关于破产撤销权在审判实践中的适用
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破产撤销权在审判实践中的适用
张国明王磊破产撤销权是指在破产程序开始后，破产管理人请求法院对破产债务人在破产程序开始前，法律规定的期限内实施的,有害于债权人整体利益的行为予以撤销，并将该行为产生的财产利益回归破产财产或称破产财团的权利。在破产法调整的利益关系中，债权人的利益占有至关重要的地位。由于在破产程序开始前债务人对自己的财产享有完整的所有权，可自由处分，而债务人的财产对无担保债权人权利的实现具有一般担保性,因而债务人有可能出于恶意,随意处分财产,损害一般债权人的利益。因此各国破产法均规定了破产撤销权制度，对债权人给予适当救济。我国破产法中也有关于破产撤销权的规定。《企业破产法》(试行）第35条规定，在破产案件受理前6个月内至破产宣告之日的期间内,债务人实施的隐匿、私分或者无偿转让财产、非正常压价出售财产等6种行为无效，清算组有权向人民法院申请追回财产。但由于《企业破产法》(试行)对破产撤销权制度的规定过于简单，对债权人利益的保护不尽完善,在审判实践中可操作性差,因此在立法上需要进一步完善我国的破产撤销权制度。而在具体的司法活动中，则需要对破产撤销权的适用范围和行使主体适当地进行扩张,以解决审判中遇到的问题。本文拟从破产撤销权的构成、具体类型及行使等方面对破产撤销权在审理实践中的适用加以阐述，以期对目前的破产案件审理工作有所稗益。
一、可撤销行为的一般构成要件
破产撤销权的对象是可撤销行为。对于什么行为属于可撤销行为，有的国家采用列举式的立法模式，如英国、日本，有的采用概括加列举的立法模式,如德国1994年修订的破产法即规定了可撤销行为的一般构成要件和具体的可撤销行为的类型。我国破产法对可撤销行为采用列举式的立法模式，规定的可撤销行为种类又过少,债务人在破产前实施的损害债权人利益的行为不能得到有效调整，不能真正贯彻破产法平等保护债权人利益的原则。因此立法上有必要参考德国立法例，抽象出可撤销行为的一特征,将其概括为
可撤销行为的一般构成要件，从而弥补列举式的立法模式不能穷尽债务人损害债权人利益的行为类型的不足，并赋予法官相应的自由裁量权，以期更有效地规范破产利害关系人的行为。而在目前的破产案件审判实践中，法官则需对可撤销行为的构成有一个抽象的概念性的认识，从而对目前破产法中未规定的、债务人明显损害债权人利益的行为有正确的定性。
破产撤销权的一般构成要件包括以下几个方面:
（一）必须有损害债权人利益的行为
对于行为的“有害性”，有的国家采用一般性标准,即行为的发生致使债务人的责任财产减少,导致债权人的受偿因此受阻或难度增加。该标准主要是从行为的发生是否使债务人责任财产的经济价值有所减退的角度考虑的。其适用对象是债务人与第三人，该第三人也可能是债务人的某一债权人。有的国家则采用债权人地位标准。即某一行为使个别债权人获得比行为发生以前有利的地位,如没有该行为,该债权人在债务人破产后实现权利的程度可能会低。该种标准是基于债权人地位平等的破产法的基本理念而建立的，其适用对象只能是债务人与其已有的债权人发生的交易行为。以上两种标准各有不同的适用范围和对象，具有不同的功能,人民法院在审判实践中应兼采。
(二)有害行为必须发生在破产程序开始前的临界期间
破产程序开始后,债务人的财产归破产管理人占有、管理,债务人失去了占有、处分权，其处分行为属无权处分，不发生物权效力，因此不会损害债权人的利益。债务人的损害行为一般发生在破产程序开始前。但如不对有害行为的存续期间加以限制,则会破坏交易安全,因此各国立法规定了一定的期间,在破产程序开始前的一定期间内所为的行为，破产管理人才可以请求法院撤销，这个期间即为临界期间。
关于临界期间,多数国家是根据不同的行为分别设置了不同的期间，期间之间差别也非常大，总的原则是行为的有害性越大，期间越长，反之则越短。如德国破产法规定无偿行为的临界期间为10年,危害性小的相符补偿的临界期间则为３个月。芬兰破产法规定对未到期的债务进行清偿等行为的临界期间为90天,
而欺诈性行为的临界期间为5年或１0年。我国破产法未根据行为的性质和危害程度的区别规定不同的临界期间，而是统一规定为6个月，这样对不同价值因素的协调就有欠缺，导致有害性不一样的行为对交易安全的潜在危胁程度相同,这明显不合理。且从我国目前国有中小型企业的经营状况看,有些企业早在申请破产前的一年到二年甚至更长的时间早已没有偿债能力，但由于种种原因未申请破产,及至进入破产程序时,债务人已没什么资产，大大降低了清偿率。因此我国应修订目前的立法，根据行为的危害程度，规定不同的临界期间,对危害性大的无偿行为、隐匿、私分、毁损财产行为的临界期间可规定为1年或2年。审判实践中应对临界期间采取适当的扩张,对于债务人恶意损害债权人整体利益的行为尽可能地予以撤销。
临界期间的起算时间，应是破产程序开始的时间。我国破产法规定破产程序的启动时间是法院受理破产申请之日,因此临界期间应从法院受理破产申请之日起算。另外，根据《企业破产法》(试行)第35条的规定,可撤销行为也可以是在法院受理破产申请至破产宣告之日期间发生的行为。在此期间发生的损害债权人利益的行为，不管是债务人所为,还是企业临时监管人所为,均得撤销。
(三)对于有偿行为当事人主观上要有恶意
可撤销行为的构成是否要求当事人在主观上有恶意,各国立法上采取不同的态度。美国采取否认的态度,即在确认行为的可撤销性时，不考虑当事人的主观状态。但这种不考虑当事人主观态度的立法，会使一些合情合理合法的行为被否认,因此美国破产法又规定了一些例外情形。英国和德国采取肯定的态度,在认定行为的可撤销性时，如是无偿行为,毋须证明当事人的主观恶意，但对于有偿行为,则要求举证证明当事人的主观恶意。
我国《企业破产法》(试行）在对可撤销行为进行规定时,未将当事人的主观态度考虑在内。可撤销行为实质上是一种侵权行为，我国民法理论上一般不将侵权人的主观恶意作为侵权行为的构成要素。但可撤销行为不同于一般的侵权行为，其是为其他民商法认同的合法行为,只是因债务人经济状况恶化走向了破产,使得这些合法的行为失去了正当基础。因此在认定行为能否撤销时，当事人的主观态度应适当加以考
虑。在债务人为无偿行为的情况下，相对人未支付对价,在行为被撤销时,对其利益影响不大,故对当事人主观态度可不予考虑。而对于有偿行为,因合同自由原则意味着当事人可自由确定交易的价值，当事人以某种价格或基础进行交易一般具有其合理性,因此在否认债务人有偿行为的效力时，应考虑当事人的主观恶意。只有在当事人主观上有损害第三人（即债务人的普通债权人)利益的恶意的情况下，债务人与相对人的行为才失去了正当性。另外,我国民法规定的撤销权的适用范围也包括两种情形，一种是债务人放弃到期债权或无偿转让财产的行为，此种情形不需考虑债务人的主观态度，因债务人无偿减少其财产的行为表明了自己的恶意。另一种是债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，受让人明知该情况的。这种行为是有偿行为，法律就要求考虑当事人的主观态度。而破产法上的撤销权是民法撤销权在破产程序中的拓展和延伸，其设置不能和民法撤销权完全背离。再者,鉴于破产撤销权的行使涉及相对人的利益,在对可撤销行为进行适当扩张时，应顾及受一般民商法调整的利益的正当性和交易的安全性,采取审慎的态度，以免滥用破产撤销权,损害善意第三人的利益。因此在确认债务人与相对人所为的有偿行为可否撤销时,应有限地考虑当事人的主观恶意。
二、可撤销行为的类型
由于法律术语一定程度的专业性和晦涩,加以普通人认知能力的局限性，如果法律上仅规定构成一个行为的抽象条件，而没有具体的例证,其可操作性显然就比较差，不能对人们的行为进行有效地指导,因此立法上在对可撤销行为的一般构成要件规定以后,要辅之以具体的类型规定。而在我国的破产法立法尚未完善之前，司法实践中为保护债权人的利益，则应运用可撤销行为的一般构成要件的理论,参考其他国家的立法例,对破产法规定的现有的可撤销行为的种类适当地加以扩张。
