮诺切特案所暴露出来的问题那样，那么，国内法院能否完全独立地适用习惯国际人权法，能否适用国际人权条约或其中的习惯国际法规范，来审查这一国家或其代表的行为，就是一个国际人权条约国内适用中的问题。
许久以来，国家行为说一直阻碍着法律在公共行政领域的充分适用，尤其是在国家外交1International Legal Materials, 1988, pp. 1055-1058.
2See Benedetto Conforti, National Courts and the International Law of Human Rights, in Benedetto Conforti and Francesco Francioni (ed.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, Martinus Nijhoff Publishers 1997, p. 14.
3Benedetto Conforti, National Courts and the International Law of Human Rights, in Benedetto Conforti and Francesco Francioni (ed.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, Martinus Nijhoff Publishers 1997, p. 4.
政策违反国际法时的情形。例如，1985年和1986年美国的两起比较典型的判决案，即“Fernandez-Roque诉Smith案”1和“Garcia Mir诉Meese案”，2都援引了1900年美国最高法院的一个判决。3后者认为在存在“政府控制行为”（controlling action of the Executive）的情况下，国际习惯法是不可适用的。由于这两起案件所涉及的羁押令由检察总长签发，本质上属于政府控制行为，故拒绝适用有关禁止超期和任意羁押的国际习惯法规则。
Conforti教授坚决反对将政治问题学说适用于国际法规制的事项，尤其是人权问题。在他看来，理由不仅在于问题的重要性本身，而且在于这种作法事实上否定了司法和行政的独立性，因为国家行为说的前提是法院不应该给政府在对外关系上造成尴尬局面。在面临个人权利保护和维护政府对外关系的难题时，法院应该从政府对已经存在的国际习惯法的法律确信、政府对尚在形成的国际习惯法的作用以及司法公正理念角度，作出正确选择。他认为，法院通过个人有关人权问题的判决，无疑对于国际习惯法的形成、对于公正理念和个人的保护起着巨大作用。4
意大利最高上诉法院（Court of Cassation）在1989年5月15日的一个判决反映了这种倾向。该案中，对于是否赋予对外劳动关系问题以豁免权，法院决定不再采用传统上的统治权行为（jure imperii act）和管理权行为（jure gestionis act）的区分。法院认为，它对雇员是本国国民且争议涉及劳动关系中经济问题的所有事项都具有管辖权。在法院看来，这种立场不仅与过去几十年来限制豁免的趋势相一致，而且有助于克服“一个在试图协调两种不同需求过程中越来越严重的问题：一种需求是确保对他国的尊重……一种需求是通过司法救济获得公正的可行途径以保护国民的权利”。5显然，意大利最高上诉法院关注工人的保护，而这种保护在今天已经成为人权保护的有机整体。
五、国际人权条约在国内适用的其他问题
除了上述问题之外，国际人权条约在国内适用还存在以下一些问题：
（一）作准语言文本问题
国际人权条约作准语言文本问题是指条约作准文本的语言并非某缔约国的语言或官方语言，或者某缔约国的语言虽然是条约作准语言，但由于翻译问题而造成在其国内适用上的障碍问题。
1622 F.Supp. 887 (N.D.Ga.1985).
2788 F.2d 1446 (11th Cir. 1986).
3The Paquet Habana, 175 US 677, 700 (1900).
4See Benedetto Conforti, National Courts and the International Law of Human Rights, in Benedetto Conforti and Francesco Francioni (ed.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, Martinus Nijhoff Publishers 1997, p. 5-6.
5Foro It., 1989, I, col. 2466.
对于前一种情况而言，由于其国家官方语言并非国际人权条约文本所使用的语言，为了在国内适用该条约，必须在国内发布以本国语言翻译过来的条约文本。从国内法角度看，翻译文本具有法律效力；但从国际法角度来看，翻译文本并不具有国际法上作准语言文本的效力。当翻译本存在问题需要解释时，法院需要寻求或借助在国际法上具有作准效力的文本，这就给国际人权条约在国内的适用或执行带来一个实际困难。以日本为例，由于日本语非联合国官方语言，日本批准的国际人权条约只能翻译成日本语予以公布。但是，取得国内法效力的是联合国作准语言文本，而非日语翻译文本。日本法院只援引日本语翻译文本，除非翻译本存在模糊不清之处。日本法院援引国际人权条约英文作准文本的案例极为罕见，只在仅有的几起判决中作了援引。1当然，法官在援引作准文本时，有时可能因为解释的需要而需要借助作准文本之外的辅助资料，如条约缔结过程中的备忘录等。例如，日本法院在一起案件的判决中，为了说明《公民权利和政治权利国际公约》第12（4）条中的“本国的”（his own country）的含义是指“他的国籍国”，而不包括“他的永久居住地国”，依据了拟定该条款时的备忘录加以解释。2
对于后一种情况而言，尽管联合国有中文、英文、法文、西班牙文和俄文等五种官方语言，但联合国国际人权公约的缔结程序基本上是以英文为蓝本进行起草拟定，待英文文本达成一致后，再翻译成其他官方语言文本。出于多方面原因，其他语言翻译文本必然存在词不达意乃至重大差异的地方。3虽然这五种语言文本同一作准，具有相同的效力，但任何差异的存在必然引致法官寻求或借助其他文本的同一解释。因此，以上两种情况在必要时都需要法官对于国际法以及外语的熟练掌握，必然成为一个国际人权条约适用上的实际困难。
（二）国际组织或国际机构决议和建议的适用问题
国际组织或国际机构的决议的法律效力问题，在国际法学界一直存有争议。一般认为，国际组织或国际机构的决议除了对组织或机构内部相关事务具有法律约束力之外，对于缔约国而言，并不构成条约法意义上具有拘束力的国际文件。同样，国际机构正对某一特定事项作出的建议和意见（recommendations, reports and observations）也常被视为不具法律约束力。问题是，一旦案件当事方寻求或者援引国际组织的决议或者国际机构的建议，法院必然要对此问题予以阐明。即便其没有法律约束力，其作为解释法律、支撑说理的辅助资料的作用不1Judgment of 14 June 1984, Yokohama District Court 1125 Hanji 96, The Japanese Annual of International Law, 1986, 228 (ICCPR); Judgment of 10 September 1966, Tokyo District Court, 17 Rominshu, 1042 (ILO Convention No. 98).
