论被伤害权对同意效力范围的限制
杨春然
【内容提要】对于人身伤害，被害人同意通常被认为是无效的。现实中，法院往往以保护被害人或者第三人的利益为由，否定被害人同意的效力。然而，由于有大量的例外情况存在，且其得不到合理的解释，这使得被害人同意的效力充满了极大的不确定性。揭示同意对行为之评价产生影响的机制，则可以降低这种不确定性。根据规范说和伦理主义，被害人同意系故意伤害罪的正当化事由，并非是犯罪构成要件要素。故意伤害禁止所保护的法益是人们的自决权和人格尊严等重大利益，被害人同意的效力实质上都是有效的，其只是否定行为的侵权性，并不否定行为对人格尊严的侵犯。这样，被害人同意只能阻却行为的部分违法性。如果在实体上有充分理由，被害人同意则可以完全阻却伤害行为的违法性。【关键词】同意正当化事由充分理由被伤害权
一般来说，人们对自己身体所享有的自决权不仅能真实地反映权利主体的利益诉求，[1]而且，其还是幸福生活不可或缺的组成部分（即人身自由），所以，其一直受到现代法律的尊重。[2]自决权的范围比较宽泛，其甚至包括权利主体不当管理或者不当使用自己身体的权利，即被伤害权。作为被伤害权外在表现形式的被害人同意（以下简称“同意”）
能否定很多行为的违法性，比如，其可以将“强奸”变成正常性行为，将拐骗变成旅游，盗窃变成馈赠等。然而，有时，其好像对行为的评价又没有任何的价值，比如，尽管被害人同意将其健康的胳膊或者腿进行截肢，或者基于特殊的性趋向用皮鞭殴打被害人，仍然构成犯罪。[3]这就产生了一个问题：被害人同意何时对伤害行为之评价产生影响，何时不产生影响呢？如果不能回答这个问题，刑法的可预测性则势必会受到严重的影响，从而对罪刑法定原则构成严重的威胁。因此，为了提高刑法的安定性，很有必要在理论上廓清同意的效力范围。
一、限制被害人同意效力范围的根据
公元前6世纪的罗马法有一个格言：“得承诺的行为不违法”。当时并不存在国家公诉，被害人是刑事审判的当事人之一，同意当然可以否定行为的违法性。[4]然而，随着国家对刑事指控权的垄断，被害人在刑事审判中的地位逐渐降低，特别是将犯罪看作为对社会的危害时，同意似乎不再有什么法律效力了。[5]典型的例子是英国17世纪末发生的Matthew, v.Ollertdn案，法官直接宣布，人身伤害中的被害人的同意是无效的。[6]这种法律思想后来被大多数国家所接受。然而，被害人同意的纹身，为什么不构成犯罪？在理论上则无法解释，这种例外的存在使得同意的法律效果评价带有浓
厚的主观色彩。
（一）同意效力范围的实证法根据
减少同意效力的主观任意性的最简单方法，是通过规则明示同意的效力范围，比如，美国《模范刑法典》规定，对于人身伤害而言，同意一般不影响伤害行为的法律评价，但是，存在着三个例外：
其一，非严重的人身伤害。其根据是，非严重的人身伤害行为，通常不会给被害人造成现实的伤害，或者其不会对刑法所保护的人身重大法益构成实质的威胁，如果被害人愿意承担这种不利后果，刑法应当对其持容忍的态度。当行为给被害人造成了严重的伤害（或者不可逆转的伤害）时，情况就不同了，于是，人身伤害严重程度，就成了划分同意效力的标准。[7]根据美国刑法摘要和布莱克斯通观点，伤害只要达到致使身体残疾程度的人身伤害，同意都是无效的，反之，则是有效的。[8]该标准从客观的立场（伤害的程度）判断同意的效力范围，至于被害人出于何种动机、目的而做出此承诺，则不在其考虑的范围。[9]其主要存在的问题有：一则，伤害的严重程度（量）为什么会决定同意效力的有无（质），这一点需要解释。二则，为了行乞请求医生砍掉自己的手，医生按照其意思行事则构成犯罪。[10]然而，有人为了穿一种流行的尖头皮鞋以追求时尚，让医生截断自己的脚趾，这自然会给其器官造成不可逆转的变形，可是，很少有法院会
判处医生有罪。[11]对此，这个标准很难解释。三则，对于那些没有造成不可逆转性的残疾的行为，同意有时能否定人身伤害行为的违法性，有时又没有这方面的法律效力，这也在一定程度上导致该标准的分界功能被虚置。比如，两人或者多人基于合意，用皮带、马鞭等相互殴打对方，这些伤害通常不会给人造成终生的残疾。在欧美国家，法院往往对基于特殊的性取向而实施的互殴行为，持否定的态度；对基于宗教方面的信仰而实施的合意性的人身伤害，则持放任的态度。[12]四则，刑法规定的犯罪存在着实害犯和危险犯之分，该标准显然忽视了后者的存在。为了弥补此缺陷，有学者提出，对于存在着生命危险的行为，同意不得否定伤害行为的违法性。[13]美国《模范刑法典》的官方解释也认为，其还包括具有重大致人死亡风险的行为。[14]在In re J. A. P案中，几个学生分成两组玩击打对抗游戏，首先摔倒对方者获胜。被告人根据游戏规则，用胳膊夹住对方的脖颈，使其窒息，然后，将其摔倒在地，致被害人牙齿破碎、面部受伤。庭审时，被害人伤势痊愈，但法院仍然认为被告人构成犯罪，理由是，作为理性人，其应当预见到致人窒息的行为存在着巨大的致人死亡的风险，即此为严重的人身伤害，同意没有否定该行为违法性的效力。[15]然而，根据这个逻辑，客车司机按照车上全部乘客的要求，在高速公路上超速行驶，似乎也应当构成犯罪，因为其同样存在着致乘客死亡的重大危险。
事实上，除非造成了重大的交通事故，司机不可能会因此受到刑事指控。这个标准很容易造成这样一种情况：如果法院想要追究被告人的责任，就夸大死亡的风险，不想追究被告人的责任，就缩小行为的风险，其实际上等于立法者给法官一个“空白授权书”，很难对法官形成有效的约束。
其二，常规的治疗。治疗的目的在于增进病人的身心健康，且由专家（医生）实施，所以，其具有正当性。然而，如果治疗方式极为异常，缺乏紧迫性，尽管病人同意，但这种行为的正当性仍会受到质疑，因为病人不是小白鼠，不能无限制地充当医学试验品，因此，治疗的常规性构成划分同意效力边界的根据。[16]但是，在理论上，这个标准很难有约束力，因为任何外科手术都具有特殊性，这导致“常规性”治疗的标准极为模糊。[17]比如，家族有乳腺癌病史的妇女，得乳腺癌的几率非常高。在患病前，医生根据该家族妇女的要求，实施乳房切除手术，是否构成犯罪呢？有人认为，除了这种极端的措施之外，还有很多较为温和的预防措施，即该手术缺乏必要性，或者说，其不具有常规性，因此，医生构成犯罪。[18]也有人认为，这种手术对该家族的妇女而言，一则可以预防这种疾病的发生，二则可以极大地缓解、甚至消除其精神压力以及由此产生的焦虑感，即手术的收益可能远远大于成本，故这种手术具有正当性。[19]这也是性别认同障碍患者可以要求医生切除自己健康的性器官，做变性手
术的根据所在。[20]然而，人体完整认同障碍患者，为什么不能为解除精神上的痛苦而让医生截取自己健康的肢体呢？
[21]这种观点是很难解释的。再者，对于一些尝试性的治疗而言，如果治疗存在着巨大的致人重伤或者死亡的风险，即使治疗失败，也很少有医生受到刑事指控，所以，这个标准的实际意义同样不是很大。
其三，法律许可的、合意的、具有人身伤害风险的行为。这一般包括两种情况：第一，竞技体育运动。其被合法化的理由是，虽然其存在着危及参与者人身安全的重大风险，但是，其具有合理性（比如，增强人们的体质），且附带的风险具有可预测性和可控制性，所以，同意可以否定这种竞技行为的不法性。然而，在现实中，相对于决斗或者斗殴而言，职业拳击赛的人身危害风险更大，那么，为什么国家会同意后者而反对前者呢？这很难解释。第二，具有表演性的人身伤害。[22]从历史的角度看，很多国家都不禁止宗教内部的鞭答，比如，1847年，苏格兰发生的一个案件中，基于被害人同意，神父用鞭子殴打被害人，法院认为这不属于刑法上的伤害行为。[23]其实，在罗马天主教中，这种鞭答行为极为流行，最典型的是菲律宾每年都举行的耶稣受难日。在该仪式上，教会会对一些教徒施以残酷的鞭刑，受刑人被打的鲜血淋漓。据说，这是为了培养受刑人的自律精神，体验救世主所曾经受的苦难。很多人认为法律不应当放任宗教领域
内的这种人身伤害行为，但是，直至今日，很少有人因此受到刑事指控。美国的伊利诺斯州甚至明文规定，如果同意，在宗教仪式上对教徒施以人身伤害，甚至是酷刑，不触犯法律。然而，如果出于特殊的性偏好而殴打他人，同意却没有相同的法律效果。[24]两者的外观形式完全相同，只是原因有别，法律对其却持截然相反的态度，这一点很难解释。
总之，由于诸多规则例外得不到合理的解释，这使得划分同意效力的规则的普适性受到严重的影响，甚至被彻底的否定，这也许是绝大多数国家的刑法典对同意的效力本不予规定，而是将这项任务完全委托给法院自由裁量的原因所在。那么，从历史的角度看，法院通常又以怎样的理由否定被害人同意的效力呢？
（二）保护被害人利益的需要
从实体上看，法院否定被害人同意效力的根据大致分成两个部分：出于保护被害人自己利益的需要和保护他人利益的需要。就前者而言，主要有以下几种不同的观点。
