编者按：由于民事诉讼当事人意思自治，可以进行调解结案等特点，给虚假诉讼的出现提供了可能。现在，随着社会利益纠纷的不断复杂化，诉讼掮客的四处活动，恶意串通，伪造证据，进行虚假债权诉讼，假破产、假离婚诉讼，获取非法利益，甚至还有通过虚假的诉讼获取驰名商标的司法认定。这些严重扰乱司法秩序的虚假诉讼的不断出现，危害很大，不仅严重侵害公民的合法权益，扰乱社会秩序，还严重损害了司法权威，损害了法院形象，必须予以打击。
但是，刑法并没有明确针对虚假诉讼的法律条文。在司法实践中，许多明显构成犯罪的虚假诉讼行为，由于没有明确的法律规定，或者对如何适用法律有争议，而没有给予犯罪分子应有的制裁，很多只是给予司法拘留了事；即使进入刑事诉讼程序的虚假诉讼案件，定罪也很不统一，有的量刑畸轻，造成此类案件的发案率逐年上升，严重危害社会。为此，无论法学理论界还是司法实务部门，要求出台规范性文件严厉打击虚假诉讼的呼声都很高。今年7月，我院通过大量调研，与省检察院联合印发了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》，对虚假诉讼刑事案件如何定罪处罚作出了比较明确地规定。
为了理解、贯彻该指导意见，本期《案例指导》刑事部分刊发了几个有关虚假诉讼犯罪案例，供全省法院审理刑事案件时学习参考。
余崇地销售伪劣产品案──虚假诉讼可以构成诈骗罪
【裁判要旨】
通过制造假证据、隐瞒事实、制造虚假债权债务、恶意串通等手法，提起虚假的民事诉讼，欺骗法院作出有利于自己的错误裁判，达到非法占有他人财产的目的，其行为构成诈骗罪。
【案例索引】
一审：台州市椒江区人民法院（2009）台椒刑初字第495号（2009年9月15日）。
【案情】
公诉机关：台州市椒江区人民检察院。
被告人：蒋忠荣，男，1976年1月3日出生，浙江省台州市人，汉族，小学文化，待业。2009年3月23日因犯开设赌场罪，被判处管制一年。
被告人：洪官迪，男，1974年8月30日出生，浙江省台州市人，汉族，初中文化，农民。2006年5月25日因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
被告人：徐冬平，男，1972年11月19日出生，浙江省台州市人，汉族，初中文化，农民。1992年因犯流氓罪，被判处有期徒刑十三年，2001年6月6日刑满释放。
台州市椒江区人民法院经审理查明：
2009年2月中旬，被告人蒋忠荣、洪官迪经预谋后，由洪官迪到台州市商业银行开设账户，洪官迪以获取存款积数可获取回报为名，要求吴丽君向该账户汇入人民币1000万元存积数。蒋忠荣、洪官迪出具了借款人为洪官迪，担保人为蒋忠荣，借款款额人民币200万元，借款时间为2008年5月的借条2张。当蒋忠荣得知吴丽君于3月1日至3日先后以存现和转账的方式汇入洪官迪的台州市商业银行账户330万元时，即让被告人徐冬平在借条的出借方一栏填写上徐冬平自己的名字。徐冬平按蒋忠荣的授意，明知自己不是洪官迪债权人，仍然于同月4日向台州市路桥区人民法院以债权人的身份起诉洪官迪，并申请了诉讼保全，路桥区人民法院将吴丽君汇到洪官迪账户上的246万元予以冻结。后因吴丽君报警而致被告人的罪行败露，吴丽君取回全部存款。
台州市椒江区人民检察院指控被告人蒋忠荣、洪官迪犯诈骗罪，被告人徐冬平犯帮助伪造证据罪，向台州市椒江区人民法院提起公诉。
被告人蒋忠荣的辩护人辩称本案被告人伪造借条，企图通过民事诉讼的途径占有他人财物，属于诉讼欺诈行为，不宜作为诈骗罪追究刑事责任。
【审判】
台州市椒江区人民法院经审理认为：被告人蒋忠荣、洪官迪以非法占有为目的，结伙虚构事实，骗取他人人民币246万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。蒋忠荣、洪官迪已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，是未遂，可以减轻处罚；被告人徐冬平故意帮助他人伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。被告人蒋忠荣、洪官迪、徐冬平认罪态度好，酌情予以从轻处罚，但均有前科，量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零七条第二款、第二十三条的规定，判决：