2Judgment of 3 May 1994, Fukuoka High Court, 45 Gyoshu 1202, Japanese Annual of International Law, 1995, p. 109.
3例如，中国社科院法学研究所孙世彦副研究员对《公民权利和政治权利国际公约》英文本和中文本的比较研究发现，中文本许多条款存在许多与英文本含义不同之处。
容低估。
例如，国际机构的决议（尤其是《世界人权宣言》）在许多案件中被援引频繁得到法院的援用。以条约自其国内可以直接适用的日本为例。尽管1951年《对日和约》序言规定“日本……宣布将力图实现《世界人权宣言》的宗旨”，日本政府和多数日本学者认为《世界人权宣言》并不具法律拘束力。日本法院也总是驳回所有直接依据该宣言而提出的辩解，认为该宣言“既非条约也非国际协议”，而“只是一个缺乏法律约束力的建议”。1同样，日本最高法院于1989年驳回了依据《世界人权宣言》以及1971年《智力迟钝者权利宣言》（Declaration on the Rights of Mentally Retarded Persons）、1975年《残疾人权利宣言》（Declaration on the Rights of Disabled Persons）和1975年经社理事会《防止残疾与残疾人的康复》的决议（Prevention of Disability and Rehabilitation of Disabled Persons）而提起的案件，理由是这些文件是“联合国或其机关意思的表达，对成员国不具有法律约束力”。21966年国际劳工组织和联合国教科文组织《教师地位的建议》同样被日本最高法院认为“不具有国内法地位”。31957年《囚犯待遇最低标准规则》和1989年《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》（Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Detention or Imprisonment）曾经频繁被当事人援引，但同样被日本法院视为“既不具有条约的效力……也不具有如同《公民权利和政治权利国际公约》那样的条约效力或国际习惯法的效力”。4在20世纪50年代和60年代，日本有大量关于结社权和罢工权的诉求，援引了国际劳工组织的建议、报告和意见中对结社权和罢工权或者相关国际习惯法规则，但绝大多数被日本法院驳回或不被采信。其理由是，这些文件没有经过缔约国的进一步接受，不具有法律约束力，更不构成国际习惯法规则。5
可见，国际机构的决议和建议在日本法院常被视为无法律约束力的文件而不予援引。但是，这并不意味着这些文件没有任何意义，实践中，这些文件可以作为解释国内法的辅助资料的功能，是毫无疑问的。
除了上述问题以外，国际人权条约解释的困难、国际人权条约的保留或者对权利条款的减损、法官或律师对人权条约缺乏了解、法院在适用人权条约或条款标准方面的消极态度等，
1如：Judgment of 2 March 1989, Supreme Court, 35 Shomu Geppo 1754; Judgment of 18 July 1986, Osaka High Court, 627 Hanta 113; Judgment of 29 March 1977, Tokyo District Court, 23 Shomu Geppo 552；等等。
2Judgment o 2 March 1989, Supreme Court, 35 Shumu Geppo 1754, 1761.
3Judgment of 2 April 1969, Supreme Court Grand Bench, 23 Keishu 305, 311.
4Judgment of 19 May 1993, Sapporo High Court, 1426 Hanji 107, 117; Judgment of 9 November 1992, Osaka District Court, 1470 Hanji 106, 119.
5相关案例见：Yuji Iwasawa, International Human Rights Adjudication in Japan, in Benedetto Conforti and Francesco Francioni (ed.), Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, Martinus Nijhoff Publishers, 1997), pp. 258-261.
国际私法中各领域法律适用规则的总结 第一章：民事能力的法律适用 一、自然人权利能力： 我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力： 1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力 可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力： 1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。） 第二章：婚姻家庭的法律适用 一、结婚： 1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的（如旅游）结婚必须适用中国法。 二、离婚： 1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚，法院也要依该协议做出判决，防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系： 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适
对国际人权公约的克减与保留 孙世彦* 为了在主权国家的正当合理的权利与个人的人权和基本自由之间维持平衡，国际人权法允许国家在某些特别情况下、根据一定的条件，采取各种不同的措施限制人权的行使与享有。而对人权的克减——尽管是非常性质的且临时性的——就是某些人权公约允许的合法限制。若干最重要的国际人权文书都有相关的规定，允许缔约国在存在威胁国家生命的紧急状态如国际或国内武装冲突时期，采取措施克减其在这些条约之下的人权义务。《公民权利和政治权利国际公约》第4条、《欧洲人权公约》第15条、《欧洲社会宪章》第30条和《美洲人权公约》第27条是克减条款的最为突出的典型例证。但是，并非所有的国际人权文书都包含了相类似的允许缔约国克减其义务的条款，例如，《经济、社会、文化权利国际条约》就没有任何克减的规定。 但对于缔约国克减其人权义务的权利，各相关条约都明确规定了一定的限制条件。首先也最重要的是，并非这些有关条约保障的所有权利都可以克减。所有包含了克减条款的公约均清楚地规定，不得对某些权利予以克减。以《公民权利和政治权利国际公约》第4条为例，该条第2款明确规定，不得对《公约》的第6条即生命权、第7条即免于酷刑或残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或惩罚的自由、第8条第1款和第2款即免于奴役和强迫役使的自由、第11条即免于债务监禁的自由、第15条即刑法不溯及既往的权利、第16条即人格被法律承认的权利和第18条即思想、良心和宗教自由予以克减。这些即使在社会紧急状态时期亦不得克减的权利，也因此被称为“不可克减的权利”。1其次，对可克减权利的克减，仅以紧急情势所严格需要者为限，这意味着克减措施的程度和范围必须与应对紧急状态的必要性之间相称。在不可克减权利的单目之后，这一相称性的检验构成了对可允许之克减措施的最重要的限制。第三，克减措施不得与缔约国根据国际法所负有的其它义务相矛盾。在这一方面，最为值得注意的国际义务是其它国际人权文书规定的义务，以及国际人道法和国际劳工法之下的协议性的或习惯性的规则。第四，除了《欧洲人权公约》和《欧洲社会宪章》之外，所有包含了克减条款的公约都规定，克减措施不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。在克减的语境中禁止歧视意味着，克减的措施的采取不得有意识地针对某一或某些种族、民族、语言或宗教人群。与区域性人权公约不同的是，《公民权利和政治权利国际公约》还要求只有在正式宣布紧急状态时，其缔约国才能合法地克减其在《公约》之下的义务。根据该《公约》，缔约国还有义务就其克减的公约条款、采取的克减措施和*中国社会科学院国际法研究中心副研究员。 1根据人权事务委员会的意见，另有一些未列于第4条中的权利也不得加以合法克减，见人权事务委员会第29（72）号一般性意见，“紧急状态期间的克减问题”，第13段，载HRI/GEN/1/Rev. 6 (12 May 2003).