其一，非理性说。这种观点认为，法院只应尊重反映人类理性的意思表示，而作为理性人，一般来说，是不会同意他人伤害自己的。被害人同意他人伤害自己，说明同意是非理性的选择，所以，是无效的。[25]用德国法院的话说，他们是没有头脑的，非理智的。[26]很明显，该说推论的前提与结论完全相同，故属于循环论证。这种观点实质上是将行
为的异常性等同于行为的非理性，其很难解释现实中出现的一些特殊行为。比如，2001年，受过高等教育的德国计算机专家布兰迪，主动找到被告人梅维斯，希望对方将自己吃掉。为了向社会证明自己的选择完全出自于理性，他制定了被吃的详细方案，并用录像机全程记录被吃的过程：签订协议，被害人喝了半瓶杜松子酒、吃了20片安眠药麻醉自己，随后，被告人用刀砍下被害人的胳膊，放到烤箱中烤吃，直至被害人死去。过程非常残忍，但并没有任何不正常之处。[27]这很难以非理性否定同意的法律效力，但是，几乎没有国家不认为这不属于犯罪，故这种观点有很大的局限性。[28]如果以非理性否定同意的效力，那么，一旦有被害人同意他人伤害自己，要做的不是否定同意的效力，而是要对被害人进行心理测试，评估其同意是否属于理性的选择，但是，很少有法院这样做。这种观点其实是将被害人的选择与社会主流的生活态度等同，其最终必然会否定社会生活的多元性和丰富性。所以，这种观点的价值是有限的。
其二，非自愿说。这种观点认为，同意参加具有人身伤害风险的行为，并不等于被害人真的希望自己受到伤害，比如，双方同意决斗，在绝大多数情况下，当事人或者认为自己完全有能力制服对方，或者认为不接受对方的挑战，有可能受到同伴的嘲笑，即，同意参与决斗并不等于同意他人伤害自己，这要么是一种错误认识的结果，要么是基于周围环
境的压力而不得已做出的一种选择，并非完全出于自愿。[29]再比如，对于合意性的虐淫行为，受虐者的同意无需得到尊重，因为研究发现，他们之所以同意被人虐待，一则，受虐者的年龄普遍小于施虐者，二则，受虐者通常存在着心理缺陷，因此，受虐者同意的真实性是可疑的；[30]帮助自杀行为中的同意的自愿性也是有问题的，想自杀的人，生活在痛苦或者自责当中。当时，要么精神比较沮丧，要么存在着巨大的精神压力，从而做出以结束生命来解除痛苦的简单选择，这种选择无需得到尊重。[31]此外，如果承认同意的效力，其存在着被滥用的风险，这会对人们的生命构成很大的威胁。这种观点的缺陷有：第一，其在一定程度上剥夺了人们的被伤害权，比如自杀权和自残权；[32]第二，非自愿说之所以否定同意的效力，主要是出于对同意是否是被害人真实的意思表示的担心，即其有可能被滥用，这意味着如果有证据证明同意是其真实的意思表示，则应当认可同意的效力，但是，这很难解释为什么各国都将一般性的帮助自杀无例外地视为是犯罪。第三，规则的正当性与规则滥用之间并非是一回事，规则的滥用处在规则之外，并非是规则自身，因为任何规则都有被滥用的可能，即这并不能得出规则不正当的结论。如果同意存在着被滥用的可能性，要做的则是提高相应的程序和实体条件，确保同意为被害人真实的意思表示，而不是否定同意的法律效力，故这种观点的说服力同样是非常有限
的。
其三，家长主义。这种观点认为，人们的选择（同意）与其所追求的目的之间通常是不统一的，即除了其选择的行为之外，还有很多其他的因素也会影响着目的的实现户。[33]人们有时可能考虑不周而做出的选择与其真实的利益之实现构成冲突，特别在人们希望破灭、遭受外界打击时，尤为如此，不可能像穆勒和波斯纳所假设的那样，总是冷静而理性地进行选择，以实现自己的利益最大化。[34]此时，国家像父母对待不懂事的孩子那样，干预公民不明智的选择，不但没有侵犯其自由，反而更加切实地保护了其利益。同意他人伤害自己就是这样的一种选择，国家否定其效力的做法并无不当，这就是家长主义。就同意的效力而言，家长主义的缺陷有：首先，即使是人们的自由并不具有绝对性，自由自身也蕴含着巨大的个人价值和社会价值，如果将人们的个人权利与参与社会管理的能力和生活能力绑在一起，则势必否定自由的价值，这与现代社会所普遍接受的个人责任原则相冲突；其次，个人选择有缺陷，并不能证明国家的选择是正确的。当执政者的能力有缺陷时，就很难确保国家的选择更符合个人的利益。再次，家长主义只允许对个人的自决权进行善意的干预。从历史的角度看，很多别有用心的国家代理人常以此为借口否定个人的权利，以实现自己利益的最大化，即，其极易被滥用，很容易变成证立极权统治的工具。[35]
最后，家长主义与多元化的社会现实存在着冲突。尽管在一些领域内，家长主义获得有限的承认。[36]但是，在刑法领域内，人们一直对其持极为谨慎的态度，因为其存在着以主流价值观否定个人自由选择的嫌疑。[37]总之，从被害人的利益的角度看，上述三种学说都很难从根本上否定同意的效力。
（三）保护他人利益的需要
在学界，很多人根据穆勒的自由主义否定同意的效力，理由是，如果承认同意的效力，有可能危害他人或者社会的利益，即并不是出于保护权利人的利益而否定其自决权。[38]比如，费因伯格指出，法律禁止某个行为的发生，至少须满足一个条件，即该行为给第三人造成了危害，或者有危害第三人的危险。[39]这样，要探寻限制同意效力的根据，应当从同意对第三人或者社会的不良影响着手。最典型的例子是传统的兵役说。这种学说认为，每个人都有服兵役的义务，同意他人对自己实施人身伤害，必然降低其履行兵役义务的能力，侵犯了国家的利益，所以，被害人同意是无效的。[40]这种观点目前已很难再有说服力，因为现代军事活动对军人身体的依赖程度已大不同于从前，且很多人无需服兵役，故此看法已经过时。[41]当前，最有影响力的观点有：其一，公共救济理论。该理论认为，人通常是有生产能力的，如果行为人按照被害人的请求实施加害行为，被害人
生产能力势必会因此降低或者丧失，此后，其不得不依靠别人的馈赠或者国家的帮助生活，且这种伤害产生的医疗成本等，还会通过当前的社会保障制度和保险制度，转嫁给他人或者社会。[42]所以，自害行为与他害行为并没有本质的区别。为了保护他人或者社会的利益，国家干预人们自害性的决定符合穆勒的伤害原则。这种观点表面上很有说服力，其甚至在一定程度上取代了家长主义，成为国家干涉自害行为的法理根据。但是，其也存在着一些致命的缺陷：首先，根据这种观点，所有的自害行为都变成了他害行为。此时，我们的身体不再属于我们自己，而是一种社会资源，作为权利主体，不仅不能随意处分它，而且，还有善待它的义务。然而，自杀行为与自残行为为什么不构成犯罪呢？这无法解释。其次，如果此推论成立，那么，国家完全可以剥夺生活在贫困线以下的人的生育权或者精神病人的生育权，对其实施强制性的绝育手术，这一点人们肯定不会接受。
其二，破坏社会安宁说和社会效用说。这种观点认为，故意伤害他人人身的行为被犯罪化的原因，并非仅仅是因为其侵犯了被害人的人身权，而是这种行为还侵犯了人们的生活安宁，同意自身却不能减轻或者消除这种危害，所以，同意不具有否定伤害行为违法性的效力。[43]比如，法律之所以禁止决斗，是因为公开攻击他人，极易引起社会的恐慌，导致社会的骚动和无序，从而滋生其他的社会暴力，影响社
会的安宁，而被害人的同意却无法将其不利影响消除。[44]英国上诉法院在一个案件中指出，当前监管制度的完善，以及为维护社会秩序而设置的诸多的行政犯等事实表明，在现代社会中，社会安宁应当优先于个人自决权，即，个人自决权不得挑战社会安宁。不过，社会安宁是一个极为宽泛的概念，如果以此否定个人自决权的话，很容易架空个人的权利主体地位。[45]再者，这种观点很难解释竞技性体育运动的合法性问题。像足球、职业拳击赛等体育运动，其滋生社会暴力的可能性远远大于上面提到的私人决斗，为什么法律对前者持禁止的态度，而对后者放任不管，甚至持鼓励的态度呢？这同样很难解释。为了弥补社会安宁说的缺陷，有人提出了“社会效用”说，其认为，体育运动和决斗虽然都会对社会安宁构成破坏，但是，前者具有很大的社会效用，其不仅会增强人们的体质、提高生存技能、增加身体的敏感性，而且，还会使人们养成健康的生活方式，即，这种活动不管对个人，还是对社会都具有必要性。相反，决斗或者斗殴，不会产生任何的社会收益，即其对社会没有任何的价值，所以，此时否定同意的效力，并无不当之处。[46]这种观点从实体上回答了同意本身的合理性问题，这一点是可取的，不过，其也有很大的缺陷：对于暴力性的竞技运动，比如，职业拳击赛，其可能有一定的社会效用，但是，这种社会效用是否足以抵消其社会危害，则存在着很大的疑问。正如英国
的一个法官所说的那样，年轻人之间的徒手决斗，最多打破鼻子，而重量级的拳击手，很可能一招致命，到底哪种行为更具有社会效用，恐怕很难说清。[47]比如，用蜡烛烫伤或者用针扎伤被害人，被害人同意通常是无效的。如果同意这种伤害还有其他的理由（而非畸型性偏好），被害人的同意则有可能得到法院的认可。英国有一个案件，被告人应妻子的要求，用烧红的钳子在其臀部上烫字，因此，丈夫被指控犯有故意伤害罪。上诉法院驳回了该指控，理由是，被告人的行为应当评价为纹身，具有正当性。[48]也就是说，两个行为的外观和社会效用均相同，只是同意被害的主观理由不同，法律有可能对同意做出不同的法律评价，社会效用说是很难解释的。最后，社会效用说意味着，只要行为对社会具有负效用，国家即有权将其犯罪化处理，也就是说，以行为的社会价值作为划分刑法“道德边界”的标准。根据此逻辑，国家完全可以将生产、销售高热量食品的行为犯罪化，因为目前绝大多数人都有肥胖症。这种观点显然不会被人接受。
