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国际私法系列复习题4(附答案)

国际私法系列复习题4(附答案)
一、单项选择题

1.甲国法院在审理某涉外民事案件时,其法律适用表现为“甲国法?乙国法?丙国法”,最后法院依丙国实体法作出判决。这一过程实际上是( )。

A、转致 B、识别

C、间接转致 D、双重反致

2.依我国司法解释,在借公共秩序排除本应适用的外国法后,应适用( )。

A、国际条约 B、国际惯例

C、该国法中相近规定 D、我国国内法相应规定

3.自1878年福果案后,在法国判例中确定下来的制度是( )。

A、识别 B、反致

C、先决问题 D、公共秩序

4.在反致问题上,英国有一个为其他国家都不采用的独特法律制度,这就是所谓的( )。

A、转致 B、间接反致

C、双重反致 D、部分反致

5.某法院在审理某涉外民事案件过程中,在法律适用上经过了“法院地法?甲国法?乙国法?法院地法”这样的步骤。这种情况称( )。

A、反致 B、转致

C、间接反致 D、双重反致

6.在立法上率先承认反致的是( )。

A、1804年的《法国民法典》

B、1898年的《日本法例》

C、1896年的《德国民法施行法》

D、1918年旧中国的《法律适用条例》

7.被称作国际私法中的“安全阀”的制度是( )。

A.识别 B、反致

C、先决问题 D、公共秩序保留

8.1804年《法国民法典》第3条第1款规定:“有关警察与公共治安的法律,对于居住于法国境内的居民均有强行力”。这一规定属于公共秩序保留立法中的( )。

A、直接限制的规定方式 B、间接限制的规定方式

C、合并限制的规定方式 D、以上三项均不是

9.下列学者中最早把有关公共秩序的强行法分为“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”的是( )。

A、萨维尼 B、布鲁歇

C、斯托雷 D、巴托鲁斯

10.最早引起深入研究国际私法中的法律规避问题的著名案例是1878年法国最高法院审理的( )。

A、福果案 B、佛莱案

C、鲍富莱蒙案 D、巴蓓科克诉杰克逊案

11.下列说法中,正确的是( )。

A、是否援用公共秩序保留主要是看该外国法的内容

B、是否援用公共秩序保留主要取决于该外国法的适用结果

C、国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序的内涵是一致的

D、公共秩序保留排除的对象为外国公法的适用

12.法国规定不动产的法定继承依不动产所在地法,德国则规定依死者的本国法,且两国都认为自己指定的法律也包括冲突法。现如一德国公民死于法国并在法国留有不动产,为此不动产法定继承发生争讼,其结果为( )。

