论犯罪构成的主观要件
丁胜*
摘要：随着我国社会主义法治建设的加快和完善，犯罪主观方面的认定在犯构成中起着举足轻重的地位，行为人是什么样的主观心态，造成对社会恶性的影响大小，会直接确定犯罪类别的认定以及量刑的轻重。本文着重阐述犯罪主观方面与犯罪构成诸要素之间的相互联系和作用，以关于构成犯罪主观要素的几个方面，和影响犯罪主观要素的几个积极因素和消极因素，使大家便于理解犯罪主观方面在司法实践运用中的评判标准。只有充分认识和了解犯罪主观方面的条件和功能作用后，才更有利于今后我们的司法工作中定罪量刑更加准确无误，是认定罪与非罪，此罪与彼罪的重要标准。那种认为只要有危害结果就认定为犯罪，没有深入分析行为人的主观要素是片面的，容易造成更多的冤假错案。查明行为人行为时是否具备具体犯罪构成所要求的特定罪过形式，有助于我们正确区分罪与非罪以及此罪与彼罪的界限。
本文共五个部分：第一部分，犯罪构成概念及其要素；第二部分，论述犯罪主观方面的概念和内涵；第三部分，详细论述犯罪主观方面的两种不同罪过表现形式；第四部分，论述犯罪主观方面与罪过相关的几个特殊问题。第五部分，犯罪主观与刑法上的认识错误的认定。
关键词: 犯罪故意；犯罪过失；不可抗力事件；意外事件；认识错误。
目录
引言 (3)
一、犯罪构成概念及其要素 (3)
二、论述犯罪主观方面的概念和内涵 (3)
三、论述犯罪主观方面的两种不同罪过表现形式 (4)
（一）犯罪故意的概念和因素 (5)
（二）犯罪过失的概念和特征 (5)
四、论述犯罪主观方面与罪过相关的几个特殊问题 (7)
（一）不可抗力事件的概念和认定 (7)
*作者简介：丁胜，律师自考生，学号020*********.山特维克矿山工程机械中国有限公司工作。
（二）意外事件的概念和认定 (8)
五、犯罪主观方面与刑法上的认识错误的认定 (9)
（一）法律上的认识错误定义 (9)
（二）事实上的认识错义定义 (9)
结论 (10)
参考文献 (11)
引言
我国传统的犯罪构成包括犯罪客体方面，犯罪客观方面，犯罪主体方面，犯罪主观方面，各主客观诸要件的统一构成刑法上的犯罪。①刑法上认定犯罪的因果关系，只是确立了行为人对特定危害结果负刑事责任的客观基础，但不等于解决了其刑事责任的认定问题。可以这样认为，《刑法》的每一条款犯罪以及刑罚轻重的设定，要考虑的最主要因素就是行为人的主观恶性大小。而行为人主观恶性的大小不仅取决于他的行为，更取决于他在主观方面是否有罪过。因此，在刑事诉讼中，对行为人犯罪的认定，从某种意义上说就是对其犯罪主观方面的认定。
一、犯罪构成要素
我国刑法理论中，一般认为“犯罪构成”是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。犯罪构成是一个有机整体，是由各相互依赖、相互作用的主客观要件共同组成的。犯罪构成要件，是犯罪构成的基本单元，是犯罪构成整体的各个有机组成部分。犯罪构成要件分别包括犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四个部分组成。犯罪客体是用以说明犯罪社会危害性有无的要件，它是犯罪本质特征在犯罪构成要件体系中的最集中反映，是刑法所保护而为犯罪行为所危害的社会关系；犯罪客观要件是用以说明刑法所保护的社会关系是通过行为人怎样的行为受到侵害，在怎样的情况下受到侵害，以及受到了何种程度侵犯的要件。它分别包括危害行为、行为对象、危害结果等；犯罪主体是用以说明构成犯罪之人基本特征的要件，它不仅包括自然人和法人，包括自然的刑事责任年龄和刑事责任能力状况，在一定条件下，还包括了行为人的特殊身份和地位。犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度，包括罪过（犯罪的故
①新中国的犯罪构成理论是20世纪50年代初期从苏联引进，经过多年的研讨、修正和发展，形成了具有中国特色的犯罪构成理论。
意或过失）以及犯罪的动机和目的这几种因素。其中行为人的罪过（犯罪的故意或过失）是一切犯罪构成必须具备的主观条件。②
犯罪目的只是某些犯罪的构成必备的主观要件，称为选择性主观要件；犯罪动机不是犯罪构成必备的主观要件，不影响定罪，但会影响量刑。查明行为人行为时是否具备具体犯罪构成所要求的特定罪过形式，有助于我们正确区分罪与非罪以及此罪与彼罪的界限。接下来，我们对犯罪主观方面和它的两种不同主观罪过形式进行深入分析。
二、犯罪主观方面
现实案例中认为犯罪主观方面是指犯罪主体对其危害行为所引起的危害结果的心理态度。我国刑法第14、15条规定的“明知”和“预见”都是对危害结果的明知和预见；“希望”、“放任”、“轻信能够避免”等，也都是指对危害结果的态度，而不是指对危害行为的态度。③从司法实践来看，过失案件的行为人对其行为的态度与其对行为引起的危害结果的态度往往是不一致的。例如。违章明火作业引起重大火灾案件中，行为人对明火作业的违章行为是故意的，但对这种行为引起的危害结果却是过失的。我国《刑法》第14条和第15条规定，各种犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失要件。第16条又从反面强调，行为虽然在客观上造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失心理态度的，不构成犯罪。因此在法律上确认犯罪的故意或过失，是认定行为人构成犯罪的主观依据。为什么构成犯罪和承担刑事责任必须在主观上具备罪过呢？以辩证唯物主义原理为指导的我国刑法学对于犯罪主观方面的界定是将其界定为犯罪主体对自己行为及其危害后果所持的心理态度，我国传统刑法理论认为罪过是犯罪构成的必要条件是无可厚非的，鉴于传统刑法学理论将罪过分解为认识因素和意志因素，而认识因素仅是指行为人对自己的行为和行为可能导致的危害社会的结果是否有认识和认识能力的问题，它应属于犯罪主体要素——刑事责任能力评价的范畴。
对于实施或不实施危害社会的犯罪行为，任何正常人都会有选择的自由。行为人在自己处于一定条件下具有相对自由的意志选择和支配下选择危害统治阶级利益的犯罪行为，他就不但在客观方面危害了社会，而且在主观方面也具有了犯罪的故意或过失的心理态度，这种心理态度使他在国家面前产生了罪责。国家对其犯罪追究刑事责任和判处刑罚不仅是一种惩罚，而且也可以促使行为人以后正确地进行意志选择，不再做危害社会的行为，这样就通过刑罚达到了预防犯罪的目的。因此行
②高铭暄：《刑法学原理》，北京人民大学出版社 1997年版，第238页。
③李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社 1999年版，第59页。