其三，道德说。这种观点又称为“公序良俗标准说”，其认为，被害人同意只有在不违背公序良俗的情况下，才具有否定伤害行为违法性的效力。[49]其最典型的立法例是1998年《德国刑法典》第228条的规定。其实，从历史的角度看，很多否定同意效力的立法例，比如，鸡奸、通奸、重婚、乱伦、卖淫、同性恋等被犯罪化，原因是这些行为具有
反伦理性，而同意无法将该反伦理性消除。[50]基于此，很多人认为，限定同意效力的根据为道德，即只有在同意的行为违反道德的情况下，同意才失去效力。然而，随着社会日趋多元化，上述很多行为，比如，鸡奸、通奸、同性恋、卖淫等，被大多数国家摒弃在刑法的边界之外，只有极少数（比如，重婚、乱伦）等处在法律禁止的范围之内，即使如此，也很少有人从伦理的角度解释重婚和乱伦等人罪的正当性。
[51]再者，“公序良俗”的内容极具“暧昧性”，以其限制同意的效力，会严重破坏刑法的明确性原则。[52]
通过以上探讨不难看出，不管是通过法律明示的方式，还是通过缺省的方式处理同意的效力，都缺乏一个客观的标准，从而使得同意效力充斥着浓厚的立法或者司法专横色彩，即被害人的选择一旦与社会的利益发生背离，就存在着极大的被否定的风险，原因在于人们通常将犯罪的被害人视为是国家，而非个人。如果这一前提成立，对于任何犯罪行为，同意都无法使其获得正当化，即其不应仅仅适用于人身伤害行为，也应当适用于其他的犯罪，可事实上并非如此。这就产生了一个问题，既然找不到一个具体的划分同意效力的标准，对于人身伤害而言，应当怎样确定同意的效力范围？此时，只有一条路可走，即通过揭示同意对行为评价产生作用的原因，来确定同意的效力范围。
二、被害人同意的作用
在刑法领域内，对于同意的效力，有一个问题无法回避，即对于“强奸”，被害人同意可以完全导致行为出罪，而对于人身伤害，同意通常没有这样的功能，原因何在？这当然不能用前者的社会危害性较轻进行解释，因为刑法对特殊防卫权的规定表明，两者的被害人都可以对不法攻击人实施“无限”防卫。这个问题唯一的答案可能是两者的作用方式不同。当年，贝林格经过三十多年的观察，发现任何刑法禁止规范都可以用一个公式来表达，即，任何人实施行为x（构成要件该当性），即科以s的处罚，但有e情况的除外。[53]这里的e有两部分组成：其一，有关行为的，系J（阻却违法事由）；其二，有关行为人的，系l（免责事由）。这样，s ＝x-J-l，这就是三阶层犯罪论体系规范根据。所谓同意的作用，其实就是指同意的犯罪论体系位置问题，详言之，同意的位置是处在x（构成要件该当性）之中，还是在J（阻却违法事由）之中？比如，就强奸罪而言，被害人“（不）同意”为该罪的构成要件要素，即女方的同意会导致与其发生的性行为完全正当化。那么，对于故意伤害罪，被害人同意的作用又是什么呢？
（一）区分同意不同作用的意义
就同意的作用而言，学界存在着二元说和一元说。前者认为，对于一些犯罪而言，同意系其构成要件要素，而对另
外一些犯罪而言，同意则作为其正当化事由而存在。一元说认为又有两种不同的看法，前者认为，对于所有的犯罪而言，同意只能为犯罪的构成要件要素，而不能为正当化事由；后者认为被害人同意系犯罪的正当化事由，而不是犯罪构成要件要素。这就产生了两个问题：其一，对同意分配不同的作用，是否有不同的社会意义？其二，如果答案是肯定的，应当如何确定同意的作用？
根据三阶层犯罪论体系，每个犯罪构成要件要素一般包括本身的固有功能和体系功能两个部分，即，就某一要素而言，其是犯罪构成要件要素，还是正当化事由，具有明显不同的社会意义。首先，从规范的层面上看，犯罪构成要件要素扮演的是入罪功能，或者是行为构成犯罪的最低门槛之一，其反映的是公民有遵守法律禁止的义务，是法律所禁止行为的类型化要素之一；[54]相反，如果同一要素是正当化事由，该要素的存在，则表明行为人具有违反刑法禁止的特权。[55]以危险驾驶罪为例，如果醉酒是该罪的构成要件要素之一，那么，没有醉酒就没有触犯该规范。然而，如果醉酒不是该罪的构成要件要素，而是正当化事由，那么该罪则是禁止所有的驾驶行为，只有在不喝酒的情况下，才有违反该规定的权利。所以，一旦出现有人开车，即涉嫌犯罪，这会使刑法的边界大大扩张，所以，醉酒是该罪的构成要件要素，而非正当化事由。再比如盗窃罪，如果同意系其正当化事由，那
么，所有的财产占有之变更都涉嫌犯罪，这样，对于借用、租赁、买卖等合法行为引发的财产占有的变更，国家都有了审查权，社会就变成了警察之国，所以，同意系盗窃的构成要件要素而非正当化事由。这就是说，对同意分配不同的作用，直接影响个人与国家权利（力）边界的划分。其次，对某一要素安排不同的作用，还会影响证明负担的分配。就三阶层犯罪论体系而言，犯罪的该当性的证明责任由公诉人承担，且其证明需要达到排除合理性怀疑的程度；第二个层次的证明责任主要由被告人及其辩护人承担，证明只要能达到优势证据标准即可。[56]很明显，对于某一要素而言，将其视为是犯罪的构成要件要素，而不是正当化事由，更有利于保护被告人的利益，因为这会将证明责任完全转嫁到公诉方身上，且对对方的证明标准要求更高。最后，将同意视为是正当化事由，还是犯罪构成要件要素，还涉及到被告人主观责任问题。如果同意为正当化事由，其要影响对行为的评价，必须有一个前提，即被告人在实施行为时知道同意的存在；相反，如果被害人（不）同意为犯罪的构成要件要素，则没有这方面的要求，理由是同意会否定犯罪该当性的成立（即不具备某一必要要素），破坏行为的犯罪符合性。[57]比如，女方同意的性行为不构成强奸，即使行为人不知道该同意的存在，也不影响对行为的法律评价。[58]而正当化事由反映的是行为人拥有触犯法律的特权，行为人实施违法行为不仅
不会受到法律的谴责，而且还会受到鼓励或者奖赏。这样，如果其不知道该正当化事由的存在，其就不应当得到这种肯定的待遇。这就是说，赋予同意不同的作用，不仅会使行为规范产生不同的社会效果，而且，这还会产生不同的审判结果。既然同意的作用有如此重大的社会意义，那么，对于一个具体的案件而言，应当怎样确定同意的作用呢？
（二）划分犯罪构成要件要素与正当化事由的标准
确定同意的作用，实质上就是确定同意是故意伤害罪的构成要件要素，还是正当化事由，这就涉及到两者的划分标准问题，对此，学界主要有三种不同的观点。
其一，规范说，即应当根据立法用语判断同意的作用。
[59]弗莱彻尔认为，刑法禁止规范是国家制定的或者认可的道德命令，其应当是确定犯罪构成要件要素和正当化事由的根据。[60]比如，根据强奸罪的立法定义，其是指“违背妇女的意志”强行与之发生性行为的行为，这里的“违背意志”表明，被害人（不）同意是该罪的构成要件要素。[61]这种观点强调从规范自身探讨犯罪构成要件要素的范围，符合三阶层犯罪论体系划分的初衷，但是，其却存在着如下的缺陷：其一，规范的语言形式往往充满了随意性，这导致实证法层面上的犯罪构成要件要素具有一定的或然性。比如，故意毁坏财物罪，美国各州刑事立法虽然都受到了美国《模范刑法典》的影响，但对于该罪的构成要件要素的范围的规定并不
统一，大多数州认为，同意为该罪的构成要件要素，但也有一部分州认为其为正当化事由，即，根据立法用语，有时很难确定同意的作用。[62]其次，简单罪状的存在，比如，我国《刑法》有关故意伤害罪与故意杀人罪的规定，使得该标准无法适用。最后，如果刑法条文中未对某一构成要件要素作出明确的规定，是否应当否定其为构成要件该当性要素的地位？最典型的就是本文所探讨的被害人同意，对于盗窃、非法侵入公民住宅、人身伤害等，刑法并未对被害人同意的态度进行明确，此时，很难说同意的位置不是在犯罪构成要件的该当性上，而是在阻却违法事由上。[63]这样，如果对某一要件要素（比如同意）的体系位置产生争议，如何判断，持这种观点的学者根本没有进行进一步的探讨，这严重影响了其应用价值。
其二，社会危害性说。这种观点坚持结果无价值论，其认为，同意到底是正当化事由还是犯罪构成要件要素，关键看被害人同意能否否定行为本身的社会危害性。[64]如果能否定行为的危害性，比如，对于盗窃罪、强奸罪，则为构成要件要素；不能否定行为本身的社会危害性，则为正当化事由。父母给年幼的女儿打耳洞、拳击比赛、武术比赛、变性手术等，被害人同意则可以完全否定行为的危害性，因为自决权的价值远远大于其产生的危害，所以，同意应当为犯罪的构成要件要素。[65]父母给年幼的女儿纹身、街头斗殴、