A、在法国起诉会发生反致

B、在德国起

诉会发生反致

C、在两国任何一国起诉都会发生反致

D、在任何一国起诉都不会发生反致

13.在1932—1934年间首先提出“先决问题”的理论的是( )。

A、英国的戚希尔和诺思B、英国的戴西和莫里斯

C、法国的杜摩兰和达让特莱D、德国的梅希奥和汪格尔

14.下列国家中,其国际私法是在解决它内部区际法律冲突的基础上发展完备起来的是( )。

A、波兰 B、前南斯拉夫

C、美国 D、瑞士

15.下列各国立法中,直接明白地规定了解决国内人际法律冲突的国家是( )。

A、日本 B、泰国

C、英国 D、葡萄牙

二、多项选择题

1.在立法中明确使用了“国际公共秩序”或“国际私法上的公共秩序”或“国际关系中公认的公共秩序”的概念的是( )。

A、1998年《突尼斯国际私法》

B、1992年《罗马尼亚国际私法》

C、1966年《葡萄牙民法典》

D、1984年《秘鲁民法典》

E、1982年前南斯拉夫《国际冲突法》

2.下列公约中明确接受反致制度的是( )。

A、1902年海牙《婚姻法律冲突公约》

B、1930年的《关于汇票的日内瓦公约》

C、1931年的《关于支票的日内瓦公约》

D、1978年订于海牙的《代理法律适用公约》

E、1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》

3.对于公共秩序保留立法,有以下几种不同的方式( )。

A、直接调整的方式B、直接限制的方式

C、间接调整的方式D、间接限制的方式

E、合并限制的方式

4.对于我国《婚姻法》中的“一夫一妻”和“男子须满22岁,女子满20岁”方能结婚两项制度,下列说法中正确的有( )。

A、前者属国内公共秩序

B、前者属国际公共秩序

C、后者属国内公共秩序

D、后者属国际公共秩序

E、两者既属国内公共秩序,又属国际公共秩序

5.对于法律规避的效力,存在着如下几种不同的观点( )。

A、绝对无效 B、绝对有效

C、相对无效 D、相对有效

E依不同的法律关系来判定效力

6.构成法律规避的要件有( )。

A、当事人主观上有逃避适用某种法律的故意

B、规避的对象为本应适用的强制性或禁止性的规定

C、规避的方式为故意改变或制造某种连结点

D、必须是另一方当事人提出异议

E、当事人适用有利于自己的法律的目的已达到

7.在国际私法上,对于反致制度持反对态度的学者们所持的依据主要有( )。

A、反致与国际私法的“宗旨”相抵触

B、反致有损于内国的立法权

C、反致的适用于实际不便

D、反致不利于保护当事人的利益和主权权力

E、反致会导致恶性循环

8.根据我国有关司法解释,对于

应适用的外国法,可通过下列途径查明( )。

A、由当事人提供

B、由中外法律专家提供

C、由与我国订有司法协助协定的缔约对方的中央机关提供

D、由我国驻该国使馆提供

E、由该国驻我国使领馆提供

9.在适用外国法本身发生错误的情况下,下列国家中不允许当事人上诉的有( )。

A、法国B、瑞士 C、英国 D、希腊 E、意大利

10.引起法律的时际冲突的法院国冲突规则的改变包括三种情况,它们是( )。

A、原来采用的连结点改变了

B、规定连结点的时间因素改变了

C、被冲突规范指定作准据法的国家的实体法改变了

D、原来规定的连结点和限定连结点的时间因素都改变了

E、原来冲突规范中的“范围”改变了

11.在运用冲突规范时,之所以发生反致现象,在下列各项中,属于必须具备的条件为( )。

A、两国在指定同一问题应适用的法律时采用了不同的连结点

B、两国对冲突规范的“范围”所涉及的事实的法律性质,理解上各不相同
C、两国认为自己的冲突规范所指定的外国法,是包括了冲突法在内的全部法

D、两国都想达到最后适用自己的法律的目的

E、必须有致送关系的存在

12.构成一个在国际私法上需要在“主要问题”之外另行单独解决其应适用的法律(准据法)的“先决问题”,必须具备的条件有( )。

A、主要问题依法院地法指定应适用(自己)内国法作准据法

B、主要问题依法院地国的冲突规则,应适用外国法作为准据法

C、该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并有自己的冲突规则可以适用

D、依主要问题受诉讼法院国的法律,该主要问题的准据法与该先决问题的准据法都是外国法

E、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同

13.如果指定适用某当事人的本国法作准据法,而其本国各地(省、邦、州等)的法律并不相同,在民法上各属单独的法域,这时,各国一般采的方法有( )。

A、法院径自适用他的住所地法

B、依他的本国解决内部各不同法域法律冲突的区际冲突法确定应适用的地方的法律

C、以其本国首都所在地的法律作为其本国法

D、以其本国何地与他存着在最密切联系的法律作他的本国法

E、应将此问题提交其本国的最高司法机关或宪法法院去决定

三、名词解释

1.总括指定2.反致3.转致4.间接反致 5.双重反致

6.公共秩序7.法律规避8.外国法的查明9.外国

法的错误适用

10.先决问题11.人际法律冲突

四、简答题

1.简述反致产生的原因。

2.简述反致制度的发展趋势。

3.公共秩序的职能是什么?

4.简评公共秩序多采客观说(结果说)的理由。

5.国际私法立法中的公共秩序规定的方式有哪几种?

6.简述运用公共秩序排除外国法后的处理方法。

7.法律规避构成的要件是什么?

8.外国法的查明有哪几种不同的做法?

9.我国对外国法查明问题的具体规定是什么?

10.构成一个国际私法上的“先决问题”所必须具备的三个条件是什么?

