法理学
第一章法的本体
第一节、法的概念
考点一、法的概念的争议
1、争议的焦点
围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的不同主，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：
实证主义的法和非实证主义的法
2、实证主义的法
（1）基本主：所有实证主义的法的理论都主，定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在，即法和道德是分离的。具体说，实证主义认为，在法和道德之间，在法律命令什么与正义要求什么，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系：
（2）分类：
以社会实效为首要定义要素的法的概念：法社会学和法现实主义；
以权威性制定为首要定义要素的法的概念：分析主义法学（代表人物奥斯汀、哈特、凯尔森）
3、非实证主义的法
（1）基本主：所有的非实证主义理论都主，在定义法的概念的时候，道德因素被包含在，即法律与道德是相互联接的。
（2）分类：
以容的正确性作为法的概念的唯一定义要素：自然法理论
以容正确性作为必要要素，同时包括社会实效性要素和权威性制定要素的（第三条道路）
司考真题（13-1-88不定项）
关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：
A 实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系
B 非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素
C 所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学
D 仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派在法定义上的观点区别开来
考点二、马克思主义关于法的本质的基本观点
三个层次：
1、法的最初本质体现为法的正式性：
（1）正式性的定义：法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规。法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。（2）正式性的体现：
①法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。
②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。一般而言法的实现主要依靠社会成
员的自觉遵守，但是国家强制是不可缺少的。
③法总是借助正式的表现形式予以公布。
2、法的本质其次反映为法的阶级性：
阶级性的理解：即法的统一性和权威性
统一性：在国家权力高度统一的情况下，统治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集中，并随着法律实施，起到将全体社会成员的行为纳入统治阶级所能接受的围的作用；
权威性：任何法律都是以国家强制力为后盾的，任何行为都可能受到国家有组织的强力的制裁。
3、法的本质最终体现为物质制约性（又称为社会性）：
马克思主义法律理论在此问题上的基本主：
①法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映；
②社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系；
③社会关系是由生产力决定的，生产力是不断变化的；
④生产力的变化，导致包括法律在的社会的变化；
⑤立法者不是在创造，而是在表述法律。
⑥法律的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系中。
司考真题（04-1-1单选）根据马克思主义法学的基本观点，下列表述正确的一项是：
A 法在本质上是社会成员公共意志的体现
B 法既执行政治职能，也执行社会公共意识
C 法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件
D 法不受客观规律影响
（07-1-1单选）马克思曾经说过：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律是以社会为基础的，法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的肆意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一项是正确的：
A 强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的很本区别
B 法律在本质上是社会共同体意志的体现
C 在任何社会，利益需要实际上都是法律容的决定性因素
D 特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的
（09-1-7单选）奥地利法学家埃利希在《法社会原理》中指出：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的中心既不在立法，也不在法学或司法判例，而在与社会本身。”关于这句话涵义的阐释，下列哪一项是错误的？
A 法是社会的产物，也是时代的产物
B 国家的法以社会的法为基础
C 法的变迁受社会发展进程的影响
D 任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学、判例而独立发展
（10-1-91不定项）“一般来说，近代以前的法在容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是：
A 在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是决然分离的
B 道德义务和法律义务是可以转化的
C 古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开
D 近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场
（2012-1-51多选）“社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。适应这种社会结构和社会需要，国家和法这个新的社会组织和社会规就出现了。”关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的？
A 社会不是以法律为基础，相反，法律应以社会为基础
B 法律的起源与社会发展的进程相一致
C 马克思主义的法律观认为，法律产生的根本原因在于社会资源有限与人的欲望无限之间的矛盾
D 解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规作用
考点三、“国法”及其外延
1、国法的定义：特定国家现行有效的法。
2、国法的外延：（1）国家专门（立法机关）机关制定的法{成文法}；
（2）法院或法官在判决中创制的规则{判例法}；
（3）国家通过一定的方式认可的习惯法{不成文法}；
（4）其他执行国法职能的法{教会法}
司考真题（2012-1-54多选）下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？
A “国法”是国家法的另一种说法
B “国法”仅指国家立法机关创制的法律
C 只有“国法”才能强制性
D 无论自然法学派还是实证主义法学派，都可能把“国法”看做实在法
考点四、法的特征
一、法是调整人的行为的一种社会规
这是法作为社会规与其他规相互区别的特征。
二、法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规
制定或认可两种形成方式
三、法是具有普遍性的社会规
1、普遍有效性：在一国主权围，法具有普遍效力，所有人都要遵守；
2、普遍平等对待性：“法律面前人人平等”；
3、普遍一致性：法虽然具有地域性、民族性，但法的容与人类的普遍要求相
一致。
四、法是以权利和义务为容的社会规。道德等社会规，其容主要是对主体的义务
性要求，这是它们与法律规的重要区别之一。
五、法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规
1、国家强制力是保护法律实施的最后力量，而非唯一力量。
2、国家强制力的使用必须要合法，无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。
六、法是可诉的规体系，具有可诉性
1、可能性
2、判断依据
司考真题（07-1-7单选）下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？
A 下一级的规性法律文件因与上一级的规性法律文件冲突而被宣布无效
B 公民和法人可以利用法律维护自己的权利
C “一国两制”原则体现在《特别行政区基本法》的制定过程中
D 道德规上升为法律规
（09-1-6单选）法律格言“紧急时无法律”关于这句格言的涵义阐述，下列哪一项是正确的？
A 在紧急状态下是不存在法律的
B 人们在紧急状态下采取紧急避险行为可以不受法律处罚
C 有法律，就不会有紧急状态
D 任何时候，法律都以紧急状态作为产生和发展的根本条件
（13-1-55多选）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规。关于法的这个特征，下列哪些说法是正确的？
A 法律具有保证自己得以实现的力量
B 法律具有程序性，这是区别于其他社会规的重要特征
C 按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量
D 自然力本质上属于法的强制力之组成部分
考点五、法的作用
一、分类：规作用和社会作用
规作用：（1）指引作用—对象是自己的行为。
（2）评价作用—对象是他人的行为。
（3）预测作用—对象是人与人之间相互的行为。
（4）预测作用—对象是一般人的行为。
（5）强制作用—对象是犯罪行为。
二、法的社会作用：
（1）三个领域：社会经济生活领域、政治生活领域、思想文化领域；两个方向；
（2）两个方向：阶级统治职能和社会公共事务执行职能；
三、法的作用的局限性：
（1）法是以社会为基础的，不能脱离社会发展来创造和改变社会；
（2）法是社会规之一，受制于其他社会规和社会条件；
（3）法不是调整所有的社会关系，有些社会关系法无能为力；