关于撤销逮捕问题的法律思考
关于撤销逮捕问题的法律思考 2008-12-20 15:11:22
关于撤销逮捕问题的法律思考
［内容摘要］逮捕的撤销，是逮捕的救济措施。由于立法的不完善，以及检察机关缺乏以批准逮捕的撤销的必要监督，实践中撤销逮捕的做法极不规范，削弱了批准逮捕的效力。文章对撤销逮捕的主体，条件和程序进行具体的论述，提出了规范建议，有利于撤销逮捕制度的完善。
［关键词］逮捕 撤销逮捕 批准逮捕权
逮捕的撤销，是逮捕的救济措施，是及时纠正错误逮捕、不当逮捕、缩短对逮捕者的羁押期限的重要手段。［1］它对保护公民权利、纠正错误的司法决定具有积极的作用。但是由于法律对逮捕的撤销没有严格规定，检察机关对逮捕的撤销也缺乏必要的监督，从而削弱了批准逮捕权的效力，有损司法权威。本文地批准逮捕的撤销问题略陈己见，与同仁商榷。
一、逮捕的撤销主体
逮捕是刑事诉讼中的一种最严厉的强制措施，它涉及公民的人身自由权利，所以法律对逮捕作了严格的规定。我国《宪法》第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”这说明我国法律将批准逮捕的权力赋予人民检察院，将执行逮捕的权力赋予公安机关。《刑事诉讼法》第73条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”这表明，在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院和人民法院都有权撤销逮捕。这一规定与我国现行其它法律规定相悖。
（一）它与《人民检察院组织法》赋予的人民检察院的职权相悖。《人民检察院组织法》第5条规定人民检察院行使职权“对于公安机关侦查的案件进行审查，决定是否逮捕、起诉;对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。”人民检察院依职权作出的决定具有法律效力，如果公安机关、人民法院都有权撤销，那是对检察权的一种损害。
（二）它与《刑事诉讼法》的其它规定相悖。《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”第76条规定：“人民检察院在审查批准逮捕工作中，发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。”无论是从侦查监督的角度
，还是从相互制约的角度，公安机关以人民检察院决定、意见和建议有义务执行、听取和采纳，有权利对决定提出复议、复核，但不应有撤销人民检察院决定的权利。
（三）它与法理学原理相悖。从法理学上讲，任何一种决定，应当只有作出决定的机关对其决定负责，当其决定发生错误时，也只有自己或其上级有权撤销，只有这样，决定才具有权威性。逮捕作为一种司法决定，也不例外。《人民检察院刑事诉讼规则》第7条规定：“在刑事诉讼中，上级检察院对下级检察院作出的决定，有权予以撤销或者变更;发现下级人民检察院已办结的案件有错误的，有权指令下级人民检察院纠正。”
（四）它与《国家赔偿法》的有关规定相悖。《国家赔偿法》第19条第3款规定：“对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿机关。”根据该规定，一旦出现错误逮捕，人民检察院是要作为赔偿义务机关的，而这种责任正是与批准逮捕的权利相适应的。人民法院、公安机关都不具有这种责任，又具有改变逮捕决定的权利，这不能不说与《国家赔偿法》的有关规定相冲突。根据人民检察院具有赔偿责任的精神，只能理解人民检察院才有权改变逮捕决定。［2］
因此，目前已有学者认为“无论是公安机关还是人民法院、人民检察院，撤销逮捕必须经过作出逮捕决定的机关同意”，［3］笔者十分赞同这一观点。建议《刑事诉讼法》补充规定“对批准逮捕决定的撤销，必须由人民检察院决定”。
二、逮捕的撤销条件
《刑事诉讼法》对逮捕有严格的条件规定，但是对撤销逮捕却没有条件规定。《刑事诉讼法》第73条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”这里规定“采取强制措施不当”怎样理解、怎样掌握？公安机关、人民检察院和人民法院规定不尽统一。《公安机关办理刑事案件程序规定》第124条规定：“对被逮捕的人，必须在逮捕后的24小时内讯问，发现不应当逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，签发《释放通知书》。”《人民检察院刑事诉讼规则》第104条规定：“对已作出的批准逮捕决定发现确有错误的，人民检察院应当撤销原批准逮捕决定，送达公安机关执行。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第63条规定：“合议庭独任审判员认为应当对被告人撤销或者变更强制措施的，应当报请院长批准。”这里“不应当逮捕”、“错误逮捕”、“应当撤销”三条规定，条件不一。因此，笔者
认为《刑事诉讼法》应当对撤销逮捕的条件作出明确、具体的规定。即“在刑事诉讼过程中，发现错误逮捕、不当逮捕或需要变更逮捕的，应当撤销原逮捕决定。”这里逮捕撤销和条件应限定在以下三种情况之一：
