前言
在人类的各个时期、各个地域和各种文化当中，都存在同性恋现象。世界上绝大多数的宗教教义，特别是基督教教义中，同性恋是被视为罪恶而被禁止的。同性恋人群一直处于社会的边缘地带，忍受着其他社会成员怪异的目光。如今，随着这个人群数量的不断增加和同性恋解放运动的发展，同性恋现象已经成为社会中不可忽视的现象。对于这样一个相对数量稀少但绝对数量庞大的人群，从人类学、社会学、伦理学、医学、心理学以及法学的角度来研究他们的生活方式、价值观念、权利要求，具有重要的学术价值和现实意义。
从古到今，不论是在东方还是西方，婚姻缔结者应是异性这一原则，对立法者乃至普通大众来说都是不证自明的。但是目前这一众所周知的事情正在经受巨大的挑战。首先，道德自由化和社会多元化导致取消了对同性恋的刑事制裁，使得同性恋和同性伴侣才可能被接受；其次，作为一个相互作用的过程，
社会上同性恋者数目的不断增加以及人们对社会学、生物学和心理学知识的增进与了解，有助于社会和公众逐渐接受同性恋这一事实。反过来，社会的接受促使同性恋者要求更多：他们希望能像异性伴侣那样被准予结婚。
同性之间可否成立婚姻？同性伴侣可否享有婚姻家庭方面的权利？世界上不同的国家采取了不同的立法模式。本文试图首先从介绍同性恋的基本知识着手，加强人们对同性恋的理性认识；进而阐述同性婚姻的合法性基础，并通过对国外同性婚姻立法进行比较研究，以期引起我国学界对这些问题的关注及对这些问题进行更广泛、深入的研究，最终找到一条适合中国现状的解决之路。
目录
摘要 (1)
1. 同性恋问题的概述 (1)
1.1. 同性恋现象存在的普遍性 (1)
1.2. 同性恋的形成原因 (2)
1.3. 同性恋的非病理认定 (3)
1.4. 对同性恋法律调整的必要性 (3)
1.4.1.同性恋现象已经成为公认的社会问题 (3)
1.4.2.社会秩序的要求 (4)
1.4.3.通过法律的指引作用可以改变人们的观念 (4)
2. 世界各国关于同性婚姻的立法例 (4)
2.1对大陆法系国家的考察 (5)
2.1.1.丹麦 (5)
2.1.2.荷兰 (5)
2.1.3.法国 (5)
2.1.4.德国 (6)
2.1.5.比利时 (6)
2.1.6.芬兰 (6)
2.1.7.西班牙 (7)
2.2.对英美法系国家的考察 (7)
2.2.1.英国 (7)
2.2.2.美国 (7)
3.我国当前关于同性婚姻立法的争议 (8)
3.1.赞同同性婚姻的观点 (8)
3.2.反对同性婚姻的观点 (9)
4.同性婚姻的合法性基础 (10)
4.1.从自由的角度来看同性婚姻的合法性 (10)
4.2.从平等的角度来看同性婚姻的合法性 (11)
4.3.从对少数人的人权保护来看同性婚姻的合法性 (12)
4.4.从法律与道德的关系来看同性婚姻的合法性 (13)
5.我国同性婚姻的立法思路 (14)
5.1.世界各国关于同性婚姻的立法模式 (14)
5.1.1.零星的规则模式 (14)
5.1.2.家庭伙伴（同居者）立法模式 (14)
5.1.3.登记伙伴的立法模式 (14)
5.1.4.同性婚姻立法模式 (15)
5.2.我国可借鉴的立法模式 (15)
5.3.我国同性婚姻立法模式的建议 (15)
结语 (18)
注释： (19)
参考文献： (22)
致谢 (24)
论我国同性婚姻的合法性