一、被告人蒋忠荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金计人民币十万元；
二、被告人洪官迪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金计人民币十万元；
三、被告人徐冬平犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑七个月。
一审宣判后，各被告人没有上诉，检察院没有抗诉。一审判决已经发生法律效力。
【评析】
诉讼欺诈行为作为新型的行为方式，目前理论界和实务界都有较大的争议，主要有以下两种观点：
第一种观点认为诉讼欺诈可以作为诈骗罪的特殊形式定罪量刑。理由是诉讼欺诈具有诈骗罪的最突出特征“骗”，行为人的诉讼欺诈行为与被害人的财物受损之间存在着刑法上的因果关系,应认定为诈骗罪。
第二种观点认为诉讼欺诈所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理。同时根据罪刑法定原则，不适用类推。对于诉讼欺诈，刑法无明文规定，最高法院又无相关司法解释，故不宜定诈骗罪。
笔者赞同第一种意见，理由如下：一、从境外司法实践看，诉讼欺诈在日本和我国香港地区都作出过比较出名的判决，结论都认定为诈骗罪。他们认为，诉讼欺诈行为，对其定性不应侧重于甄别“诉讼”行为，而要对实质的“行骗”行为进行界定。“诉讼”仅为行为人的手段，而“行骗”是行为人行为的实质认定。诉讼欺诈行为，仅仅是比一般诈骗行为更为“高明”，行为人的高明之处在于借助法院作为“工具”，借助诉讼作为途径。二、从我国通行的犯罪构成理论看，诉讼欺诈也完全符合诈骗犯罪的构成要件。即行为人主观上具有诈骗他人财物的故意，客观上实施虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物的行为，最后的结果也侵犯了他人的财产所有权利，因此以诈骗罪定罪处罚不仅在理论上讲得通，在司法实践中也是可行的。
本案被告人蒋忠荣、洪官迪经预谋，以存积数为名，使被害人吴丽君信以为真，趁吴丽君将钱汇入洪官迪帐户之机，便指使徐冬平通过诉讼方式，欺骗法院作出有利于自己的错误裁判，其诉讼欺诈行为符合诈骗犯罪的特征：均属故意犯罪，且犯罪目的均为非法占有他人财物；均采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗手法骗取他人较大数额的财产；犯罪客体均为(或主要为，或包含)他人的财产权。而诉讼欺诈行为人通过制作和提供形式上周全缜密的虚假文件等伪证来骗取法院采信，证明其主观恶性更大，故法院对被告人蒋忠荣、洪官迪的诉讼欺诈行为以诈骗罪定罪处罚是正确的。
虽然最高人民检察院研究室采纳了第二种观点，于2002年10月24日针对山东省人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》作出了如下答复：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”但该《答复》并非司法解释，无法律效力，且由于其置此类案件具有诈骗犯罪的主观故意、客观行为、危害后果等本质特征于不顾，对刑法作了不当的限制性解释，在实践中造成犯罪人利用虚假诉讼实施诈骗而无法追究刑事责任的严重后果。因而，第二种观点并不可取，最高人民检察院研究室的《答复》也不可参照。
撰稿人台州市椒江区人民法院方匡能
李慧慧通讯编辑浙江省高级人民法院梁健
乐建国诈骗案
──借款纠纷中虚假诉讼的犯罪定性问题
【裁判要旨】
行为人以非法占有为目的，通过伪造或者变造证据、虚假陈述、捏造事实、恶意串通等手段，向法院提起民事诉讼，意图使法院作出错误裁判，从而达到占有他人财产目的的行为，应当以诈骗罪定罪处罚。