(一)债务人恶意损害债权的行为
债务人隐匿、私分、毁损、抛弃财产的行为，属恶意损害债权的行为。有的学者主张该行为属事实行为，不是法律行为，不属于撤销权的适用范围,清算组或债权人可通过侵权损害赔偿之诉或不当得利返还之诉追回财产。笔者也同意该种观点。但既然《企业破产法》(试行)将债务人隐匿、私分财产的行为规定
为可撤销行为，其他国家破产法中也有将债务人损害债权人利益的事实行为规定为可撤销的法律行为的立法例,审判实践中即应承认法律现有规定之合理性，将上述行为视为可撤销行为。
(二）债务人的无偿行为
债务人的无偿行为是指债务人实施的不具有对价的减少财产或增加债务的行为。无偿行为的范围很广,包括1、无偿转让财产或权利,主要指赠与。对于赠与,若受领者是善意的,且数额不大，在司法实践中一般不宜否认其效力。２、放弃财产或权利。放弃权利有作为和不作为之分。作为的放弃,即积极的放弃,如明示免除债务人的清偿责任,在诉讼上为自认、和解及撤诉等。不作为的放弃,即消极的放弃,如对即将超过诉讼时效的债权，不依法律规定方式中断诉讼时效等。3、对外提供无偿担保。对于债务人所为的一般无偿行为,不考虑债务人主观上是否有恶意，但对于债务人不为诉讼时效中断事由的行为,则应以债务人和相对人均有主观恶意，即双方恶意串通为必要。
(三）可撤销的优惠行为
优惠行为是英美法中使用的法律用语,指债务人在临界期间内实施的，使个别债权人的地位得到了优于其他债权人的行为。在大陆法国家中，这种行为被称为偏颇行为。对优惠行为的撤销是建立在债权人地位平等的破产法理念之上,其构成包括以下几个条件：①这种行为是针对破产临界期间之前已成立的债权;②行为必须成立于临界期间内;③行为是针对一个或某些一般债权人作出的;④优惠清偿必须是在债务人支
付不能的情况下作出的；⑤这种行为使得债权人得到了比按照破产清算程序本来应该得到的更多的利益。
可撤销的优惠行为具体有以下几种:1、对原来没有担保的债务提供财产担保，如设定抵押、质押等;2、对未到期债务提前清偿。前一种行为使一般债权人享有了别除权,受到清偿的机会大大提高，后一种行为是债务人放弃了期限利益，从而使本来未能全部实现的债权利益完全实现。这两种行为是我国破产法明确规定的可撤销的行为。3、本意清偿。即对到期既存债务的清偿。本意清偿是否可予撤销,名国立法和学理上没有一致见解,大体有两种观点:一种认为债务人对现存到期债务的清偿是其法定义务,清偿有法律依据,
且清偿行为使积极财产减少的同时，也使消极财产(债务）得以减少,债务人的财产价值并未变化。因此本意清偿不是破产撤销权的行使范围。英美国家的立法以及我国台湾地区和日本的一些学者持这种观点。另一种观点认为本意清偿只有债权人主观上是恶意的时候,也即明知或因重大过失而不知债务人在清偿时，已失去支付能力的，才是可撤销的。如德国破产法第730条第1款规定，在破产宣告之前的3个月内,债务人清偿了到期债务,此时债务人已经没有支付能力且债权人明知或因重大过失而不知债务人没有支付能力,该清偿可以被撤销。我国破产法目前未将本意清偿规定为可撤销行为。但在现实生活中，债务人在出现支付不能意欲申请破产之时，为逃废银行或外地债权人的利益，往往与本地或熟悉的,有利益关系的债权人串通并实施清偿行为,或通过诉讼的方式取得具有强制执行力的调解书或判决书，进行执行，从而以更合法、有力的形式为清偿,其结果使被歧视的债权人利益落空,侵害其他债权人的利益。因此在审判实践中，对当事人主观上有恶意，即债权人明知或因重大过失不知债务人已无支付能力的本意清偿可予撤销。
(四)可撤销的非正常交易行为
所谓非正常交易行为，是指在破产程序开始前法律规定的期限内，按过低价格与他人进行交易而诈害债权人的行为。对于非正常交易行为，各国法律均规定为可撤销行为，我国破产法也有相同规定。审判实践中所要注意的是认定过低价格的标准,破产法对此没有明确规定。参考各国立法例，以采用统一的客观标准为妥。市场经济中,利益的最大化是市场主体的本能追求,企业进行正常的市场交易时,以何种价格成交,一般有其合理性。故在考虑过低价格的标准时,应适当考虑市场交易的风险，不能稍低于市场价格即认定为过低价格。可以交易时同地区同种类货物的市场价格为基础，低于该价格７0％以上的视为过低价格。
(五）可撤销的执法行为
对于已经取得执行名义(法院的调解书、判决书)或者以执行行为为基础的行为（通过执行程序占有债务人的财产）,多数国家规定可以撤销。如日本破产法第75条，德国破产法第141条均规定,破产撤销不因该行为已经取得执行名义或者该行为是通过强制执行得以发生而被排除。美国判例法中认为州法中的强制执行，适用破产法中可撤销的优惠行为的规定。我国破产法关于某些执法行为能否撤销没有规定,学理
上见解也不一致。笔者认为在债务人正常经营状况下，债务人应诉、自动履行生效裁决或被强制执行既是债务人的法律义务，也是法院生效裁决拘束力、强制力的体现,一般不容否定。但一般的民事诉讼程序包括民事纠纷的审理和执行程序,是对个别债权人利益的解决,在债务人经济状况恶化的情况下,这种个别清偿行为会导致债权人地位的不平等，损害大多数债权人的利益，现实生活中债务人串通债权人提起诉讼取得执行依据而为清偿的恶意诉讼也时有发生。因此对于临界期间的执法行为在当事人有恶意的情况下应允许撤销。防止债务人以合法形式掩盖非法目的,损害大多数债权人的利益。
除了上述几种类型的可撤销行为外,我国民法还赋予了债权人对债务人与某个债权人恶意串通为担保行为的撤销权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条规定,债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时债务人与其中一个债权人恶意串通,将全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。债务人为某一债权人设定抵押的行为虽经物权公示，但其他债权人一般不宜知晓，常常在破产案件审理过程中其他债权人才知道债务人这一行为,因此该民法撤销权诉讼也多在破产案件审理过程中提起。因该撤销权不属于破产程序中的撤销权，因此其不受破产临界期间的限制。
三、破产撤销权的行使
破产撤销权属于民法撤销权在破产程序中的延伸适用，因此其行使也应遵循民法撤销权的行使方式,通过向法院提起诉讼解决。
(一)破产撤销权诉讼中的当事人
破产撤销权与民法上的撤销权一样，旨在保护债权人的利益,因此该权利应归属债权人。但在债务人进入破产程序后，债务人的财产与债务人分离，破产管理人，在我国为清算组，实际占有、管理破产财产,清算组基于法律规定执行公务，既代表债务人，也代表债权人的利益，其职责在于使破产财产保持完整，并保证债权人公平的得到清偿，因此清算组有权作为原告提其撤销权诉讼。但由于清算组处于一种相对超
脱的地位,其在破产程序中并没有利益，有可能怠于行使撤销权，而债权人是撤销权诉讼的直接受益者，因此也应当适当的赋予债权人提起诉讼的权利,使撤销权的归属主体与行使主体一致。即在清算组怠于行使撤销权时,债权人可以建议清算组行使,如清算组不采纳，债权人可作为原告向法院提起撤销权诉讼。至于撤销权诉讼中,谁为对方当事人,应视具体情况而定。清算组提起撤销权诉讼的，债务人不能作被告,以受益人或相对人为被告。债权人提起撤销权诉讼的，以债务人和相对人或受益人为共同被告。
（二)破产撤销权诉讼的管辖