为人主观方面在相对自由意志基础上产生的危害社会的故意或过失的心理态度，是追究其刑事责任的主观根据，主要表现在以下两种罪过形式中。④
三、犯罪主观方面的两种罪过形式
罪过是刑事责任的主观根据，主观方面的罪过形式主要包括两种类型：一是只能由故意构成的犯罪，如危害国家安全罪，侵犯财产罪，侵犯公民民主权利罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，这样的犯罪很多；二是由过失构成的犯罪，例如重大安全事故罪，交通肇事罪等。故意还是过失，反映了行为人主观恶性的不同并进而直接影响到犯罪社会危害性的大小，和刑罚目的实现的难易程度，因此刑法对故意犯罪和过失犯罪规定了轻重大小不同的刑罚。
（一）犯罪故意的概念和因素
我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望和放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”故意犯罪和犯罪故意联系密切，无后者就无前者，后者是一种罪过心理，前者是后者罪过心理支配下构成的犯罪行为。犯罪故意包含了认识因素和意志因素两个方面：一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果，这就是认识方面的因素，也称意识方面的因素；违法性认识是违反法律规范,违法性认识应该是犯罪故意的构成要素，司法实践中应遵循一般推定，例外查证”原则对行为人的违法性认识进行认定。二是行为人希望和放任这种危害结果的发生，这种希望和放任就是意志方面的因素。通常行为人在主观方面必须同时具备这两个方面的因素，才能认定行为人具有犯罪故意而构成故意犯罪。例如，甲想伤害乙，持刀向乙的大腿扎了一刀，随即逃离，不料扎中了乙的动脉血管，又因当时无人到场抢救，乙因流血过多死亡。这种情况下，虽然甲的行为发生致使乙死亡的结果，但甲并无杀害乙的故意，因此不能认定甲构成故意杀人罪，而只能让甲承担故意伤害致人死亡的刑事责任。⑤要寻找犯罪故意的认定途径，应首先考虑与犯罪故意认定有关的各种因素，这些因素应是通过某种方式为人们所能感知的,因而它们必然是客观存在的事实。
这些因素包括：
1．行为人的一贯表现以及他与被害人的关系，这种客观事实可以确定行为人的主观动机；
④我国刑法认定犯罪首先行为人主观上要有罪过，即犯罪主观上的故意或过失。
⑤高铭暄：《中国刑法学》，北京大学出版社 2003年版，第135页。
2．行为人实施的具体行为，包括为实施该危害行为相关的所有行为包括预备、实施危害行为以及后续行为；
3．实际发生的危害结果；
4．发生危害结果时，与发生该结果有关的时空条件。
对上述1、2、3、4种情况的综合分析，可以认定行为人对其行为造成的结果是否明知、是否希望或放任这种结果的发生,也就是说可以认定行为人是否具有犯罪故意。
（二）犯罪过失的概念和特征
犯罪过失是过失犯罪的主观心理态度，它是与犯罪故意并列的犯罪主观罪过形式之一。根据我国《刑法》第15条规定，所谓的犯罪过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见、或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。⑥与犯罪故意需要认定一样，犯罪过失同样需要认定。在过失的罪过形式当中，无论从主观意识还是意志，过失犯罪的行为人与故意犯罪的行为人都有所不同。从行为人的意识上看，故意犯罪要求行为人对危害行为产生的结果是“明知”的，过失犯罪则要求行为人“应当预见”到危害结果但由于他的疏忽大意而“没有预见”，或者虽然预见到，但他又“轻信”这种结果能够避免。从行为人的意志上看，故意犯罪的行为人是希望或者放任危害结果的发生,过失犯罪的行为人既不希望也不放任危害社会结果的发生。有一案例：浙江金华县安地镇某村村民丁某、叶某决定用“电猫”捕猎野猪。二人将脱壳电线从丁某家中拉出，沿山布防，离地面0.4米高。二人在交叉路口设立警示牌，写明：“广告：电触野猪，晚上七时开电，早上六时收电。”“电猫”安装后，除了雨天，均由丁某按照告示时间开关电源。1999年2月27日凌晨，村民王某上山盗伐杉树，触到电线。丁某在家中听到“电猫”的电铃声后，立即叫叶某一同上山寻找处野猪，后发现王某到在电线旁，已经停止呼吸，其身旁有杉木一根，砍刀一把，二人立即到金华县安地镇人民政府投案自首。检察院以过失以危险方法危害公共安全罪对丁某、叶某提起公诉。该指控能否成立呢？处理结果：检察机关以过失危害公共安全罪对丁某、叶某提起公诉，一审法院判决二人犯过失危害公共安全罪。通过此案例，我们不难发现，如果仅仅从危害结果看，丁某和叶某的行为是致使王某死亡的根本原因，客观归罪的原则可以让丁某和叶某承担过失伤人致死罪。但实际上丁某和叶某没有伤害王某的初衷，更没有伤害王某致死的主观心态。丁某和叶某设置“电猫”的目的只是捕猎野猪，而不是电击村民。所以从犯罪主观上分析，丁某和叶某只存在犯罪过失，法院以犯过失危害公共安全罪对丁某和叶某的判决是正确的。
⑥张明楷：《刑法学》（上），法律出版社 1997年版，第201页。
过失犯罪的行为人在意志上并不追求危害结果的发生,因而我们可以发现，过失犯罪的行为人所实施的行为并不直接指向危害结果发生的方向。至少，在行为人看来是这样的。多数情况下，危害结果是伴随行为人追求的良性结果而来的。正是因为这种间接性，所以才导致行为人没有预见，或虽预见但又轻信能够避免危害结果的发生。基于上述理由，认定行为过失时也可考虑犯罪故意认定的一些因素，但犯罪过失又会显现其本身的特征：
1．犯罪动机和目的仅存在于故意犯罪形态当中。⑦过失犯罪的行为人是没有动机的,因而他与被侵害者是没有利害关系的，行为人没有犯罪目的，因为他并不追求或者放任危害结果的发生。
2．因为行为人并不追求危害结果，所以行为人实施的具体行为并不直接指向这种结果，并且危害结果可能不是该行为产生的惟一结果；如果是惟一的结果，那么这种结果一定超出了行为人所追求的危害程度，比如一般互殴导致的重伤害或死亡。因为行为人并不追求危害结果的发生,因而在过失犯罪过程中,不存在行为人有预谋以及与此相关的犯罪预备情形。
3．实际发生的结果，可能有行为人追求的良性结果，也可能有与此相伴的危害社会的结果：或者只发生了危害结果而没有发生良性结果，这就可能构成了过失；如果只发生了良性结果而没有发生危害结果，公诉人一般不会以过失犯罪为由提起刑事诉讼，更不存在犯罪过失的认定问题。
4．在认定犯罪过失时，同样要考虑发生危害结果时与发生该结果有关的时空条件，这些条件对于危害结果的发生所起的作用，以及这种作用是否为行为人所“应当预见”？或者在他看来在这种条件下“可以避免”危害结果的发生?