【案例索引】
一审：舟山市普陀区人民法院（2010）舟普刑初字第81号（2010年5月17日）。
【案情】
公诉机关：舟山市普陀区人民检察院。
被告人：乐建国，男，1969年1月29日出生，浙江省宁波市人，汉族，初中文化，系宁波市保税区广盛物流有限公司总经理。
舟山市普陀区人民法院经审理查明：
2009年5月初，舟山市华泰石油有限公司法定代表人郑明波向被告人乐建国借款人民币250万元，并书写了借条。同月13日和15日，郑明波分两次将本金及利息归还了乐建国，但并未向乐建国索回借条，后乐建国产生了利用郑明波未收回的借条提起诉讼欺诈的邪念。同年8月20日，乐建国将该张250万元借条作为证据，向普陀区院提起诉讼，要求判决郑明波归还250万元及利息38646元。同年12月18日，普陀区院民二庭开庭审理了此案。期间，发现被告人乐建国有通过诉讼实施诈骗犯罪嫌疑，即向当地公安机关移送了相关线索。2010年1月22日，公安机关立案侦查。同日，乐建国见丑行败露，即向法院申请撤诉，诈骗未遂。
舟山市普陀区人民检察院认为，被告人乐建国的行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。
被告人乐建国的辩护人对指控的罪名提出异议，认为被告人乐建国的行为不符合诈骗罪的构成要件，法无明文规定不为罪，不能认定为诈骗罪。
【审判】
舟山市普陀区人民法院经审理认为：被告人乐建国以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人乐建国系犯罪未遂，可依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，判决：
被告人乐建国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金计人民币五万元。
一审宣判后，被告人乐建国未提起上诉，检察机关未提出抗诉，一审判决已经发生法律效力。
【评析】
本案是一起典型的诉讼欺诈案件。所谓诉讼
欺诈，是指行为人以非法占有为目的，通过伪造或者变造证据、捏造事实、恶意串通等手段，向法院提起民事诉讼，意图使法院作出错误裁判，从而达到占有他人财产目的的一种恶意诉讼行为。对于诉讼欺诈行为如何定性在理论上尚存争议，主要有两种观点：
第一种观点认为，诉讼欺诈行为的根本属性和行为方式是“骗”，行为人就是要通过虚假陈述、伪造证据等手段欺骗法院，使之陷入错误认识，作出错误判决，从而达到骗取他人财产的目的，这与传统的诈骗行为没有本质上的区别。只不过传统诈骗属于二者间诈骗，而诉讼欺诈属于三角诈骗。因而，诉讼欺诈行为完全符合诈骗罪构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。
第二种观点认为，诈骗犯罪除必须具备虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物外，还要具备使被害人产生错误认识而“自愿”交出财物的特征：即一、被害人基于行为人的欺骗行为“自愿”交付了财物；二、被害人具有交付财物的权限（基于财物所有权或占有权）；三、被害人与实际财物损失人可能不具有同一性，但与最终交付财物的人必须具有同一性。同时，在一般的三角诈骗中，财物实际损失人对受骗人被骗及基于被骗处分自己财产的情况是不知晓的。如果其事先知晓，则完全可以避免自己财产的损失。而诉讼欺诈中，被害人不是因为自己被欺骗而“自愿”交付财物，而是因为慑于国家强制力不得已交付财物或者由法院强行将自己的财物执行给他人；诉讼欺诈的对象是法院，法院既不是财产的所有人，也不是财物管理人或者占有人，不具有“交付”财产的权限；在诉讼欺诈的场合，财物实际损失人对于行为人采用伪造证据、虚假陈述等手段欺骗法院以及法院在受到欺骗的情况下处分了自己的财产是明知的，只是无力阻止。因此，诉讼欺诈不具有诈骗罪的本质特征，不能以诈骗罪论处，构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。