摘要：传统上的婚姻历来是男女两性之间的结合，并且这已经作为一项历史所默认的客观规律沿袭至今天。但是，随着同性恋非病理化在全球范围内的逐步实现，以及同性恋者权利运动的进一步深入，人们对于同性恋者的态度愈加宽容，在一些国家和地区，同性之间已经可以成立婚姻并享有婚姻家庭方面的权利。同性恋在我国的存在是不可争议的事实，从法学的角度对同性恋及对同性婚姻的研究是非常重要的，在世界许多国家已经把同性恋乃至同性婚姻都合法化的今天，中国也有必要对此进行立法。本文分五个部分，先介绍了同性恋的基本情况及国外先进的立法模式；其次介绍了我国社会大众关于同性婚姻的不同看法；然后从宽容、平等、对少数人权利的保护等角度来论证同性婚姻的合法性；最后对我国同性婚姻的立法前景进行了展望。
关键词：同性婚姻；平等；少数人的人权
1. 同性恋问题的概述
同性恋（homosexuality）一词是由德国医生贝科特（Benkert）于1869年创造的。它是指对异性不能做出性反应，却被与自己性别相同的人所吸引。[1]同性恋作为游离于主流文化之外的一种亚文化，同性恋者作为一个具有独特的行为规范和方式的亚文化群体，经常受到主流文化的排斥。概括而言，主流文化对同性恋现象的认识主要涉及以下几个问题。对这个问题的科学判断，虽然超出了法学研究领域，但却有助于我们避免先入为主的错误印象，确立正确的研究基础。
1.1.同性恋现象存在的普遍性
同性恋现象是在人类历史上、在各个文化当中普遍存在的一种基本行为模式。无论是在高度发达的工业社会，还是在茹毛饮血的原始部落；无论是在21世纪的今天，还是在远古时代。同性恋现象甚至也不是人类所独有的。英国学者葛理士（Havelock Ellis）的研究表明，同性恋原是动物界一个相当流行的现象，至少在其它的哺乳类动物里是很普遍的，特别是和人类在血缘上最接近的灵长类的动物里，[2]例如猕猴、狒狒和黑猩猩等等。而同性恋现象的普遍性正是我们研究它的意义所在。正如著名社会学者李银河所言：“如果同性恋行为模式并不是普遍存在的一种现象，其它动物中没有这一现象，在人类中也只是极个别人才有，那么研究它的意义就会降低。”[3] 人类之间的同性恋现象可以追溯至有人类文明存在的远古时代。在许多未开化与半开化的民族中，同性恋是一个普遍存在的现象。拉丁美洲三大文明之一的玛雅文明认为同性恋是天性使然，有专家认为玛雅文明属于喜爱同性恋甚于异性恋的文明。在
公元前6世纪到公元前4世纪的古希腊，同性恋被视为“高等教育”的一个分支。柏拉图甚至认为“神圣之爱”只存在于男性之间，只有男子之间的爱情才是真正的贵族与骑士的形式。
而中国五千年的历史中，有大量关于同性恋现象的记载。传说同性恋在我国最早出现于黄帝时期。清代学者纪晓岚在《阅微草堂笔记》卷12中说：“杂说称娈童始黄帝”，此处“娈童”即指称同性恋。《商书·伊训》中有关于“比顽童”的记载，并将其作为“乱风”的情形之一。这正如潘光旦先生所言：“在商周两代，同性恋现象不但存在，而且相当流行。说不定还在有的地方和有的时期里还有过成为一种社会病态的趋势。”[4]并指出“前汉一代几乎每个皇帝都有同性恋的现象”这一史实。及至晋代和六朝，同性恋相当流行，整个社会进入了一个十分讲究品性的时代。唐宋至元代，男色之风渐衰，明代又转入复盛，清代继之，情势并不逊色。另外，除了史籍的记载，中国历史上不少小说中都有对同性恋现象的描写，如《红楼梦》、《金瓶梅》等，更有《品花宝鉴》一书，完全是以描写梨园界的同性恋为主题的。
在当代，同性恋现象不仅在我国，在世界范围内也是普遍存在着。德国施奈贝尔博士在20世纪70年代提出：“许多国家进行了大量的调查，同性恋约占全体居民的3 ％— 4％，按此标准世界上至少有一亿人是同性恋者。[5]