（一）错误逮捕。错误逮捕是指没有犯罪的人、或虽有犯罪发生但没有证据证明是被逮捕人所为的主观上没有过错的人的逮捕。它包括对撤销案件中的犯罪嫌疑人、绝对不起诉案件中的被不起诉人、无罪判决案件中被告人的逮捕。逮捕的强制措施作为刑事诉讼活动的保障手段，它的存在及其作用的发挥是以刑事诉讼活动的存在为前提的。一旦因为错案导致诉讼活动终止的逮捕就自然失去存在的必要，都属于错误逮捕。错误逮捕有三种情况：一是公安机关依据《刑事诉讼法》第131条“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件，犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放”的。二是人民检察院依据《刑事诉讼法》第140条第4款和第142条第1款作出不起诉决定的，“如果被不起诉人在押，应当立即释放”的。三是人民法院“依据法律认定被告人无罪的，作出无罪判决”或“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决”，根据《刑事诉讼法》第209条规定“第一审人民法院判决被告人无罪，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放”的。上述三种不同的诉讼终止，使逮捕失去了存在的必要，对这三种人的逮捕就是错误逮捕。撤销错误逮捕后可能会引起国家赔偿程序的启动。
（二）不当逮捕。不当逮捕是指对有证据证明有犯罪行为、但依法不应当逮捕或依法不需要逮捕的人的逮捕，以及对自己故意作虚伪供述，或者伪造其它有罪证据的人的逮捕。不当主要是指对采取逮捕措施的强制力度与依照事实和法律综合判断犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性程度不相适应。不当逮捕有四种情况：一是对丧失了诉讼能力的人的逮捕，犯罪嫌疑人、被告人犯罪时有责任能力，但进入诉讼程序后丧失了诉讼能力，无法进行诉讼，只好中止诉讼，待犯罪嫌疑人、被告人恢复诉讼能力后再进行诉讼。二是对“因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其它有罪证据”而被逮捕的。三是对人民检察院依据《刑事诉讼法》第142条第2款作出不起诉决定的被不起诉人的逮捕，即“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚的”人的逮捕。四是对人民法院判决免予刑事处罚的被告人的逮捕。撤销不当逮捕后不会引起国家赔偿程序的启动。［4］
（三）变更逮捕。变更逮捕是指在刑事诉讼中发
生了法定事由，其逮捕的强制措施不适应变化了的情况而改用新的强制措施的诉讼行为。强制措施在变更时是否对原有的强制措施作出撤销，《刑事诉讼法》没有具体规定。所谓变更，就是改变更新。因此，强制措施在变更是应当以原有的强制措施作出撤销。否则将造成对同一犯罪嫌疑人、被告人有两种强制措施同时适用的不正常现象。［5］变更逮捕有两种情况：一是逮捕羁押期限届满。即《刑事诉讼法》第74条规定的“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”三是逮捕羁押条件改变。即《刑事诉讼法》第60条第2款规定的“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或监视居住的办法。”
三、逮捕的撤销程序
《刑事诉讼法》对逮捕的批准程序有严格的规定，但对撤销逮捕程序却没有统一规定，使逮捕的撤销显得过于轻率。因此笔者认为《刑事诉讼法》应当完善撤销逮捕的提请、审查、决定、执行的程序规定，以规范执法行为。
（一）提请撤销。提请撤销有两种情况：一是司法机关依职权提请撤销，即公安机关、人民检察院、人民法院根据对案件作出的实体处理的法律文书（如撤案决定书、不起诉决定书、无罪或免予刑事处罚的判决书）和认为需要变更逮捕的，要制作《提请撤销逮捕意见书》，提请原批准的人民检察院审查决定;二是犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属等依情况申请撤销，即《刑事诉讼法》第75条规定的“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。”申请撤销逮捕，既可以向办案单位提出，也可以直接向原批准的人民检察院提出。
（二）审查撤销。人民检察院对公安机关、人民法院提请撤销逮捕和本院认为需要撤销逮捕的案件，必须进行审查。既要审查有无撤销的事实依据，又要审查适用法律是否正确。对因撤销案件而提请撤销逮捕的，主要对撤销案件的实体进行审查，从而履行侦查监督职能。对因无罪或免予刑事处罚而提请撤销逮捕的，主要对判决书认定的事实进行审查，看有无抗诉的必要，从而履行审判监督职能。对因变更逮捕而提请或申请撤销逮捕的，主要审查是否存在逮捕羁押期限届满或逮捕羁押条件改变。
（三）决定
撤销。人民检察院对提请或申请撤销逮捕的案件进行审查后，依据不同情况分别作出同意撤销逮捕决定和不同意撤销逮捕决定。同意撤销逮捕决定的情形包括：对撤销案件、不起诉决定、无罪或免予刑事处罚判决正确的;对变更逮捕必要的。不同意撤销逮捕的情形包括：对撤销案件审查认为错误的、需要向公安机关提出纠正意见的;对无罪或免予刑事处罚判决审查认为是错误的、准备向人民法院提出抗诉的;对变更逮捕的理由审查认为撤销逮捕不足以防止发生社会危险性的。
（四）执行撤销。人民检察院对提请或申请撤销逮捕的案件进行审查后，对作出同意撤销逮捕决定的，要制作《同意撤销逮捕决定书》，送达公安机关执行，由公安机关签发《释放通知书》，释放被逮捕人。同时要送达提请撤销逮捕的机关和申请撤销逮捕的案件当事人，对变更逮捕，一并交公安机关执行。撤销逮捕的决定要告知被害人。［6］人民检察院对作出不同意撤销逮捕决定的，要制作《不同意撤销逮捕决定书》，送达提请撤销逮捕的机关和申请撤销逮捕的案件当事人，并说明理由。
参考文献：
［1］孙谦：《逮捕论》，法律出版社2001年版，第169页。
［2］孙谦：《检察理论研究综述》（1989－1999），中国检察出版社2000年版，第174页。
［3］孙谦：《逮捕论》，法律出版社2001年版，第168页。
［4］孙谦：《逮捕论》，法律出版社2001年版，第174页。
［5］赵汝琨：《新刑事诉讼法通论》，警官教育出版社1996年版，第178页。
［6］陈金发、张庆凤：《撤销变更逮捕措施应当告知被害人》，《人民检察》2000年第10期，第57页。