五、论述题

1.试评述对待反致的理论上的不同观点。

2.试析法律规避与公共秩序制度的联系与区别。

3.试论外国法不能查明与外国法错误适用的处理。

4.试论运用公共秩序应注意的几个问题。

5.试论法律规避的效力。

6.试论时际法律冲突的解决。

7.试论区际法律冲突的解决。

参考答案

一、单项选择题

1.A 2.D 3.B 4.C 5.C 6.C 7.D 8.B 9.B 10.C 11.B 12.D 13.D 14.C 15.D

二、多项选择题

1.ABCD 2.ABCE 3.BDE 4.BC 5.ACD 6.ABCE 7.ABCE 8.ABCDE 9.ABD 10.ABD 11.ACE 12.BCE 13.ABCD

三、名词解释

1.总括指定又称全体法指定,即认为本国冲突规范指定的是包括外国冲突法在内的全部法律。

2.反致是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作依据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作依据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的一种制度。

3.转致是指对于某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法,但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法,而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法,最后甲国法院适用丙国实体法作为准据法来判刑案的一种制度。对此,法国称为“二级反致”。

4.间接反致是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)冲突规范指定适用(包括冲突法在内的)乙国法,但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突在内的)丙国法,丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法,最后甲国法院适用本国的实体法来判决该案的一种制度。

5.双重反致又称完全反致,是英国的国际私法所采用的一种独特制度,指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时,如果依英国的冲突规范应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所抱的态度,决定应适用的法律。此时,如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致,就

会出现所谓“双重反致”。

6.国际私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触,从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。因此,又称“公共秩序保留”。

7.法律规避又称法律欺诈等,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

8.外国法的查明,在英美法系国家称为外国法的证明,是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和确定其内容。

9.法院在审理涉外民事案件时,可能发生适用内国冲突规范的错误和适用外国法本身的错误,统称为外国法的错误适用。

10.先决问题又称附带问题,是指法院在解决当事人之间的争讼问题时,得以首先解决另一个问题为条件,这时,便可把该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”,而把这需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。

11.人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。对于国际私法中人际法律冲突的解决,在理论与实践中多主张由该外国的人际私法来解决。

四、简答题

1.反致之所以会产生,主要是因为对同一法律关系各国规定了不同的连接点,并且因各国对其冲突法指引的外国法的范围理解不同而发生的。但光有这两个条件还不够,还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。如致送关系中断,反致也无从产生,对缺乏致送关系的情况,常称为冲突规范的积极冲突,而不缺乏致送关系的情况,则称为冲突规范的消极冲突,反致只能在冲突规范的消极冲突在存在。此外,有时即使有关国家对于一法律关系规定的连接点相同,但对这同一连接点的解释不同,也会出现反致。

2.反致制度具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用,但它也确实带来法理与实际操作上的困难,故一般是作为例外而予以适用的,即反致只是一种辅助性的调节措施。即使采纳这个制度的国家,也往往附加条件和范围上的限制。其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权行为、法律行为有效性事项等领域一般不采用反致。此外,还应看到,在现代冲突法体系中由于灵活性

现代规则,如意思自治原则、最密切联系原则和大量选择适用准据法的冲突规范的采用,已使反致的重要性降低。而国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。例如,著名的本国法主义和住所地法主义的激烈对峙,曾是反致产生的一个主要原因,但近年来,各国在这一问题上已日趋协调,如一些欧洲大陆国家逐渐出现了以住所代替国籍作连结点的趋势,“惯常居所”或“习惯居所”的概念也已成为海牙国际私法会议喜欢采用的术语。英国著名国际私法学者莫里斯认为,如果国籍与住所之冲突不若以前激烈,反致技巧之重要性亦随之减少

3.现代国际私法中讲到的公共秩序,其功能主要表现在排除外国法的适用上,即:一方面,在自己国家的冲突规范指定应适用外国法时,如果其适用的结果与自己的公共秩序相抵触,便可排除该外国法的适用;另一方面,凡内国法上的某些规定,由于其牵涉到国家或社会的重大利益,或道德与法律的基本原则,因而是必须直接予以适用的,就可以通过直接肯定内国法必须适用的方式实现对某些外国法适用的防范或否定的作用,在这种情况下,可以根本不考虑有关的冲突规范作何规定。公共秩序就是从这两个方面来发挥其排除不利于自己国家重大利益和法律的基本理念的外国法的“安全阀”职能的。

4.客观说认为,不应仅凭外国法本身规定的内容与法院地国公共秩序相悖就排除该外国法的适用,而应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序,因为外国法的内容与法院地国公共秩序相抵触并不一定导致适用该外国法的结果也与内国的公共秩序相抵触。较之“ 只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖,即可排除外国法的适用”的主观说,其合理性是显而易见的。它既可以维护法院地国的公共秩序,又有利于个案的合理公正解决。