论国际条约在国内法的适用 姓名：张袁袁 学号：2014 日期：2015年7月20日
摘要 (2) 一、国际法与国内法的关系学说 (2) 1、“一元论”说 (2) 2、“二元论”说 (3) 二、国际条约与国际法的关系 (3) 三、国外处理国际条约与国内法的实践 (3) 1、转化方式 (3) 2、纳入方式 (4) 四、国际条约在国内法适用的现状 (4) 1、中国对国际条约的接受无明确宪法规定 (4) 2、中国关于国际条约的法律位阶尚未明确 (5) 3、我国法律对国际条约适用作原则性规定 (6) 五、国际条约在国内法适用上的法律建议 (6) 1、国际条约入宪法 (6) 2、确立国际条约的法律位阶 (7) 3、以转化方式为主，纳入方式为辅，规范条约适用方式 (7) 六、结语 (8) 七、参考文献 (8)
自中国加入WTO以来，国际条约的签订数量明显增多，尽管我国的法制社会建设正在有条不紊的进行，但对于国际条约的问题，并没有制定完善的国内法予以认定。随着国际社会交往的日益密切，国际纠纷是益增多，国际条约在国内法的适用问题显现出来，理论与实践的探索需要不断的跟进，从而提高我国对国际条约的认识深度与践行能力。本文将借鉴国外对国际条约的理论与实践成果，并简单分析我国当前对国际条约在国内法的适用问题上的现状，以此提出自己对国际条约在国内法的适用问题上的拙见。 关键词：国际法；国际条约；国内法适用 一、国际法与国内法的关系学说 传统国际法学在国际法与国内法的关系上的观点。可总结为“两派三说”，“两派”即“一元论”和“二元论”，“三说”即“国际法优先说”、“国内法优先说”和“平行说”。① 1、“一元论”说 “一元论”分为国际法优先说和国内法优先说。国际法优先说的主张是国际法和国内法属于同一法律体系，国际法高于国内法，原因是在同一法律体系中，各种规范的效力来源于更高的规范，而国际法的规范效力来源于群体国家意志，国内法规范来源于国家意志，由此直至一种终极的、无法从更高的规范中获得效力来源的基础规范，即“条约必须遵守原则”，②该理论来源于康德哲学。国内法优先说认为国内法高于国际法，国际法是国内法的对外公法，其效力、渊源是国内法，国家作为主权实体，有权支配国际法，这种学说来源于黑格尔的国家主权理论。 ①《国际条约在国内适用中的制度僵化及其解决》彭岳中国法学2014-08-09 期刊 ②《国际条约在中国的适用：现状及完善对策》王红坤孙希尧2012/08/中总第374期
联 合 国A/RES/60/147 大 会Distr.: General 21 March 2006 第六十届会议 议程项目 71(a) 05-49641 大会决议 [根据第三委员会的报告(A/60/509/Add.l)通过] 60/147. 严重违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为 受害人获得补救和赔偿的权利基本原则和导则 大会， 遵循《联合国宪章》、《世界人权宣言》、1 国际人权公约、2 其他相关人权文书及《维也纳宣言和行动纲领》，3 申明必须在国家和国际一级有系统地彻底处理严重违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害人获得补救和赔偿的问题， 确认国际社会通过尊重受害人享有补救和赔偿的权利，信守其对受害人、幸存者及子孙后代的承诺，并重申这方面的国际法， 回顾人权委员会2005年4月19日第2005/35号决议和经济及社会理事会2005年7月25日第2005/30号决议通过的《严重违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害人获得补救和赔偿的权利基本原则和导则》，4 经社理事会在该项决议中建议大会通过《基本原则和导则》， 1. 通过本决议所附《严重违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害人享有补救和赔偿的权利基本原则和导则》； 2. 建议各国考虑《基本原则和导则》，促进对《基本原则和导则》的尊重，并提请本国政府行政机关人员，尤其是执法官员及军队和安全部队注意，以及提 1 第217 A(III)号决议。 2 第2200 A(XXI)号决议，附件。 3 A/CONF.157/24(Part I)和Corr.1，第三章。 4 见《经济及社会理事会正式记录，2005年，补编第3号》（E/2005/23），第二章，A节。
国家人权条约体系 目前，国际人权法主要是由一系列条约构成的，这些条约主要包括： （一）1966年联合国两个人权公约1966年联合国大会通过了《经济社会文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，开放给各国签署和加入。这两个公约汲取了1948年《世界人权宣言》的主要内容，并加以完善和发展。两个公约的内容涉及了法律上人权的基本内容和国际人权保护的主要方面，被认为是基本的关于人权的国际法律文件。两个公约都首先规定f自决权和自然资源的永久主权。其中《经济社会文化权利国际公约》主要涉及一系列的经济社会权利，包括工作权，社会保障权、家庭权、健康权、受教育权等。它要求缔约国尽最大能力采取措施，以便使这些权利逐渐得到实现。《公民权利和政治权利国际公约》涉及了广泛的公民权利，包括生命权、免于酷刑、人身自由、公正审判、信仰自由、和平集会、选举权和桩选举权等，要求缔约国尊重和保证这些权利，并为达到此目的采取必要的立法或其他措施，以实现公约所涉及的各项权利。两个公约分别建立了各自的履约机制。 （二）专门领域或区域的人权条约1、专门领域主要包括： （1）消除各种歧视方面一是《防止及惩治灭绝种族罪行公约》； 二是《消除一切形式种族歧视公约》； 三是《禁止并惩治种族隔离罪行公约》； 四是《关于就业和职业歧视公约》； 五是《反对体育领域种族隔离公约》等。 （2）妇女儿童权利保护方面一是《妇女政治权利公约》； 二是《消除对妇女一切形式歧视公约》； 三是《儿童权利公约》等。 （3）禁止奴隶制和强迫劳动方面一是《废止奴隶制蛆隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》； 二是《废止强制劳动公约》等； （4）保护被拘禁者权利方面来源：考试大的美女编辑们主要是《禁止酷刑和其他不入道或有辱人格的待遇或处罚公约》等。