在我国由于很多同性恋者不敢公开自己的性倾向，所以对于中国同性恋者的数量只能推测、估算。社会学家李银河1998分析了许多调查结果，估测有3％—4％的中国人是同性恋者，总数约为3600万至4800万人。[6]2004年11月30日，国务院防治艾滋病工作委员会办公室和联合国中国艾滋病专题组，联合发布的《2004年中国艾滋病防治联合评估报告》中公布的一组数据显示，处于性活跃期的中国男性同性恋者，约占性活跃期男性大众人群的2％—4％。也就是说,中国有500万至1000万名男性同性恋者。[7]随着同性恋者数量的增加，我们不得不正视这一群体。
1.2.同性恋的形成原因
目前学者们关于同性恋的成因，主要有“本质论”和“建构论”。“本质论”侧重于个体同性恋倾向由来的生物性研究，而“建构论”则着重于探讨同性恋的社会性表达，立足于同性恋群体社会身份的起源。但这两种学说各有所长，至今也没有定论。当然，我们思考的是成因分类在法学上的意义。如果同性恋这种性倾向是“天性使然”，那么从人权角度来分析，社会就不应该反对同性恋者的权利，因其是生来如此；如果同性恋属于“后天习得”，那么我们就应该考虑：第一，人究竟有没有选择这种生活
方式的权利；第二，一个人的同性恋倾向，是否会对他人产生影响，以至于侵犯他人的权益。站在人本主义的立场，人当然有选择这种生活方式的权利。只要不伤害他人，一个人选择什么样的生活方式完全是他自己的事，他人无权干涉，这是一种基本人权。
1.3.同性恋的非病理认定
1905年，精神分析学派的创始人，心理学家佛洛伊德在其《性欲三论》中指出，同性恋属于一种“性倒错（gender inversion）”，同时他第一次提出“同性恋是性心理停滞发展”[8]的观点。该观点曾经一度成为同性恋病态论的标准解释，直至20世纪中期。
1955年，美国人类学家胡克通过实验发现，同性恋者与异性恋者的心理状况并无区别，由此证明同性恋并不能作为一个疾病单元而存在，并得出结论：同性恋者的“病态”是社会压制的结果，帮助同性恋者的最好方式是宽容而非治疗。[9]随着同性恋非病理化呼声的增高，1973年，美国精神病学理事会不再将同性恋作为精神病分类单位，将其从《诊断和统计手册》中删除。随后，联合世界卫生组织于1933年也将同性恋剔除出疾病分类。[10]2001年4月20日，新版的《中国精神障碍分类与诊断标准》认为，同性恋不是病态，只是由于同性的性行为导致了心理矛盾、焦虑、严重影响正常的生活和学习的，才被认识为性心理障碍。[11]中国（包括台湾和香港地区）成为继日本、韩国之后，又一个将同性恋剔除疾病分类的亚洲国家。至此，同性恋病态说在现代医学和其他学科的猛烈冲击下，受到了彻底的摒弃。舆论普遍认为，为同性恋“正名”，标志者中国社会文明的进步，使社会公众对同性恋的接受有了实质性的提高，对我国在同性恋问题上的立法态度和思想也产生了重要影响。
1.4.对同性恋法律调整的必要性
1.4.1.同性恋现象已经成为公认的社会问题
同性恋现象是人类社会中普遍存在的一种行为模式。但是不论在东方还是在西方，同性恋群体在社会中一直是处于受歧视的地位。同性恋本身并不是社会问题，但由于社会的歧视和漠视，它引发了诸多社会问题。据对1100名男同性恋者的调查表明，77% 的同性恋者经历过严重痛苦，34% 有过强烈自杀念头，10% 有过自杀未遂行动，66% 孤独压抑，50% 严重影响工作，38% 的人遭到诸如侮辱、性骚扰、殴打、敲诈勒索、批判和处分等伤害。[12]如此高比例的同性恋公民长期生活在压抑和痛苦之中，这与建设和谐社会的要求是绝对不相称的，我们再也不能以默然的态度来对待这个群体。
1.4.