保留所有权买卖比较研究（上） 余能斌武汉大学法学院教授 关键词: 保留所有权买卖/比较研究/登记制度 内容提要: 所有权保留的法律性质,以“附停止条件所有权转移说”更为可取。在我国,保留所有权买卖既适用于动产,也适用于不动产,而其登记可采分别主义和对抗主义,内容应尽可能简明。 所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中,根据法律规定或当事人的约定,财产所有人移转财产的占有于对方当事人,而仍保留其对该财产的所有权,待对方当事人交付价金或完成特定条件时,该财产的所有权才发生移转的一种制度。所有权保留适用于买卖、互易、赠与等领域,尤以买卖合同中的所有权保留条款最为常见。本文仅就买卖合同中的所有权保留问题进行比较研究。 一、各国保留所有权买卖的立法与实践之比较 在早期罗马法中,就已存在所有权保留制度的雏形,当时法律的一个基本规则是,即使卖方已将出卖物交付给买方,在价款付清之前,他仍保留该物品的所有权。如《十二铜表法》的第6 表第8 条规定:“出卖的物品纵经交付,非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求后,其所有权并不移转。”该规则在“拟诉弃权式”买卖中得到应用。后来,随着信用交易的发展,罗马法承认所有权自物品交付时移转于买方,但卖方可以附一项“解除约款（Lex Commis2soria）”,约定如果买主未付清价款,买卖合同即解除,卖方便可提起“所有权返还之诉”。这为后来的欧洲普通法所继受。 1794 年,作为欧洲大陆法典化运动的重要成果之一的《普鲁士地方普通法典》（简称普鲁士邦法） ,对上述“买卖附解除约款”的罗马法观点作了重大修正,规定只有出卖人重新占有了出卖物时,卖方所附的“解除约款”才有效。这就在客观上增加了出卖人提起“所有权返还之诉”的难度。到19 世纪,由于德国的经济状况极不景气,买方很难从金融机构获取贷款,供应商们为保护自己的利益,纷纷摒弃以往在合同中附“解除约款”的做法,而直截了当地在合同中表明:在买方付清价款之前,卖方保留所有权。这种条款在当时被大量运用,法官迫于客观实践的需要,不得不承认这种条款的效力。1896 年德国民法典将实践中的所有权保留上升为立法。该法典第455 条规定:“动产的出卖人在支付价金前保留所有权者,在发生疑问时应认为,所有权的移转以支付全部价金为停止条件,并在买受人对支付价金有迟延时,出卖人有解除契约的权利。”德国民法是首次以成文法的形式明文规定所有权保留的立法。 与德国民法典不同,1804 年法国民法典未明确规定所有权保留。但是学者们认为,所有权保留在该法典中可以找到其合法性根据,这就是法典的第118 条关于停止条件的规定和第1183 条关于解除条件的规定,以及契约自由原则。1980 年5 月12 日法律确认了所有权保留条款在裁判上的清理（ reglement judiciaire）（1985 年1 月25 日法律将之改为“裁判重整”re2dressement judiciaire）中的效力,从此这一条款得到普遍采用。[1]
论所有权的限制 刘凯湘北京大学法学院教授 上传时间:2004-11-18 所有权在《法国民法典》中被规定为“对于物有绝对无限制地使用，收益及处分的权利”（《法国民法典》第544条）。这一经典性的定义自《德国民法典》始发生了重大变化，所有权的绝对性受到了立法的直接限制，并成为各国民事立法的一种趋势。这种限制既包括所有权权能的限制、所有权行使方式的限制，也包括所有权主体和所有权客体的限制，还包括所有权最终命运的限制。本文意在探讨所有权所受限制的各种具体表现，特别是各种民事权利对所有权的限制关系，揭示所有权作为完全物权的不“完全”一面，并探讨这种限制的意义。 在市场经济社会中，物权制度通过对财产的占有、利用等活动所产生的民事关系的规范与调整，为市场的形成和发展奠定必要的基础，而所有权制度作为物权制度的核心，无疑是在其中发挥着至关重要的作用。在民法理论中，所有权被视为物权中最完整，最充分的权利，被称为完全物权。它具有物权的一切法律特征：它是对世权，绝对权，具有独占性和排他性，享有追及力和优先力，以及由于它事关国家的根本经济制度，国家采取了广泛多样的方法进行保护等。与其他的民事权利相比，称所有权为最充分、最完整的权利并非言过其实，正如学者指出的：“如果说民法是一部民事权利宣言书，那么所有权无疑是其中一个极其重要的篇章。全部财产法不过是围绕所有权而规定和展开的。”[1]然而，任何自由权利又都是有限制的。自由的确是可贵的，自由的条件性又是确定无疑的，任何自由权利都有一个相对的限制，离开了这种限制，基于这一权利的期待利益就不会转化为现实，所有权也不例外。 毫无疑问，对所有权最根本的限制来自于一国的经济制度。一国经济制度对所有权的限制集中表现为：所有制的性质决定所有权的性质，有什么样的所有制，就有什么样的所有权。历史唯物主义认为，经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础，掌握国家政权的统治阶级从维护自身利益出发，必然经过手中的政权机器以立法形式确认其赖以生存的经济基础的合法性，即以所有权法律制度确立并维护所有制，并按社会的发展变化对之进行不触及根本的调整改革以实现其利益最大化。 我国自实行经济体制改革以来，在所有制改革方面的一个重大成果，就是打破了公有制大一统的传统格局，形成了以公有制为主体，多种所有制并存和共同发展的结构，由此决定我国的所有权法律制度也是以国有财产所有权，集体所有权、公民个人所有权、其他社会组织所有权共存的格局。认识所有制决定所有权的前提性限制条件，是探讨在法律制度内部对所有权施以限制的基础。 一、所有权在公法上的限制 公法是强行法，干预法，基于公法的行为是为维护国家利益、社会公共利益而实施的，不以当事人的意思表示为要件。同样地，公法对所有权的限制也是所有权受到的各种限制中最严格的。 公法对所有权的限制措施主要包括：国有化、征收、征用、没收、罚款等强制措施。国有化、征收和征用是在承认原所有权的合法性前提下，对之实施的彻底限制，并一般对被征
论协议管辖制度——兼论我国协议管辖制度的不足 与完善 摘要:协议管辖制度目前已发展成为国际民事诉讼中一项基本管辖权制度,并在晚近呈现出以下新的发展趋势:管辖协议形式要件的放宽;协议管辖适用范围的拓展;协议法院与案件联系因素的淡化。为保证协议管辖制度的合理运用,各国均对该制度作出了必要的限制。为顺应国际潮流,我国相对落后的协议管辖制度亟待进一步充实和完善。 协议管辖,亦称合意管辖,是指在法律允许的范围内,双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议,交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖是意思自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现,已为当今世界各国所普遍接受和采用。 一、协议管辖制度在国际上的确立和发展 (一)协议管辖制度在国际上的确立 协议管辖制度虽然最早可追溯至罗马法汇纂中的规定,但在相当长的历史时期内并未得到各国的广泛认同和重视。不过,自20世纪中叶起,国际社会对协议管辖的态度开始发生变化,过去那种不承认协议管辖的观点遭到越来越多的质疑。批评者指出,管辖协议剥夺法院管辖权的观点充其量仅是一种逐步退化了的法律拟制,反映出对其他法院的公平性采取的偏狭态度。以其他连结因素作为法院行使管辖权的依据往往带有一定的偶然性、不确定性、不便利性,法院也常援引不方便原则拒绝审理其原本享有管辖权的案件,而法律也明文规定调解、和解、仲裁优先于法院的审理,这就意味着问题的关键不在于法院是否被剥夺了管辖权,而在于法院是否应在特定的案件中对其自身的管辖权有所克制。况且,当事人签订协议时通常已经慎重考虑了诉讼便利的问题,即使有不便利的存在也是当事人事先可以预见到的,实难以不便利为由否定管辖协议的可执行性。
所有权保留买卖合同范本 买受人： 住址： 身份证号： 出卖人： 住址： 身份证号： 兹因买受人向出卖人购买_____标的物，依合同法、担保法规定，双方约定条款如下： 一、买卖标的物：_____________________________。 二、买卖标的物业已交买受人占有使用，但买受人未付清全部价款之前（或买受人所 交付支票未全部兑现之前），出卖人保有标的物及其附件的所有权。买受人使用标的物， 应遵守下列条件： （一）标的物应置放于______（处所）。买受人妥善保管维护使用。未经出卖人书面 同意，不得将标的物移离上述地点。 （二）出卖人有权随时派员至标的物所在地点，检查标的物的状况。 （三）买受人不得毁损标的物或涂灭标的物上名称、商标、厂牌与编号。 （四）标的物（包括零件、附件）因火灾、盗窃以及天灾地变等不可抗力而发生的损失，概归买受人负担。 （五）买受人不得将标的物出借、让与、出质、出卖、提供担保或为其他任何处分。 三、买卖人取得所有权的方法： 四、买受人取得所有权的条件：买受人付清全部价款时（如系开票据时，于该票据全 部兑现时），买受人始行取得标的物所有权。 五、第三条所定付款，如买受人有任何一期未付情况（或所开票据有任何一张不兑现 情况），经出卖人以书面形式催告三日内，买受人仍未清偿的，买受人同意接受强制执行。