人权的国际保护 一、人权的概念 邵津：人权是指在一定的社会历史条件下每个人作为人而享有或应该享有得基本权利，或者说是指人人基于生存和发展所必需的平等、自由等物质和精神方面的基本权利。 饶戈平：人权是指人所享有的或应享有的基本权利和自由。 二、人权的国际保护 邵津：人权的国际保护主要是指国家按照国际法，通过国际条约或者基于国际习惯，承担国际义务保护基本人权，并在某些方面进行合作与保证及相互监督，禁止非法侵犯这些基本的权利和自由，并促使它们得以实现。 饶戈平：人权的国际保护即国际人权法，是指国家之间通过条约或习惯国际法而承担国际义务，对实现人权的某些方面进行国际合作与保护，并对侵犯人权的行为加以防止和惩治，也涉及人权的国际保护的法律原则、规则和制度的总称。 非PPT:人权的国际保护历程：人权的国际法保护不是一开始就形成的，人权的保护起初只有国内法保护，但历史上也在特定领域中存在着对人权的国际保护，包括：保护宗教上的少数者、人种少数者、语言少数者；禁止奴隶贸易和奴役制度；国际劳工保护；保护战争受难者。 人权国际保护受到正式和普遍重视是产生于第二次世界大战期间，由于德、日、意法西斯的军国主义独裁和野蛮侵略给各国人民带来的灾难，人们的基本生存权利遭到严重侵犯。因此，通过建立新的国际保护机制以保证和维护基本人权的思想在二战以后开始受到国际社会广泛关注。随着《联合国家宣言》、《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《殖民地国家和民族独立承认宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》等具有重大国际影响的宣言、条约相继通过，人权的国际保护体系逐渐形成，国际人权法作为国际法的独立分支也发展成为一个相对完备的法律体系。 三、人权的国际保护方式 （一）国家通过参加国际条约，承担国际义务保障人权和改进国内的人权状况，这是国家承担条约义务的前提下进行的。 (二)国家未参加有关的国际人权条约，但根据该国所确认的有关人权保护的国际习惯法规则，通过国内立法和司法活动保护人权。 四、人权的国际保护与不干涉内政原则的关系 部分国际法学家的观点：人权的国际法保护可以限制或改变国内管辖权或不干涉内政原则。假设人权与主权对立，也不能以取消联合国与其宗旨为核心部分相关的职能为代价。 部分国际法学家的观点：人权具有特殊性和相对性，个人所实际享有的权利不但受其国内政治、经济和文化状况的制约，也受国内道德和历史传统的影响。人权保护目前主要是一国国内管辖的事项，由国内法来调整。
浅谈国际条约在我国国内法中的适用问题(一) 摘要：我国灵活性地以采纳、转化的方式适用国际条约，适应其多样性和复杂性，因而是合理的、可取的，也是与许多其他国家的实践相一致的。但是，不容讳言，我国目前所采取的逐个处理的方式，即每次就某一国际条约或某类国际条约的适用问题做出规定的办法，不仅大大增加立法机关的工作负担，而且可能导致适用同类国际条约的方式不统一和使国际条约的适用处于不确定状态。此外，一些本可以以采纳方式迅速执行国际条约的案件，可能因我国立法机关未能及时制定与其相关法律，从而得不到迅速执行。所以，对这种逐个处理方式作适当的改进是很有必要的。 关键词：国际国际条约国内适用宪法直接适用间接适用 一、国际国际条约在中国适用问题的由来 当前，我国并无宪法性法律规定国际条约与国内法的关系。在执行国际条约的国内程序这一问题上，我国也没有原则性的规定，即没有规定转化方式，也没有规定纳入方式。我国《宪法》仅原则性简单规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定批准与废除权，《缔结条约程序法》也只规定了缔结条约的程序问题。 根据《宪法》及《缔结条约程序法》，全国人大常委会决定批准条约，国家主席根据决定批准条约。事实上，国际条约并不像法律那样由国家主席公布，而是在全国人大常委会决定批准或加入后，由全国人大常委会公报公布。国家主席并无立法权，由其“批准和废除”国际条约仅具有象征意义。要将其落实，就应由国家来公布国际条约。目前的这种做法使国家元首的象征性权利也无法落实。历史上，君主是国家主权的体现者，国与国之间的条约均须由君主批准，而国际条约由国家元首批准正是这一做法的延续，但目前很多国家已放弃这种做法。根据人民主权原则规定，由人民代表机构来批准国际条约。我国显然也注意到了这一点，由全国人大常委会决定批准国际条约，国家主席象征性地批准国际条约。但如上所述，国家主席的象征性批准并未落实，全国人大常委会在公布决定批准或加入的国际条约时，并未声明其开始在国内生效。而命令执行该国际条约时，一般也不单独制定“实施某国际条约”的法律，只是把国际条约的内容转变为国内法，这就是说没有采用转化的方式。 但是，中国也没有将国际条约纳入国内法的明确规定。我国不少法律、法规含有“国际条约与之发生冲突时适用国际条约”的规定，前提应是生效的国际条约具有国内法律效力，可由法院、行政机关直接适用，即采用纳入方式生效。如1986年《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。” 当然，国际条约直接在国内适用并不排除中国根据实际国情制定不违反国际条约规定的国内立法。其中一种情况是，批准或加入某国际条约之前先进行国内立法，以满足国际条约的要求，便于实施国际条约，或者对国内法进行修改，以尽量避免国内法与国际条约发生冲突。如中国于1995年10月颁布了《民用航空法》，其中有关民用航空器权利的规定与1948年《国际法承认航空器权利公约》的内容完全一致。2000年10月，由于我国已经建立了民用航空器权利登记制度，具备了实施国际条约的条件，全国人大常委会作出了加入该公约的决定。另一种情况是，先批准或加入国际条约，再立法。如中国分别于1975年和1979年加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，两个公约直接在国内适用。在此之后，中国分别于1986年、1990年制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。根据中国国情，两条例对两公约的个别条款作了变通规定，但这并不妨碍两公约在中国国内直接适用，两公约均有有关“国际条约优先适用”的规定。 对于国际条约与国内法相比较的效力，我国在这一问题上亦无原则性法律规定。但一些专门的法律、法规作出了“国际条约与国内法发生冲突时，国际条约效力高于国内法”的规定。如