对于一般的可撤销行为提起的撤销权诉讼,应由受理破产案件的法院管辖，由审理破产案件的合议庭审理。但撤销执法行为则要采取不同的程序。人民法院生效的判决是国家意志在具体案件中的体现，具有既判力和约束力，非经正当程序不可撤销，而调解书则是国家司法秩序在私人关系中的实现，其法律效力也只能通过审判监督程序判定,因此对于执法行为的撤销应向作出判决、调解书或强制执行的法院提起申诉,通过审判监督程序进行。
(三）破产撤销权行使的效力
破产撤销权具有使债务人或债务人与相对人的行为恢复到未发生的状态，属形成权,因此撤销权诉讼属确认之诉。但破产撤销权又有将债务人处分的财产或权利回归破产财团的效力，因此如仅仅确认行为可撤销起不到应有的作用，故破产撤销权还应是给付之诉，是确认之诉与给付之诉的结合。清算组或债权人向法院起诉行使撤销权,一经法院确定,可撤销行为被视为自始无法律效力,相对人即有返还财产的义务,
相对人已受领的财产或权利应返还破产财团。相对人已受领的财产灭失的，清算组或债权人可以要求赔偿。至于相对人的法律地位,若相对人是无偿取得的，没有支付对价,自然不享有任何请求权。若相对人已为对待给付且该给付于债务人的财产中尚存的，相对人可以行使取回权;若该利益已不复存在或对待给付额大于现存利益的，相对人得以其失去的给付额或差额申报债权参加破产分配。若相对人系受领清偿的,相对人返还等额货币后，其仍可作为一般债权人申报债权参加破产分配。
一、单项选择题1. 破产界限的实质是( A、经营管理不善 B、造成严重亏损 C、不能清偿到期债务 D、资不抵债 2.关于破产抵销权,下列说法正确的是(。 A.双方的债务属同一种类的给付,方可抵销 B.双方的债务均已届履行期,方可抵销 C.破产宣告后破产债权人对破人所欠的债务也可抵销 D.破产受理前时,债权人对破产人同时负有债务的,不论给付种类是否相同,是否已到清偿期,债权人均有权在破产清算分配前先行抵销 3.下列属于共益债务的是( A.管理人对破产企业财产进行分配而发生的费用 B.管理人为破产财产的做人聘请的资产评估专业人员而支付的劳动费用 C.债务人的财产在债务人自己的仓库保管时发生火灾,殃及了近邻,造成了他人的财产损害,为此,债务人需要承担的赔偿费用 D.人民法院受理债务人的破产案件依照职权发生的债务人负担的调查费用、公告费用,文件送达费
4.根据企业破产法律制度的规定,在破产程序中,当事人对人民法院作出的下列裁定,有权提出上诉的是 A、撤销债权人会议决议的裁定 B、宣告破产的裁定 C、驳回破产申请的裁定 D、终结破产程序的裁定 5.根据企业破产法律制度的规定,债权人会议通过和解协议草案的决议应当由(。 A、全体有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占全部债权总额的2/3以上 B、出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占全部债权总额的2/3以上 C、全体有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上 D、出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上 6.关于债权人会议主席的产生,下列表述符合《企业破产法》规定的是(。 A.由债权人会议成员选举产生 B.由债权人会议成员从有表决权的债权人中选举产生 C.由管理人从有表决权的债权人中指定产生 D.由人民法院从有表决权的债权人中指定产生
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/4412422009.html, 破产企业职工债权范围实务问题研究 作者：黄巧玲 来源：《法制与社会》2019年第19期 摘要《企业破产法》指出，在人民法院对破产案件的审理时，需要在有法可依的情况下，优先考虑企业职工的合法权益。对于职工、社会以及国家而言，保障破产企业职工的权益具有重要意义。但是，在实际工作中，权益保护问题较为复杂。从职工债权特殊保护的角度，从主体方面对职工进行界定，并对职工债权范围进行解构和重构。我们认为应当将职工债权的范围解构为工资债权、工伤（人身损害）债权，应划入职工个人账户的社保费用债权、劳动补偿金债权，而且职工债权内部的清偿顺位宜做如下安排：工伤（人身损害）债权，工资债权，应划入职工个人账户的社保费用债权，劳动补偿金债权。 关键词职工职工债权范围破产企业 作者简介：黄巧玲，福建天衡联合律师事务所执业律师，研究方向：争议解决、劳动与人力资源、公司商事、知识产权。 中图分类号：D923.3 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码： A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/https://www.doczj.com/doc/4412422009.html,ki.1009-0592.2019.07.023 一、引言 在《企业破产法》中规定指出，人民法院在对破产案例进行审理时，需要在法律允许的范围内，优先保障企业职工的权益，对企业的经营管理人员进行追责。开宗明义提出保护职工合法权益，足见对职工利益保护的重视。 然而，在《企业破产法》中，并没有明确规定企业职工以及职工债权含义以及延伸，仅在部分条款中采用列举式将工资、部分工伤待遇、部分社保费用、补偿金等列为职工债权，并规定职工债权无需债权申报而由管理人主动审查，并优先于税收债权和普通债权获得清偿。列举式的立法方式，与其他法律、法规规定的职工权益未能无缝衔接，因此，在破产案件实践操作中遇到诸多问题和困扰，为此我们认为有必要在破产法框架下对职工进行界定，在此基础上对职工债权结合其他法律规定进行类型化解构和重构。 二、职工的概念和范围 我国的许多法律、法规、司法解释上使用“职工”这一表述，但是并未对职工进行概念界定。《企业破产法》也多处使用“职工”这一用语，但未对职工做出定义和范围界定。在诸多的表述中，我们发现“职工”等于“劳动者”，《劳动法》中明确指出，劳动者需要在法律允许的范围内，利用职工代表大会以及职工大会等方式，参与到民主管理中来，同时，也可以与用人单位协商劳动者合法权益等问题。
第五单元撤销权 考点01：管理人的撤销权（★★★）（P322） 1.人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： （1）放弃债权的； （2）无偿转让财产的； （3）以明显不合理的价格进行交易的； （4）对没有财产担保的债务提供财产担保的； （5）对未到期的债务提前清偿的。 【解释】债务人的上述五种行为，只要发生在法定期间内（人民法院受理破产申请前1年内），即可撤销，至于该行为实施时债务人是否存在破产原因、债务人与第三人主观上恶意还是善意，原则上不影响撤销权的行使。 2.对没有财产担保的债务提供财产担保的行为 对没有财产担保的债务提供财产担保的，是指对原来已经成立的无财产担保的债务事后补充设置担保，只要补充设置担保的行为发生在人民法院受理破产申请前1年内，就可以撤销；但不包括债务人在可撤销期间内设定债务的同时提供的财产担保。（2018年案例分析题） 【例题·单选题】人民法院于2012年5月16日受理了债权人甲公司申请债务人乙公司破产案。管理人在对乙公司的债权债务进行清理时发现，乙公司曾于2011年9月11日为所欠丙公司的一笔原本没有财产担保的债务提供抵押担保。根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2012年）
