超过行政处罚时效的偷税案件还要移送吗
基本案情
接群众举报，某县国税局稽查局2006年8月对甲企业（增值税一般纳税人）2000年应纳税的情况进行了检查。该纳税人2000年实现销售收入2000万元，申报缴纳了增值税60万元，应纳税所得额为亏损100万元。检查人员根据举报线索逐笔核对相关账证，发现其采取开票不入账的手法隐瞒了销售收入58.5万元（含税），没有申报缴纳增值税，而销售成本已经结转。
鉴于此，稽查局决定将甲企业少缴的增值税8.5万元定性为偷税，按修订前的《税收征管法》第四十条规定追缴并按规定加收滞纳金；由于这一行为在二年内未被税务机关发现，根据《行政处罚法》第二十九条规定不再给予行政处罚。但在对甲企业偷税行为是否应移送公安机关问题上稽查局内部产生了意见分歧。
意见分歧
纳税人被查出偷税行为，涉嫌构成犯罪的，税务机关应移送司法机关依法追究其刑事责任。甲企业偷税8.5万元（不考虑城市维护建设税及教育费附加，下同），已占当年应纳税额的12.4%，显然已构成犯罪，但甲企业偷税行为已超过行政处罚时效，是否还需移送，《税收征管法》及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号，下简称《移送规定》）都没有作出明确规定，由此稽查局内部出现了几种不同的意见。
第一种意见认为，不需要移送。理由是既然对这一行为不再给予行政处罚，就更不需要移送追究刑事责任。
第二种意见认为，只要达到追诉标准就要移送。因为《移送规定》第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”其中并没有将处罚或追诉时效作为是否移送的依据，因此，只要达到追诉标准，就应当移送。
第三种意见认为，是否超过追诉时效应作为移送的依据。是否移送，不仅要看偷税案件是否达到对犯罪的追诉标准，也要看是否超过了《刑法》对犯罪的追诉时效；即使达到对犯罪的追诉标准，如果超过对犯罪的追诉时效，也不需要移送。行政处罚与刑事处罚追诉时效是两个不同概念，是否超过行政处罚时效，不是应不应移送的依据。如果偷税犯罪行为既超过了行政处罚时效，也超过了刑事处罚追诉时效，税务机关不需要将案件移送给公安机关；如果虽然超过了行政处罚时效，但没有超过刑事处罚的追诉时效，税务机关仍必须将案件移送给公安机关。笔者赞同第三种观点。
法理分析
行政处罚与刑事处罚追诉时效不同。我国行政处罚没有区分不同种类、违法行为的轻重设定不同的追诉时效期限，只规定了一个统一的时效；而刑事处罚则针对犯罪的轻重，规定了四档追诉期限。
《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”修订前的《税收征管法》对违法行为的处罚时效没有作出规定，新的《税收征管法》第八十六条规定：“违反税收法律、行政法规应该给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。”也就是说，对2001年5月1日前发生的偷税行为的处罚时效是二年，其后发生的偷税行为的处罚时效为五年。但不论如何，对偷税行为的行政处罚不区分偷税数额大小，时效是一个。显然，本案行政处罚应该执行二年时效规定。
《刑法》第八十七条对犯罪不再追诉的时效作出的规定是，法定最高刑为不满五年有期
徒刑的，犯罪经过五年；法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，犯罪经过十年；法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年，如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。《刑法》第二百零一条对偷税罪的量刑规定是，纳税人偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在1万元以上不满10万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在10万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。也就是说，偷税罪有两档刑罚，因偷税数额大小不同，追诉时效最短的是五年，最长是十年。本案刑事处罚应该执行五年时效规定。
可见，涉嫌偷税犯罪的行为超过了行政处罚时效未必就一定超过刑事处罚追诉时效；不再给予行政处罚，也不表明可以不追究刑事责任；只要仍在《刑法》的追诉时效内，不作行政处罚的犯罪案件，行政执法机关仍应移送给司法机关。
是否超过刑事处罚追诉时效应当是移送的重要依据。这是因为，第一，无论是行政处罚还是刑事处罚，时效届满对违法行为人不再处罚的立法目的大致相同，即违法行为如果经过较长的期间未被发现，而此后行为人又没有实施新的违法行为，表明他已经不再对社会具有危害性，行政处罚、刑事处罚的目的业已实现，没有必要再通过适用行政或刑事处罚对违法行为进行纠正。第二，《移送规定》的第三条只是对达到犯罪的追诉标准的案件必须移送作出了原则性规定，并没有排除对超过追诉时效的涉嫌犯罪案件不移送等例外情况，没有专门提及，可能是制定时的疏忽。第三，《刑法》对犯罪追诉时效的规定比较明确，正如对违法行为是否达到犯罪的追诉标准一样，行政执法机关应当而且能够作出判断。第四，从提高效率，确保有限的司法资源得到充分运用的角度出发，对超过追诉时效司法机关不再追究刑事责任的涉嫌犯罪案件，没有移送的必要。