2. 通过议程和其他组织事项。 3. 联合国森林论坛第五届会议第5/2号决定的执行情况。 4. 论坛第七届会议的日期和地点。 5. 论坛第七届会议的临时议程。 6. 通过论坛第六届会议的报告。 8. 呼吁有关捐助者向联森论坛信托基金提供自愿捐助，特别为发展中国家（尤其是最不发达国家）和经济转型期国家代表的旅行提供便利，同时考虑到大会2003年12月23日第58/554号决定。 2005年7月22日 第36次全体会议 2005/30 粗暴违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害者享有补救和赔偿权的基本原则和准则 经济及社会理事会， 注意到人权委员会2005年4月19日第2005/35号决议，其中委员会通过了《粗暴违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害者享有补救和赔偿权的基本原则和准则》， 1. 表示赞赏委员会通过《粗暴违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为受害者享有补救和赔偿权的基本原则和准则》； 2. 通过本决议附件中的《基本原则和准则》； 3. 建议大会通过《基本原则和准则》。 2005年7月25日 第38次全体会议附件 粗暴违反国际人权法和严重违反国际人道主义法行为的受害者得到补救和赔偿的权利的基本原则和准则 序言 人权委员会，
回顾许多国际文书中关于违反国际人权法行为的受害者有权得到补救的规定，尤其是《世界人权宣言》102 第八条、《公民权利和政治权利国际公约》103 第二条、《消除一切形式种族歧视国际公约》104 第六条、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》105 第14条、《儿童权利公约》106 第39条，并回顾违反国际人道主义法行为的受害者有权得到补救的规定，诸如1907年10月18日《关于陆战法规和惯例的海牙公约》(1907年海牙第四公约)107 第3条、1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书(第一议定书)108 第91条以及《国际刑事法院罗马规约》109 第68条和第75条， 回顾各区域公约中关于违反国际人权行为受害者有权得到补救的规定，尤其是《非洲人权和人民权利宪章》第7条、《美洲人权公约》第25条和《欧洲保护人权与基本自由公约》第13条， 回顾第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会审议通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》以及联合国大会1985年11月29日第40/34号决议，联合国大会在该项决议中通过了预防犯罪和罪犯待遇大会建议的案文， 重申《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》所载的各项原则，其中包括应同情受害者并尊重其尊严，应充分尊重其诉诸法律和补救机制的权利，应鼓励设立、加强和扩大各国的受害者补偿基金，并迅速拟订受害者的适当权利和补救措施， 注意到《国际刑事法院罗马规约》109要求制定“关于以恢复原状、补偿和康复等方式赔偿被害人的原则”，要求缔约国大会设立一个信托基金，用于援助该法院管辖范围内各种罪行的被害人及其家属，授权该法院“保护被害人……的安全、身心健康、尊严和隐私”，并准许被害人参与“本法院认为适当的”所有“诉讼阶段”， __________________ 102大会第217 A (III)号决议。 103见大会第2200 A（XXI）号决议，附件。 104大会第2106 A (XX)号决议，附件。 105联合国，《条约汇编》，第1465卷，第24841号。 106同上，第1577卷，第27531号。 107见卡内基国际和平基金会，《1899年和1907年海牙公约和宣言》（纽约，牛津大学出版社，1915年）。 108联合国，《条约汇编》，第1125卷，第17512号。 109《联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议正式记录，1998年6月15日至7月17日，第二卷：最后文件》（联合国出版物，出售品编号：C.02.I.5），A节。
两个人权公约的比较 <公民权利和政治权利国际公约>和<经济,社会和文化权利公约> 不同 1内容：《公民权利和政治权利》不包括罢工权，《经济、社会和文化权利》包括罢工权。从公约名字也可以看出一个侧重政治生活，一个侧重经济社会文化方面。 2观念：人权不是大赋的，而是历史地产生的。当历史发展到一定程度，有了实现人权的可能，人权将会经过立法确定下来。而两个公约最大的不同，在于人权理念的差异。第一代人权:形成于美国和法国大革命时期，其目的在于保护公民自由，免遭国家专横行为之害。以自由为内容的消极的人权，要求国家不干涉、国家权力受到限制，此种人权的实现不需要国家花费，《公民权利和政治权利》就是消极的人权。第二代人权:形成于俄国革命时期，其目的在于国家积极干预社会经济生活，发展社会福利事业。以受益权、社会权为内容的积极的人权，要求国家积极介入，此种人权需要国家实质性的投入，《经济、社会和文化权利》就是积极的人权. 这两个公约针对的是性质不同的人权，但这种不同是相对的:劳动权在社会权为内容的积极权利体系中就具有较强的自由权这一消极性质，即国家权利亦不得侵犯公民享有的职业选择自由、劳动者劳动结社自由等权利。 2文义的不同 (1)国家义务的履行时间不同。《公民权利和政治权利》规定的国家义务是“即刻性”义务:《经济、社会和文化权利》是“渐进性性”义务。（2)执行体系上的差别:①《公民权利和政
治权利》规定了三种公约履行的监督程序:报告程序、国家间的指控程序、个人中诉程序。执行体系多元。②《经济、社会和文化权利》单一的报告程序。 同： 1背景：1948年12月10日，联合国大会通过并公布了《世界人权宜言》，在不同意识形态国家的相互妥协下，两个公约产生。两公约诉产生过程，内容和执行体系，都表明国际社会在人权保护领域普遍的共识。两公约本身即是求同存异的产物，它是尽可能地融合了东西方国家对人权的不同理解，充实和发展了《联合国宪章》中关于基本人权的内容和为人权领域的国际合作提供了国际法依据。 2目的：阐明人类基本人权，期使人人于经济社会文化与公民政治权利上，享有自由及保障。限制国家权力，是对“人权限制”的限制;两个公约都有对儿童、家庭和妇女权利的特殊保护:对弱势群体的保护，两个公约都有相同的旨趣等。 3内容：，在序言的内容上是完全相同的:关于自觉权的规定是相同的;关于平等原则与平等权的规定是基本相同的:于工会自由的规定除罢工权外也是大致相同的;关于人权的限制的意向相同。