A.若管理人能够证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，则有权请求人民法院撤销该抵押担保行为 B.管理人无须证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，即可请求人民法院撤销该抵押担保行为 C.若甲公司能够证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，则有权请求人民法院撤销该抵押担保行为 D.甲公司无须证明丙公司知悉乙公司在为其债权提供担保时已濒临破产，即可请求人民法院撤销该抵押担保行为 【答案】B 【解析】该担保属于对原来已经成立的无财产担保的债务事后补充设置担保，只要补充设置担保的行为发生在人民法院受理破产申请前1年内，就可以撤销。至于该行为实施时债务人是否存在破产原因、债务人与第三人主观上恶意还是善意，原则上不影响撤销权的行使。 3.以明显不合理的价格进行交易的行为 人民法院根据管理人的请求撤销涉及债务人财产的以明显不合理价格进行的交易的，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。因撤销该交易，对于债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，受让人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。 【解释】转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70％的，可视为“明显不合理”的低价；转让价格高于交易时交易地的指导价或市场交易价30％的，可视为“明显不合理”的高价。 考点02：个别清偿（★★★）（P323） 1.破产程序开始后的个别清偿 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。但是，债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物市场价值内向债权人所作的债务清偿，不受上述规定的限制。
一、重大误解与公平原则 误解，又称错误，是指行为人的外部表示与其内心真意不相一致的行为。这种不一致原因是由于行为人在意思表示时的不知或误认。所谓重大误解是指行为人在作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重大事项存在认识的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到重大损失，或者达不到误解者订立合同的目的。 《中华人民共和国合同法》之所以规定因重大误解订立的合同可以变更或者撤销，是因为因重大误解订立的合同违反了合同法的基本原则：公平原则。公平原则是指在合同关系中以利益均衡作为价值判断标准，用来衡量民事主体之间的物质利益关系，确定合同主体的民事权利义务及其承担的民事责任等。公平原则是一种道德情态，我国《民法通则》将其作为民法的基本原则之一，也主要是针对合同关系而提出的要求。《合同法》明确将其作为基本原则加以规定，足以显示其重要性，设立此原则之目的，在于要求兼顾市场交易各方的利益并为“情事变更”、“重大误解”、“显示公平”树立判断标准。公平原则是民法精神的集中体现，它要求合同主体有同等的机会进行交易活动，行使和实现自己的合法权益；合同主体享有的权利与承担的义务具有对应性，不得显示公平；在承担违约责任时，责任与违约行为损害程度相适应；当实际情况发生显著变化已导致不能维持合同法律效力时，合同内容也应得到相应的变更，情事变更原则，因重大误解签订的合同可变更或撤销原则是公平原则的具体体现。 二、重大误解的内容 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十一条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”
遇到污染防治问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/4412422009.html, 破产程序中的追回权 核心内容：为防止债务人、债务人企业的出资人、董事、管理人员的不当行为使债务人财产受到损害，法律赋予管理人对债务人财产的追回权。这个权利的含义和特征是如何的呢?下文将进行详细介绍，赢了网小编希望下文可以帮助到您。 在破产程序中，要保障债权人利益得以实现就要保证债务人财产的完整性，任何导致债务人财产减少的行为都需要纠正，即便是些许债务人财产的减少也应当如数追回。为防止债务人、债务人企业的出资人、董事、管理人员的不当行为使债务人财产受到损害，法律赋予管理人对债务人财产的追回权。追回权的行使，既是管理人的权利也是管理人的义务。管理人通过行使追回权，使债务人财产增加，从而实现债权人利益的最大化。 根据新《企业破产法》第三十四条至第三十八条的规定，管理人享有以下财产追回权：
1、因破产法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。即针对债务人财产的破产程序前行为，被法院撤销或认定为无效后，管理人有权将此部分财产追回，归入债务人财产。 2、人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。债务人的出资人在破产企业成立时认缴的出资，在人民法院受理案件时应当足额实际缴纳。出资人的出资此时是债务人财产的一部分，为了破产程序的顺利进行和债权人利益的实现，管理人应当要求该出资人如数缴纳。 3、债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。企业法人的董事、经理和其他负责人利用职务之便，获取非正常收入或者侵占企业财产的行为，是对债务人财产的侵犯，管理人有权对这些财产予以追回。 4、人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。这里的除外”条款主要是指破产法第八章重整程序中第七十六条的规定：债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”
一、选择题 1.人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人的财产的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销，这些行为包括（）。 A.有偿转让财产 B.以明显不合理的价格进行交易 C.放弃债权 D.对没有财产担保的债务提供财产担保 【正确答案】BCD 【答案解析】本题考核管理人可以行使撤销权的范围。根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，债务人“无偿”转让财产的，管理人有权请求人民法院予以撤销。 2.根据《破产法》的规定，向债务人所在地人民法院提出破产清算申请的当事人有（）。 A.债务人 B.债权人 C.人民法院 D.对债务人负有清算责任的人 【正确答案】ABD 【答案解析】本题考核破产申请的当事人。债务人和债务人均可向人民法院提出破产清算的申请，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务，对债务人负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。 3.下列属于破产费用的是（）。 A.破产案件的诉讼费用 B.管理、变价和分配债务人财产的费用 C.管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用 D.债务人财产受无因管理所产生的债务 【正确答案】ABC 【答案解析】本题考核破产费用的界定。