综上所述，本案偷税数额是8.5万元，占当年应纳税额的12%，法定最高刑期是三年，犯罪经过五年不再追诉，甲企业偷税行为既超过了行政处罚时效，也超过了对涉嫌偷税犯罪的追诉时效，因此，税务机关不需要将本案移送公安机关。
两点建议
加强相关法律之间的衔接。对税务违法行为行政处罚的追究时效,《税收征管法》应尽可能作出与《刑法》刑事追诉时效一致的规定，可参照《刑法》的模式分类规定，以区分一般违反税收管理的违法行为以及偷税、抗税、骗税、虚开专用发票等情节较重的违法行为，而不是笼统规定一个时效。因为税收违法行为的轻重有较大差异，如逾期申报和虚开专用发票两种行为的危害性差异就相当大。这样可以避免轻重差异较大的违法行为追究时效相同，致使追究的结果不公正；也可以避免一些仍在刑事处罚的追诉时效内、但超过行政处罚时效的较重违法行为，因司法机关不立案或者立案侦查后认为不需要追究刑事责任退回税务机关，而税务机关不能进行行政处罚情形的出现。
追诉时效是否作为移送依据应在相关法规中明确。应对超过了行政处罚或刑事追诉时效的涉嫌犯罪的税收违法案件是否移送、如何移送作出明确的规定，避免因理解不同而操作不一。除此之外，实践中还会遇到一些不明确的事项，行政执法机关与公安机关和人民检察院之间要加强协调沟通，对于重大、疑难、复杂或者是否涉嫌犯罪把握不准的违法案件，可以共同商讨，以防范行政执法风险。
行政处罚法案例题库 一、甲化工厂因违反国家关于环境保护的相关规定而被当地县环保局作出责令停产停业的行政处罚。该厂提出听证申请，环保局拒绝。后经复议，上级机关要求县环保局进行听证。县环保局在听证3日前告知该厂听证的时间、地点，并要求该厂交纳一定的“组织费”。1、根据《行政处罚法》，甲化工厂享有的权利包括（） A要求县环保局举行听证的权利 B甲化工厂申请行政复议将停止执行 C如甲认为听证主持人不具备资质，有权申请回避 D甲化工厂可委托一至二人代理参加听证 AD 2、县环保局的哪些行为违反《行政强制法》规定（） A县环保局拒绝甲化工厂听证申请 B县环保局在听证3日前，告知甲化工厂听证时间、地点 C县环保局指定非本案调查人员主持听证 D要求甲化工厂交纳“组织费” ABD 二、某市质监局执法人员对个体工商户王某进行检查，经检查，发现王某生产饼干涉嫌使用添加剂，执法人员遂当场将饼干先行登记保存，期限为一个月。 1、关于市质监局实施调查，下列说确的是（） A实施检查执法人员应不少于三人 B市质监局执法人员实施检查应向王某出示证件 C执法人员实施检查应制作现场笔录 D执法人员与王某有直接利害关系的，可以回避 BC 2、有关市质监局先行登记保存的行为，下列说确的是（） A采取该行为的前提是证据可能灭失或以后难以取得 B市质监局实施先行登记保存应事先经该局负责人批准 C市质监局应在3日及时作出处理决定 D市质监局实施先行登记保存的期限合法 AB 三、某海关在边检时怀疑某有走私钟表的行为，遂扣留了某一部分货物。经海关调查发现，这些钟表确系走私，于是该海关作出没收其全部货物，拘留10天的决定。 1、海关作出的下列行政决定，属于行政处罚的有（） A扣留某一部分货物 B没收某全部货物 C拘留某10天 D无 BC 2、关于拘留某10天的行政决定，下列说确的是（） A行政拘留只能由法律设定 B行政法规也可设定行政拘留 C国务院可授权一个行政机关实施行政拘留 D行政拘留可委托其他组织实施 A
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第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项一当事人的姓名或者名称、地址二违反法律、法规或者规章的事实和证据三行政处罚的种类和依据四行政处罚的履行方式和期限五不服行政处罚决定申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限六作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。 第四十六条作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除依照本法第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款并将罚款直接上缴国库。 第五十七条行政机关违反本法第四十六条的规定自行收缴罚款的财政部门违反本法第五十三条的规定向行政机关返还罚款或者拍卖款项的由上级行政机关或者有关部门责令改正对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。 第五十八条行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的由财政部门或者有关部门予以追缴对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分情节严重构成犯罪的依法追究刑事责任。执法人员利用职务上的便利索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有构成犯罪的依法追究刑事责任情节轻微不构成犯罪的依法给予行政处分。 中华人民共和国行政处罚法释义 时间：2010-03-31 15:11 10:30 来源：作者：责任编辑：admin 第1章第3节标题：实施行政处罚要有法定依据 法条内容：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 释义：本条两款是对实施行政处罚要有法定依据，无法定依据不得处罚的原则的规定。一、关于行政处罚的适用范围要注意三个方面的问题：第一，主体适用对象应包括公民、法人或者其他组织。也就是说，既包括个人也包括各