2.社会秩序的要求
不同性取向者应当相互尊重对方的选择，只有不同价值取向的人或人群，相互尊重，求同存异，社会才能长久地安定、团结。反之，对同性恋的存在采取不闻不问的政策，不但不会改变相关的社会歧视问题，更会加剧同性恋者的不安全感，对整个社会来说，并无益处。正是由于同性恋者的权利得不到很好的保护，使得社会上有些不法分子抓住同性恋者害怕曝光的心理，敲诈勒索同性恋者。如果法律能够明确规定同性恋者享有的权利和义务，使得同性恋者勇于公开自己的性倾向，那么这些人又有什么把柄可以敲诈勒索同性恋者呢？同时，法律承认了同性恋伴侣享有的各种权益后，会有相当一部分同性伴侣维持长久的伴侣关系，这将减少艾滋病等疾病的传播，有利于社会的稳定和人民的幸福。
1.4.3.通过法律的指引作用可以改变人们的观念
作为由国家制定的社会规范，法律有告知、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。法律不仅具有判断行为合法与否的作用，而且由于法律是建立在道德、理性之上的，所以也能衡量人们的行为是善良的、正确的，还是邪恶的、错误的。通过这种评价，影响人们的价值观念和是非标准，从而达到指引人们行为的效果。社会大众对同性婚姻的接受在某种程度上依赖于法律的认可。由于多数人没有接触过同性恋者，对他们的认知仅局限于各种媒体的报导，所以法律对人们的观念起着很大的引导作用，如旧《刑法》中将同性性行为包括在流氓罪中，人们就认为同性恋是一种犯罪；一旦官方机构证明同性恋不是一种病，或法律明确规定保障同性恋者的权利，将会填补他们头脑中的这片空白，或引起人们的反思，引导他们改变对同性恋者的态度、法律并不是总落后于社会意识的发展，它可以指引人们观念的改变。
2. 世界各国关于同性婚姻的立法例
随着争取同性恋者权益运动的日益高涨，许多国家在同性恋的非罪化及非病理化方面都取得了突破性进展。继而，争取同性婚姻合法化已被视为同性恋者平等权益斗争的最高目标。尤其是在一些北欧国家中，“在很大程度上，已经赋予同性恋者与异性恋者同样的权利，甚至同样的尊重。”[13]
丹麦，匈牙利、荷兰、比利时、德国、法国、芬兰、澳大利亚、加拿大、南非、墨西哥、美国的部分州、英国的伦敦市、瑞士的苏黎士行政区以及阿根廷的布宜诺艾
利斯市也出台了保护同性伴侣关系的有关法律。[14]
其他一些国家和地区也正在准备这方面的立法尝试，2001年5月，我国台湾地区“法务部”修正了“人权保障基本法”草案，将同性恋团体争取多年的同性恋人权问题纳入法律保障范围内。该部“人权保障基本法”，原来分为“自由权”等14章，修正后将其中的“妇女人权”一章扩大为“两性人权”。有关同性恋者人权的新增条款与事项，列在此章的第58条。该条规定：“同性男女可组家庭，并可收养子女。”另外，台湾最高法院第六八八判例曾确认“以永久共同生活为目的，而同居的一家之人，均为家属。”[15]
2.1.对大陆法系国家的考察
2.1.1.丹麦
丹麦是世界上第一个采纳《家庭伴侣法》的国家。早在1968年，社会人民党就发动了第一次要求承认同性伴侣关系的运动。1988年12月，丹麦国会以全部赞成票通过该法案，规定同性伴侣中的双方在继承、住房津贴、退休和离婚方面，享有与异性婚姻伴侣相同的权利。1989年，社会民主党和社会人民党共同发起了一项关于建立同性伴侣注册的议案，同年6月，议会以71∶47通过，并于1989年10月1日起生效。至1998年，己经有3000多对同性伴侣进行了登记。注册同性伴侣可以享受某些异性夫妇独有的权利，如继承、保险计划、退休金、社会福利、所得税减免、失业救济等；同样，如果离婚，他们也有承担赡养费的义务。1997年，丹麦国家教会(信义会)的主教投票承认同性伴侣关系,同性伴侣可以在教堂举行结婚典礼。从1999年开始，同性伴侣可以领养他们配偶的子女。丹麦的《家庭伴侣法》不但赋予了同性伴侣与异性婚姻相同的权益，而且也承认冰岛、挪威已经登记的同性伴侣关系。[16]此后，挪威于1993年、瑞典于1994年也通过相同法案保护同性伴侣关系。
2.1.2.荷兰
荷兰是世界上第一个允许同性配偶缔结民事婚姻的国家。1997年7月，荷兰颁布了《伴侣登记法》(Registration of Partnership Act)，进而在2001年4月《开放婚姻法》(The Opening Up 0f Marriage Act)生效实施。此项法律规定，同性伴侣和异性伴侣之间的法律地位平等；同性伴侣和一般男女异性夫妇同样可以收养子女，但是仅限于荷兰国内的儿童。荷兰的同性伴侣既可以根据《伴侣登记法》登记为伴侣关系，也可以根据《开放婚姻法》缔结婚姻。[17]
2.1.