根据规定，人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用： （1）破产案件的诉讼费用； （2）管理、变价和分配债务人财产的费用； （3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 4.根据企业破产法律制度的规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人实施下列行为时，应当经人民法院许可的是（）。 A.管理人决定继续或者停止债务人的营业 B.全部库存或者营业的转让 C.设定财产担保的事项 D.履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同 【正确答案】ABCD 【答案解析】本题考核在第一次债权人会议召开之前，管理人应当经过人民法院许可才能实施的行为。以上四项均属于。 5.根据企业破产法律制度的规定，下列各项中，应当召开债权人会议的情形有（）。 A.人民法院认为必要时 B.管理人提议召开时 C.债权人委员会提议召开时 D.占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时 【正确答案】ABCD 【答案解析】本题考核债权人会议的召开情形。根据规定，以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。 6.下列有关债权申报的表述中，符合《企业破产法》规定的有（）。 A.债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示
互联网金融纠纷民商事审判实务问题研究 随着互联网技术的高速发展，其与传统金融行业的结合——互联网金融快速兴起，越来越获得了市场的广泛关注。互联网金融发挥出了其特有的优势，而另一方面，互联网金融本身缺乏规则指引和监管约束，并且存在一定的风险隐患，相关纠纷也已进入司法领域。本文对有关互联网金融纠纷进行了概论分析，并给出建议。 标签：互联网金融；纠纷；民商事审判 一、互联网金融纠纷研究分析 近几年来，“互联网金融”作为一个新兴概念开始广泛出现在国内有关研究报告中。2014年，《政府工作报告》首次出现“互联网金融”，正式标志着互联网金融得到了官方认可。基于互联网模式的网络借贷、众筹融资和第三方支付等已经对已有金融机构和金融服务产生了全方位的冲击，在社会上造成很大影响。风险是金融的核心，金融业务在某种程度上来说就是风险管理的过程，互联网金融在缺少相关规则和监管的情况下，面临着较大的风险。互联网金融平台运行存在着严重的不规范现象，发生相关诉讼的几率较高。 （一）融资成本高 为了尽早抢占市场，获取利润，P2P平台以高利率借款标来吸引出借人投资，这已经与互联网金融压降融资成本的初衷相背离，甚至远超过了正常借款人的承受能力，极大的提高了金融风险。 （二）平台违规担保 去中介化是P2P网络借贷与生俱来的特点，缺少了银行等传统金融中介组织承担的信用转化和增信功能，在当前征信体系及诚信惩戒机制尚需进一步完善的背景下，P2P借贷平台就充当了借贷增信功能。除此之外，担保公司、小贷公司、担保人、保理、货押等也是P2P平台进行担保的方式，在配套管理不够完善的状况之下，极易引发纠纷。 （三）平台自融及违规设立资金池 设立资金池指的是投资人投入的资金未按照合法流程进入第三方托管，而是处于平台实际控制之下，作为平台的自我融资，去投资房地产、股票等，极易引起流动性风险，已经涉嫌非法吸收公众存款，是金融违规违法行为，必须进行严肃处理。 （四）居间责任问题
试论破产程序中破产财产与债权物权的相互关系 ——破产管理人破产程序中的核心工作何在 内容提要： 本文从论述企业破产程序中破产财产与债权、物权的相互关系入手，对破产财产的内涵外延，对破产范畴内的债权物权的分类，以及破产财产与各类债权、物权的相互关系进行了深入的分析，对破产管理人在繁杂破产程序中的核心工作，提出了自己的见解。对破产管理人在破产程序中更好地维护债权人的合法权益，圆满履行自己的法定职责，有一定的理论意义和实践意义。 关键词：破产财产债权物权破产财产与债权物权关系 企业破产其实质就是将破产企业的破产财产或他人的财产依法合理流转，恢复市场经济的正常秩序，促进社会经济健康良性发展。无疑债权问题在整个企业破产程序中位于核心地位，企业破产就是对债权债务关系以及物权关系的特别调整，然而这一切调整活动的物质基础则是破产财产。破产企业破产财产的有无多少，直接决定着调整的成败和效果。因此，破产管理人深入研究破产程序中破产企业破产财产的内涵及外延，以及破产财产与各类债权、物权的相互关系。围绕着破产财产清理各类债权、物权关系，依法行使自己的职权，展开各方面工作，对圆满顺利的完成破产管理人任务意义重大。 一、破产财产的内涵外延 《企业破产法》第一百零七条第二款规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产。”《企业破产法》
第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人的财产。”由此可以看出，破产财产分为两部分。一部分是看的见、摸得着、可控制的财产，即破产申请受理时属于债务人的全部财产（去除权利人取回的财产部分），我们可认为这部分财产为破产财产的内涵部分；一部分是管理人行使权利可望争取到的财产，即破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，可视为破产财产的外延部分。内涵部分破产财产：在管理人接管清理债务人企业的不动产、银行存款后，即可恒定这部分财产，这项工作比较容易。然而，外延部分的破产财产的取得就不那么容易，这就要求破产管理人，既要有高水平的职业道德，又要有高水平的职业技能。外延部分的破产财产包括以下几部分： 1、对债务人实施的《破产法》第三十一条所列的欺诈行为;对债务人实施的《破产法》第三十二条所述对个别债务人的恶意清偿行为；对债务人实施的《破产法》第三十三条所列的违法无效行为。管理人依法行使撤销追回权，取得财产。 2、对债务人的债务人享有的债权，管理人行使请求权、诉权、申请执行权 3、对债务人的出资人（股东）在企业破产申请受理后，尚未完全履行出资义务的，管理人要求该出资人补缴的出资。 4、对债务人企业中董事、监事和高级管理人员利用职权从企业中获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人依法追回的部分。 5、管理人通过通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回
破产法中的撤销权与追回权 破产法第31条至第33条规定了三类破产前交易，分别赋予其可撤销或者无效的法律效果。同时，第34条赋予管理人以追回权，以收回因这些交易而让与的财产。 此外，破产法第128条还规定，债务人的法定代表人和其他直接责任人员因实施这些交易应依法承担赔偿责任。此外，司法解释也对追究企业负责人和其他责任人员因此类行为的法律责任作出了规定。 (1)欺诈破产行为。欺诈破产行为是基于破产预期而以交易或者其他方式处分财产而使债务人财产受到损害的行为。破产法将欺诈破产行为分为两类，一是可撤销的行为;二是无效行为。 ①可撤销的欺诈破产行为。破产法第31条规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：A.无偿转让财产的;B.以明显不合理的价格进行交易的;C.对没有财产担保的债务提供财产担保的;D.对未到期的债务提前清偿的;E.放弃债权的。这类行为的特点是，在正常情况下，它们是法律许可的财产处分行为。而在企业困境的情况下，实施这些行为具有恶意减少破产财产从而损害债权人利益的性质。因此，破产法将它们列为可撤销的行为，由管理人在破产程序期间进行追索。新破产法将这一期限从过去的6个月增加到1年，其原因在于，根据实践经验，企业从陷入财务困境到启动破产程序，往往要经过很长的时间。6个月的追溯期显然不足以遏制这类行为。 ②无效的欺诈破产行为。破产法第33条规定，涉及债务人财产的下列行为无效：A.为逃避债务而隐匿、转移财产的;B.虚构债务或者承认不真实的债务的。这些行为的特点是，在任何情况下均为法律所禁止。因此，作为无效行为，无论其何时发生均为无效，且任何人在任何时候均得主张其无效。 (2)个别清偿行为。破产法第32条规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有破产法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