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逃税的行政处罚与逃税的刑事处罚两者的关系，从本质上说，是关于行政违法行为与刑事违法行为之间的界限问题。逃税行为是具有刑罚后果的行政违法，属于刑事违法的领域，但就其本质而言，它首先违反的是行政秩序，具体而言，其一，逃税行为侵害的是国家税收征管秩序，进一步可以说是社会主义市场经济秩序。 [2]逃税本质是行政违法行为，因此才能合理的解释将“受到行政处罚”作为不予追究刑事责任的一种可能途径。按照修正案的规定，符合以下几个条件，可以不予追究刑事责任：补缴应纳税款、缴纳滞纳金、己受行政处罚。其三，修正案对具体的构成犯罪的逃税数额不再在刑法层面作出规定，而是代之以“数额较大、数额巨大”的规定，体现了更加务实的立法理念。 由于刑法修正案逃税罪制裁的税收违法行为同时也是依据《税收征收管理法》(以下简称征管法)进行行政处罚的对象，而征管法的相关规定并没有随刑法修正案而改变，因此，在对逃税违法行为的行政处罚与刑事处罚这两者关系上， [3]就存在实体规定和程序操作两方面的区分与衔接的问题。 二、行政处罚与刑事处罚在实体规定上的区分与衔接 (一)在行为的客观方面 1.根据修正案，行为人因逃税行为而受到行政处罚的次数成为区分行政违法与刑事违法的一个重要标准。对于初犯，“逃税数额、比例”再高，只要能够接受行政处罚，一般可免于追究刑事责任，除非在五年内因逃税受到刑事处罚或者因逃税受过两次行政处罚的。 修正案将“已受行政处罚”作为不予追究刑事责任的条件之一，与原刑法关于偷税的规定相比较，其实际效果是将部分按照原刑法条款应当追究刑事责任的偷税行为转变为“行政违法行为”并
《中华人民共和国行政处罚法》解读 制定行政处罚法，是我国行政法制建设中的一件大事，也是加强社会主义民主政治建设的一个重要步骤。行政处罚法的制定，对于规范行政机关有效地依法行政，改进行政管理工作，加强廉政建设，维护社会秩序和公共利益，保护公民的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，都将起到重要作用。1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》），2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》对《行政处罚法》进行了修正，2017年9月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《关于修改〈法官法〉等八部法律的决定》对其进行了第二次修正。第二次修正作出修改内容为：“在第三十八条中增加一款，作为第三款：‘在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”这是我国法律首次规定行政处罚审核制度，全国各行政部门都应遵照执行。 行政处罚法是规范行政处罚的设定和实施的一部重要法律，所确定的行政处罚设定权制度、实施行政处罚的资格制度、相对集中行政处罚权制度、听证制度、罚款决定与罚款收缴相分离制度、对行政处罚的监督制度等，是对现行处罚制度的重大改革，对改革行政机关机构、转变政府职能，对加强法治建设都将产生深远影响。 一、行政处罚概述 行政处罚是指具有行政处罚权的行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，依法对行政相对人违反行政法律法规而尚未构成犯罪的行政行为所实施的法律制裁。 行政处罚的原则有法定原则，公开、公正、公平原则，适应违法行为原则，结合教育原则，民事、刑事责任适用原则，申诉和赔偿原则，处罚追究时效原则等。 二、行政处罚的种类 行政处罚的种类，主要是指行政处罚机关对违法行为的具体惩戒制裁手段。我国的行政处罚可以分为以下几种：
1.交警没有权力可以当场对其作出200元的处罚 王某因在禁止停车的地点停放机动车，被交通警察（简称交警）当场处罚款200元。王某不服，提起行政诉讼，认为交警没有权力可以当场对其作出200元的处罚。 对于该起案件，存在两种不同意见。一种意见认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（简称《行政处罚法》）的规定，交警对个人作出当场处罚的罚款限额只能是50元。200元的罚款不可以当场作出。另一种意见认为，依照特别法优于普通法及新法优于旧法的原则，根据《中华人民共和国道路交通安全法》（简称《交通安全法》）的规定，交警可以当场作出200元罚款的处罚。 笔者同意第一种意见。《行政处罚法》第三十三条规定，违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。《交通安全法》第一百零七条规定，对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。 