出卖人可以申请法院强制执行收回标的物。其已付价款，全部视为买受人使用标的物的折 旧损害赔偿，不得请求退还。如标的物有毁损，买受人应按出卖人通知的数额赔偿。 六、买受人如将标的物保险，其受益人应列为出卖人。 七、本合同所产生的一切纠纷（包括连带保证人部分），由__________法院管辖，强 制执行收回标的物，则由标的物所在地的法院管辖。 八、其他条件： （一）双方应即日向管辖登记机关，办理动产担保附条件买卖合同的登记。如买受人 不协同出卖人办理登记，则出卖人可以随时收回标的物，并赔偿出卖人的一切损失。 （二）本动产担保附条件买卖合同登记有效期间为_____年，自登记日起算。 （三）出卖人收回标的物____日内，买受人用现金缴付全部余额（或未兑付全部票据）及偿还出卖人收回所产生的一切费用后，可以取回原标的物。其取回位置，由买受人自行 决定。 （四）其他未定事项，按有关法律的规定办理。 九、买受人的连带保证人，就买受人因本合同所产生的一切债务，负连带责任，连带 保证人所负责任至买受人履行本合同所生全部债务时为止。保证人非经出卖人的书面同意，不得借故中途退出担保。 十、出卖人依第五条收回的买卖标的物，经拍卖所得的价款与买受人已付的价款合计 不足以清偿全部货款时，买受人及连带保证人仍应负全部清偿责任。 十一、本合同书一式____份，双方各执_____份。 （以下无正文） 买受人： ______年_____月____日 出卖人： ______年_____月____日
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/3817427798.html, 论著作权限制的正当性及合理使用制度 作者：张鹏飞 来源：《商情》2020年第10期 【摘要】著作权的限制可以看作为著作权人享有专有权利的例外，其存在有一定的正当性，权利限制的前提是权利的充分保护，在著作权法中对作者权利的保护和限制是并行不悖的。本文主要论述了著作权限制的正当性，重点分析著作权中最主要的一种限制——合理使用。在了解我国著作权限制的立法现状和司法实践的基础上，对我国合理使用条款的立法模式和内容提出建议。 【关键词】著作权限制; 正当性; 合理使用; 利益平衡 一、概述 著作权是保护作者以及其他著作权人对其文学、艺术和科学等作品所享有的专有权利的法律规范的总和。著作权产生的前提是有创作的作品，其主要调整的是作者与传播者、作者与使用者、传播者与使用者、作者与社会公众之间的法律关系。 为了鼓励和促进人们创作的积极性，我国《著作权法》第10条赋予了著作权人一系列权利，著作权人每享有一项权利就意味着能够控制他人利用作品的特定行为，他人在未经著作权人许可的情况下不能擅自实施受专有权利控制的行为，否则将构成对著作权的侵权，除非存在免责事由。但是，有权利就必须有限制。我国在较短时间内完成了著作权从无到有，从简单到系统的扩张，可以看出我国不断重视扩张著作权权利体系，完善对著作权的保护，却忽略了对著作权的限制。但是，著作权制度的基本思想是在著作权人的利益和公共利益之间达到一种平衡，如果对著作权进行不合理的扩张，则必然会损害公共利益。 二、著作权限制存在的正当性 所谓著作权的限制就是指在一定条件下，他人对著作权作品的利用可以不受著作权人专有权利的制约，既可能是不需要取得其授权和支付费用，也可能是虽然需要支付费用，但不需要取得其授权等形式。《著作权法》是在保护权利人利益的基础上，最终服务于更为重要的公共利益。因此，对著作权限制的正当性可以从不同角度加以认识。 首先，从法理学的角度来看，著作权限制典型地体现了公平正义价值，作品的创作离不开他人的素材，离不开全人类长期的知识积累。比如，要完成一篇论文，你必须先收集、查阅、整理相关的知识。作品本身具有跟强的社会属性，它既是个人智力劳动成果，也包含了对同代人和先辈智力成果的吸收，打上了社会产品的烙印。所以，从正义、公平的价值观来看，著作权限制建立起了创造者、传播者和使用者之间的和谐关系。其次，从著作权价值构造的角度
论著作权与所有权的冲突 （莫艳霞，湖南师范大学法学院民商法专业） 摘要：作品著作权和作品所有权是存在于同一客体之上的权利,当客体发生转让时，著作权和所有权的权利主体发生变化，不同主体行使权利时便会产生一些冲突。我国目前还没有协调该冲突的具体法规，因此，完善相关的法律法规显得尤为重要。 关键词：著作权所有权 作品通常都有一个载体，载体的所有权与作品的著作权是可以分离的。如一幅绘画或书法，当所有权转让时著作权通常还留在原权利人手中，在这种所有权和著作权分别属于不同的主体的情况下，如果著作权人行使权利，要以接触或使用作品原件为前提，如展览生平绘画作品，便可能使著作权和所有权发生冲突。因此，只有明确著作权和所有权的性质和特征，确立协调冲突的原则，才能很好地处理此种矛盾。 一、著作权与所有权的概念 （一）著作权的概念 作品著作权，在我国亦称“版权”，是指作者对自己的文学、艺术和科学创作作品依法享有的人身权和财产权的民事权利。著作权是一种特殊的民事权利，既不同于作为其他财产权的物权和债权，又与作为知识产权另一部分内容的工业产权有所区别。著作权是一项基于作品而产生的权利，著作权对于作品独创性的要求仅是作品必须本人独立创作而非抄袭他人。从垂髫少儿到耄耋老人都有可能成为某一作品著作权的享有人，权利主体的广泛性，再加上著作权所带来利益的刺激性，使得著作权人权利意识的空前提高。 作者对自己任一作品依法享有的著作权同时包含着人身权和财产权两部分内容，人身权和财产权彼此密切相联系，并以同一作品为客体。在我国，按照《民法通则》的规定，著作权属于民事权利，是知识产权的重要组成部
分。基于作品而产生的权利，既有与人身利益相联系的内容，如作者主张自己为某文学艺术或科学作品的作者的资格权、发表权、署名权、修改权和维护作品的完整性权。这些权利没有财产性质，股属于著作人身权。与此同时，它也有属于财产内容的权利，如复制发行权、表演权、播放权、展示权、改编权等一系列财产权。 （二）所有权的概念 “所有权”一词有多重含义。其一，作为一项法律制度，它是一定社会中所有制在法律上的反映，是统治阶级用法律手段确认和保护一定社会所有制关系的法律规范的总和；其二，作为一种民事法律关系，它的主体是财产所有人和非所有人，它的客体是物，它的内容是财产所有人对其财产享有绝对支配的权利和非财产所有人负有不得侵犯的义务；其三，作为一种民事权利，它是指财产所有人对其财产依法享有的独占支配权。财产所有权的三层含义是密切联系着的。 作品所有权是指作品所有人依法对某一作品享有占有、使用权用、收益和处分的权利。按照《物权法》的规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。即所有人对其财产享有占用、使用、收益和处分四项权能。与其他权利相比，所有权具有如下特征：1、自权性，即权利人对自有物享有的权利，不需任何中介，可以直接、无条件地支配其物；2、完全性，即权利人在法律允许的范围内对其标的物充分地支配管理；3、恒久性，所有权的存在无期限限制；4、单一性，所有权是对标的物统一的支配权；5、弹力性，所有权的权能可以通过设定他物权而与作为整体的所有权相分离，然而所有权并不因而丧失其作为所有权的支配力。 二、著作权与所有权的冲突 著作权与所有权分属于知识产权法和物权法领域，各自具有独特的性质，发挥不同的法律作用。作为具有不同法律理念和法律规则的两种法律制度，一方面，物权法和知识产权法存在着相当多的差异；另一方面，虽然知识财产是无体物，不受物权法的调整，但由于其具有财产的性质，也就使得知识