笔者认为本案应以诈骗罪定罪量刑，理由如下：第一，法院是国家法定的审判机关，作出的生效裁判对当事人具有当然的约束力，并且由国家强制力保证执行，因此，法院虽然不是财产的所有人、管理人或者占有人，却具有依法处分当事人财产的权限。第二，自愿交付财物指使诈骗犯最终被害人交付财物的形式之一，将诈骗罪的本质特征理解为基于被骗自愿“交付”财物显然过于狭隘，基于被骗抛弃财物等情形未被涵盖其中。比如，甲知道乙很迷信，就骗乙说乙身上的玉佩会给其招来血光之灾，乙信以为真，将玉佩丢弃，甲趁机取得该玉佩，甲的行为当然构成诈骗罪。因此，诈骗罪的本质属性应为基于被骗自愿“处分”财物。在诉讼欺诈中，行为人以伪造、变造证据或虚假陈述等手段欺骗法院，使法院陷入错误认识，作出错误裁判，从而错误处分了被害人的财产。此时，被骗者是法院，因为被骗处分财物的人也是法院，被骗者与处分财物者同一，符合诈骗罪的本质特征。而实际财产损失人与被骗者在这种情况下是分离的，实际财产损失
人是否“自愿”交付财物与诈骗罪的认定无关。第三，实际财产损失人对被骗者被骗及基于被骗处分自己财产的情况是否明知，不属于诈骗罪的构成要素，不影响诈骗罪的认定。综上，笔者认为，是否可定诈骗罪关键要看是否符合诈骗罪虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物的本质特征。因此，将诉讼欺诈行为以诈骗罪定罪处罚在理论上是解释得通的。本案中，被告人乐建国利用对方归还借款后未收回借条的机会，虚构已经不再存在的借款事实，隐瞒借条系还款后未还对方当事人的真相，用该借条向法院提起民事诉讼，以欺骗法院作出错误裁判，从而非法占有对方财物，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的本质特征和构成要件，且具有严重的社会危害性。第二种观点将财物持有人主动自愿交付作为诈骗犯罪的本质特征，并由此提出诉讼欺诈不符合诈骗罪的本质特征的理由难以成立，普陀区法院对本案以诈骗罪定罪处罚是正确的。
但是，笔者同时认为，诉讼欺诈相对于传统诈骗罪确实有其独有的特点:其一，诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，属于单一客体；诉讼欺诈不但侵犯了公私财物所有权，同时侵犯了法院的正常审判秩序，属于复杂客体。从价值判断角度看，后者涉及国家司法权的正常行使，区区几万、几十万与司法权的侵害相比，孰轻孰重一目了然。其二，诈骗罪属于结果犯，行为人最终控制财物时为犯罪既遂。但是在诉讼欺诈的场合，以此为既遂标准却可能并不合适，尤其是在我们将法院解释为财产处分人的场合。笔者曾看到一个相关案例：被告人李某伪造证据欺骗法院，要求判决甲公司给付60万元人民币，一审法院支持了李某的诉讼请求。甲公司不服，提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。后李某向一审法院申请执行，一审法院将甲公司60万元人民币划走。此时，法院发现了李某的诉讼欺诈行为，李某未取得60万元执行款。后李某被认定为诈骗未遂，得以减轻处罚。笔者认为在李某造成两级法院错判，并且钱款已经执行到位的情况下依然认定为犯罪未遂值得商榷。综上，笔者赞成将诉讼欺诈行为单独入罪的观点，但是目前法律上未将此类妨害司法的行为单独入罪，而越来越猖獗的诉讼欺诈行为又严重扰乱了法院的正常审判秩序，严重损害了司法权威，具有极大的社会危害性，故以诈骗罪定罪处罚不失为一种明智之举。而且，诉讼欺诈属于一种特殊的诈骗行为，其与传统诈骗罪属于特殊与一般的关系。人类认识事物的过程是从特殊到一般，一般是从若干个特殊中抽象出来。但凡符合特殊事物的本质特征，一定符合一般事物的本质特征。因此，将诉讼欺诈行为按照诈骗罪定罪处罚并无不妥。
撰稿人舟山市普陀区人民法院李冰
通讯编辑浙江省高级人民法院梁健
韩雪兴妨害作证钱锡荣帮助伪造证据案──虚假诉讼的指使者和受指使者如何定性处罚
【裁判要旨】
为了非法套现，指使他人虚构借款协议，伪造证据，向人民法院提起虚假诉讼的行为，依照刑法第三百零七条规定，指使者构成妨害作证罪，受指使者构成帮助伪造证据罪。