从规定来看，《行政处罚法》规定对公民可以作出当场罚款处罚的上限是50元，而《交通安全法》的规定则可以是200元。两者是冲突的，或者说是矛盾的。对于法律规范的适用，首先应当考虑的是各法律规范的位阶。从立法主体上，《行政处罚法》和《交通安全法》都属于法律，《行政处罚法》是八届全国人大四次会议通过，属于全国人大制定的基本法律，而《交通安全法》则是十届人大常委会第五次会议通过，属于全国人大常委会制定的法律。 《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第七条规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。 虽然都是法律，但仍然存在一个基本法律和法律的问题，如果存在不一致，应当适用前者。其次，从两部法律的性质和内容上来说，《行政处罚法》规定国家行政权力主体行使行政处罚等公权力时应当遵守的程序性法律，具有同民事诉讼法、刑事诉讼法等基本法律一样的法律性质和法律地位，其内容也多是程序性的，《交通安全法》属于就道路交通管理方面作出的包括实体和程序性方面的法律规定，其只对某个方面产生法律效力。 依据《交通安全法》作出的处罚仍然属于行政处罚，不能脱离《行政处罚法》所确定的行政处罚的范畴和程序性、实体性规定，也就不存在所谓的特别法或新法。 如果允许这样的随意变化，那就行政处罚方面，立法机构可以制定出多部突破《行政处罚法》规定的法律来，因为我国仍然是一个以行政权力的行使为主的社会。就公安部门的管理来说，既然交警的处罚可以突破规定，治安、消防也可以这么做。公安部门可以这么做了，工商、税务、卫生当然也可以这么做。那还需要《行政处罚法》吗？ 其实如果想要突破规定也可以，应该修改《行政处罚法》第三十三条，即增加一段内容“法律规定的除外”，这样就不存在问题了。在目前没有修改的情况下，仍然还应当遵守现行的规定。
想学法律？找律师？请上 https://www.doczj.com/doc/43629210.html, 有法律问题，上法律快车https://www.doczj.com/doc/43629210.html,/ 行政处罚决定书的期限 行政处罚决定书是由具有行政处罚权的行政机关下发的具有法律效应的行政处罚书面文书。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第五章第三十条规定,公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚。又根据第三十九条规定，行政机关依照本法的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;(三)行政处罚的种类和依据;(四)行政处罚的履行方式和期限;(五)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。其中第四点中提到的期限并没有明文规定具体时效时间，该时效时间一般由行政处罚机关根据情节轻重及处罚金额数额自行制定，通常为一周至一月。 根据第四十四条规定，行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。但如果行政处罚涉及到罚款事项时，当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。 如果当事人在收到行政处罚决定书后，既没有在规定期限内(一般在7至15天内)申请行政复议或者提起行政诉讼，也没有履行行政处罚要求的整改规定，即使行政处罚行政机关未采取申请向法院强制执行，那么行政处罚决定书仍然是有效的，其认定的违法行为仍然是具有法律效应。 如果当事人超过执行期限仍然不执行行政处罚规定的，行政处罚行政机关有权依法对当事人采取强制措施，情节严重的可追究当事人的法律责任，并会对前项处罚金额加大处罚额度。
连续或继续状态违法行为行政处罚追究时效辨析 ----对三起案件的思考 □李卫群 行政处罚追究时效，是指行政机关对行政违法当事人违反行政管理秩序的行为依法追究其行政责任、给予行政处罚的有效期限。这项制度的确立，对于促进行政机关提高行政管理和行政执法效率，保障行政机关及时查明案情收集固定证据并依法准确地作出行政处罚，保护行政相对人的合法权益有着十分重要的意义。 行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。这一规定包括以下几层涵义：（一）违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。根据这一规定，行政处罚主体对超出二年才发现①的行政违法行为，除法律另有规定外，原则上不再进行处罚。（二）法律对行政处罚时效另有特别规定的，适用特别规定。②（三）时效的计算起点是违法行为发生之日。所谓违法行为发生之日，应当理解为违法行为成立之日。由于法律、法规对各种违法行为所规定的构成要件并不相同，因而认定违法行为成立的标准也不相同：有的只要是实施了某种规定的行为即构成违法，而并不需要某种危害后果的产生，行为实施之日就是违法行为发生之日；有的则需要有某种危害后果的产生才构成违法为，对