论国内民事案件协议管辖的条件 协议管辖，是指民事案件的双方当事人在民事争议发生之前或者发生之后，用协议的方式来选择管辖他们之间争议的法院。正因为管辖法院是由双方当事人约定的，或者说是一致确定的，所以又称为约定管辖或合意管辖。我国新民诉法，增设了国内合同纠纷诉讼的协议管辖和涉外合同、财产权益纠纷的协议管辖，这是民事诉讼管辖制度的重大发展。但这两种协议管辖在具体规定上则有较大差别。涉外民事诉讼的协议管辖适用范围广泛、内容全面，是名符其实的协议管辖，而国内民事案件的协议管辖，则限制得过多过死，影响了协议管辖功能的发挥。本文旨在结合民诉法第25条的规定，对国内民事案件的协议管辖条件进行探讨，并提出进一步完善的具体意见。 民诉法第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”该条是对我国国内民事诉讼协议管辖的规定，依该规定，国内民事案件的协议管辖必须具备下列条件： （一）在审级上，协议管辖仅适用于第一审民事案件。对第二审民事案件，以及重审、再审的民事案件的管辖法院。只能依法确定，而不能由当事人协议变更。 （二）在管辖类型上，协议管辖限于非专属管辖的诉讼，且不得违反级别管辖的规定。因为专属管辖是按照诉讼标的的特殊性与管辖上的排他性确定的管辖，不允许当事人以协议方式变更管辖法院，同时，当事人也不能协议变更级别管辖，否则，就会违背法律上所定审级的旨意，扰乱司法系统。 （三）在表现形式上，协议管辖必须以书面合同的形式约定，用口头形式约定管辖法院的，其约定无效。从管辖权所确定的方式分，协议管辖分为明示的协议管辖和默示的协议管辖两种，世界上有的国家只承认明示的协议管辖，这样，有书面证明就成为此种协议管辖成立的一个要件。有的国家既承认明示的协议管辖，也承认默示的协议管辖。我国国内民事诉讼中是否存在默示的协议管辖，是否需要在立法上规定默示协议管辖，是一个值得探讨的问题。就法律规定来看，我国国内民事诉讼中并不存在默示的协议管辖。民事诉讼法第108条不仅规定了人民法院在审查起诉时，如果发现本院无管辖权，即应裁定不予受理，而且还在第36条、第38条中规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，以及当事人有权对管辖权提出异议，以这样两种措施对无权管辖而受理立案的错误进行补救。但在审判实践中，一些无管辖权的法院受理案件后，自己并没有发现本院无管辖权，或者明知本院无管辖权但出于某种考虑，不论民事诉讼法第36条的规定进行移送，原、被告双方也均未在提交答辩状期间对管辖权提出异议，此后，从民事诉讼法第38条的立法意图看，当事人即不得再对法院的管辖权提出异议，这样，就
本科学年论文 题目论著作权限制中的合理使用制度 院（系）经济管理与法学学院 专业法学 学生姓名吴媛媛 学号 11016104 指导教师杨峰职称讲师 论著作权限制中的合理使用制度 摘要：在著作权法理论中，著作权限制通常是指对著作权人专有权利行使的限制，其功能
在于通过对著作权的适当限制，平衡创作者、传播者和使用者的利益，确保公众能接触和使用作品，以促进整个社会科学文化事业的进步。著作权限制在广义上分为时间限制、地域限制和权能限制，但一般专职权能限制。①在著作权立法中，权能限制涉及合理使用、法定许可使用、强制许可使用、法定免费使用、权利穷竭以及公共秩序保留等。上述情形，日本、法国德国以及美国等在立法中多表述为“对著作权法的限制”或“专有权利的限制”，英国在相关立法中却称之为“有关版权作品允许实施之行为。” 关键词：发展基础法律价值判断标准立法建议 一、合理使用制度的历史发展 合理使用制度经历了由判例法到成文法的演变过程。它肇始于英国判例法。从1740年到1839年，英国法官在其审判活动中创造了一系列规则，即允许后来作者未经前任作者同意而使用其作品，草创了有关合理使用的范围、功用及法理基础；尔后，这一制度成就于美国判例法。1841年美国法官Joseph Story在审理Folsom诉Marsh一案中，集以往相关判例法规则之大成，系统阐述了合理使用制度的基本思想，以至后来成为美国立法的基础，并对各国著作权立法产生了深远的影响。 在现代各国著作权法中，合理使用制度已被普遍采用，以此作为对著作权的一种必要限制。多数著作权国际公约对此亦作了明确过定，从而使这一规则成为国际准则。《伯尔尼公约》对合理使用作了总的限定，即允许以合理目的使用他人作品，但“必须符合公平惯例”；《罗马公约》则列举了合理利用他人有邻接权的表演、唱片及广播的四种情形；《日内瓦公约》鉴于有的成员国使用反不当竞争法保护唱片制作者，因而未明确规定“合理使用”，但并不禁止其成员国采用这一制度。 二、信息—公共产品:合理使用产生前提之分析 采用法律语言的表述方法，合理使用实质上是对他人权利的利用，是著作权法中的基本法鲁制度。合理使用产生的前提条件是著作权的设定。关于著作权保护制度的建立，法学家们曾从“财产价值观”或“人格价值观”的角度，对两大法系的相关制度进行了理论概括与说明。而法律经济学则运用信息经济论的方法，为我们提供了研究这一问题的新视角。 著作权是一项重要的民事权利。如同其他财产权制度一样，著作权法的核心内容在于保护著作权法不收侵犯。对于法律如何保障权利不受侵犯，法律经济学的解释有其独到之处。波斯纳认为：“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因的经济功能。”②正是农夫能够获得土地财物的财产产权，才有诱因促使农夫支付并尽可能节约耕种土地所需要的成本；正是创作者能够取得使用作品的垄断权，才有诱因激励其在文学艺术方面进行投资。 毫无疑问，著作权是信息生产者获取财产的新方式。法律意义上的权利，具有“主体凭借法律实现利益的可能性”的严格规范意蕴。而在法律经济学家看来，权利是一种资源，是人们享有财富的特定方式。在一定的社会里，任何财富的实现都将是某种权利的实现；任何物质与精神财富的享用都是一定权力的享用。对此，马克思指出，仅仅占有某物并不表明占有者能够从中受益，因为别人也可以同样再去占用它，只有将占有确认为占有者的占有权时，才具有真正的意义。“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是一个不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有的法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质”。 ③科斯认为。人们通常注意到商人得到和使用某种食物，而忽视这一行为是在行使权利。“我们会说某人拥有土地，并把它作为生产要素，但土地所有者实际上所拥有的是实施一定行为的权利。”上述的理论表明，权利是一种财富，是一种作为制度产品的有用资源。既然如此，
论所有权的概念 龙翼飞杨建文 一、所有权概念的起源 所有权是民法当中极为重要的一个概念，“是民法权利体系的逻辑起点。可以说，缺少所有权概念，大陆法系物权法制度便无法建立起来。”同时所有权又是一个十分精致的法律概念，是一个必须经过学术洗练之后才可能出现的概念，所以我们研究所有权的概念，不妨先探讨一下所有权概念的起源。 (一)大陆法系所有权概念的起源 罗马共和国末期，出现了“dominium”一词，这是一种从家父权转化而来的对物的完全控制权，一般认为是所有权最原始的概念。在公元前2 - 3世纪以前， dominium主要是指“奴隶的所有人、主人”，而奴隶当时是作为物存在的，在同时代的罗马法学家加多(Cato)的著作中，这个词已被用于指代地主、主人或出租人。到了公元前一世纪，一些法学家如西塞罗(Cicero)和瓦洛(Varlo)已习惯于以此作为所有人的概念，直到后来为p rop rietas所取代，p rop rietas 已具有明确的所有权内容，即占有、使用和滥用权，因而成为后世所有权概念的起源。 (二)普通法系所有权概念的起源 普通法上最初没有明确的所有权概念，也没有近似于所有权概念的理念，这种理念只是此后在诉讼制度的发展中逐渐达致的。狄亚斯(Dias)认为，普通法上，所有权概念是针对物( thing)而言的，是对于物的所有权;物又有两种含义，一是有形之物，即实在的物，二是无形之物，即特定权利，所以相应地，所有权又可以分为有形的所有权( corporeal ownership)和无形的所
有权( incorporeal own2ership) .但是，无形所有权只适用于几种特定的被视为“物”的法律权利，只有对于这些法律权利的拥有可以称为对它们的所有权，而其他法律权利，因为它们不被视为“物”，所以，对它们的拥有不能称为对它们的所有权。在普通法上，版权 ( copyrights) 、专利权( patents)被视为物。所以，它们是所有权的客体，对它们的拥有即是对它们的所有权。而诸如身体的安全和声誉这样的权利却不被视为物，所以，对于它们就没有所有权。土地上的种种利益也只有作为物，即成为estate，才可以成为所有权的客体，可见普通法所有权的概念完全取决于物的概念。 更为重要的是，普通法中的所有权并不具有统一的内涵，而是针对具体的人而言，具体的人对具体的权利可以充分享有，而没有类似大陆法系的超然于各种具体权利之上的“绝对所有权”。 由此可见，不同法系中的所有权概念的起源不同，这种不同的起源也决定了其内涵的差异。本文主要探讨的是传统民法上的所有权概念，即大陆法系中的所有权概念。 二、传统民法中所有权概念的两种定义形式及内容 在传统民法中，所有权概念的定义有两种形式：一种形式是通过概括所有权的本质属性来为所有权概念定义。如“所有权是所有人除了受自身实力和法律的限制外，就其标的物可以为他想为的任何行为的能力。” “所有权者，除法律禁止外，得对有体物享有不受限制的处分的权利。”“所有权(德Eigentum、法p rop riété、英ownership)者，对于物之概括的支配权也。”“所有权者，乃于法令限制范围的，对于所有物永久全面与整体支配的物权。”等等。学理上将这种以抽象概括的法技术界定所有权的形式，称为“抽象概括主义”。德国民法典[第903条]、瑞士民法典[第641条]和奥地利民法典[第354条]均采用该形式为所有权概念定义。