联合国人权公约 本公约缔约各国， 考虑到，按照联合国宪章所宣布的原则，对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，确认这些权利是源於人身的固有尊严，确认，按照世界人权宣言，只有在创造了使人人可以享有其公民和政治权利，正如享有其经济、社会和文化权利一样的条件的情况下，才能实现自由人类享有公民及政治自由和免於恐惧和匮乏的自由的理想，考虑到各国根据联合国宪章负有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行，认识到个人对其他个人和对他所属的社会负有义务，应为促进和遵行本公约所承认的权利而努力，兹同意下述各条： 第一部分 第一条 一、所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。 二、所有人民得为他们自己的目的自由处置他们的天然财富和资源，而不损害根据基於互利原则的国际经济合作和国际法而产生的任何义务。在任何情况下不得剥夺一个人民自己的生存手段。 三、本公约缔约各国，包括那些负责管理非自治领土和托管领土的国家，应在符合联合国宪章规定的条件下，促进自决权的实现，并尊重这种权利。 第二部分 第二条 一、本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。 二、凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要的步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施。 三、本公约每一缔约国承担： （甲）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为： （乙）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利；并发展司法补救的可能性； （丙）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。 第三条 本公约缔约各国承担保证男子和妇女在享有本公约所载一切公民和政治权利方面有平等的权利。 第四条 一、在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基於种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。 二、不得根据本规定而克减第六条、第七条、第八条（第一款和第二款）、第十一条、第十五条、第十六条和第十八条。 三、任何援用克减权的本公约缔约国应立即经由联合国秘书长将它已克减的各项规定、实行克减的理由和终止这种克减的日期通知本公约的其他缔约国家。 第五条 一、本公约中任何部分不得解释为隐示任何国家、团体或个人有权利从事於任何旨在破坏本公约所承认的任何权利和自由或对它们加以较本公约所规定的范围更广的限制的活动或行为。 二、对於本公约的任何缔约国中依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本人权，不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而加以限制或克减。 第三部分 第六条 一、人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。 二、在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最後判决，不得执行。 三、兹了解：在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。 四、任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。 五、对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。 六、本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。 第七条 任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。 第八条 一、任何人不得使为奴隶；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖均应予以禁止。 二、任何人不应被强迫役使。 三、（甲）任何人不应被要求从事强迫或强制劳动； （乙）在把苦役监禁作为一种对犯罪的惩罚的国家中，第三款（甲）项的规定不应认为排除按照由合格的法庭关於此项刑罚的判决而执行的苦役； （丙）为了本款之用，“强迫或强制劳动”一辞不应包括：
离线作业考核 《国际私法》 满分100分 一、名词解释（每小题5分，共20分） 1．先决问题 答：所谓先決问题是指为解决涉外民事关系的主要问题所必须先行解决的附带问题。由于这个问题往往成为解決涉外民事案件的前提条件，故称之为先决问题。 2. 转致 答：转致，也叫“二级反致”或“转据反致”。是指对于某一涉外民事案件，甲国法院根据本国的冲突规范援引乙国法，但乙国认为指定的乙国法应是乙国的冲突法，而乙国的冲突规范规定该案件应适用丙国法:如甲国法院适用了丙国的法律(实体法)，即为转致。 3. 分割制 答：区别制。又称分割制，是指将遗产区分为动与不动产，分别适用不同的准据法，即动产适用被继承人的属人法、不动产适用不动产所在地。目前，采取区别制原则的国家主要有英国、英联邦国家、美国、比利时、法国、卢森堡、保加利亚国、泰国、智利等 4. 诉讼费用担保 答：诉讼费用担保，一般是指外国人或在内国未设住所的人在内国提起民事诉讼时，应被告的请求或内国的法律规定，由内国法院责令原告，预先提供定的财物作为担保，以保证日后败诉时不致逃避缴纳诉讼用的义务。实际上就是为防止当人滥用诉权、给内国法院及被告造成不必要损失而对作为原告的外国人或在外国有住所者的诉权一种限制性的特殊制度。 二、简答题（每小题10分，共40分） 1. 各国公共秩序的立法方式有哪些？ 答:依据公共秩序保留在排除适用外国法所起的作用，立法中的表述方式上大致有三种:(一)直接排除方式。这种方式是在法律中明确规定，如依冲突规则指定适用外国法违反内国公共秩序时，该外国法不得适用。(二)间接排除方式。这种方式只规定内国法必须直接适用或者明确指出在内国具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能。(三)合并排除方式。这种方式是指在一个法律中，及规定适用外国法违反内国公共秩序时不予适用；又规定某些法律具有绝对的、普遍的效力，没有任何适用外国法的余地。