5．对侵害对象的具体情况考查，也会影响到行为人对危害结果是否应当预见，或就该具体的侵害对象来说他认为危害结果能够避免。
6．刑事被告人的智慧或学识将决定他对危害结果是否应当预见，或者他己经预见到了但他能够避免危害结果的发生。就过失犯罪的行为人意志来看，如何认定行为人在主观上不希望或不放任危害结果的发生?这要看行为人所实施的行为与危害结果之间是否存在直接的必然的因果关系。因果关系直接,行为人的罪过形式可能就不是过失而是故意,但不尽然。有时，行为与危害结果虽有直接的因果关系，但危害结果超出了行为人所追求的程度，这也是一种过失。
⑦犯罪动机和目的不是犯罪主观要件的必备条件，但在直接故意犯罪的情况下，它会作为犯罪的重要情节之一，可能会影响到统一量刑幅度内轻重刑罚的选择。
基于犯罪故意与犯罪过失这两类罪过形式所表现的主观恶性不同，并且联系到两类罪过形式支配下的客观危害行为的不同，对社会造成的不同影响，我国刑法认为故意犯罪的危害性显然大于过失犯罪，因而对故意犯罪的惩处要比对过失犯罪更加严厉。⑧
四、犯罪主观方面与罪过相关的几个特殊问题
（一）不可抗力事件的概念和认定
我国刑法学上所谓不可抗力事件是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或过失，而是由不可抗拒的原因所引起。具有三个特征：一是行为人的行为客观上造成了损害结果，与人无关的自然灾害等不属于刑法上的不可抗力事件；二是行为人主观上没有故意或过失；三是损害结果由不能抗拒力引起。“不能抗拒”包含两层意思：在认识因素上，行为人已经认识到自己的行为可能发生危害社会的后果；在意识因素上，行为人反对危害结果的发生，但是受主客观条件的限制，行为人不可能排除或防止危害的发生。不可抗力来源多种多样，如动物受惊，他人的杀害威胁等外部强力。在不可抗力为他人所强制时，应当注意这种强制是否到达足以使行为人完全丧失意志自由的程度，如果这种强制力不足以使行为人完全丧失意志自由的，不能认定为不可抗力事件。通常认为行为人在客观上虽然造成了损害结果的发生，但不是出于故意或过失，而是由不可抗力或不能预见的原因引起的不是犯罪，刑法学上也有人称为无罪过事件。
（二）意外事件的概念和认定
我国《刑法》第16条规定，意外事件是指行为在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或过失，而是由不能预见的原因所引起。意外事件也有三个特征：一是行为人在客观上造成了损害；二是行为人主观上没有故意或者过失；三是损害结果由不能预见的原因所引起。“不能预见”是指当时行为人对其行为发生损害结果不但没有预见，而且根据其实际能力和当时的具体条件，行为时也根本无法预见。从认识因素上讲行为人没有认识到其行为会发生危害社会的结果；从意志因素上来讲，行为人对危害结果的发生持反对态度，不希望发生。有一典型案例：某黄姓农村妇女，因儿子阿牛被子上生了跳蚤，用“敌百虫”药液浸泡了儿子的被头,然后,她为了洗净被头上的药液,用清水涮洗了好几遍,又用碱水将被头浸泡了两个钟头,然后再用清水洗涮后缝上了被头,阿牛盖被睡一夜后死亡。“敌百虫”并非速效烈性农用毒药，所用剂量未超过标准，又未直接入口，并且被头是经过清水冲洗过的。法医鉴定揭开了阿牛死亡的秘密，原来“敌百虫”遇到碱水会起化学反应,强化毒性，变成烈性剧毒农药“敌敌畏”，这种剧毒农药一般用清水是洗不掉的。
⑧张明楷：《刑法学》（上）》，法律出版社2002年版，第356页。
在本案中，如此专业的化学知识，对于一个普通的农村妇女来说,按照她的智力水平是无法预见的,也就是说她对自己行为造成儿子死亡的后果不是明知的。因此这显然是一起意外事件。但是，同样的行为如果是由一个精通化学知识的科技人员所实施的,行为人很可能就构成了故意杀人罪。显而易见，认定行为人犯罪故意的确不是一件简单的事情。我们需要通过分析各种相关因素才能得出行为人是否具有犯罪故意的结论。最后法院认定为意外事件，黄姓农村妇女由于没有相关的化学专业知识，没有蓄意杀害儿子阿牛的故意，所以不按犯罪论处。再有一案例：被告人，林某，男，21周岁，某大学三年级学生被告人林某与被害人阮某是高中时期的好朋友，两人在一起时经常打闹取乐。1992年2月7日，阮某到林某家中玩，两人由于各自两地上大学，三年未见，因此见了面分外亲热，两人像在高中时期一样打闹一番，在此过程中林某一拳打在阮某腹部，阮某当即受无腹部，脸色惨白。林某见状，当即租车送阮某到医院救治，但尚未到医院，阮某就已经死亡。经尸体解剖表明，阮某患有先天性脾脏过大疾病，这种脾脏在遭受外力打击极易破裂。阮某正是由于林某拳击导致脾脏破裂而死。检察机关以过失致人死亡罪对被告人林某提起公诉。判决结果：被告人林某的行为虽然在客观上造成了阮某死亡的严重后果，但是林某事先并不知道阮某患有先天性脾脏过大疾病，因而不能预见自己拳击会造成阮某死亡的后果，本案属于意外事件，林某对阮某的死亡不负责任。根据刑法第16条规定，宣告林某无罪。该案件在审理的时候是根据我国《刑法》第16条规定，林某的行为在客观上虽然造成了阮某死亡的损害结果，但林某不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，所以法院判处不是犯罪。不能预见的原因是指行为人对其行为发生损害结果不但未预见，而且根据实际能力和当时的具体条件，行为时也根本不可能预见。
我国刑法上规定不可抗力事件和意外事件不认为是犯罪，是由于我国刑法坚持主客观相统一的定罪原则。在这种情况下行为人虽然在客观上造成了损害结果，但其主观上既不存在犯罪的故意，也不存在犯罪的过失，因而缺乏构成犯罪的主观根据，不能认定为犯罪和追究刑事责任。如果这时对行为人定罪和追究刑事责任，就是客观归罪，违背了我国刑法的主客观相统一原则。
五、犯罪主观与刑法上的认识错误认定
刑法上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质、后果和有关事实情况的认识错误。这种认识错误可能影响犯罪主观罪过的有无与罪过形式，也可能影响行为人实施犯罪分既遂与未遂，这属于犯罪主观方面的特殊问题，主要是解决行为人主观上对自己行为的法律性质和事实情况发生误解时的刑事责任。刑法上的认识错误可以分为法律上的认识错误和事实上的认识错误两类。
（一）法律上的认识错误定义
所谓法律上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的理解。行为的违法性是构成犯罪的基本特征之一。⑨具体说，有以下几种情况：
1.某种行为在刑法上并不认为是犯罪，而行为人由于误解法律而认为是犯罪。
2.行为人认为自己的行为并不构成犯罪，但实际上是刑法所禁止的犯罪行为。
3.行为人对自己的犯罪行为在犯罪性质和刑罚轻重上有不正确的认识。
（二）事实上的认识错误定义
所谓事实上的认识错误，是指行为人对自己行为时的事实情况有不正确的理解。行为人对犯罪客体和犯罪客观方面事实的认识，是罪过的重要内容。具体说，这包括以下内容：
1．行为人对目标的错误认识，即行为人对自己行为所指向的事物的性质和种类的认识错误。这方面的问题比较复杂，如果行为人对自己行为的社会危害性没有认识，例如，误人为兽加以杀伤的，根据实际情况应当构成过失犯罪或者意外事件；如果行为人对犯罪对象认识有错误，但是对犯罪客体认识没有错误，例如，误甲为乙加以杀伤的，则对形式责任不发生任何影响；如果行为人对犯罪客体的种类认识有错误，则依行为人主观认识的客体种类定罪。
2.行为人对犯罪手段的错误认识，即行为人对其选择的犯罪手段的性质的认识错误。这种情况不影响罪过的成立。但是由于死亡结果没有发生，行为人只负犯罪未遂的刑事责任。
3.行为人对因果关系的错误认识，即行为人对其所实施的行为和所造成的结果之间的因果关系的实际发展有错误认识，对行为人仍然根据主客观相一致原则处理。
4.行为差误问题。这是指行为人在实施某种危害行为时，由于客观条件的限制，发生了并不是行为人所期望的结果，行为人一般仍要负未遂的刑事责任。严格地说，行为差误不属于认识上的错误，但由于它与认识上的错误在观念上有许多相似之处，我们才把它放在一起探讨。⑩
结论
犯罪构成是一系列主客观要件的组合，是互相渗透、相互作用，共同构成一个说明犯罪规格和标准的有机整体，体现了我国刑事立法和司法中主客观相一致的刑
⑨肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第89页。
⑩事实认识错误，也可以表现为客体错误，对象的错误，行为性质的错误，工具的错误，因果关系的错误。
事责任原则。我国的刑法是以马克思主义、毛泽东思想为指导，在犯罪认定及刑事责任的追究方面，坚持主观罪过与客观危害的统一性。《中华人民共和国刑法》第十六条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不构成犯罪。因此，认定一个人的行为构成犯罪，必须是在主观上有罪过，客观上有危害的行为，并且其主观上的罪过与客观上的危害行为和结果之间有必然的内在联系。即主观罪过是危害行为和结果之因，而危害行为及其结果则是主观罪过的必然之果；罪过赋予进行犯罪活动的自觉性，犯罪行为等则是其主观因素的客观延伸。由此可见，犯罪的客观方面与犯罪的主观方面是互相推动、互为表里的。作为认定犯罪规格和标准的犯罪构成，也必然是客观要件与主观要件有机结合的整体，不能相互分离，或者简单相加。
我国司法实践中，犯罪的认定首先取决于犯罪构成四要件的认定，而四要件的认定中，通过以上论述，犯罪主观方面的认定最为重要而且复杂。对它的认定将直接决定行为人是否构成犯罪，此罪与彼罪。而我们现今的刑事审判对行为人犯罪主观方面的认定却显得过于草率，许多情况下根本就没有深入分析行为人对犯罪主观方面这一环节的认定，比如本文中提到的几个案例。然而，在没有深入对犯罪主观方面认定的情况下就判决被告人有罪或错误适用法律条款，必然会导致一些冤假错案的发生。为此，未来我国社会主义法治建设的发展，我们有必要将犯罪主观方面的认定作为一项独立的内容予以认定和分析，清楚犯罪主观方面的两种罪过形式，与此同时，因为犯罪主观方面认定的复杂性，它要求司法人员在认定的犯罪主观方面时候需要更加深入透彻地去分析。