【案例索引】
一审：嘉善县人民法院（2010）嘉善刑初字第173号（2010年6月27 日）。
二审：嘉兴市中级人民法院（2010)浙嘉刑终字第144号（2010年7月20日）。
【案情】
公诉机关：桐乡市人民检察院。
被告人：韩雪兴，男，1963年3月3日出生，汉族，浙江省桐乡市人，大专文化，系桐乡市濮院物资有限责任公司法定代表人、董事长。
被告人：钱锡荣，男，1955年12月2日生，汉族，初中文化，个体户。
嘉善县人民法院经审理查明：
2002年，浙江省桐乡市濮院物资有限责任公司法定代表人韩雪兴为使公司托管在濮院羊毛衫市场股份有限公司不能转让的商铺能够变现，而产生向法院提起虚假诉讼的恶念。同年4月，被告人韩雪兴与被告人钱锡荣共谋虚构桐乡市濮院物资有限责任公司向钱锡荣借款110万元，并签订虚假借款协议一份，协议规定以该公司在濮院羊毛衫市场的商铺作抵押。而后，钱锡荣按照预谋，以虚假的借款协议为依据，以桐乡市濮院物资有限责任公司到期未还款为由，向嘉兴市中级人民法院提起民事诉讼。期间，韩雪兴与钱锡荣达成虚假的调解协议。据此，嘉兴市中级人民法院于2002年8月1日作出（2002）嘉经初字第109号民事调解书：物资公司应归还钱锡荣借款本金及利息1114157.50元，以位于桐乡市濮院镇南纬街羊毛衫市场三区70-76号的七间房产及相应的土地作价105万元抵偿给钱锡荣，余款物资公司于调解书生效后七日内支付。事后，钱锡荣又向嘉兴市中级人民法院申请强制执行，嘉兴市中级人民法院于2002年9月22日作出（2002）嘉中法执字第107号民事裁定书，裁定调解书确定的房产归钱锡荣所有，并强制将七间商铺房产及相应的土地使用权分割过户于钱锡荣名下。
钱锡荣取得产权后，以租赁合同到期为由，向承租户提高租金，引起承租户不满。2004年9月1日，虞根泉等七名承租户向嘉兴市中级人民法院提起优先受让权民事诉讼，要求确认钱锡荣与桐乡市濮院物资有限责任公司的房屋转让无效，但被嘉兴市中级人民法院2004年9月20日（2004）嘉民一初字第37号民事判决书判决驳回。2004年10月，被告人钱锡荣将七承租户之一的虞根泉及虞根泉房屋的次承租人范国姣起诉至桐乡市人民法院，要求法院判令两被告立即腾空房屋，返还租赁房屋，桐乡市人民法院于2004年11月10日以（2004）桐民一初字第1783
号民事判决书判决予以支持。
经过上述虚假诉讼，承租户始终不肯搬离门市部。被告人韩雪兴、钱锡荣又经共谋后，由钱锡荣出面将七间门市部转让给姚玉良、沈子林及叶树清。后钱锡荣将所得款中的175万元交给韩雪兴，韩雪兴则拿出160万元由公司九名股东私分，其余款项作为个人业务开支抵消，而钱锡荣则从中非法获利人民币35万元。
姚玉良等人取得产权后，采用雇佣他人闹事等方式，要求承租户腾房，并多次与承租户发生冲突，引发多方上访，造成恶劣社会影响。发现虚假诉讼后，嘉兴市中级人民法院经再审于2007年9月21日作出（2007）嘉民二再初字第1号民事裁定书，依法撤销（2002）嘉经初字第109号民事调解书。2007年11月22日桐乡市人民法院经再审作出民事裁定书，依法撤销（2004）桐民一初字第1783号民事判决书，驳回钱锡荣的起诉。
嘉善县人民检察院指控被告人韩雪兴犯妨害作证罪、被告人钱锡荣犯帮助伪造证据罪，向嘉善县人民法院提起公诉。
韩雪兴的辩护人提出：被告人韩雪兴的行为不符合妨害作证罪的构成要件，不构成妨害作证罪。理由：一、韩雪兴在虚假诉讼期间不存在指使钱锡荣作伪证的行为，且妨害作证罪中指使他人作伪证的他人只能限于向法庭提供证言的人，而不能扩展到当事人。二、从主体上看，被告人韩雪兴不是妨害作证罪的犯罪主体，其行为是职务行为，因为以虚假诉讼方式处置公司财产是濮院物资有限责任公司三名股东商议决定的，司法机关的相关法律文书指向的主体也是公司，故行为主体无疑是公司。而妨害作证罪的主体为一般主体，法律没有规定为单位犯罪，故韩雪兴不具有主体资格，不应当被追究刑事责任。三、从主观方面看，本案没有侵害他人的合法利益，是公司在迫不得已的情况下为实现完全物权的一种自力救济行为，不应当受到刑法评价。四、从客观方面看，作伪证是二被告人共谋而非被告人韩雪兴指使。