5.在国际私法的国际和国内立法上,公共秩序的规定方式有以下三种:(1)直接限制的规定方式。这种方式是立法中明确规定,外国法的适用不得违反内国公共秩序,否则拒绝适用。(2)间接限制的规定方式。这种方式只指出某些内国法具有绝对强行性,或者必须直接适用,从而排除了有关外国法在内国适用的可能。(3)合并限制的规定方式。这种方式是在同一法典中兼用上述直接限制和间接限制的规定方式。

6.在排除本应适用的外国法后,过去一般是主张应依法院地法(内国法)来处理有关案件。许多国家的国际私法立法也明确采用了这种做法。其中又可分为两种做法:一是直接规定适用内国法,而未作什么限制,如匈牙利等;另一种则对

适用内国法附加了一定的限制,如 1995年《意大利国际私法制度改革法》第16规定:在违反公共秩序的外国法不予适用的情况下,准据法应根据就同一问题可能提供的其他连结因素来确定。如没有其他连结因素,才适用意大利的法律。这种立法反映了在外国法被排除后,不能一概以内国法取而代之的主张。持这种主张的学者认为,如果在外国法被排除后,不分具体情况如何而一概以内国法取而代之的话,会助长滥用公共秩序的错误倾向,而且也违背了本国冲突法的本意。

此外,还可运用分割的方法,仅排除外国法中与内国公共秩序相抵触的部分,而仍适用外国法中的其他有关规定。另外,也有学者主张,在本应适用的外
国法被排除后,可拒绝审理案件,但这种做法,显然是不妥的,故少见采用者。

7.法律规避有四个构成要件:

(1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意,也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图;

(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;

(3)从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所或物之所在地等;

(4)从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

8.外国法查明的方法大体有三种不同的做法:

(1)由当事人举证证明。英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。这类国家不是将外国法看成法律,而是视为当事人用来主张自己权利的事实,因此应适用的外国法的内容,就须由当事人举证证明,法官没有依职权查明外国法内容的义务。证明的方法可以是当事人在诉状中引用该外国法或请有关专家提供证言。当双方当事人对该外国法的内容有争执时,由法院断定哪一方的主张是正确的。

(2)法官依职权查明,无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律,并认为法官应该知道法律,所以应由法官负责查明外国法的内容。

(3)法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士等国家采取这种方法。这类国家主张对外国法内容的查明既不同于查明内国法的程序,也不同于查明事实的程序,原则上应由法官调查认定,但当事人也负有协助查明外国法的义务。在这种做法中,更重视法官的调查。

9.我国法院在审理涉外民事案件时遵循“以事实为根据,以法律为准绳”原则,当依我国冲突规范的指定,应当适用的法律为外国法时

,人民法院有责任查明外国法的内容,当事人也可协助提供。按照我国的有关规定,对于应当适用的外国法律,可以通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由于我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使、领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。

10.一般认为,构成一个先决问题,必须具备三个条件:首先,主要问题依法院地的冲突规则,应适用外国法作准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就有相对的独立性,可以作为一个单独问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用;最后,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院地适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结果,从而使主要问题的判决也会不同。这三个条件缺一不可。

五、论述题

1.对于在国际私法中是否应采用反致制度,理论上颇有争论。持反对意见者主要有以下理由:(1)采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨,反致与国际私法的真正性质相抵触。因为既然本国冲突法已指定某一涉外民事关系应由外国法调整,就表明该法律关系与该外国有更密切的联系,如果接受反致有违本国冲突法的初衷。(2)采用反致有损内国的立法权。因为承认反致就是将法律冲突的解决交由外国冲突法决定,等于是放弃了本国对涉外民事关系加以调整的立法权。(3)采用反致于实际不便。因为反致会大大增加法官和当事人证明或调查外国法的任务。(4)采用反致会导致恶性循环。如果所有国家都接受反致,会出现相互指定法律而循环不已的“乒乓球游戏”,使准据法无法得到确定,法律适用的可预见性和稳定性得不到保证。