“行使所有权意思自治”与“居住权”冲突的价值平衡 张生贵北京市天依律师事务所 ----------------------------------------------------------- 世界上没有绝对的所有权，没有哪一种不需要考虑社会利益的所有权，这一观念已随着历史的发展被内化为人们心中的道德准则。-----耶林 ----------------------------------------------------------- 【借以研究的案件】 刘某某居住的房屋系其父亲早年分配的公有住房，刘某于1990年居住讼争房屋，刘某的女儿一出生就住在此房，一家人持续居住至今，户籍也在此房，本市内没有其他住房，无固定收入，无力购臵房产。2012年3月，刘某的继母向法院起诉，要求刘某一家人腾房，刘某不同意，自己认为涉案房屋房改时出资购买，虽然产权登记在刘某继母的名下，但刘某享有法定权利。 一审法院审理后以“刘某未提交充分证据”为由判决限期腾房，刘某及未成年女儿提出上诉，认为（2012）民初字第10446号民事判决遗漏重要事实、裁判结果违背法律，依据《民事诉讼法》第一百五十三条（二）（三）项规定撤销改判，被上诉人的腾房主张侵害了未成年人的合法权益，应予驳回。 李某一家现居住的西城区房屋，原系区政府的直管公房，是拆迁胡同危改后新建的回迁安臵房。1997年政府对胡同实施危改拆迁，1997年11月12日，拆迁人与李某的父亲签订《城市住宅房屋拆迁
安臵补助协议书》，第二条明确李某系拆迁被安臵人之一；第三条2项约定，过渡期限自1997年9月19日到1999年9月19日，过渡期满后安臵到小区施工号1号楼2门501。此房建成后李某与李父同时获准入住回迁房，2002年7月16日，李某出资五万多元以李父名义回购了此房。 2010年1月20日，李某之母去世，李父以继承权纠纷为由将李某诉至法院，法院确认了李某相应的继承份额。 2012年4月李某的继父起诉李某，要求返还原物，搬出房屋，一审法院判决李某及其未成年女儿于判决生效后四十天内搬出房屋。 【该不该腾房的法理辩析】 物权法虽然规定了占有、使用、收益、处分四项权能，但并未规定的有权的具体实现方式，也未将共同居住人的居住行为列为对所有权人的侵害情形。在此情况下，很难通过逻辑三段论的推理，直接推断出所有权人有权让同住人腾房。此类案件在法律性质上，应属于所有权人行使所有权的自由是否不受任何限制的问题，并不是所有权的绝对性问题。 遇到所有权人“行使所有权的意思自治”与“居住权人的利益”发生冲突时，需要法官在裁判时通过价值判断予以确定该保护那一方的利益，如果仅从保护物权的绝对性出发，可能课以居住人更大的风险，引起社会的不稳定，反之，如果从保护共居人的角度出发，则可能得出不同的结论，影响所有权人的利益。如何才能体现法律的公平正义，就要在价值取向上做出取舍，如果要保护某种利益，则可能使另一种利益受到一定的限制，优先保护某种利益，将会使另一利益受到影响和损害，这种取舍就涉及到价值判断和利益衡量问题。
二手债权人能否主张适用原债权合同中的协议管辖条款？付强石家庄市桥东区人民检察院 【案情摘要】 1998年，中国有色金属进出口河南公司与鑫泉贸易（私人）有限公司签订合同，约定鑫泉公司供给河南公司氧化铝，河南公司供给鑫泉公司铝袋，总货值均约500万美元。该合同第5条约定：“仲裁：FTAC中国”。1999年，鑫泉公司又与辽宁渤海有色进出口有限公司（以下简称辽宁公司）签订“债权转让协议书”，约定：鑫泉公司与河南公司在合同项下的权利全部转让给辽宁公司，用以清偿鑫泉公司欠辽宁公司的债务等。同日，鑫泉公司拟函将上述“债权转让协议书”通知河南公司。后辽宁公司依据债权转让协议书向河南省高级人民法院起诉，请求判令河南公司按债权转让协议的数额偿还债务。河南公司以双方争议应依合同约定的仲裁条款解决为由提出管辖权异议。[1] 【判决要旨】 河南高院审理后驳回了河南公司的管辖权异议。河南公司不服，提起上诉。最高人民法院审理后作出裁定： “本案中鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽气公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。”[2] 【法理解析】 这个案例涉及的法律问题，是债权转让后原债权人与债务人之间的管辖协议是否受债权债务关系移转的影响，在债权受让人与债务人之间是否仍然有效。债权转让后，受让人继受债权人的地位，取得债权及其从权利，债务人保持法律地位不变，仍得以对原债权人的抗辩事由对抗债权受让人。此是债权转让制度的一般原则。各国民事法律对此多有规定。但是，原债权人与债务人订有管辖协议的，该管辖协议是否适用于新债权人与债务人该民事合同引起的纠纷，各国民事法律并无明确规定。这就需要从债权转让制度的一般原理、民事法律的现行规定予以合理解释。管辖协议类似于民法上的合同，其相对性如何，是否独立于民事合同，是本文将要解决的问题。 一、债权转让的效力及其法律依据 债权转让的效力，按其对当事人约束的范围，分为内部效力和外部效力。债权转让，在让与人（原债权人）和受让人（新债权人）之间的效力，称为内部效力，主要表现为让与人脱离与债务人之间的债权债务关系，受让人取得债权人的地位，有权要求债务人向自己履行义务。[3]至于转让的权利范围，则既包括主权利，也包括从权利。我国《合同法》第81条规定：“债权转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”所谓从权利，应当包括担保权、利息债权、违约金债权、损害赔偿请求权和优先权等。[4] 债权转让在让与人和债务人之间的效力，以及受让人和债务人之间的效力称为外部效力，该种效力主要表现为债务人抗辩权和抵销权的保持方面。[5]我国《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”
所有权保留中的期待权的含义 在保留所有权的买卖中，买受人在满足特定的条件之前，虽然尚不能取得标的物的所有权，但却基于与出卖人的约定，取得了这样一种特殊的法律地位，可以在满足特定条件之后，取得标的物的所有权，学者们称买受人的这种地位为期待权。今天律伴网小编就为您整理一下所有权保留中的期待权的含义。 一、期待权的基本理论 研究保留所有权买卖这一特种买卖合同中买受人的期待权首先从研究期待权的基本理论开始。 二、期待权的概念 期待权首先由德国学者提出，德国民法典第一草案也曾试图以规定“附条件权利”而试图在立法上体现期待权，但是最终未被民法典所采纳，造成“期待权”在制定法上的空缺。于是，“期待权”之概念及其理论系由学说判例所建立，19世纪德国普通法对于附条件或附期限法律行为之研究，虽极精密。惟迄今未能建立完善的期待权之概念。“所以，有学者认为对于期待权研究的复杂性，”首推期待权的概念界定。“”而这一分歧又直接影响到了期待权的类型化和性质认定等诸多问题。“所以，讨论期待权的概念对于期待权在保留所有权买卖合同中的类型化研究有重大意义。 三、期待权的类型 德国学者基于其对期待权的独特研究，认为期待权主要分为三种：债权期待权、物权期待权和物体财产期待权。我国台湾地区学者王泽鉴先生也提出：“期待权于财产权上皆会发生，财产权一般分为债权、物权及无体财产权。准此，期待权亦可区别为债权之期待权、物权之期待权及无体财产权之期待权。”笔者认为这种概括式的分类是可取的，理由在于：第一，它借助了完善的财产权分类体系，将期待权划分为债权期待权、物权期待权和知识产权期待权，可以相对完整地构筑期待权体系而不必担心有所遗漏。第二，它可以较好地概括出各种具体类型期待权的若干权利特征。例如，履行期限未届满时债权人享有的期待权是一种对债权的期待(债权期待权)，它表现了相对突出的债权请求力;而对于保留所有权买卖中的买受人所享有的期待权则是一种对物权(所有权)的期待，因而可以基于对标的物的占有而表现出较强的物权支配力。 以上就是律伴网小编为您整理的有关所有权保留中的期待权的含义的法律知识，希望对您有所帮助，如果您的情况较为复杂，律伴网为您提供在线律师咨询，欢迎您来进行法律咨询。