3.法国
法国政府于1999年颁布了《公民互助契约》(Parte Civil de Solidarit，简称PACS)。规定同居伴侣可以登记建立一种新型的家庭关系，法国成为全球第一个承认同性伴侣关系的天主教国家。《公民互助契约》允许同性伴侣享受异性夫妻所拥有的一些权益和责任，规定：“伴侣双方必须在经济上互相支持；除非特别说明，任何财产的添置都属双方所有；同居三年后，两人能够像夫妇那样共同纳税；一方死亡后，另一方能够顺利继承劳保。”但和婚姻相比，家庭伴侣的关系更容易中断，而且无需律师的介入。如果双方同意，这种关系在顷刻之间就能解除；如果一方不同意离异，另一方则可以给出通知，原有的关系在三个月内就被自动解除。[18]
2.1.4.德国
2001年2月16日，德国的《同性伴侣法》由德国总统Rau正式签署。并于2月22日公布于联邦政府公报。根据该项法律，同性伴侣可约定家姓，伴侣双方互相具有扶养的义务，伴侣须选择一种财产制，相互之间有继承权、共同订立遗嘱的权利和一方死亡后的某些财产的优先取得权。伴侣财产制无法定财产制的适用，而有别于民法上以共同财产制作为夫妻法定财产制之规定。该法不允许同性伴侣收养子女。[19]
2.1.5.比利时
2001年6月22日，比利时部长会议通过了一项法案，规定今后在比利时境内的婚姻不一定必须是异性间的结合，婚姻也可能是由两名男性或两名女性所组成的。比利时的联合政府扩展了婚姻的定义：将同性恋者结合也包括在婚姻之中，而不采取单行立法的方式。立法机关对1830年的民法典进行了简单的修改，将婚姻定义为两个配偶之间的结合。该项法律于2003年1月30日正式生效。然而比利时法律仍然不允许同性配偶收养子女，生物学意义上父或母的同性伴侣也不能成为孩子法律上的父母。如果外国同性结合者在本国得到法律认可，比利时承认他(她)们的结合为婚姻。[20]
2.1.6.芬兰
2001年10月，芬兰国会以99票对84票的投票结果通过了注册伴侣法案，允许同性恋者以伴侣身份登记，该法于2002年3月1日起正式生效。根据这一法律，同性恋者在登记注册确定伴侣关系后可获得部分同异性夫妻同等的权利和义务关系。该法规定，登记注册的同性恋者只有在一方去世后，通过法院才能解除双方关系。登记的同性恋者在对方去世后还可以继承其财产，有权领取家庭养老金。但该法不允许同性恋者收养子女，包括互相收养对方子女。至此，北欧的所有国家全部实现了同性伴侣关系的法律保护。[21]
2.1.7.西班牙
2005年6月30日，全球的同性恋者又多了一个天堂。当天，西班牙国会以187票比147票通过了允许同性恋结婚的民法修正案，从而使得西班牙成为世界上第三个正式承认同性婚姻的国家。西班牙是个天主教传统相当浓厚的国家，80％的西班牙人是天主教徒。西班牙社会学调查中心的主任费尔南多·瓦莱斯宾·奥纳认为，天主教注重家庭观念，其影响在西班牙可谓根深蒂固，比如很多35岁以下的成年人仍然和父母一同居住。家庭亲情使人们能够超越教条，将自己对同性恋亲属的关爱转而支持同性婚姻。[22]
2.2.对英美法系国家的考察
2.2.1.英国
2005年l2月5日，《民事伴侣法》(Civil Partnership Act,2004)在英国生效。根据这项法案，在英国注册的同性伴侣将享有异性夫妻在财产、继承、移民、赋税等方面享有的一切民事权利。提出申请并经过两个星期的等待后，注册人即可正式登记成为具有民事权利关系的同性伴侣。虽然英国政府为同性伴侣的民事权利开了绿灯。但是布莱尔政府在立法中还是放弃了“婚姻”的表述，选择“结为民事关系”这样的含糊字眼。根据该项法律，同性伴侣可以收养子女。[23]