参考文献：
【1】高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社 1998年版。
【2】李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社 1999年版。
【3】高铭暄：《中国刑法学》，北京大学出版社 2003年版。
【4】肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社 2000年版。
【5】张明楷：《刑法学》（上），法律出版社 1997年版。
【6】肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社 2002年版。
【7】高铭喧：《刑法学自学考试教科书》，北京大学出版社 2005年版。
【8】赵秉志：《刑法学通论》，高等教育出版社 1998年版。
【9】李晓明：《刑法学》（上），法律出版社，2001年版。
【10】赵秉志：《论犯罪构成要件的逻辑顺序》，《政法论坛》2003年第6期。
一、构成共同犯罪年龄规定 刑事责任年龄的区分如下： 1、限制刑事责任年龄为十四周岁到十六周岁，仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，承担相应的刑事责任； 2、十四周岁以下为无刑事责任能力人，不需要对任何犯罪行为承担刑事责任； 3、而十六周岁以上为完全刑事责任年龄人，对所有的犯罪行为均要承担刑事责任。 依据《刑法》第第十七条规定，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 二、共同犯罪怎么判 1、主犯 对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，即除了对自己直接实施的具体犯罪及其结果承担刑事责任外，还要对集团成员按该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担刑事责任。但首要分子对于集团成员超出集团犯罪计划(集团犯罪故意)所实施的罪行，不承担刑事责任。 2、从犯 根据刑法第27条第1款的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 3、胁从犯 对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
4、教唆犯 (1)教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 (2)教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 (3)如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。 三、共同犯罪的成立条件 共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪应当具备以下几个条件： 1.必须是两个或者两个以上达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。 两个未达到法定责任年龄的未成年人共同实施危害社会的行为，则不构成共同犯罪。数人共同实施犯罪，但如果其中只有一人达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力，也不能构成共同犯罪。 2.共同犯罪人主观上必须有共同的犯罪故意。 这里有两层意思：一是共同犯罪人不仅认识到自己在故意的参加实施共同犯罪，而且还认识到有其他共同犯罪人和他一起参加实施犯罪。二是共同犯罪人对犯罪结果的发生，都抱着希望或者放任的故意态度。共同的犯罪故意使各共同犯罪人的行为彼此联系，相互默契，结合成为一个统一的犯罪行为，共同导致危害结果的发生。 3.共同犯罪人在客观上必须有共同的犯罪行为。 各共同犯罪人在实施共同犯罪时，尽管所处的地位、具体的分工、参加的程度、甚至参与的时间等可能有所不同，但他们的行为都是为了达到同一犯罪目的，指向相同的目标，从而紧密相联，有机配合，各自的犯罪行为都是整个
犯罪构成要件要素分类 核心内容：刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见。除此之外，犯罪构成要件要素还有哪些分类？以下就由法律快车小编为您详细介绍。 1、记述(明确)的构成要件要素与规范(不明确)的构成要件要素 记述的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。通常情况下，我们对记述的构成要件要素的认识不存在障碍。 规范的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。——即这些用语的含义是需要解释才得适用的，在日常生活用语中没有明确的界限。大致可分为三类： a.法律的评价要素。国家工作人员、司法工作人员、公私财物 b.经验法则的评价要素。入户抢劫中的“户”，例如，乞丐在桥洞下的住宅、牧民的账篷、渔民的渔船。 c.价值的评价要素。猥亵、淫秽物品等。 d.“量”的评价要素。如“数额较大”、“严重残疾”、“情节严重” 2、积极的构成要件要素与消极的构成要件要素 积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。 消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。 因为刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见，例如刑法389条第三款的规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。” 【特别提示】注意区分小计的构成要素和重庆、减轻或者免除处罚的规定。前者是不成立犯罪的条件，后者是成立犯罪、但存在从宽处罚的清洁，因此只是处罚原则的规定。 3、客观的构成要件要素和主观的构成要件要素 客观的构成要件要素：表明行为外在的、客观面的要素，例如行为、对象、结果、构成身份等。 主观的构成要件要素：表明行为人内心的、主观面的要素，例如故意过失、目的、动机等。 4、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素 成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数的构成要件都是成文的构成要件要素。 不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。
【未完成犯罪】 1．甲与一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙将毒药拌入菜中意图杀甲。因久等未归且又惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？（10-05） A．犯罪预备 B．犯罪预备阶段的犯罪中止 C．犯罪未遂 D．犯罪实行阶段的犯罪中止 2．关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的？（10-57） A．甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。甲枪内尚有子弹，但担心杀人后被判处死刑，遂停止射击。甲成立犯罪中止 B．甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔礼道歉后离开。甲成立犯罪中止 C．甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。对于盗窃现金，甲成立犯罪中止 D．甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中止3．甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说："是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。"甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？（09-5）A．甲不成立故意伤害罪 B．甲成立故意伤害罪中止 C．甲的行为具有正当性 D．甲成立故意伤害罪未遂（不能犯）