论所有权的概念 一、所有权概念的起源 所有权是民法当中极为重要的一个概念，“是民法权利体系的逻辑起点。可以说，缺少所有权概念，大陆法系物权法制度便无法建立起来。”同时所有权又是一个十分精致的法律概念，是一个必须经过学术洗练之后才可能出现的概念，所以我们研究所有权的概念，不妨先探讨一下所有权概念的起源。 (一)大陆法系所有权概念的起源 罗马共和国末期，出现了“dominium”一词，这是一种从家父权转化而来的对物的完全控制权，一般认为是所有权最原始的概念。在公元前2 - 3世纪以前， dominium主要是指“奴隶的所有人、主人”，而奴隶当时是作为物存在的，在同时代的罗马法学家加多(Cato)的著作中，这个词已被用于指代地主、主人或出租人。到了公元前一世纪，一些法学家如西塞罗(Cicero)和瓦洛(Varlo)已习惯于以此作为所有人的概念，直到后来为p rop rietas所取代，p rop rietas已具有明确的所有权内容，即占有、使用和滥用权，因而成为后世所有权概念的起源。 (二)普通法系所有权概念的起源 普通法上最初没有明确的所有权概念，也没有近似于所有权概念的理念，这种理念只是此后在诉讼制度的发展中逐渐达致的。狄亚斯(Dias)认为，普通法上，所有权概念是针对物( thing)而言的，是对于物的所有权;物又有两种含义，一是有形之物，即实在的物，二是无形之物，即特定权利，所以相应地，所有权又可以分为有形的所有权( corporeal ownership)和无形的所有权
( incorporeal own2ership) .但是，无形所有权只适用于几种特定的被视为“物”的法律权利，只有对于这些法律权利的拥有可以称为对它们的所有权，而其他法律权利，因为它们不被视为“物”，所以，对它们的拥有不能称为对它们的所有权。在普通法上，版权( copyrights) 、专利权( patents)被视为物。所以，它们是所有权的客体，对它们的拥有即是对它们的所有权。而诸如身体的安全和声誉这样的权利却不被视为物，所以，对于它们就没有所有权。土地上的种种利益也只有作为物，即成为estate，才可以成为所有权的客体，可见普通法所有权的概念完全取决于物的概念。 更为重要的是，普通法中的所有权并不具有统一的内涵，而是针对具体的人而言，具体的人对具体的权利可以充分享有，而没有类似大陆法系的超然于各种具体权利之上的“绝对所有权”。 由此可见，不同法系中的所有权概念的起源不同，这种不同的起源也决定了其内涵的差异。本文主要探讨的是传统民法上的所有权概念，即大陆法系中的所有权概念。 二、传统民法中所有权概念的两种定义形式及内容 在传统民法中，所有权概念的定义有两种形式：一种形式是通过概括所有权的本质属性来为所有权概念定义。如“所有权是所有人除了受自身实力和法律的限制外，就其标的物可以为他想为的任何行为的能力。”“所有权者，除法律禁止外，得对有体物享有不受限制的处分的权利。”“所有权(德Eigentum、法p rop riété、英ownership)者，对于物之概括的支配权也。”“所有权者，乃于法令限制范围的，对于所有物永久全面与整体支配的物权。”等等。学理上将这种以抽象概括的法技术界定所有权的形式，称为“抽象概括主义”。德国民法典[第903条]、瑞士民法典[第641条]和奥地利民法典[第354条]均采用该形式为所有权概念定义。
二手债权人能否主张适用原债权合同中的协议管辖条款？ 付强石家庄市桥东区人民检察院 【案情摘要】 1998年，中国有色金属进出口河南公司与鑫泉贸易（私人）有限公司签订合同，约定鑫泉公司供给河南公司氧化铝，河南公司供给鑫泉公司铝袋，总货值均约500万美元。该合同第5条约定：“仲裁：FTAC中国”。1999年，鑫泉公司又与辽宁渤海有色进出口有限公司（以下简称辽宁公司）签订“债权转让协议书”，约定：鑫泉公司与河南公司在合同项下的权利全部转让给辽宁公司，用以清偿鑫泉公司欠辽宁公司的债务等。同日，鑫泉公司拟函将上述“债权转让协议书”通知河南公司。后辽宁公司依据债权转让协议书向河南省高级人民法院起诉，请求判令河南公司按债权转让协议的数额偿还债务。河南公司以双方争议应依合同约定的仲裁条款解决为由提出管辖权异议。[1] 【判决要旨】 河南高院审理后驳回了河南公司的管辖权异议。河南公司不服，提起上诉。最高人民法院审理后作出裁定： “本案中鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽气公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。”[2] 【法理解析】 这个案例涉及的法律问题，是债权转让后原债权人与债务人之间的管辖协议是否受债权债务关系移转的影响，在债权受让人与债务人之间是否仍然有效。债权转让后，受让人继受债权人的地位，取得债权及其从权利，债务人保持法律地位不变，仍得以对原债权人的抗辩事由对抗债权受让人。此是债权转让制度的一般原则。各国民事法律对此多有规定。但是，原债权人与债务人订有管辖协议的，该管辖协议是否适用于新债权人与债务人该民事合同引起的纠纷，各国民事法律并无明确规定。这就需要从债权转让制度的一般原理、民事法律的现行规定予以合理解释。管辖协议类似于民法上的合同，其相对性如何，是否独立于民事合同，是本文将要解决的问题。 一、债权转让的效力及其法律依据 债权转让的效力，按其对当事人约束的范围，分为内部效力和外部效力。债权转让，在让与人（原债权人）和受让人（新债权人）之间的效力，称为内部效力，主要表现为让与人脱离与债务人之间的债权债务关系，受让人取得债权人的地位，有权要求债务人向自己履行义务。 [3]至于转让的权利范围，则既包括主权利，也包括从权利。我国《合同法》第81条规定：“债权转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”所谓从权利，应当包括担保权、利息债权、违约金债权、损害赔偿请求权和优先权等。[4] 债权转让在让与人和债务人之间的效力，以及受让人和债务人之间的效力称为外部效力，该种效力主要表现为债务人抗辩权和抵销权的保持方面。[5]我国《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。” 由上述法律规定，我们可以得出一个重要的结论：债权转让后，债的同一性保持不变。债权
论所有权的行使与限制 法政学院法学154 陈忠文 15123441 所有权是所有人依法对自己财产所享有的占有，使用，收益和处分的权利。是对生产劳动的目的，对象，手段，方法和结果的支配力量，它是一种财产权,所以又称财产所有权。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利，具有绝对性、排他性、永续性三个特征，具体内容包括占有、使用、收益、处置等四项权利。产权和所有权的区别是：产权是一个较大的概念，产权包括所有权。房地产所有权只是房地产产权中主要的一种。 我国宪法、民法通则均规定“国有财产神圣不可侵犯”，这是否意味着私有财产就可以侵犯或保护就弱一些呢？这样的规定是在当时特殊的社会背景下产生的，为了突出全民所有重要性。但的确给人这样的印象。事实上，我国立法一直对合法的个人财产予以保护的，倒是国有财产保护力度不如个人财产，如众所周知的国有资产流失严重，就是明证。物权法对物权保护的基本原则是不管是什么性质的财产或谁拥有所有权，均一视同仁地保护。平等保护既意味着国家或政府不能侵害个人财产，同样也意味着个人不能侵害国有财产。这是社会的基本规则。我认为，物权法的重要意义在于划清个人（社会）和政府各自行使权利（力）界线。在某种意义上，所有权的排他性，不仅包括非所有权人（个人），也包括政府。所有权人在法定限制范围自主行使对物或财产的支配权，而政府应当尊重和保护这种权利的行使。这种尊重或保护即是对政府权力的制约，政府不能替代所有权人行使权利，也不能干预或妨害个人行使权利，否则构成“侵权”。 所有权的限制措施主要包括：国有化、征收、征用、没收、罚款等强制措施。国有化、征收和征用是在承认原所有权的合法性前提下，对之实施的彻底限制，并一般对被征收、征用方给以适当的补偿。在市场经济社会中，物权制度通过对财产的占有、利用等活动所产生的民事关系的规范与调整，为市场的形成和发展奠定必要的基础，而所有权制度作为物权制度的核心，无疑是在其中发挥着至关重要的作用。在民法理论中，所有权被视为物权中最完整，最充分的权利，被称为完全物权。它具有物权的一切法律特征：它是对世权，绝对权，具有独占性和排他性，享有追及力和优先力，以及由于它事关国家的根本经济制度，国家采取了广泛多样的方法进行保护等。与其他的民事权利相比，称所有权为最充分、最完整的权利并非言过其实。然而，任何自由权利又都是有限制的。自由的确是可贵的，自由的条件性又是确定无疑的，任何自由权利都有一个相对的限制，离开了这种限制，基于这一权利的期待利益就不会转化为现实，所有权也不例外。 这意味着政府必须转变“角色”。政府角色是中立的，政府的任务是服务，在些由平等主体之间通过民事行为完成的，政府就不要插手，否则就会偏向某一方，就构成不正确干预；对于需要政府出面的干预、限制私人权利的时候（也就是需要动用行政手段时），一定要有合理的理由，这理由便是公共利益或社会利益。不要强制手段实现可以或本应用契约手段做成的事情；不要混淆角色或手段，不要混淆民事行为和行政行为。一个法治的国家，政府首先应当守法。这些法律并不是完全都写在条文上，有的是贯穿在法的精神当中。其中一个最基本的规则便是对所有权的尊重。同样我们只有正确的运用和行使所有权，才能既保护自己的合法权益。