致力于打造高品质文档谈谈国际人道法和国际人权法之间的区别国际人权法与国际人道法这两者之间既有联系，又有区别。其共同之处在于， 他们的主要作用和根本宗旨都是在努力保护人的生命、健康与尊严。这是一篇国际人道法和国际人权法之间的区别，让我们一起来看看吧~ 国际人道法和国际人权法之间的区别，在于法律渊源、内容、保护对象和适用范围等方面的不同。 国际人道法与国际人权法是相互关联、互为补充的国际公法的两个分支。国际人道法是一套由条约或习惯确立的国际规则，专门解决在国际性武装冲突或非国际性武装冲突中直接产生的人道问题。它保护那些受到或可能受到武装冲突影响的人员和财产，限制武装冲突各方自行选择作战方法和手段的权利。国际人权法即人权的国际保护，一般是指促进和保证人的基本权利和自由得到普遍尊重和实现的国际法原则、规则和制度的总称。【1】关于国际人道主义法和国际人权法的关系，在国际上存在不同的观点，一种观点认为，从广义的国际人道主义法看，它包括人权法，人权法只是代表一般人道主义法的一个较高的发展阶段。另一种观点正相反，认为人道主义法是派生于战争法的法律。而人权法是构成和平法重要部分的法律，优先于国际人道主义法。【2】但是从这两种法律逐渐发展的过程来看，它们之间存在着相互联系和相互作用，并且这种联系和作用还在发展。 国际人权法与国际人道法这两者之间既有联系，又有区别。其共同之处在于，他们的主要作用和根本宗旨都是在努力保护人的生命、健康与尊严。其主要区别在于: 一、在历史和法律构成方面的渊源不同 国际人道法先于国际人权法而产生，如若以国际条约或公约作为国际人权法的标志的话，则和平时期的人权要从《世界人权宣言》开始，也就是说人第二次世界大战结束开始。而国际人道法的历史则要长得多，因为从历史上看，战争法是国际法中最为悠久的部分。国际人道法适用于国际性武装冲突的主要条约渊源是1949年的《日内瓦公约》及其1977年的《第一附加议定书》。它适用于非国际性武装冲突的主要条约渊源是《日内瓦公约》之共同第3条和1977年的《第二附加议定书》。而国际人权法的主要条约渊源是《公民权利与政治权利国际盟约》、《经济、社会、文化权利国际公约》(1966年)，《灭种公约》(1948年)，《消除种族歧视公约》(1965年)，《消除对妇女歧视公约》(1979年)，《禁止酷刑公约》(1984年)以及《儿童权利公约》(1989年)。主要的地区性条约包括:《欧洲保护人权和基本自由公约》(1950年)、《美洲人的权利和义务宣言》(1948年)、《美洲人权公约》(1969年)以及《非洲人权和人民权利宪章》(1981年)。【3】 二、具有不同的内容 国际人权法的含义更为广泛，它包括公民在任何时候、任何情况下所应享有的权利与应承担的义务，而国际人道法则一般限于战争或武装冲突时交战国、中立国、参战人员以及平民的权利与义务，因此也被称为战争法或武装冲突法，如有关国际人道法的日内瓦公约所规定的内容，包括战斗人员一旦由于生病、负伤、沉般或主动放下武器，就必须被给予战俘地位，受到人道主义待遇，不得使用生物、化学、细菌武器及某些类型的枪弹，占领国在占领领土内必须保障平民的生命、财产和自由等。国际人道法不仅涉及到人权内容，而且包括海牙公约等一系列战
福师《国际私法》在线作业一 试卷总分：100 测试时间：-- 试卷得分：100 一、单选题（共10道试题，共20分。）得分：20 1.我国1995年《民用航空法》对民用航空器物权的法律适用问题作出的规定叙述错误的是（） A. 民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律 B. 民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律 C. 民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律 D. 民用航空器优先权适用民用航空器国籍登记国法院所在地法律 答案:D 满分：2分得分：2 2.意大利法则区别说的代表人物是（） A. 巴托鲁斯 B. 杜摩兰 C. 达让特莱 D. 胡伯 答案:A 满分：2分得分：2 3.既得权说的创立者是（） A. 戴西 B. 孟西尼 C. 库克 D. 柯里 答案:A 满分：2分得分：2 4.关于离婚的法律适用，各国做法的共同特点是（） A. 离婚的法律适用常常受到管辖权制度的影响 B. 离婚适用婚姻缔结地法律 C. 离婚适用当事人属人法 D. 当事人可协商适用的法律 答案:A 满分：2分得分：2 5.我国司法协助的内容不包括（） A. 送达 B. 调查取证 C. 对外国法院判决、裁决的承认和执行 D. 鉴定 答案:D 满分：2分得分：2 6.我国《民事诉讼法》关于国际条约的适用有如下规定（）。 A. 在不与我国国内法冲突的情况下可适用 B. 当与我国国内法有冲突时，则适用国际条约。 C. 一般情况下国际条约效力优先。 D. 一般情况下国内法优先，特殊情况下国际条约优先。 答案:C 满分：2分得分：2