4．甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说："我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！"关于本案，下列哪些选项是正确的？(09-52) A．甲构成故意杀人中止 B．甲构成故意杀人未遂 C．甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪 D．甲不构成犯罪 5．甲将自己的汽车藏匿，以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案存有疑点，随即报警。在掌握充分证据后，侦查机关安排保险公司向甲"理赔"。甲到保险公司二楼财务室领取20万元赔偿金后，刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（09-15） A．保险诈骗罪未遂 B．保险诈骗罪既遂 C．保险诈骗罪预备 D．合同诈骗罪 6．下列哪些选项是错误的？（06-54） A.甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪 B.甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪 C.甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料，待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪 D.甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。
第八章犯罪主观方面 本章重点：本章主要阐述犯罪主观方面的概念及意义；犯罪故意的概念，犯罪故意的类型；犯罪过失的概念，犯罪过失的类型；意外事件的概念，意外事件与过失犯罪的区别；犯罪目的、犯罪动机的概念，两者的关系；刑法中认识错误及其类型、意义。本章的重点在于掌握犯罪故意、犯罪过失的概念、类型，间接故意与过于自信的过失的联系和区别，意外事件的概念及其与过失犯罪的区别，犯罪目的与犯罪动机的关系。 本章难点：犯罪行为是罪过心理的客观反映，主客观相统一的刑事责任原则反对脱离罪过心理的客观归罪。在我国刑法规定和刑法理论中，犯罪的主观方面是犯罪构成的四个一般要件之一，是行为人对自己所实施的危害行为负刑事责任的主观基础。因此，犯罪的主观方面在犯罪构成中占有非常重要的地位。 本章的基本要求：掌握犯罪故意、犯罪过失的概念、类型，间接故意与过于自信的过失的联系和区别，意外事件的概念及其与过失犯罪的区别，犯罪目的与犯罪动机的关系。 本章的课时安排：5课时。 一、犯罪主观方面 （一）犯罪主观方面概念 1．所谓犯罪的主观方面，是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度。犯罪主观方面是犯罪构成的重要组成部分。 2．特征：第一，它是行为人的心理态度。第二，这种心理态度针对的是一定的危害行为与危害结果。第三，它是刑法明文规定的犯罪构成要件。第四，它是刑事责任的 主观根据。 （二）犯罪主观方面与犯罪主观方面要件 1．犯罪主观方面要件的概念 犯罪主观方面要件是指刑法规定的成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。 2．包括犯罪人的罪过（犯罪的故意和过失）和犯罪的目的和动机，其中犯罪故意或者过失是所有犯罪的必备要件，犯罪目的是某些犯罪构成的必要主观条件，称为选择性要件，犯罪动机不是要件，一般不影响定罪而影响量刑。 （三）犯罪主观方面内容 犯罪的主观方面所关涉的问题，主要是犯罪的故意与犯罪的过失(统称为罪过)、犯罪的目的与动机等；除此之外，还包括某些与犯罪主观方面相关的问题，诸如意外事件和刑法上的认识错误等。 行为人的罪过即其犯罪的故意或过失，是一切犯罪构成都必须具备的主观要件，因此被称之为犯罪主观方面的必要要件； 犯罪的目的只是某些犯罪构成所必备的主观要件，因此也称之为犯罪主观方面的选择要件； 犯罪动机不是犯罪构成所必备的主观要件，它一般不影响定罪，但却影响量刑。 至于意外事件与刑法上的认识错误，作为犯罪主观方面的相关问题，由于它们对行为人的行为是否构成犯罪以及构成何罪有一定的影响，因此，也有必要纳入犯罪的主观方面来阐述。 （四）犯罪主观方面与犯罪客观方面的联系 1．二者同为犯罪构成的要件，缺一不可。 2．犯罪主观方面通过犯罪客观方面表现出来，而且只有行为时的罪过才是犯罪主观方
( )1、按照共同犯罪是否有组织形式可以把共同犯罪分为一般共同犯罪和特殊共同犯 罪。 ( )2、某仓库保管员被两名犯罪分子捆绑在门柱上不能动弹，任凭两个犯罪分子从仓库 取走价值2万元的货物。该仓库保管员的行为不构成犯罪。 ( )3、某甲指使未满16周岁但已满14周岁的刘某使用麻醉方法绑架某私营企业主10 岁的儿子，以勒索该私营企业主的钱财。某甲与刘某的行为构成共同犯罪。( )4、某乙在一隐蔽处向丙开枪，丁同时也向丙开了枪，但据查，乙、丁并无通谋。乙、 丁的行为构成共同犯罪。 ( )5、对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节比照从犯减轻处罚或免除处罚。( )6、二人以上共同实施的侵害行为，就是共同犯罪。 ( )7、对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 ( )8、任意共同犯罪的特点是对其定罪量刑时不仅要引用刑法分则条文，还要引用刑法 总则有关共同犯罪的规定。 ( )9、任何共同犯罪都有主犯、从犯、教唆犯之分。 ( )10、甲唆使一名精神病患者去放火，甲是教唆犯。 ( )11、犯罪集团可以有两个人组成。 ( )12教唆犯所教唆的对象可以是不特定的。 ( )13、某一盗窃集团的犯罪计划是盗窃财物，该集团中某个成员甲在盗窃财物的过程中 又实施了强奸行为，则集团的首要分子和甲要对强奸行为负刑事责任，集团中的其他 成员对强奸行为不负刑事责任。 ( )14、在共同犯罪案件中，所有从犯同主犯实际受到的处罚相比较都要轻。( )15、在一个共同犯罪案件中，只能有一个主犯，但可能有多个从犯。 1-5：√、√、×、×、× 6-10：×、√、√、×、× 11-15：×、×、×、×、×
1．甲租用一条船从国外走私武器，乙要求搭乘甲的船运一些急需的“药物”，并答应与甲同承担租船的费用。途中被我海上缉毒警抓获，查证乙所挟带并非“药物”，而是毒品。（） A．甲、乙构成共犯 B．甲、乙构成走私毒品罪和走私武器罪共犯 C．甲构成走私武器罪、乙构成走私毒品罪 D．乙不构成犯罪 2．甲与乙不认真操纵机器，使机器受到损坏，构成了重大责任事故罪。甲、乙二人的犯罪（）。 A．如果甲乙二人由于疏忽大意的过失造成的，则是共同犯罪 B．如果甲乙二人是由于过于自信的过失造成的，则是共同犯罪 C．是共同犯罪 D．不是共同犯罪 3．医生甲疏忽大意开错药方，司药乙没注意检查，误照错药方发药，致婴儿服药后死亡。对甲、乙的行为（）。 A．应按共同犯罪处理 B．分别处理 C．属于意外事件 D.甲应负刑事责任，乙不负刑事责任 4．甲欲杀乙，故意将下了毒的饭菜让丙给乙送去。结果乙吃了下毒的饭菜中毒身亡。甲与丙（）。 A．构成共同犯罪 B．不属于共同犯罪 C．以共同过失犯罪论处 D．甲构成教唆罪 5．根据共同犯罪人之间有无犯罪分工，可以把共同犯罪分为（）。 A．一般共犯与特殊共犯 B．简单共犯与复杂共犯 C．事前共犯与事中共犯
第一节犯罪构成概述 一、犯罪构成的概念 犯罪构成与犯罪概念是两个既相联系又有区别的概念。犯罪概念从宏观上揭示了犯罪的本质属性，犯罪构成则在犯罪概念的基础上阐明犯罪的结构及成立要件，为正确认定犯罪提供具体规格和标准。因此犯罪构成实质上是犯罪概念的具体化，犯罪构成与犯罪概念之间是具体与抽象的关系。 我国刑法中的犯罪构成，是指我国刑法规定的，决定某一行为的社会危害性法律教\\育网及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。犯罪构成具有以下三个特征： （一）犯罪构成的主客观统一性 我国刑法上的犯罪构成坚持主观与客观要件的统一性。任何犯罪都是在主观罪过支配下实施的行为，而主观罪过又是对客观世界的反映。如果主观罪过不通过危害行为等客观要件表现出来，或者客观行为不是在主观罪过支配下实施的，均不能成立犯罪。因此犯罪是主观见之于客观的行为，缺乏犯罪的主观要件，犯罪的客观要件不能成立；缺乏犯罪的客观要件，犯罪的主观要件也不能成立。犯罪的主、客观要件相互依存，互为前提，缺一不可，形成一个相互联系、相互作用又相互制约的有机统一体，我国刑法的犯罪构成直接体现并贯彻了主客观要件相统一的定罪原则。 （二）犯罪构成的社会危害性的一致性 任何一种犯罪，都可以表现出许多事实特征，但并非每一个事实特征都能成为犯罪的构成要件。有的事实可能是侦破犯罪事实的重要线索，或者认定犯罪的证据但对确定行为能否构成犯罪并不发生影响，因此不能成为犯罪的构成要件。实际上，犯罪的本质特征是行为具有严重社会危害性，因此犯罪构成实质上是严重社会危害性的构成。凡是犯罪的构成要件的事实特征理所当然地必须反映行为的社会危害性及其程度，否则对犯罪的成立是没有意义的。能否体现行为的社会危害性及其程度，是衡量某一事实特征能否成为犯罪的构成要件的客观标准。 （三）犯罪构成的法定性 犯罪是既具备严重社会危害性、又具有刑事违法性的行为。所谓刑事违法性，即指行为符合刑法所规定的犯罪构成的性质。作为犯罪成立条件的犯罪构成要件，只能由法律加以规定，这是罪刑法定原则的必然要求。我国刑法一般条文对一般犯罪的构成要件作了规定，结合总则与分则的规定，便能从总体上正确得出我国的犯罪构成具有法定性特征的结论。 （四）犯罪的构成重要性：