破产案件实质合并重整的若干实务问题近日，笔者所在的律师团队作为委托代理人，参与了一起由ＳＧＲＺＢ公司破产管理人发起的针对ＺＹＹＧ公司等十家公司的实质合并重整案件，律师团队经过详细的调研和论证，出具了针对此次实质合并重整事宜的异议书和补充异议书，并现场与破产庭法官、破产管理人进行了深入沟通，最终破产管理人主动向法院撤回实质合并重整申请，有效维护了委托人ＬＨＪＳ合伙企业的重大权益。结合本案的代理工作和办案心得，笔者现针对破产案件中实质合并重整的若干实务问题进行研究，供相关人士参考和交流。 一、实质合并重整程序概述 司法实践中的实质合并破产程序或重整程序，主要的依据是最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“破产会议纪要”）的第六部分“关联企业破产”内容，在该部分内容中，最高人民法院对实质合并程序的做了基本的规定，表明了基本的态度，但笔者认为在司法适用上仍存在较大的不足。 （一）基本规定 “破产会议纪要”第六部分对“关联企业破产”内容进行了明确规定，并认为：人民法院审理关联企业破产案件时，要立足于破产关联企业之间的具体关系模式，采取不同方式予以处理。既要通过实质合并审理方式处理法人人格高度混同的关联关系，确保全体债权人公
平清偿，也要避免不当采用实质合并审理方式损害相关利益主体的合法权益。 （二）基本态度 （１）依据“破产会议纪要”第３２条，可以看出最高人民法院对关联企业的实质合并破产持审慎适用的态度，即：一般不适用，例外才适用，并且在实践中应审慎适用。 破产会议纪要第３２条：关联企业实质合并破产的审慎适用。人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。 （２）依据“破产会议纪要”第３３条，可以看出最高人民法院对实质合并申请的审查规定了严格的听证程序，并明确了审查过程中需要考虑的多种因素。 破产会议纪要第３３条：实质合并申请的审查。人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，听证时间不计入审查时间。人民法院在审查实质合并申请过程中，可以综合考虑关联企业之间资产的混同程序及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素，在收到申请之日起三十日内作出是否实质合并审理的裁定。
案例1：某试点城市的国有企业于2001年2月1日被债权人申请破产，2001年4月1日人民法院依法宣告其破产，4月10日成立清算组，企业破产时管理的财产和债权人申报的债权情况如下： 1、企业破产时经营管理的财产评估变现价值如下: (1) 第1号房屋价值300万元，全部用于对A银行债务抵押； (2) 第2号房屋价值160万元，属于租用B企业房屋； (3) 对外投资价值（含应得投资收益）140万元； (4) 专利权评估作价70万元； (5) 破产前职工以资本金形式投入的款项（货币资金）30万元； (6) 2000年12月在日破产企业主动放弃对某公司的债权100万元； 2、债权人申报的债权情况如下： （1）A银行对该破产企业发放3年贷款，本金200万元，年利率10%，到期应计利息共60万元尚有1年未到期。 （2）B公司拥有到期债权700万元。 （3）C公司因为破产企业提供担保，替破产企业偿还债务本息共350万元； （4）D公司因破产企业提前终止合同造成直接损失140万元；根据合同规定，违约金30万元。 （5）欠税务机关税收罚款90万元，另外，发现破产宣告前破产企业对B公司拥有债权190万元，发生破产费用10万元，欠税款130万元。 问题: 根据以上资料，分析回答下列问题: (1) 分别说明哪些属于取回权、别除权、抵销权、撤消权，金额分别为多少？ (2) 哪些属于破产财产？金额是多少？
(3) 哪些属于破产债权？金额是多少？ (4) 破产财产应按怎样的顺序分配，每一顺序分配的金额为多少? 答：(1) a.A银行对破产企业拥有的实际债权本息共240万元(扣除未到期利息20万元)可以就抵押物优先受偿，属于别除权。 b. B公司欠破产企业债务190万元，可以抵消破产企业所欠B公司的债权，属抵消权。 c. 第2号房屋1 60万元属于租用B企业的房屋，B企业可以通过清算组行使取回权。 d. 2000年12月1日破产企业主动放弃对E公司的到期债权100万元，清算组应行使撤 销权予以撤销。 (2) 以下属于破产财产：①第1号房屋超过抵押债权部分的60万元应计人破产财产； ②对外投资的140万元；③专有技术所价值的70万元；④破产前职工以资本金方式投入的金额30万元；⑤行使撤销权追回破产企业已放弃的债权100万元。以上五项破产财产共计400 万元。 ( 3) 以下属于破产债权：①B公司拥有的、扣除抵消权行使以后的债权共510万元；②C 公司为破产企业担保形成的350万债权；③D公司直接损失额140万元。破产债权共计10OO 万元。 (4) 破产财产应当按照下列顺序分配：①优先拨付破产费用10万元；②拨付所欠税款130 万元，但不考虑税收罚款；③剩余260万元破产财产按比例清偿破产债权。
关于重大误解的法律、司法解释规定 合同法 第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭： （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 民法通则 第五十七条民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。 第五十八条下列民事行为无效：
(一)无民事行为能力人实施的； (二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的； (三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； (四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； (五)违反法律或者社会公共利益的； (六)经济合同违反国家指令性计划的； (七)以合法形式掩盖非法目的的； 无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。 第五十九条下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销： (一)行为人对行为内容有重大误解的； (二)显失公平的。 被撤销的民事行为从行为开始起无效。 第六十条民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。 第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。民通意见 ７１．行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。 ７３．对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。 可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人