2.2.2.美国
1999年佛蒙特州最高法院裁定，根据州宪法，同性伴侣有权利得到和婚姻相同的所有的法律保护和权益。2000年州议会通过了为同性伴侣建立民事结合制度的法律，同性伴侣在州宪法的层面上拥有和婚姻完全相同的权益。到目前为止，给予同性伴侣类似保护的还有加利福尼亚州、新泽西州、哥伦比亚特区和康涅狄格州，但是这些州并不用婚姻这个词，而是称之为“民事结合”或“家庭伴侣”。夏威夷州和缅因州的《家庭伴侣和互惠法》也提供类似的保护。但是这两个州都没有在州宪法的层面上给予同性伴侣和婚姻完全平等的地位。2003年l1月18日，美国马萨诸塞州最高法院，以四对三票裁决，禁止同性恋办理结婚的规定违反州宪法。马萨诸塞州是美国唯一一个承认同性结合为婚姻的州。[24]
另外，与美国相邻的加拿大，2005年7月19日，加拿大参议院以47票赞成、21票反对的结果，通过了同性婚姻合法化的议案。次日，该法获得了英国皇室认可。尽管此前加拿大的十个省份中，已有八个省份承认同性婚姻。但此次通过的法案允许加拿大所有同性伴侣可以像男女一样申请结婚。从此，加拿大《同性婚姻法》正式完成全
部法律程序，成为世界上继荷兰、比利时、西班牙之后第四个承认同性婚姻的国家。不过该法规定，各种宗教及个人仍可自己界定自己认为适当的婚姻定义，教堂可以自行决定是否为同性伴侣举行婚礼。[25]
3. 我国当前关于同性婚姻立法的争议
究竟是否给予同性恋者以婚姻权益，这个问题在我国《婚姻法》修订过程中已经涉及到。虽然最终同性婚姻的问题没有在新《婚姻法》中提到，但是随着同性恋解放运动的发展以及人们对同性恋的了解，关于这个问题的讨论将会越来越激烈。
3.1.赞同同性婚姻的观点
我国著名社会学家李银河认为，同性恋者是具有各项权利的公民，他们有结婚的要求，这些基本要求应该得到承认。同时，她提出两个方案：其一，以“配偶”（性别不限）代替婚姻法中的“夫妻”概念，使婚姻法包含婚姻的内容；其二，制定专门的法案，解决同性婚姻问题。第九届全国人民代表大会第五次会议期间，李银河又向全国人大代表提交《中国同性婚姻合法化提案》。虽然最终因提名的问题，此提案最终未被提交到大会上讨论，但是她的一些观点，还是值得借鉴的。
李银河教授主要是从平等和对少数人权利保护的角度来谈的。同性恋者同异性恋者一样，在法律面前是平等的个体，不能仅仅因为他们的性倾向就受到歧视。他们并不会危害到其他人，我们应该对其持宽容的态度，不仅要防止歧视还要积极采取措施给他们各种保障，使他们能够真正的享受到法律的平等保护。但是李教授并没有考虑到我国现阶段的国情，我国现阶段大部分人是不赞成同性婚姻的，所以用“配偶”代替夫妻，从而使婚姻包括同性婚姻的提议是有点不切合实际的。
四川迪泰律师事务所陆静律师认为：“婚姻自由是一个社会范畴的概念，必将随着社会的发展不断更新变化。”“同性恋其实是对主体的一种选择，婚姻的主体不再局限于两性之间，这使婚姻自由从对主体上的选择权上得到了解放。”[26]陆静律师是从婚姻自由原则的角度来考虑的。任何自由都是相对的，都有个度的把握。国家不能不干预，但也不能干预太多。婚姻毕竟是两个人的事，只要不损害国家利益，不影响到他人，社会就不应该过多的干涉。
在中国政法大学首期名家论坛上，婚姻法专家巫昌祯教授说，“婚姻是为了幸福，而不仅仅是为了生育。应当通过修订和解释使《婚姻法》更加人性化，比如‘近亲、
严重的遗传疾病’等都是禁止结婚的理由，然而这些规定都是以‘生育’为着眼点，以对孩子负责的态度制定的。但是有些疾病很难有定论，而且如果双方选择不生育，他们的婚姻就没有了任何社会危害，完全成为个人行为，他们的意愿应该得到尊重。”