被告人钱锡荣的辩护人提出其在帮助韩雪兴进行虚假诉讼的过程中，处于相对从属、被动的地位，且当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。请求宣告缓刑。
【审判】
嘉善县人民法院经审理认为：被告人韩雪兴为了提起虚假诉讼，指使他人提供伪证，在虚假诉讼过程中又指使他人作虚假陈述，其行为已构成妨害作证罪，且犯罪情节严重。被告人钱锡荣帮助韩雪兴伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人韩雪兴及其辩护人认为韩雪兴不构成妨害作证罪的理由不能成立。被告人韩雪兴归案后虽对其行为性质及造成的严重后果有诸多辩解，但尚能如实交代虚假诉讼的基本犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人钱锡荣当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚，但钱锡荣的辩护人要求对其宣告缓刑的意见不予采纳。钱锡荣犯罪所得35万元人民币应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一、二款、第六十四条的规定，判决：
一、被告人韩雪兴犯妨害作证罪，判处有期徒刑五年；
二、被告人钱锡荣犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑二年，并追缴非法所得计人民币35万
元。
被告人韩雪兴上诉称：其虽然实施了虚假诉讼行为，但由于被其指使的钱锡荣是诉讼的一方当事人而非证人，故其行为性质不属于“指使他人作伪证”，不构成“妨害作证罪”；通过诉讼方式转让商铺的行为得到了单位股东的一致同意，应属单位行为；濮院羊毛衫市场股份有限公司通过强行托管非法侵占其商铺，其被迫以虚假诉讼手段维护自己合法权益，实属无奈；商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的上访事件，不应作为认定其犯罪情节严重的依据。请求二审撤销原判，宣告其无罪。
被告人钱锡荣上诉称：其积极交代自己的犯罪事实，认罪悔罪，又系初犯、偶犯。请求对其适用缓刑。
嘉兴市中级人民法院经审理认为：被告人韩雪兴为了提起虚假诉讼，指使他人提供伪证，在虚假诉讼过程中又指使他人作虚假陈述，严重扰乱司法秩序，其行为已构成妨害作证罪，且犯罪情节严重。被告人钱锡荣帮助韩雪兴伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。关于两被告人提出的上诉理由，嘉兴中院认为：一、参与诉讼的当事人和证人，都有如实向法庭提供证据的义务，作伪证者或指使他人作伪证者应当承担相应的法律责任，故被告人韩雪兴认为钱锡荣是虚假诉讼的一方当事人而非证人，其指使钱锡荣作伪证的行为性质不属于“指使他人作伪证”，不构成妨害作证罪的理由不能成立；二、韩雪兴以虚假诉讼方式强行脱离市场托管，非法套取本单位所有的商铺的转让款并予以私分，手段和目的均属非法，故其辩解所为系维护自身合法权益一说不能成立；三、虚假诉讼及私分商铺转让款均系韩雪兴一手策划，并无全体股东的同意和形成决议，非法所得也是归属于个人而非单位，故不属于单位行为，而是韩雪兴的个人行为，其上诉称系单位犯罪与事实不符；四、商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的多方上访、群访，造成严重的群体性事件，严重扰乱市场秩序，破坏社会稳定，是韩雪兴等人虚假诉讼、非法转让商铺行为所实际导致的严重危害后果，韩雪兴认为与其无关、不应作为认定其犯罪情节严重依据的理由亦不能成立。综上，韩雪兴上诉提出的理由均不予采纳。被告人钱锡荣帮助韩雪兴进行虚假诉讼，但其能当庭认罪悔罪，原判据此已予从轻处罚。钱锡荣的犯罪情节恶劣，后果严重，故其上诉要求适用缓刑的请求亦不予照准。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议的焦点主要集中在以下几个方面：一、刑法第三百零七条规定的“指使他人作伪证”应该如何理解；二、韩雪兴是否符合妨害作证罪的主体；三、本案是否属于情节严重；四、钱锡荣的犯罪所得是否应当追缴。