此应当从该危害后果产生之日起计算。（四）对于违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 执法实践中，我们发现，在对连续或继续状态违法行为行政处罚追究时效的认识和把握上各方意见不一、分歧较大。本文试结合三起案件，对连续或继续状态违法行为行政处罚追究时效作一粗浅的分析，以求教大方。 【案例一】南京※※建筑材料开发有限责任公司商业贿赂案。经查，当事人在向南京※※房地产开发公司进行建筑材料供应过程中，为争取交易机会、排挤竞争对手，当事人之法定代表人杨某分别于2004年3月、2005年2月两次向对方总经理孙某等人行贿3万元、6万元。2006年10月，南京※※房地产开发公司上级主管局纪检部门陆续接到举报并对孙某等人受贿一事展开检查，后将案件转至检察机关立案侦察。2007年3月，人民法院在对孙某等人作出一审判决后，将杨某的行贿的事实及证据函告工商机关。办案机构查明了案件事实。 本案审理时，在当事人2004年3月的行贿行为是否超过行政处罚追究时效这一问题上产生两种不同的意见。 第一种意见认为：从总体上看，当事人的两次行贿行为处于一种时间上的连续，可以认定是一种有连续状态的违法行为。当事人的行为于2006年10月被发现，距离连续的行贿行为终了之日（即2005年2月）并未超出两年，行政机关可以对两次行贿行为一并作出处罚。
【案由】陈某某（张店某酒店）生产经营过程中不符合卫生要求案【承办人】淄博市卫生局卫生监督局 【点评人】淄博市卫生局卫生监督局杨金妹 【案情简介】2006年11月17日上午，淄博市卫生局卫生监督员在对陈某某经营的张店某酒店日常卫生监督检查中发现，餐具消毒间内餐具消毒设施不健全，餐具供顾客使用前未消毒，餐具保洁柜不密封。检查人员对上述情况制作了现场检查笔录和询问笔录，并让该酒店负责人陈某某确认后签字，遂予以立案。案件调查终结后，案件承办人认为陈某某违反了《中华人民共和国食品卫生法》第八条第一款第（五）项的规定，依据《中华人民共和国食品卫生法》第四十一条，对陈某某予以警告、罚款人民币1000元，并责令立即改正违法行为。经合议、听证维持了承办人员的建议。2007年1月22日，淄博市卫生局于2007年1月22日对当事人下达了行政处罚决定书。2月5日当事人自觉履行了处罚决定。 【点评】一、违法事实清楚，证据确凿，程序合法。 该案当事人违反《中华人民共和国食品卫生法》第八条第一款第(五)项。其违法事实经当事人签字确认的《现场检查笔录》、《询问笔录》等证明，违法事实清楚，证据确凿。而对该案进行的受理、立案、调查取证、合议、听证告知、听证到行政处罚决定书送达程序较为规范。 二、本案存在的不足之处 （一）、文书制作不完整。 1、本案卷内无书面听证申请； 2、存档的公开听证公告未加盖公章； 3、听证意见书上听证人员签名不全。 （二）、文书书写的内容不准确 1、通过其营业执照可知，被检查人是个体工商户，因此“张店某酒店”是个体工商户陈某某的字号。最高人民法院司法解释中规定，个体工商户在民事诉讼中营业执照上登记的业主为当事人参加诉讼活动。这就规定了个体工商户的字号仅作为业主对外的一种称谓，字号不是当事人。在行政处罚中，对个体工商户以营业执照上登记的业
行政处罚与程序规定 第七章听证程序 基本级考试内容： 1、听证适用范围 2、听证人员 3、听证不加重处罚原则 讲课内容： 1、听证适用范围 公安机关在作出下列行政处罚决定之前，违法嫌疑人要求举行听证的，应当听证： (1)责令停产停业； (2)吊销许可证或者执照； (3)较大数额罚款是指对个人处以二千元以上罚款，对单位处以一万元以上罚款，对违反边防出入境管理法律、法规和规章的个人处以六千元以上罚款。对依据地方性法规或者地方政府规章作出的罚款处罚，适用听证的罚款数额按照地方规定执行； (4)法律、法规和规章规定违法嫌疑人可以要求举行听证的其他情形。 2、听证人员 听证由公安机关法制部门组织实施。 公安机关内设机构依法以自己的名义作出行政处罚决定的，由该机构非本案调查人员组织听证。 3、听证不加重处罚原则 公安机关不得因违法嫌疑人提出听证要求而加重处罚。
第八章行政处罚的适用和决定 基本级考试内容： 1、行政处罚时效 2、行政处罚的责任年龄 3、行政处罚的责任能力 4、量罚（从轻、减轻和不予处罚从重处罚） 5、分别决定、合并执行制度 6、办理治安案件的期限 7、行政处罚前的告知 8、违法嫌疑人的陈述权和申辩权 9、行政案件的处理 10、行政处罚决定的内容 11、对县级以上人大代表做出行政拘留处罚的特殊要求 12、通知被拘留人家属 讲课内容： 1、行政处罚时效 违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现，其他违法行为在二年内没有被公安机关发现的，不再给予行政处罚。 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 被侵害人在违法行为追究时效内向公安机关控告，公安机关应当受理而不受理的，不受追究时效的限制。 2、行政处罚的责任年龄 不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，但是应当责令其监护人严加管教。 已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。 对已满十四周岁不满十六周岁的人不予刑事处罚的，应当责令其家长或者监护人加以管教；必要时，可以依照治安管理处罚法的相关规定予以治安管理处罚，或者依照刑法第十七条的规定予以