[27]
社会学家、人类性文化研究专家王红旗先生认为，人们对婚姻主要有四个方面的需求：心理上的需求、情感上的需求、生理上的需求、生活上的需求。同性恋已被证明非医学疾病，它作为人类情感的一部分，与异性恋同样存在上述四个方面的需求，所以应当受到法律的保护。[28]一部具有“长远意识”的婚姻法应当包含同性恋者的婚姻。
3.2.反对同性婚姻的观点
我国大多数学者对同性婚姻还是持反对意见的。“在大多数情况下，当我们说某人有权利做某件事情的时候，如果别人干涉他做这件事，那么这种干预是错误的，或者至少表明，如果为了证明干涉的合理性，你必须提出一些特别的理由。”[29]而这些学者的反对大多数集中在“婚姻应当是男女两性结合”这一点上。
杨大文教授认为：“几千年来，婚姻制度就是为一男一女结合而设的。如果同性婚姻也可以结为夫妇，婚姻就不是现在的婚姻了。”“对于同性恋我同意在法律上给与宽容，但为什么要有同性婚姻呢？”[30]这确实是一个问题。虽然目前世界上已经有很多国家通过法令允许同性伴侣结婚，但是东西方传统都认为婚姻应当是“男女两性的结合”。为什么婚姻对同性恋者来说如此重要？因为婚姻，特别是法律所保障的婚姻是许多利益的源泉。无论对于异性恋者还是对于同性恋者来说，合法的婚姻都是一系列权利的保障。从这种角度来理解，法律所保护的并不是婚姻本身，而是保护公民因婚姻而产生的权利义务关系。
龙翼飞教授认为，“婚姻法不会为同性婚姻单独设置新的规定。如两个同性在一起相互帮助，相互扶持，继承法规定，法定继承人以外的其他人对被继承人尽过较多照顾义务，可以适当分割一部分遗产，这就解决了继承的问题。涉及某些社会公众都接受的人身权利、财产权利的保护，在其他法律中都有规定。”[31] 同性伴侣为什么就不能享有异性伴侣同样平等的法律保护？我们又如何解释，基于同样的道理，为什么需要对未成年人、妇女、老人和残疾人在一般保护的基础上另外通过专门的立法进行特殊的保护呢？
江晓阳律师的观点带有律师特有的理性，他认为，婚姻是可以不涉及感情的，没
有感情也可以结婚，领了结婚证就是夫妻。江律师对于没有感情的异性婚姻的存在，从法律的角度给予了理性的确认，但是他却不认同有感情基础的同性婚姻的要求。他说：“对同性恋目前绝大部分中国人还是接受不了。我们不能用法律来倡导社会进步，法律只能是社会进步以后的产物。”[32]法律永远只能滞后于社会意识的进步吗？如果一种落后的社会意识不幸占据社会多数，法律是否必须服从这种社会意识？法律是具有引导作用的，以法律来倡导社会观念的进步并非不可行。
田秀云教授则是从婚姻的自然属性方面提出反对意见的，她认为：“婚姻家庭关系是自然规律和社会规律合力作用的产物，同人类爱情相一致，也具有自然和社会两种属性。婚姻关系的自然属性主要是指人类对异性的生理需求和自然产生的求偶心理和行为。可以说两性结合是人类永恒的本能，只有这种两性的结合才能被社会制度和法律制度确认为夫妻关系，称为婚姻。那种同性恋的结合，是违背自然规律和社会法则的，因而永远不会得到社会制度和法律制度的认可，也就不会被确认为婚姻关系。”
[33]我们承认婚姻关系中的自然因素，但是不能夸大自然因素，起绝对作用的还是社会因素。婚姻应当以感情为基础。
目前，我国社会大众不接受同性婚姻的原因主要有以下几个方面：同性恋是艾滋病的温床；同性婚姻违背传统的伦理道德；同性婚姻破坏了传统的婚姻机制。其实，艾滋病并非同性恋者的“专利”。艾滋病的感染途径只有性行为有关，而与性倾向无关。从历史的角度出发，如果今天的婚姻跟两千年前一模一样的话，你可能会娶一个你没见过的12岁小女孩，把妻子当成财产随意处置，或者把具有不同肤色而通婚的人投入监狱，离婚也是不可能的事。[34]显然，以传统上一贯如此来做论证的基础是不充分的，伦理道德观念也是随着社会的发展而发展的。