一、关于刑法第三百零七条规定的“指使他人作伪证”的含义的理解问题
在本案审理过程中，有一种观点认为，刑法第三百零七条对于罪状的描述是“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”，构成妨害作证罪。从三大诉讼法及诉讼法理论而言，“证人证言”与“当事人陈述”均属
不同种类证据，两者在证据种类中属并列关系，故从诉讼法角度看，“证人作证”不能包容或涵盖“当事人陈述”、“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。从刑法第三百零五条规定的伪证罪，第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，刑法第三百零八条规定的打击报复证人罪的排列和表述分析，刑法第三百零七条是为打击干扰、妨害证人作证而设。妨害作证罪的立法本意是打击侵害公民依法作证的行为，而本案韩雪兴、钱锡荣系诉讼当事人，不是证人，韩雪兴串通钱锡荣进行虚假诉讼，而不是妨害证人作证。“指使他人作伪证”中的“他人”不应该扩大解释为指使“当事人”作伪证的情形，故韩雪兴不构成妨害作证罪。
笔者认为，刑法第三百零七条规定“指使他人作伪证”中的“他人”，显然是指本人以外的人，“伪证”显然是指虚假的证据，“作伪证”应当是指提供虚假的证据。本案被告人韩雪兴通过与钱锡荣签订虚假的借款协议，让钱锡荣作为原告（债权人）起诉韩担任法定代表人的桐乡市濮院物资有限责任公司，把公司财产套现后按照股份进行分配。钱锡荣受到指使后作为原告告上法庭，其在法庭上的陈述、提交的材料全部是虚假的，都是伪证，这些作伪证的行为都是在韩雪兴的收买下进行的。韩雪兴为了达到自己的非法目的，虚构了一个当事人，伪造了虚假的债权债务关系，伪造了证言，这种行为与在自己正常的诉讼中指使别人作伪证的行为在本质上没有任何区别。如果按照妨害作证罪来进行评价的话，其实只是针对被告人韩雪兴的部分行为进行了评价，还没有从整体上对这种行为的社会危害性作出评价。如果从整体上进行评价的话，这种行为就是典型的虚假诉讼。但是，由于目前我们立法中没有虚假诉讼罪，因此我们只能利用现有的法律来进行定罪。我们知道，在正常的诉讼中，若当事人一方指使他人作伪证，法官在审理过程中根据别的证据、双方的辩解和整个案件的情况还可以判断出真假；若整个案件都造假，所有的证据都是假的，那么法官在审理中就很难作出正确的判断。这种整个案件造假的行为相对于指使某个证人在法庭上作伪证而言，具有明显大很多的社会危害性。根据“举轻以明重”的刑事处罚原则，被告人韩雪兴的行为不仅指使他人作伪证，而且连原告都虚构，比一般的指使证人做伪证的社会危害性更大，更应当处罚。将刑法第三百零七条规定的“指使他人作伪证”理解为指使证人作虚假的证言，是对刑法规定的曲解，是错误的。
二、关于韩雪兴是否符合妨害作证罪主体的问题
本案在审理过程中，有人提出，被告人韩雪兴的行为是职务行为，因为以虚假诉讼方式处置公司财产是濮院物资有限责任公司三名股东商议决定的，司法机关的相关法律文书指向的主体也是公司，故行为主体无疑是公司。而妨害作证罪的主体为一般主体，法律没有规定为单位犯罪，故韩雪兴不具有主体资格，不应当被追究刑事责任。
笔者认为，刑法第三百零七条并未规定为了单位利益妨害作证可以不追究作案人的刑事责任，且1997年刑法规定单位犯罪的目的并非为了放纵个人犯罪，而是在原先追究个人犯罪刑事责任的基础上，还要犯罪单位承担刑事责任。所谓的双罚制，即不但要处罚单位的主管人员和直接责任人员，还要处罚单位。否则，只要没有规