关于行政处罚新旧法律适用的案例分析 一、基本案情 申请人某房地产公司，法定代表人为刘某。2005年5月27日，刘某与王某、申请人共同出资成立了某国际医药物流中心有限公司（以下简称医药物流公司），注册资本20万元。2005年7月，法定代表人刘某以申请人的名义向某花木种植中心借款2580万元，并于2005年7月5日将上述2580万元作为申请人向医药物流公司的增资，将医药物流公司的注册资本从20万元变更为2600万元。2005年7月6日，申请人将2580万元注册资本抽回，归还花木种植中心。2006年1月1日，修订后《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称新《公司登记管理条例》）实施。2006年4月10日，被申请人某工商行政管理局依据新《公司登记管理条例》第七十一条规定，对申请人向医药物流公司抽逃资金的违法行为作出罚款258万元的行政处罚。申请人不服，于2006年6月5日向上一级工商行政管理机关申请行政复议，请求撤销该行政处罚决定。 二、行政复议审理结果 行政复议机关经审理认为，被申请人对申请人作出的行政处罚决定，事实清楚，程序合法，但是依据新《公司登记管理条例》实施行政处罚，属于适用法律不当，决定撤销被申请人作出的行政处罚决定。 三、分析意见 （一）行政处罚的新旧法律适用 行政处罚的新旧法律适用，是实践经常遇到的问题。对此，《行政处罚法》没有相应的规定。《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可见，在新旧法律相冲突或者旧法未对相关问题作出规定时，如果适用新的法律规定，必须满足两个条件：一是新法律规定对公民、法人和其他组织的权利和利益进行了更好的保护，二是必须存在有关新法律适用的特别规定。《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”该条规定了“从旧兼从轻”原则，可以看作是对法不溯及既往原则的具体化。《刑法》和《行政处罚法》都是关于公权力与私权利关系的法律，有很多相似之处，参考《刑法》中的“从旧兼从轻”原则，比较可取。在司法实践中，还有关于区分实体与程序，分别确定新旧法律适用的做法。2004年最高人民法院在法院系统下发了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确：“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。” 鉴于行政管理实践中“重实体、轻程序”问题比较严重，因此，当前涉及行政管理方面的法律、法规和规章修订，在程序上侧重于更加规范行政机关的行为和保护行政相对人的权利，因此“程序从新”与《立法法》、《刑法》的相关规定精神一致。 本案中，不存在新旧程序规范冲突，在实体内容上，旧《公司登记管理条例》对抽逃出资行为的处罚较新《公司登记管理条例》要轻，所以，无论是根据《立法法》第八十四条规定的“法不溯及既往”原则，还是参考《刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”原则，应当适用修订前的《公司登记管理条例》。行政复议机关撤销行政处罚决定的做法是正确的，但法律理由的表述存在一定的不足。
土地违法案件行政处罚依据、程序、时限 来源：执法总队发布人：发布时间：2013-12-18 08:38:00 浏览次数: 一、土地违法案件的相关问题 （一）土地违法行为的概念 土地违法行为是指违反土地管理法律法规的规定，依法应当追究法律责任的行为。 一是实施土地管理法律法规禁止的行为，如违反《土地管理法》的规定，擅自在耕地上建房、挖砂、取土，违法主体一般是行政管理相对人； 二是不履行土地管理法律法规规定的义务，如拒不履行土地复垦义务，违法主体一般是行政管理相对人； 三是不依法行使法定职责的行为（违法主体一般是行政管理者，如超权批地） （二）土地违法行为的构成要件 对违法行为的构成有不同的理解，一般来说违法行为的构成要件有4个： 1.违反了土地管理法律法规的规定; 2.形成了违法事实，具有社会危害性；
3.违法主体在主观方面有过错（即故意或过失，土地违法行为多数主观方面为故意，少数为过失，如因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化）； 4.违法主体是具有法定责任能力的自然人、法人或其他组织（机关、企事业单位、社会组织、个人）。 （三）土地违法案件的构成要素 土地违法案件是指违反土地管理法规、需要追究法律责任的行为，经土地行政主管部门立案后形成的案件。 三大要素： 1、有违法行为的发生； 2、造成了需要追究法律责任的后果；两层意思：一是要达到需要追究的程度。违法程度有轻重之分，并非都要追究法律责任。二是要法律法规明确规定需要追究法律责任。如果法律只是禁止，而没有规定其法律责任（如《土地管理法》第36条：禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼），则不能追究。实践操作，看该行为是否造成破坏基本农田的后果入手。 3、经土地行政主管部门立案。 （四）土地违法行为的法律责任 行政处罚：《土地管理法》针对土地违法行为的行政处罚，主要包括责令履行、没收、限期拆除、罚款等几个类型。