7.对法定继承的区别制说法错误的是（） A. 又称分割制 B. 将遗产区分为动产与不动产，分别适用不同的准据法 C. 通常是动产适用被继承人的属人法，不动产适用不动产所在地法 D. 最早是由14世纪意大利法则区别说创始人巴托鲁斯提出的 答案:D 满分：2分得分：2 8.各国承认与执行外国法院判决的方式不包括（） A. 发给执行令 B. 发给仲裁令 C. 重新做出判决 D. 登记执行 答案:B 满分：2分得分：2 9.船舶、飞机等运输工具的物权关系，可以适用（）来调整。 A. 船旗国法 B. 物之所在地法 C. 所有人属人法 D. 合同的准据法 答案:A 满分：2分得分：2 10.我国现已加入的，且是国际上最具有重要性的一个世界性保护知识产权组织是（）。 A. 关贸总协定 B. 联合国教科文组织 C. 世界知识产权组织 D. 国际知识产权组织 答案:C 满分：2分得分：2 二、多选题（共20道试题，共40分。）得分：40 1.我国确定自然人住所的做法是（） A. 公民以他的户籍所在地的居住地为住所 B. 经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所 C. 当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所 D. 当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所 答案:ABCD 满分：2分得分：2 2.《巴黎公约》确定的保护工业产权的原则有（）。 A. 国民待遇原则 B. 优先权原则 C. 强制许可原则 D. 独立性原则 答案:ABCD 满分：2分得分：2 3.涉外民事法律关系的特征包括（） A. 具有一个或一个以上的涉外因素
国际人权法论文中国人权发展与法治保障 学生姓名: 学号:
论中国人权发展与法治保障 摘要：人权一直是全世界范围内热议的话题。人权，是指“人，因其为人而应享有的权利”。在我国，人权事业刚刚起步，党和人民经过三十多年的努力，终于在2004年十届全国人大二次会议通过宪法修正案，首次将“人权”概念引入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”。2011年9月8日，中国发表了首部人权蓝皮书然而由于诸多原因使我们在保障人权的实践中还存在诸多问题。人权保障是中国法治建设的价值、目标，它指引着法治建设的发展趋向，同时，法治建设又为人权保障创造条件并提供保证。因此，进一步加强我国人权的法治建设十分必要。 关键词：人权人权发展人权与法治 引言 人权是指“人，因其为人而应享有的权利”。人权的主要含义是每个人都应该受到合乎人权的对待。人权的本质特征和要求是自由和平等，人权的实质内容和目标是人的生存和发展。没有自由、平等作保证，人类就不能作为人来生存和发展，就谈不上符合人的尊严、本性的生存和发展，也就谈不上人权。自由、平等是为人的生存和全面发展服务的。自由、平等的目的是使人摆脱一切压迫、剥削和歧视，获得有尊严的生存和全面自由的发展。因此，所谓人权，就其完整的意义而言，就是人人自由、平等地生存和发展的权利。 人权的范围非常广泛。只要有人存在，就会有人权问题。既然人的本质在其现实性是一切社会关系的总和，那么，人基于其本质应该享有的权利也就必然涉及一切社会领域。人权是涉及社会生活各个方面的广泛、全面、有机的权利体系，是人的人身、政治、经济、社会、文化诸方面权利的总称。它既是个人的权利，也是集体的权利。按享受权利的主体分，人权包括个人人权和集体人权两种。按照权利的内容分，人权包括公民、政治权利和经济、社会、文化权利两大类。 人权问题是当今国际社会关系中一个非常深刻、敏感而又极具有争议性的话题。使人民享有充分的人权，始终是中国共产党重要的崇高目标。中国共产党自诞生之日起，就在为争取国家独立、人民解放和享有充分的人权而斗争。新中国成立后中国政府在尊重和保障人权方面采取了一系列重大措施；另一方面，一些明显有悖公民权利的事件也是不断被曝光。中国人权建设任重而道远。 一、建国以来我国的人权现状
Kurczveil诉德国案 （案件编码53550/09） 判决书 斯特拉斯堡 2011年10月2日 在Kurczveil诉德国案中欧洲人权法院由Bo?tjan M. Zupan?i?审判长、Ganna Yudkivska 和 Angelika Nu?berger法官以及, Stephen Phillips书记官组成。 一、程序 1.本案源于2009年10月5日德国公民Istvan Kurczveil先生以德意志联帮共和国政府违反《保护人权和基本自由公约》第34条为由诉至本院的申请。 2.申请人的代理人为斯特拉斯堡的律师Jantkowiak先生。德国政府的代理人为政府司法部律师Wittling-Vogel先生和副代理人Behrens先生。 3.2010年5月27日第五审判庭审判长决定将此申请案件通知德国政府。 二、事实 案件情况 4.申请人于1946年出生于德国Lübbenau。 5.2003年8月27日德国木材管理专业协会拒绝承认申请人的呼吸道疾病为职业病。 6.2003年9月26日申请人由律师代理对前述认定提出异议，2003年12月23日异议被驳回。 7. 2004年1月14日申请人将申请诉至科特布斯市社会法院。 8.2004年3月11日应答方提交被告抗辩声明和申请人相关文件。 9.2004年6月14日社会法院要求申请人提交之前向19位医生咨询的记录以及相关医学证明等五份证据，三个月后这些文档全部移交社会法院并提供给应答方参阅。 10.在2004年11月8日和2005年1月13日社会法院要求申请人具体化自己的诉求。2005年2月7日申请人提交目的说明声称自己只是要确认自己正在受到职业病的侵害。 11.2005年5月2日社会法院决定获取第一份专家（W.M先生）关于此问题的12种特点的咨询意见。申请人由于生病取消定于2005年6月29日的身体检查。2005年8月10日专家检查了申请人的身体。2005年10月13日专家提交了19页的检查意见书称申请人需要做更深层次的检查。 12.2006年3月23日社会法院决定由另一位专家（P.H女士）以不同的12种特征对申请人进行检查。专家表示她愿意进行这次检查。 13.2006年4月申请人更换律师。 14.2006年5月24日专家P.H女士通知社会法院申请人应该先由专家U.R女士检查。2006年7 月4日申请人以偏见为由怀疑后一位专家及U.R女士。2006年7月7日社会法院以书面形式驳回申请人的怀疑并重申此项必需检查识别尊重的。2006年10月19日申请人通知法院他愿意配合检查。 15.2007年2月7日专家U.R女士提交了她做的11页的专家意见书。2007年3月29日法院移交这些文件给专家P.H女士以促使她作出被要求的对申请人的检查。2007年4月17日专家P.H女士通知法院她无法作出专家意见。 16.2007年8月17日社会法院修改2006年5月23日作出的决定改由另一位专家D.A先生作出。2007年8月31日专家D.A先生通知法院他无法及时的做出自己的专家意见检查。 17.2007年9月26日社会法院修改2006年5月23日作出的决定改由另一位专家SCH先生作出。2007年10月10日社会法院被通知专家SCH先生已经退休。