定义 共同犯罪，根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 同时规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 共同犯罪的成立要件 传统刑法理论： ○行为人为两人以上共同犯罪的主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位 ○两人以上有共同的犯罪行为共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。（1）各行为人所实施的行为，指各行为人都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。 （2）①危害行为的基本形式有作为与不作为。共同犯罪行为表现为三种形式：一是共同的行为；二是共同的不作为；三是作为与不作为的结合。 ②按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：实行行为，组织行为，教唆行为，帮助行为。 ③共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，即有人实 施实行行为，有人实施组织行为，教唆行为或帮助行为，这些都是共同犯罪。 ★共谋，是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。 （3）★共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系 ○两人以上有共同的犯罪故意★共同的犯罪故意是指共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害后果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。包括认识因素和意志因素和共同犯罪人之间具有意思联络 （1）共同犯罪故意的认识因素，包括如下内容： 第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪； 第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质； 第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果联系，即认识到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。 （2）共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为发生的危害结果。 （3）在共同犯罪故意要件上需要特别说明的是：为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络 ○因果性共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系共同犯罪中的因果关系，是两个以上共同犯罪人的行为与危害结果之间的因果关系，与单独犯罪中一个人的 行为与危害结果之间的因果关系相比有其特殊性。 由于共同犯罪行为方式不同，共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系也还有各自的特点： 第一，在共同实行犯罪的场合，各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪事实，共同作用于同一危害结果，因 而共同犯罪行为作为统一整体来看确定因果关系。 第二，在共同犯罪人之间存在分工的场合，即在共同犯罪人之间有的组织犯罪，有的教唆犯罪，有的实现犯 罪，有的帮助犯罪。从犯并未参与实施行为，共同犯罪行为与危害结果之间存在因果关系 注意：○过失犯不构成共同犯罪；双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪要求的有机整体性，也缺乏认定为共同犯罪的必要 ○二人实施危害行为，罪过形式不同的，不构成共同犯罪 ○实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪； ○承认片面的帮助犯 评价1）不区分不法与责任，混合认定共同犯罪；
青 年 法 苑法学杂志?2010年第3期 作者简介:郑延谱(1976-),男,汉族,河北邯郸人,北京师范大学法学院讲师。 ① [日]松宫孝明:《日本的犯罪体系论》,冯军译,载《法学论坛》2006年第1期。② 左坚卫、黄祖帅:《雇凶杀人案死刑适用问题探讨》,载《法学杂志》2009年第5期。③ 陈兴良:《共同犯罪论》,载《现代法学》2001年第3期。 ④ 参见赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民公安大学出版社2000年8月第1版,第71页。 共同犯罪成立要件解析 Analysis About The Constitutive Require ments Of Fell o wshi p I n Crime 郑延谱 (北京师范大学法学院 北京 100875) 内容提要:我国通说的共同犯罪理论认为共同犯罪的自然人主体必须具有刑事责任能力,无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人不构成共同犯罪,从而将无刑事责任能力之人及其危害行为排除在共同犯罪成立研究之外。但是,当无刑事责任能力之人在“共同犯罪中”为“实行犯”或“主犯”之时,传统的共同犯罪理论容易在共同犯罪上产生处罚上的间隙以及量刑上的不合理。应当借鉴国外共同犯罪的理论对我国的共同犯罪理论进行修正。 关键词:共同犯罪 间接正犯 间隙 量刑 共同犯罪理论是犯罪构成理论的延续和发展,且为 犯罪构成理论的“试金石”。① 为此,犯罪构成理论不仅应当公平、公正地解决直接实行犯的定罪与量刑问题,更应能够合理地阐释共同犯罪领域中相关难题。 我国《刑法》第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。我国犯罪构成理论通说认为,一行为若要成立犯罪,必须同时具备犯罪构成四要件。为此,共同犯罪的自然人主体必须是符合犯罪主体要件的人,即具有刑事责任能力之人;具有刑事责任能力之人与没有刑事责任能力的人共同实施危害行为,不构成共同犯罪。由于将共同犯罪的自然人主体定位于“需罚性”,我国共同犯罪理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立研究之外。这种解释结论可能导致“实行犯”、“主犯”、“从犯”或“胁从犯”的缺失,从而产生刑罚处罚上的间隙以及量刑上的不合理。 一、我国共同犯罪理论可能产生刑罚处罚上的间隙在共同犯罪中,数行为人之间相互联系、相互配合,共同导致了法益被侵害或被威胁,数行为与危害结果之间具有共同的因果关系,这是共同犯罪人承担刑事责任的基础。也正因为如此,共同犯罪往往相对于单个人犯罪具有更为严重的社会危害性,一直是刑法严厉打击的 重点。② 我国通说的共同犯罪理论由于将无刑事责任能力之人及其危害行为排除在共同犯罪成立研究之外,导致当无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人实施“共同犯罪”且无刑事责任能力之人为“实行犯”时,无法为追究其他犯罪人的刑事责任提供理论依据。 在共同犯罪中,帮助行为和教唆行为虽具有相对的社会危害性和可罚性,但是离开实行犯的实行行为和犯罪形态,帮助行为和教唆行为则无力说明自己的犯罪性质和犯罪形态,如放风行为,既可以是盗窃、抢劫的帮助行为,也可以成为强奸、故意杀人等的帮助行为。诚如陈兴良教授所言:“教唆行为、帮助行为经由刑法总则规定,是教唆犯与帮助犯的构成要件的行为,只不过它必须与 一定的正犯行为相结合才能构成完整的共犯形态。”③ 若无刑事责任能力之人为“实行犯”时,当我们把无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外,帮助犯的罪名以及犯罪形态也就成了无本之木、无源之水,从而产生刑罚处罚上的间隙。因此,大陆法系犯罪论体系建立之初,针对主观违法论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与共同犯罪成立之外所可能产生刑罚处罚上的间隙,古典犯罪论的代表者李斯特、贝林格等人严格区分了违法性和责任,认为即使没有责任也是违法 的,从而避免了刑罚处罚上的间隙。 ④ 我国通说认为,如帮助者认为所帮助的对象具有刑
论刑法中的犯罪构成 犯罪构成理论在犯罪体系及整个刑法学体系中占据核心地位，它是由资产阶级刑法学家首先提出并创立的，是资产阶级反对封建司法专制的历史性产物。犯罪构成是定罪量刑的法律标准，行为符合犯罪构成是负刑事责任的根据。 一、大陆法系犯罪构成理论：犯罪构成的概念最早起源于13世纪意大利宗教裁判上的“查究程序”或称“纠问手续”，其构成要件只有诉讼上的意义。直到19世纪德国著名刑法学家费尔巴哈、施鸠别尔才明确把犯罪构成作为刑事实体法上的概念来使用。现代意义上的犯罪构成理论，形成于本世纪初，德国学家贝林格首先提出了系统的犯罪构成要件理论，使构成要件上升为刑法总论的概念。贝林格主张犯罪论体系应有三部分组成，即构成要件该当性、违法性和有责性。认为构成要件是“犯罪类型的轮廓”，构成要件是确定可罚行为的基础。并认为，构成要件的符合性是犯罪成立的第一要件，同时犯罪还必须具备违法性及有责任诸要件。迈耶尔的犯罪理论体系继承了贝林格的犯罪理论体系的框架。但迈耶尔与贝林格的观点还有不同，他认为有些场合下，违法性是由主观要素所决定的，所以存在有主观的违法要素。梅次凯尔提出了由行为、不法和责任组成的犯罪体系，梅次凯尔把构成要件符合性论和违法性论合二为一构建成不法论。而小野清一郎赞同传统的又构成要件符合性、违法性和有责性构成犯罪论体系，但是，他认为构成要件既是违法的类型，也是有责类型。现在，大陆法系国家的构成要件理论则普遍认为：构成要件符合性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件，故构成要件符合性只是犯罪成立条件之一，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性；构成要件不仅包括客观的、记述的要素，而且包括主观的、规范的要素。 二、英美法系犯罪构成理论：以英、美为代表的犯罪构成体系，具有双层次性的特点。英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。犯罪行为和犯罪心态，是犯罪本体要件。要成立犯罪，除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，