行政法案例题 一、江苏花木园艺场案 1990年9月15日，江苏省某县枫林镇人民政府发布了枫政发（1990）第32号《关于园林绿化工程管理体制规定》的文件。该文件规定，为加强全镇园林绿化管理，对经营绿化的园艺场、工程队共12个单位的营业执照予以注销或限制经营范围。本案原告花木园艺场的经营范围和其他权利因此而受到多方面的限制，经济损失达3.1万多元。花木园艺场不服，以镇政府侵犯其合法经营自主权为由，向江苏省某县人民法院提起行政诉讼。 请问：具体行政行为和抽象行政行为的划分一直是行政法学界的一个难题，这种划分之所以必要，主要是因为其直接涉及受案范围问题。请运用有关理论，对上述镇政府的行为进行抽象行政行为或者具体行政行为定性？为了保护相对人的合法权益，应对这类文件建立什么样的救济制度？ 答： （一）、抽象行政行为，是指国家行政机关针对不特定管理对象实施的制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，其行为形式体现为行政法律文件，其中包括规范文件和非规范文件。 具体行政行为指行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。 首先，被告的文件并不具有普遍约束力，其针对的对象是特定的。该文件从标题看，似乎是针对普遍的公民、组织，但从其实质内容来看，该文件实际上就是针对全镇的12个园艺场和工程队； 其次，被告的文件所规定的条款不是事前的行政行为，而是事后的、直接影响相对人实体权利的行政行为，因为文件中涉及包括原告在内的12个单位的组织机构要予以调整和保留，对上述单位的经营范围有的要扩大，有的要限制； 最后，原告是经某县工商管理部门依法核准、登记、验审的企业法人，其具有合法的经营自主权。 （二）、救济的途径： 1. 提请人大常委会对行政规范性文件进行监督审查。 2、相对人在申请行政复议时对规范性文件的合法性一并提出复议审查申请。 3、行政诉讼中审查。新《行政诉讼法》第五十三条规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。 前款规定的规范性文件不含规章。 二、顺达尸体认领纠纷案 1999年８月２７日晚１１时许，顺达公路中心地段发生了一起车祸，一名青年男子死亡，肇事者为陶某。事故发生后，某市公安局派员及时赶到现场勘察，受害人经抢救无效死亡，某市公安局将尸体送往殡仪馆冰冻保存。９月２日，某市公安局依法在报纸上刊登了认尸启事。其中顾某夫妇与原告杨锦、陈雪夫妇见尸后，均称死者是自己的亲属，尤其是原告及其邻居和乡、村干部等五六十人多天多次前往认尸，均称是。1999年９月８日，某市公安局在双方争执不下的情况下，请法医对死者的耻骨进行了鉴定，结论为该男尸的年龄在２４岁左右。某市公安局同时宣布，因顾某夫妇提供的失踪人年龄为３７岁，而原告提供的年龄为２９岁，因而尸体既不属顾家，也不属于原告，属于无主尸体，并决定进行火化。原告对某市公安局的决定提出异议，强烈要求对死者声带、毛发、血型等作鉴定。某市公安局同意尸体暂缓火化，原告先后向殡仪馆交纳８００元，费用已交至1999年９月２６日。后原告于
城乡规划法违法建设与行政处罚时效问题 案情简介：某房地产公司于2004年未经有关部门批准违法在城区开发一处住宅楼，某局于2010年以在城区进行建设未经批准违反《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，根据《城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的规定，对该房地产公司处以罚款处罚。 对该行政处罚有两种意见： 一、不同意处罚。理由：一是超过行政处罚追诉时效。案件发生在2004年，按照《中华共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)关于行政违法行为二年内未被行政机关发现的不再处罚的规定，不再给予行政处罚。二是《城乡规划法》第六十四中所讲的“违法建设”是指正在建设的工程，不包括已经完工的工程。本案属于已经完工的工程，不能再实施处罚。 二、应当处罚。理由：一是城乡规划法中所指的建设应该是在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的行为。其中建筑物行为包括正在建和已经建成的行为。二是当事人的建设行为在当初未经批准情况下进行的，至今该行为仍未经批准，所以违法行为仍然存在，处于一种继续状态，所以它属于《行政处罚法》第二十九条第二款规定的：“违法行为有连续和继续状态的，从行为终了之日起计算。”因此执法部门应该追究其违法行为的责任。 法理评析: 一、如何理解《城乡规划法》中关于“违法建设”的含义 “违法建设”是行政管理习惯的常用概念，但在国家立法层面并无“违法建设”的专属概念和相关定义。在法律上，“违法建设”这一常用概念对应违反规划行政许可规定的行为，并且对应违反规划管理、土地管理和建筑管理规定的竞合性违法行为。《城乡规划法》明确“在规划区内进行建设活动”必须遵守规划法律，“违法建设”一般界定为“在规划区内违反规划法律的建设活动”。 第一违法建设是影响“城乡空间布局”的活动 “建设活动”是行政管理习惯的常用概念。在国家立法层面，建筑法确立了“建筑”的法律定义，指“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，它与违法建设的“建设”所指向的意义并不同一。