而赞成反致的学者则认为:(1)采用反致可以维护外国法律的完整性。外国冲突法与实体法是一个不可分割的整体,在根据本国的冲突规范应适用外国法时,如果只考虑适用其实体法的规定,忽视其相关的冲突法规定,有时会产生曲解该外国法宗旨的结果。(2)接受反致无损于本国主权,反而可扩大内国法的适用。因为除转致外,反致和间接反致最后都将导致本国实体法的适用。(3)采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。(4)采用反致可得到更合理的判决结果。反致可增加法律选择的灵活性,达到适用“较好的法律”的目的。

这两种对立的观点各有利弊,应在具体实践中视具体情况决定是否采用反致,不可一概而论。

2.法律规避和公共秩序制度同为国际私法中限制

适用外国法的基本制度,两者在维护内国法的尊严和排除本应适用的外国法方面具有共性。但两者的产生的原因和着眼点存在着较大的差别:(1)法律规避是当事人为逃避本应适用的强行法或禁止性规定,故意通过改变连结点造成的,而公共秩序则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用的结果与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)虽然两者在结果上都是对本应适用的外国法不予适用,但法律规避不适用外国法,主要着眼于当事人的虚假行为,而公共秩序则主要着眼于维护内国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则。

3.当经过一切可能的方法或途径,仍不能查明应适用的外国法的内容时,主要有以下几种不同的主张来解决法律适用问题:

(1)直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。

(2)推定外国法与内国法相同,故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家(如英国、加拿大和澳大利亚等)的法律时才作这种推定。

(3)驳回当事人的诉讼请求或抗辩。有学者主张当外国法不能查明时,就应驳回当事人的诉讼请求或抗辩。理由是:既然内国冲突规范指定应适用外国法,就意味着不允许用其他法律来代替。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时,采取这种做法。

(4)适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。

(6)适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。但究竟是适用一般原则上的法理,还是适用内国法上的法理或准据法所属国法律中的法理尚有不同意见 。

(7)辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。他们提出,在作为准据法的外国法内容不明时,应再次进行法律选择。例如在家庭法领域,当本应适用的外国法的内容不明时,可依次用惯常居所地法、居所地法和法院地法来代替该外国法。此类做法,似乎更合适。

外国法错误适用有因错误适用内国冲突规范而造成的外国法错误适用与适用外国法本身的错误两种情形。对于前者,各国一般允许当事人依法上诉,以纠正这种错误;对于后者,存在允许与不允许当事人上诉两种不同的处理办法:(1)不允许当事人上诉,主要有法国、德国、瑞士等国家。这种做法与这些国家的诉讼制度有关。这此国家一方面把这种外国法只看作事实,另一方面上诉审又只是“法律审”,并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任,因而它们都是不允许上诉的。另外,即使一些国家将外国法看成是法律,也不允

许当事人上诉。(2)允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、美洲国家和原苏联和东欧国家等。这些国家认为,对外国法内容解释的错误,就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用;当外国法被指定为准据法时,它与内国法并无区别,应平等对待两者;上级法院比下级法院更容易查明外国法。因此应允许当事人对外国法本身的适用错误进行上诉。另外,虽然英国和美国等国将外国法看成是事实,但它们也允许当事人上诉,因为它们的上诉审法院对下级法院关于事实的认定和法律的适用均有权进行审查,所以对外国法适用的错误是允许当事人上诉的。

4.在国际私法的实践中,适用公共秩序应注意四个方面的问题:(1)应尽量采用客观说或结果说的标准。(2)国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上是有区别的,不能将两者完全等同起来。后者,在涉外民事关系中,只有在冲突规范指定应适用内国法时,才是必须予以适用的;而前者,甚至在冲突规范指定外国法时,也是必须予以适用的。(3)在排除本应适用的外国法后,并不可一律代之以法院地国的内国法。(4)公共秩序的运用不应与尊重他国主权相抵触,并且不应和外国公法的排除相混淆。外国刑法、行政法、财政法等公法不为内国法院所适用,这几乎是各国过去一致的立场。其根据就是认为公法本身只有域内效力,所以,没有必要把公共秩序用来作为排除外国公法适用的根据。(5)在接受转致的时候,还应考虑对待外国公共秩序的问题。(6)对于早先一些没有明确订立有公共秩序保留条款的国际私法公约,缔约国也应可以援引公共秩序保留来排除公约中的规定的适用,但要严格控制其适用,否则便会损害缔结统一冲突法的宗旨。(7)公共秩序保留制度不只是限于外国法适用方面,同样在外国判决或仲裁裁决承认与执行方面也会涉及到。此外,对国际公共秩序问题与是否可以援引公共秩序来限制适用国际条约或公约中的规定而排除外国法的适用,都是不可忽视的问题。