关于最高法院破产法最新规定的解读 及对集团影响分析 彭鹏 （中国建银投资有限责任公司） 目录 一、《规定》主要内容综述 (2) （一）界定债务人财产范围 (2) （二）明确撤销权、取回权、抵销权的行使规则 (2) （三）明确破产申请受理后的财产保全规则 (4) （四）确立债务人衍生诉讼的管辖规则 (5) 二、涉及集团资产处置业务的条款解读与分析 (6) （一）涉及集团资产处置业务条款解读 (6) （二）对集团影响分析 (8) 三、涉及集团租赁业务的条款解读与分析 (9) （一）涉及集团租赁业务条款解读 (9) （二）对集团影响分析 (10) 最高人民法院9月12日公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《规定》），自2013年9月16日起正式施行。
一、《规定》主要内容综述 《规定》共48条，分别从债务人财产的界定、撤销权、取回权、抵销权、债务人财产的保全解除和执行中止，以及有关债务人衍生诉讼的审理等多个角度，对涉及债务人财产的相关问题作出了规定。主要包括： （一）界定债务人财产范围 《规定》明确了除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。同时，《规则》将债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；所有权专属于国家且不得转让的财产以及其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产排除在债务人财产范围之外。 （二）明确撤销权、取回权、抵销权的行使规则 明确债务人财产范围是贯穿《规定》的主线，《规定》通过明确撤销权、取回权及抵销权的行使，进一步明确债务人的财产范围。 一是关于撤销权。撤销权包括合同法上的债权人撤销权
关于破产撤销权在审判实践中的适用
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破产撤销权在审判实践中的适用 张国明王磊破产撤销权是指在破产程序开始后，破产管理人请求法院对破产债务人在破产程序开始前，法律规定的期限内实施的,有害于债权人整体利益的行为予以撤销，并将该行为产生的财产利益回归破产财产或称破产财团的权利。在破产法调整的利益关系中，债权人的利益占有至关重要的地位。由于在破产程序开始前债务人对自己的财产享有完整的所有权，可自由处分，而债务人的财产对无担保债权人权利的实现具有一般担保性,因而债务人有可能出于恶意,随意处分财产,损害一般债权人的利益。因此各国破产法均规定了破产撤销权制度，对债权人给予适当救济。我国破产法中也有关于破产撤销权的规定。《企业破产法》(试行）第35条规定，在破产案件受理前6个月内至破产宣告之日的期间内,债务人实施的隐匿、私分或者无偿转让财产、非正常压价出售财产等6种行为无效，清算组有权向人民法院申请追回财产。但由于《企业破产法》(试行)对破产撤销权制度的规定过于简单，对债权人利益的保护不尽完善,在审判实践中可操作性差,因此在立法上需要进一步完善我国的破产撤销权制度。而在具体的司法活动中，则需要对破产撤销权的适用范围和行使主体适当地进行扩张,以解决审判中遇到的问题。本文拟从破产撤销权的构成、具体类型及行使等方面对破产撤销权在审理实践中的适用加以阐述，以期对目前的破产案件审理工作有所稗益。 一、可撤销行为的一般构成要件 破产撤销权的对象是可撤销行为。对于什么行为属于可撤销行为，有的国家采用列举式的立法模式，如英国、日本，有的采用概括加列举的立法模式,如德国1994年修订的破产法即规定了可撤销行为的一般构成要件和具体的可撤销行为的类型。我国破产法对可撤销行为采用列举式的立法模式，规定的可撤销行为种类又过少,债务人在破产前实施的损害债权人利益的行为不能得到有效调整，不能真正贯彻破产法平等保护债权人利益的原则。因此立法上有必要参考德国立法例，抽象出可撤销行为的一特征,将其概括为
三种类型撤销权的除斥期间 来源：互联网日期：2012-01-05 《民法通则》、《合同法》、《破产法》共规定了三种类型撤销权的除斥期间： 1、相对人的撤销权。民法通则规定的撤销权，是指意思表示有瑕疵的，表意人依法可以主张撤销其民事行为的权利。《民法通则》第五十九条规定了两种可撤销的民事行为，即重大误解和显失公平的民事行为;《合同法》第五十四条增加了一种，即一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。相对人撤销权提起的主体限制在发生民事行为的当事人之间，除斥期间为一年，按照新法优于旧法，特别法优于普通法的原则，涉及合同撤销权的除斥期间从知道或者应当知道撤销事由之日起计算，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未行使的，撤销权消灭。 2、债权人的撤销权。合同法第七十四条规定的是债权人的撤销权，属于债的保全的范围。一般来说，债权为相对权，其效力仅及于特定的债权人和债务人，对第三人不发生效力，债权人不得依其债权对任何第三人主张权利，第三人也不得对债权进行干涉。但是债权人的撤销权突破了合同相对性原理，使债权的效力得以扩张，属于债的保全范围。债权人的撤销权规定了两种除斥期间，一是一年的除斥期间，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算;二是五年的除
斥期间，从债务人的行为发生之日起计算。债权人行使撤销权要同时满足两个除斥期间的要求。 3、破产撤销权。破产法规定的是破产撤销权，指破产管理人(包括财产接管人、重整执行人、清算人等)对债务人即破产人在法院受理破产申请前一定期限内所为的有损于债务人财产从而损害人利益 的行为，有权请求法院予以撤销，使其归于无效的权利。撤销权的行使，可以带来两个后果：一是破产人所实施的有害于全体债权人的行为归于无效;二是使破产人转让或放弃的财产被依法追回，增加总量，提高破产债权清偿率。破产撤销权除斥期间的计算比较特殊，从法院受理破产申请之日起前推一年。 通过比较，可以发现民法通则规定的相对人的撤销权，是合同当事人双方之间的撤销权，相对而言，他们要比第三人更容易认识到合同的可撤销理由，因此仅规定其撤销权从行为成立时起算，时间较短且固定。而破产撤销权与债的保全中的债权人撤销权更相似，在本质上是债权人撤销权在破产这一特别程序中的扩张或者延伸，二者都是债权人以第三人的身份，将债务人所实施的有害行为最终归于无效，并使依该行为所导致的财产变动恢复原状，旨在保护第三人的利益，在行使后果上没有根本区别。但是二者撤销权的起算时间不同。合同法上债的保全范围内债权人撤销权则自债权人知道或应当知道撤销 事由之日起一年起算，同时规定了一个五年的最长除斥期间;而破产法上的撤销权仅自法院受理破产申请之日起前推一年起算。