4. 同性婚姻的合法性基础
本文研究的同性婚姻的合法性是从自由、平等、对少数人权利的保护、法律与道德的关系的角度来论证同性恋者要求结婚的权利是正当的、合理的。法律应当承认其权利，给予同性伴侣以合法的地位。
4.1.从自由的角度来看同性婚姻的合法性
每个人都有选择自己生存方式的自由。要求自由的欲望无疑是人类所具有的一种普遍性，自由的理想与理念被写进了《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公
约》等国际人权文献中。马克思主义认为：“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。”[35]洛克也说：“法律的目的不是废除和限制自由，而是扩大和保护自由。”[36]为此，我们可以认为，人类历史就是不断实现自由的历史，法的制定应该为人们提供更多的自由。当一种社会现象被一部分人（即使是弱势群体）所认可后，并且对社会、他人都没有任何危害时，我们是否应该从法律上来加以保障呢？据张文显教授的研究，法对自由的实现起着多方面、多环节的作用，具体为：1、提供选择的机会，增加自由选择的效能。2、为自由意志的外化排除人为的不正当障碍。3、把自由法律作为权利，使之成为从事一切对别人没有害处的活动的权利。4、把责任和自由联结，为平等的自由提供保障机制。[37]同性恋在各国现已得到普遍的宽容，而对于他们选择自己的生活方式，拒绝来自对他们施加的固有的婚姻模式，能动地、充分地实现自己的自由价值的做法，我们有理由以自己固有的价值观横加否定吗？[38]
4.2.从平等的角度来看同性婚姻的合法性
为什么仅仅因为两个人（同性恋者）都是男性或女性，就不能平等地享有与异性恋者相同的婚姻家庭权？而“同性婚姻是不道德的”、“同性伴侣组成的家庭不适合抚养孩子”、“同性婚姻威胁婚姻机制，会对社会造成危害”这些反对的观点面对宪法时是多么的苍白无力。因为几乎各国宪法中都有平等条款，如法国现行宪法第2条规定：“（法兰西）保证所有公民，不分出身、种族或者宗教，在法律面前人人平等。”联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》第2条宣称：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产或其他身份等任何区别。”这些规定虽然抽象，但它为社会中的不同群体提供了一种平等的出发点，使大家都能够处于相同的起跑线上。对于公民来讲，无论其种族、性别、出身以及后天选择例如语言、宗教、政治见解等有何差异，他们在参与社会工作、求取进步、享受权利所带来的利益时都应该拥有平等的机会。
1992年，联合国人权委员会认为，在此类宣言中规定的“禁止性别歧视包括禁止任何以性别倾向为由的歧视。”欧盟、澳大利亚等国的《人权宪章》也规定，“性倾向”不能成为歧视的理由。[39]美国的一对同性恋者在申请结婚遭到拒绝后，向法院起诉，提出他们的质疑：禁止两名男性或女性进入婚姻存在法律依据吗？（1）如果仅仅依照《婚姻法》中“婚姻是男女两性的结合”这一定义来否认他们的结婚请求，那么这种规定本身就违反了宪法中的“平等保护”条款，属于一种以“性别”为由的歧视；（2）以性别为基础进行分类的《婚姻法》是值得“怀疑的”，因为这种性别分类