前者包含建造和安装两类行为，后者一般不包括安装行为，同时建设活动含义也超越“建造”在结构学上的意义，建设活动除土木结构的结构学意义外，还包括社会文化和社会美感布局诸意义。 鉴于规划活动的目的在与“协调城乡空间布局”，在规划控制角度的建设活动，“违法建设应当是指影响城乡空间布局的活动。规划控制所称的空间布局，应当是指建设物和构筑物的空间布局。 第二违法建设是违反城乡规划许可的建设活动 违法建设是违反规划控制导致空间结构改变的建筑物和构筑物修建活动。规划控制针对对于没有合法规划许可的建筑物和构筑物。违法建设要么没有取得规划许可，要么超越规划许可，是违反规划许可的工程建设活动，而违章建筑是违法建设行为的物质后果。 第三违法建设是竞合性违法行为。违法建设既是是违反规划许可的工程建设活动，也是违反建筑法律管理的建筑活动，还是违反土地管理法的活动，是竞合性违法行为。根据土地
行政处罚法 第一部分命题规律与应试技巧 一、命题基本情况分析 题型 年份判断题单项选择题多项选择题案例分析题总分 1999年0 2 3 0 5 1998年0 3 1 1 5 1997年0 4 1 0 5 1996年0 1 1 0 2 二、命题重点分析 行政处罚法的考核重点集中在以下几个方面的基本概念、基本原理和基本制度： １行政处罚的主体 ２行政处罚的程序 ３行政处罚的设定 ４当事人的程序权利 ５裁执分离原则 三、选择题命题规律与应试技巧 从《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)颁布实施以来历年律师资格考试的出题范围来看，选择题命题的基本规律是： １考核的重点在行政处罚的设定及行政处罚的程序。 ２因该法较新，主要以记忆性题目为主。 根据以上对行政处罚法考核中选择题命题的基本规律的分析，考生在应试时应掌握以下技巧： １因为考核的重点在行政处罚的设定及行政处罚的程序，因此，对于处罚的程序及设定方面的内容应非常清楚。《行政处罚法》对于处罚的设定及处罚的程序均有专章规定，对这两章内容应该重点识记。其中对于处罚的设定应结合行政法律规范的几种渊源形式加以记忆，这些法律规范的形式在行政诉讼法、行政复议等考核内容中也会经常出现，可以结合这些内容加以记忆。 ２因该法较新，主要以记忆性题目为主，因此，应着重对《行政处罚法》的条文有所了解，在上述基本内容之外，对于裁执分离原则、行政处罚程序违法的法律责任等，也要有所了解。因为这些内容都是该法中独到的对中国行政法治的新贡献。 ３行政听证程序是《行政处罚法》立法活动中最精彩的篇章，但一直未见出题，由于《中华人民共和国价格法》已于上年度生效实施，而其中也有有关听证方面的规定，建议考生结合这两部法的规定，适当准备有关听证程序方面的题目。在准备时应该记住，听证程序在渊源上是从司法听证产生的，其中很多规定与司法程序，即诉讼程序，特别是庭审程序，有很大关系，如应试时实在想不起来了，答司法程序的内容也可以，但千万记住听证主持人是行政机关的人。 四、案例题命题规律与应试技巧 目前尚未出现过案例，但因行政处罚涉及广泛的行政管理领域，如治安管理、价格、环保、森林、渔业等，并与行政复议、行政诉讼关系密切，因此，与这些部门法联合出题的可能性很大，而且对于考查考生的综合运用行政法律规范的能力效果十分明显。建议考生在学习《行政处罚法》的条文时，结合自己对行政法其他部门的了解，自我设计题目，防患于未然。
行政处罚中申请法院强制执行的期限如何计算？ 问题涉及的相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。” 第三十八条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。 申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。” 第五十一条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施： （一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款； （二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款； （三）申请人民法院强制执行。” 第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。” 《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第八十四条规定：“申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。 申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。 逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。” 第八十八条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。” 案例简介：1999年12月23日，张某私自拉盐被盐业局没收，后做出处罚决定书，罚款3万多元，张某没有按决定书交纳罚款。2000年7月10日，盐业局向法院行政庭申请强制执行。法院受理后对此进行了审查，后又用裁定书形式，向张某下发了行政裁定书。 1、盐业局申请法院强制执行的期限，从何时计算？