犯罪构成四要素：主体，客体，主观方面，客观方面。 主体→谁侵害； 客体→权益被侵害； 主观方面→故意/过失； 客观方面→如何被侵害。 举例说明一下：甲14周岁，精神正常，因乙不让其抄作业，打算将乙杀了，并想要将其杀死以泄私愤，准备了刀，甲对乙捅了数刀致乙当场死亡。 主体：已满14周岁，精神正常的自然人甲→甲侵害 客体：乙的生命权利→乙的生命权利被侵害； 主观方面：因乙不让其抄作业，为泄私愤→故意； 客观方面：非法剥夺了乙的生命→有剥夺乙生命权利的行为，剥夺乙的生命是非法的。 所谓四要件犯罪构成理论认为，犯罪构成之共同要件应包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四大要素。 它们互相结合成一个统一的整体，任何犯罪的构成都必然包含此四大要素，缺一即排除犯罪的成立。四要素的内容，简要分叙如下—— 一、犯罪客体：所谓犯罪客体，指刑法所保护、而为犯罪行为所侵占的”社会关系”。 二、犯罪客观方面：指犯罪行为对刑法所保护社会关系构成侵害的客观之外在的特征或表现，具体要件方面，通常认为包含有： 1.危害行为：即在行为人的意识或意志支配下速实施危害于社会的身体行动与静止。关于危害行为的方式，一般区别为作为与不作为两种表现，其中对于由不作为的方式实现的犯罪，刑法理论亦分纯正不作为犯及不纯正不作为犯两类。 2.危害结果：是指行为人之犯罪行为对于直接客体造成损害之客观事实而言。 3.危害行为与危害结果之间因果关系：依据通行的“必然因果关系与偶然因果关系区分理论”，自然界或社会生活中确实存在因果规律，当某种行为，在一定得条件下，必然不可避免的引起某种结果，该行为与结果之间应被认定存在的因果关系。换言之，在同样的条件下，重复同样的原因，就会出现同样的结果时，即具有所谓因果关系的必然性。相反的，与上述必然因果关系相对立，彼此间存在辩证关系的，为偶然性的因果关系，系指某种行为虽引起某种结果，但此结果在发展中却与另外的行为或事件相竞合，合乎规律的产生另一种结果，意即偶然的与另一因果过程交错，则先前的行为并非最终结果的决定性原因，最终结果对于先前的行为来说，未必同样发生，故行为与结果间只具有偶然结果关系。足堪成为犯罪构成要件之一的因果关系，仅限于前述之必然因果关系而言。 4.其它：包括犯罪对象、犯罪行为的时间、地点及方法（手段）等。在刑法分则条文中规定为特定犯罪的构成必备因素者。 三、犯罪主体：指实施危害行为，依法应负刑事责任的自然人和单位。其中自然人犯罪主体须具备刑事责任能力。而所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、团体实施，依法应当承担刑事责任的危害社会行为。
论述共同犯罪的构成要件 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。此定义突出了共同故意对共同犯罪的作用，是我国刑法中主客观相统一原则的具体体现。 构成共同犯罪，必须具备如下条件： （一）主体要件 共同犯罪的主体必须是二人以上，具体来讲，可以分为下列情况：1．两个以上的自然人构成的共同犯罪。这种自然人共同犯罪，要求个犯罪人都必须达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。 2．两个以上的单位构成的共同犯罪，即刑法理论中的单位共同犯罪。3．有责任能力的自然人与单位构成的共同犯罪，这在刑法理论中称为自然人与单位共同犯罪 （二）客观要件 是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指犯罪人为追求同一危害社会结果，完成同一犯罪而实施的相互联系，彼此配合的犯罪行为。可以分为三种情形： 1． 共同作为、共同不作为、作为与不作为的结合。共同作为，即共同犯罪人均实施了法律所禁止的行为而构成共同犯罪。共同不作为，即共同犯罪人均未履行应当履行的义务而构成的共同犯罪。作为与不作为的结合，即共同犯罪人中有人系作为行为，有人系不作为行为。2．共同直接实施犯罪。在这种场合，共同犯罪人没有分工，均直接实施犯罪的实行行为。
3．存在分工的共同犯罪行为。具体表现为有组织行为、教唆行为实行行为和帮助行为。在这种场合，各人的行为形成为有机整体。（三）主观要件 共同犯罪的主观要件，是指共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。具体表现为： 1． 共同的认识因素。包括三个方面的要素：一是认识到不是自己一个人单纯实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪；二是不仅认识到自己的行为会产生某种危害结果，而且也认识到其他共同犯罪人的行为也会引起某种危害结果；三是各共同犯罪人都预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。 2．共同的意志因素。其中，直接希望危害结果发生，是共同直接故意；共同放任危害结果的发生，是共同间接故意；在个别情况下，也可能表现为有的基于希望，有的基于放任。 （基于上述理解，下列几种情况均不能成立共同犯罪： 1． 同时犯不是共同犯罪。即没有共同意思联络，而在同一时间针对同一目标实行同一犯罪。 2． 同时实施犯罪而故意内容不同，不构成共同犯罪。
构成共同犯罪的三个基本条件 共同犯罪，是指两人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪应同时满足以下三个要件： ①犯罪主体必须是两人以上。即共同犯罪的主体必须是两个以上自然人或者两个以上单位或者一个以上自然人和一个以上单位的组合方才成立。当然，自然人共同犯罪主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。 ②必须有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一的目标，彼此联系，互相配合，形成一个有机的犯罪活动整体，共同制造犯罪的结果。因此，共同的犯罪行为并不单单是指相同的犯罪行为，即使各共同犯罪人的行为各不相同，只要这些行为是由一个共同的犯罪目标将它们联系在一起，形成一个统一的整体，就是共同的犯罪行为。如本案中，路某虽然没有直接实施杀死贾某的行为，但他与范某一起策戈Ⅱ杀死贾某就已经与范某有了共同的犯罪行为。 ③必须有共同的犯罪故意。共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人经过意思联络，知道自己是和他人配合共同实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生。 在认识因素上，各共同犯罪人都知道自己不是一个人在实施犯罪，而是和其他人共同配合实施犯罪；各共同犯罪人都认识到自己的犯罪行为和他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果；各共同犯罪人都认识到自己的犯罪行为和他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间有因果关系。 在意志因素上，各共同犯罪人都是通过自己的自主选择，决定和他人共同实施犯罪；各共同犯罪人对自己的犯罪行为和他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都持希望或者放任的态度。一个共同犯罪的成立，必须同时具备以上三个要件，欠缺其中任何一项要件都不构成共同犯罪。 相关法律咨询请找广州辩护律师吴寿长【https://www.doczj.com/doc/3e7749787.html,/mlist2888/59084/ 】
共同犯罪的构成要件 根据我国刑法第25条第一款的规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一规定高度概括了共同犯罪的内在属性，体现了共同犯罪成立的主客观相统一原则，即共同犯罪要求二个以上的行为主体不仅要有共同的犯罪故意而且还必须有共同的犯罪行为。共同犯罪的成立，要求同时具备以下主体、客观和主观三个方面的要件： （一）共同犯罪的主体要件 共同犯罪的主体，必须是二个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。具体来讲，包括以下几点： 共同犯罪的主体必须是两个以上的人。 2．必须是两个以上达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。但如果有两个以上的人，而其中一人不具有刑事责任能力的，也不能构成共同犯罪。 不具有刑事责任能力包括两种情况： 一是未达到刑事责任年龄的人，即不满十六周岁的人。但是，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。二是其他不具有刑事责任能力的人。在我国除了未达到刑事责任年龄而不具有刑事责任能力外，还可能因为有精神障碍而不具有刑事责任能力。 3．不具有特殊身份的人往往不能单独构成特殊主体犯罪，但是可以与具有特殊身份的人一起成为特殊主体犯罪的共同犯罪主体。非国家工作人员一般不能单独构成贪污罪，但是可以与国家工作人员一起构成贪污罪的共同犯罪。 （二）共同犯罪的客观要件 共同犯罪的客观要件，是指两人以上必须具有共同犯罪行为。即各犯罪人的行为都指向同一犯罪，彼此联系、互相配合，成为一个有机统一的整体，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。具体来讲，应注意以下几点： 1．各行为人所实施的行为都必须达到犯罪的程度。这就要求：（1）各共同犯罪人的行为都必须具有社会危害性；（2）共同犯罪人所实施的行为必须都是刑法意义上的行为；（3）各共同犯罪人的行为的社会危害性都必须达到足以构成犯罪的程度，如果属于刑法第13条“但书”规定的“情节显著轻微，危害不大”的，不构成共同犯罪。 2．共同犯罪行为的表现形式。我们知道，犯罪行为存在作为和不作为两种基本表现形式。因而，共同犯罪行为有三种表现形式：（1）共同的作为。（2）共同的不作为。（3）作为与不作为的结合。 3．共同犯罪的行为分工。根据行为人之间的分工情况，共同犯罪行为可以分为两大类：（1）共同实施实行行为。即各共同犯罪人均直接实施刑法分则具体犯罪构成客观方面的行为。 （2）实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为之间的分工。需要指出的是，共同犯罪行为的分工不影响共同犯罪的成立。 4．共同犯罪行为与犯罪结果之间具有因果关系。 （三）共同犯罪的主观要件 共同犯罪的主观要件，是指两个以上的行为人具有共同犯罪故意。即各行为人通过犯意联络，明知自己与他人共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。具体包括以下几个方面： 共同犯罪故意的具体罪过形式。犯罪故意可以分为直接故意和间接故意,因而共同犯罪故意也可以分为：共同直接故意、共同间接故意、直接故意和间接故意的组合三种具体的组合形式。 2．共同犯罪故意的认识因素。共同犯罪故意的认识因素包括以下两个方面：（1）都认识到
犯罪构成概说 一、犯罪构成的概念：犯罪构成就是我国刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的总和。（最具代表性的观点） 二、犯罪构成和犯罪构成理论之间的区别： 作为犯罪规格、标准的犯罪构成，是由法律规定的，具有法律属性，有法律效力，其表现形式是法律规定，或者是对法律规定有法律效力的解释，在社会上层建筑领域属于社会制度范畴。而犯罪构成是一种学说，是关于制定、说明和运用犯罪构成的理论。 三、犯罪构成的特征： 1.犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一（或称“总和”、“有机整体”） 任何犯罪都包括一系列要件，这些要件的总和就形成了某种犯罪的犯罪构成。但这并不意味着各个要件之间互不相干、互不联系，只是机械地相加在一起，而是指犯罪构成的各个要件之间彼此联系，共同形成了犯罪构成的有机统一体：1）任何要件脱离了这一整体，都将不再成为犯罪构成的要件。2）缺少了其中任何一个要件，其他要件也将失去作为犯罪构成要件的意义，因而犯罪构成的整体也就不复存在了。 2.犯罪的构成要件，是指对行为的性质及其社会危害性具有决定意义，而且是该行为成为 犯罪所必须的那些事实特征。 3.犯罪构成的各个要件，是由我国刑法加以规定的。
四、犯罪构成要件 （一）国外犯罪构成要件概述 1.大陆法系“三阶层犯罪构成体系” 1）构成要件该当性：行为符合刑法关于犯罪的构成要件的规定，包括主观要素和客观要素。 主观要素主要指犯罪故意、目的犯中的犯罪目的、倾向犯中的倾向这些要素，客观要素包括行为主体、行为对象、行为状况、行为本身、行为结果等要素 2）违法性：如果行为具有刑法上规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由，则该行为不属于犯罪，这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定事由和自救行为、义务冲突等超法规的违法性阻却事由。 3）有责性：指由于实施了符合犯罪构成要件的违法行为，而且能够对该行为进行道义上的谴责。某一行为构成犯罪，除该行为该当构成要件并且属于违法行为之外，行为人亦必须负有责任。有责性包括如下要素：a.责任能力b.责任故意和责任过失c.期待可能性 2.英美法系“双层次犯罪构成体系” 1）实体意义上的犯罪要件：主要包括犯罪行为和犯罪意图。犯罪行为是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义和狭义之分：广义的犯罪行为指犯罪心理意外的一切犯罪要件，包括狭义上的犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。狭义上的犯罪行为指有意识的行为，它由行为和意识构成。犯罪意图是英美法系犯罪构成的主观要件。分为四种：a. 蓄意b.明知c.轻率d.疏忽 2）诉讼意义上的犯罪要件：英美法系诉讼意义上的犯罪要件即合法抗辩事由，又称免责理由。合法抗辩的内容有：未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、
张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 《法学研究》2014年第3期 【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。 一、传统认定方法的缺陷 按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。 （一）混合认定共同犯罪的缺陷
混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件 例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件 例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。 （二）整体认定共同犯罪的缺陷 整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。 1.难以判断“共同的”犯罪行为
本案是否构成共同犯罪 ——从一起抢劫致人死亡案谈起 [案情] 张某与李某系高中同学，二人辍学后均不务正业。2007年10月12日，两人偶遇，均打算搞点钱用用，于是决定共同实施抢劫。随后几天，二人一同制订了抢劫计划并购置相应的工具，约好10月20日晚在肯德基外集合，然后共同去实施抢劫。当晚，李某越想越怕，决定不去了，就以身体不适为由电话回绝张某，张某未置可否。10月20日晚，张某按照两人事先制订的计划，独自一人去实施抢劫，在抢劫过程中由于遭到被害人反抗，将被害人打成重伤。 [分歧] 对于本案中李某的定罪量刑问题有两种不同意见。第一种意见认为，李某与张某具有抢劫的共同故意，李某实施了抢劫的预备行为，尽管李某最终并未参与具体的抢劫行为，但依据共谋共同正犯理论，李某仍然应当构成抢劫罪。依据刑法第236条之规定，抢劫致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，李某应当在10年以上有期徒刑的幅度内进行处罚。第二种意见认为，李某尽管并未直接实施抢劫的实行行为，但由于李某实施了抢劫的共谋行为，对共同犯罪的结果发生具有心理的因果关系，依据共谋共同正犯理论，李某应当对抢劫罪承担刑事责任。但对于共谋共同正犯理论的适用，应当仅限于成立共同犯罪，而对于共同犯罪过程中的加重结果不应承担责任。因此，李某虽然成立抢劫罪，但只能在3-10年有期徒刑的幅度内进行处罚。 [评析]
笔者同意第二种意见。 我国刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪的条件是：1、二人以上。“人”必须是符合犯罪主体要件的人，包括自然人和单位。2、共同故意。即各共犯人均有相同的犯罪故意，且各共犯人之间具有意思联络。3、共同行为。其表现形式为：一是共同作为;二是共同不作为;三是作为与不作为相结合。 共同犯罪行为的阶段也可能出现三种情况：一是共同实行行为，即各共犯人的行为都是实行行为;二是共同预备行为，即各共犯人的行为都是预备行为;三是二人以上共谋后，部分人实施了实行行为，另一部分人没有直接实施犯罪的情况。这一种情况存在一定的争议。我国刑法理论通说认为，犯罪行为包括实行行为与预备行为，共谋本身就是犯罪预备行为，因此只要共谋实行犯罪就是共同犯罪行为。理论上称这种情形为共谋共同正犯。共谋共同正犯，是指二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，共同构成所共谋之罪的共同正犯。 共谋共同正犯理论在司法中的适用具有合理性和必要性。共谋共同正犯在事前的共谋行为，对共同犯罪结果的发生具有心理的因果关系，尽管参与共谋但未实施实行行为的行为人(以下简称共谋人)并未直接实施实行行为，但共谋行为与结果之间的因果关系并未切断。共谋共同正犯理论符合罪刑相适应原则以及我国刑法对共同犯罪的相关规定，并且从法理上阐述了如何解决在司法实践中存在的具有共同预备行为，但只有部分人实施了实行行为的问题。笔者认为，共谋共同正犯理论中的共谋人应当仅限于成立共犯实施的基本犯罪行为，而对于基本犯罪行为以外的加重结果则不应承担责任。理由如下：一是共谋人对加重结果无罪过。共谋人对基本犯罪行为承担责任，是基于其参与了事先的共谋行为，共谋行为与共同犯罪结果之间存在因果关系，共谋人对基本的犯罪行为具有罪过。但共谋人的事先共谋仅限于基本的犯罪行为(如果共谋共同正犯事先对加重结果有一定预期，并商议过应对措施，则另当别论)，并未涉及到对加重结果的预谋。因此，依据“罪过与行为