可撤销合同中重大误解的比较研究 合同的可撤销，是合同效力外在表现形式的一种。可撤销合同具体是指因违反当事人真实意思表示而订立的，当事人能够行使或能够不行使撤销权而使其归于无效的合同。合同的可撤销，侧重爱护和突出的是当事人的意思自治，当事人交易时意思表示不真实，能够要求法律加以干涉，当事人真实的意思得以实现。现实交易中当事人在意思表示不真实的情形下签订的合同不在少数，但产生纠纷后许多当事人却不明白行使撤销权，撤销或变更合同内容，以爱护自己差不多或立即受到损害的利益。即使有部分当事人提出撤销要求，审判实践中也往往作为处理，专门当这种撤销要求不明确时，当事人的真实意思表示更难以通过法院裁判得到爱护。因此，有必要对可撤销合同及其成因进行深入研究，清晰其真实涵义及立法本意，以便于实践操作中准确适用。 我国《合同法》第54条对可撤销合同的缘故规定为4个方面：重大误解、显失公平、欺诈和胁迫、乘人之危。对可撤销合同的缘故规定，与《民法通则》相比，《合同法》没有任何进步，更不用讲与外国立法相比仍旧滞后。《合同法》立法时，专家建议稿曾专门用一节的篇幅规定了可撤销合同，其中包括5条，对欺诈、胁迫、重大误解、显失公平、不当阻碍等都作出了较为具体的规定。但《合同法》征求意见稿却将专家建议稿的5条合并为1条2款，内容上作了简化和压缩。全民讨论稿时又对可撤销、可变更合同进行了简化，将征求意见稿的2款变成1款即现在的第54条。尽管许多专家学者建议对该条款规定具体化，但立法者却将那个咨询题留给了法官，留给了法官的判定。如何正确明白得和准确适用合同的可撤销法则，则成为摆在法官面前的一道难题。适用过宽，会被利用以躲避正常的商业风险而侵害诚实信用原则;适用过严，又不能爱护因意思表示不真实使合法权益受害的当事人，而侵害公平原则。因此，笔者拟对我国合同法中可撤销合同的缘故进行比较研究，以便于在审判实践中更准确明白得和适用。但因篇幅所限，本文仅对可撤销合同诸成因之一的重大误解进行比较分析。 一、关于误解的涵义
破产法习题集 一、单选题 1、债权人会议由（）人员组成。 A、全体债权人 B、有表决权的债权人 C、无表决权的债权人 D、人民法院指定的 2、人民法院受理破产案件后，债务人对债权人的个别清偿行为应如何处理？（）A．一律认定无效 B．均可由其他债权人撤销 C．无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外 D．可由其他债权人撤销，但是债务人正常生产经营所必需的除外 3、甲公司被乙公司申请破产，人民法院受理了甲公司的破产案件。以下相应的机关和当事人实施的行为中，不符合法律规定的是（） A、法院批准甲公司为维持经营向乙公司支付货款10万元 B、开户银行直接从甲公司帐上扣划5万元抵还所欠本银行的贷款。 C、乙公司以欠甲公司的8万元债务抵销了甲公司欠乙公司的8万元债务。 D、清算组决定由甲公司继续履行与丙公司的合同 4、根据破产法律制度的规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起一定期限内成立清算组，接管破产企业。该期限为（） A、5日内 B、7日内 C、15日内 D、30日内 5．根据企业破产法律制度的规定，在人民法院受理破产案件并通知债权人和发布公告后，债权人应当在法定期限内向人民法院申报债权，逾期未申报债权的，视为自动放弃债权，在破产程序中不再予以清偿，债权人向人民法院申报债权的法定期限为（） A．收到通知后的10日内，未收到通知的自公告之日起1个月内 B．收到通知后的15日内，未收到通知的自公告之日起1个月内 C．收到通知后的1个月内，未收到通知的自公告之日起3个月内
D．收到通知后的1个月内，未收到通知的自公告之日起6个月内 6、破产界限的实质是（） A、经营管理不善 B、造成严重亏损 C、不能清偿到期债务 D、资不抵债 7.关于破产抵销权，下列说法正确的是（）。 A．双方的债务属同一种类的给付，方可抵销 B．双方的债务均已届履行期，方可抵销 C．破产宣告后破产债权人对破人所欠的债务也可抵销 D．破产受理前时，债权人对破产人同时负有债务的，不论给付种类是否相同，是否已到清偿期，债权人均有权在破产清算分配前先行抵销 8、根据企业破产法律制度的规定，在破产程序中，当事人对人民法院作出的下列裁定，有权提出上诉的是（）。 A、撤销债权人会议决议的裁定 B、宣告破产的裁定 C、驳回破产申请的裁定 D、终结破产程序的裁定 9、关于债权人会议主席的产生，下列表述符合《企业破产法》规定的是（）。A．由债权人会议成员选举产生 B．由债权人会议成员从有表决权的债权人中选举产生 C．由管理人从有表决权的债权人中指定产生 D．由人民法院从有表决权的债权人中指定产生 10、根据企业破产法律制度的规定，债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满（）仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。 A、1个月 B、2个月 C、6个月 D、2年 11、人民法院受理破产申请，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院受理发布申请公告之日起计算，最短不得少于（），最长不得超过（）A．30日，3个月B．30日，60日C．1个月，2个月D．1个月，3个月
【考点1】破产案件的受理异议 1."明显缺乏淸偿能力”的认定 债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一，法院应当认定其明显缺乏清偿能力： （1）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务； （2）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务； （3）经人民法院强制执行，无法清偿债务； （4）长期亏损且经营扭亏困难，无法淸偿债务： （5）导致债务人丧失淸偿能力的其他情形。 【提示】只要债务人的一个债权人经法院强制执行未得到清偿，其每个债权人均有权提岀破产申请，并不要求申谙人自己已经采取了强制执行措施。 2.债务人对受理的异议 （1）相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的, 人民法院不予支持。 （2）当债权人申请债务人破产时，债务人以其具有淸偿能力或资产超过负债为由提岀抗辩异议，但又不能立即清偿债务或与债权人达成和解的，其异议不能成立。 （3）在债务人对债权人申请人是否享有债权提出异议时，如果人民法院能够依拯主要证据确左债权存在，且债务人没有相反证据和合理理由予以反驳的，法院对其异议应不予支持。 （4）债务人对债权人申请人享有债权的数额提出异议时，如果存在双方无争议的部分债权数额，且债务人对该数额已经丧失清偿能力，则此项异议同样不能阻止法院受理破产申请。 （5）债务人对申请人的债权是否存在担保等提出异议，因不影响破产原因的成立，也是不能成为阻止提出破产申请的理由，不影响法院对破产申请的受理。 （6）破产案件的诉讼费用，应计入破产费用，由债务人财产随时淸偿，无需预交。相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院不予支持。 （7）人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审査发现案件“受理时”债务人未发生破产原因的，可以裁总驳回申请。但是，由于“债务人财产的市场价值发生变化”导致英在案件“受理后”资产超过负债、乃至破产原因消火的，不影响破产案件的受理与继续审理，人民法院不得裁定驳回申请，债务人如不愿意破产晴算, 可以通过和解、重整等方式淸偿债务结朿破产程序。 【考点2］管理人 1.管理人的任职资格 有下列情形之一的，不得担任管理人： （1）因故意犯罪受过刑事处罚： （2）曾被吊销相关专业执业证书； （3）与本案有利害关系： When Who What 中介机构、清算组成员 债务人、债 权人 未了结的债权债务关 系 受理前3年内债务人 提供相对固定的中介 服务 现在或受理前3 年内 债务人、债 权人 控股股东或者实际控 制人 现在或受理前3 年内 债务人、债 权人 财务顾问、法律顾问 派出具有上述中介机构、淸算组成员的4种情形 破产法律制度