5.但对于法律规避的效力问题,各国在立法、理论和实践方面却存在分歧,主要有二种情况:

(1)法律规避行为有效。如华赫特、魏斯等认为既然双边冲突规范承认可以适用外国法,也可以适用内国法,那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立或解除,前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国,设置一个连结点,以达到适用对自己有利的法律的目的,并未超越冲突法所允许的范围,也并不与冲突法相抵触。

(2)法律规避行为无



主张法律规避行为是无效行为的学者则认为,法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定,且是通过欺诈行为来实现的,是一种违反公共秩序的行为;另外,根据“欺诈使一切归于无效”原则,故应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护,都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。但在对法律规避行为加以禁止的国家中又可分为两类:①只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。②规定禁止规避本国强行法和外国强行法。

此外,有一些国家只认为借该规避行为(如改变国籍或住所)而成立或解除的法律关系无效,至于被改变的连结点是否同样无效,则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。

6.时际法律冲突是指一涉外民事法律关系可能受到的新法和旧法、前法和后法两个以上法律管辖时而产生的冲突。法律的时际冲突可因三种情况而发生:

(1)法院地的冲突规则发生了改变。这又可分为三种不同情况:一是法律关系发生时的冲突规则规定用当事人的国籍国法,而现在改为用当事人的住所地法;二是冲突规则中规定连结点的时间因素发生了改变,如原来规定的是立遗嘱人立遗嘱时的住所地法,而现在改成了立遗嘱死亡时的住所地法;三是冲突规则中连结点和规定连结点的时间因素都发生了改变,如原来规定的是立遗嘱人立遗嘱时的本国法,而现在改为了立遗嘱人死亡时的住所地法。

(2)冲突规则虽然没有变化,但连结点发生了改变。如冲突规则虽仍是“婚姻的一般效力适用夫妻共同住所地法”,但过去的夫妻共同住所在甲国,而现在却设在乙国。

(3)冲突规则和连结点都没有改变,但是依该连结点指引作为准据法的某个国家的法律发生了改变。如早先作为准据法的某国法律规定,男女法定婚龄均为18岁,现在却改成了男女均为20岁。

法律时际冲突的解决,也因其发生的原因不同而有区别。如在冲突规则发生改变时,根据“法律不溯及既往”和“ 既得权保护”的一般原则,应在立法中明确规定它是否具有溯及力以及溯及的条件。在连结点发生改变时,各国在实践中多根据法律关系的性质,分别采取允许适用新连结点指引的法律(即可变更主义)和不允许适用新连结点指引的法律(即不可变更主义)的方法,以使问题求得公正合理的解决,既不破坏法律关系的稳定性,也不应让当事人规避法律的意图得逞为基本原则。在被指定的准据法发生改变时,也应看改变后的准据法是否具有溯及的效力,它的适用是否会在当事人之间产

生严重的不公平、不合理的后果,特别在涉及第三世界国家的重大利益时,更不宜毫无条件地适用“既得权保护”原则。

7.区际法律冲突是指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突,它包含两个不同的内容:

(1)一国内部跨法域的民商事交往中产生的法律适
用上的冲突如何解决。对这种区际法律冲突,可通过区际冲突法和统一实体法两种方式来解决。用区际冲突法来解决的具体方式大致有以下几种:①制定全国统一的区际冲突法。②各法域分别制定各自的区际冲突法。③类推适用国际私法解决区际法律冲突。④对区际冲突和国际冲突不加区分,适用相同的规则。用统一实体法来解决具体方式有:①制定全国统一的实体法。②制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。③制定特定领域的统一实体法的示范法,供所属各法域采用。④一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则,促进内部各法域的法律冲突的解决。⑤将在一个法域适用的实体法扩大适用于其它法域。

(2)在国际法律冲突中,经冲突规范指引当事人本国法后,而该当事人的本国却是一个多法域国家,这时究竟应以其中哪一法域的法律作为他的本国法而加以适用的问题。对于这种区际法律冲突的解决方式主要有:①在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时,以当事人所属地法为其本国法,亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。②依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时,晚近国际私法立法的趋势是,适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。③采用国际私法的规定来解决。④以首都所在地的法律作为准据法。

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