定为单位犯罪，个人就可以胡作非为而不需要追究刑事责任，如为了单位利益而杀人、抢劫、盗窃等，其后果可想而知。故这种理论不仅极为荒唐，在实践中也是十分有害的。因此，即使单位实施了妨害作证的行为，在单位不构成妨害作证罪的情况下，单位主管人员和直接责任人员仍然构成妨害作证罪。从本案情况看，虚假诉讼虽然是为了套取桐乡市濮院物资有限责任公司在羊毛衫市场的商铺转让款，且形式上有部分主要股东的商议，但并没有得到全体股东同意和形成决议，且采取的虚假诉讼手段明显违法，套取的款项亦直接用于个人私分，故不能认为虚假诉讼是单位行为，即被告人韩雪兴的行为并非代表单位的职务行为，而是其个人行为。因此，无论从那个角度看，韩雪兴均符合妨害作证罪的主体。
三、关于本案是否属于情节严重的问题
在本案二审审理过程中，有人提出，被告人韩雪兴是在濮院羊毛衫市场股份有限公司通过强行托管非法侵占其商铺，其被迫以虚假诉讼手段维护自己合法权益，没有危害到他人利益；商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的上访事件，被告人韩雪兴没有预见，也不是韩雪兴行为引起的直接后果，韩雪兴的行为尚不属情节严重。
笔者认为，桐乡市政府对濮院羊毛衫市场商铺实行封闭型运行，严格管理，目的就是避免店面进行炒作，即使拥有产权，也是要市场托管。这既是为了有利市场的有效管理，维护产权人的合法权利，又有利于维护承租人和消费者的合法权利。目前，各地此类市场多采用此种管理方式。对此韩雪兴在事先也是清楚的。但他并不满足与收取租金，为了规避政府的管理措施，而串通钱锡荣进行虚假诉讼，其目的就是通过脱离市场管理，短期内取得高额回报。嘉兴市两级法院由于韩雪兴的虚假诉讼而作出了一连串的错误判决，致使商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的多方上访、群访，造成严重的群体性事件，严重扰乱市场秩序和正常的司法秩序，严重侵害了他人的合法权益，一、二审法官认定本案系情节严重显然是正确的。
四、关于钱锡荣犯罪所得是否应当予以追缴的问题
在本案审理过程中，有人提出，本案的性质是非法套现，被套现的财产本来就是被告人韩雪兴担任法定代表人的桐乡濮院羊毛衫市场股份有限公司所有的，韩雪兴作为法定代表人处分套现出来的财产，将其中的35万元交给钱锡荣，并没有超出韩雪兴的职权范围，因此，对于钱锡荣所得的35万元不必追缴。
笔者认为，钱锡荣受韩雪兴的指使，伪造借款协议，虚构债权债务关系，以原告身份向法院提起虚假诉讼，并经过一系列的诉讼程序及其他手段，非法套现175万元。从法律性质上看，虽然被套现的175万元很难定性为桐乡濮院羊毛衫市场股份有限公司的非法所得，但是钱锡荣分得的35万元无疑是其实施了犯罪行为后，韩雪兴分给他的赃款，是典型的犯罪所得。钱锡荣分得35万元赃款与其实施的虚假诉讼犯罪行为存在因果关系。如果钱锡荣不实施虚假诉讼的犯罪行为，其不可能分得35万元赃款。依照刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。因此，一审法院判决追缴钱锡荣35万元犯罪所得是正确的。
编写人浙江省高级人民法院梁健
陈海东、何慧强、陈永根妨害作证沈建明帮助伪造证据案
──离婚纠纷中虚假诉讼的犯罪定性问题
【裁判要旨】
一、为多占夫妻共同财产而指使他人伪造证据并提起虚假诉讼的，构成妨害作证。
二、妨害作证行为造成法院作出错误裁判并进入强制执行程序的，属于“情节严重”的情形。
三、虚假诉讼的指使者与受指使参与者，分别构成妨害作证罪与帮助伪造证据罪，而不成立其中一罪的共犯。
【案例索引】
一审：杭州市江干区人民法院（2010）杭江刑初字第261号（2009年6月3日）。
二审：杭州市中级人民法院（2010）浙杭刑终字第357号（2010年7月20日）。
【案情】
公诉机关：杭州市江干区人民检察院。
被告人：陈海东，男，1981年9月17日出生，浙江省杭州市人，原系杭州通达集团有限公司职工。
被告人：何慧强，男，1982年1月23日出生，浙江省湖州市人，原系浙江振业律师事务所律师。
被告人：陈永根，男，1956年10月27日出生，浙江省杭州市人，原系杭州通达集团有限公司职工。
被告人：沈建明，男，1961年4月10日出生，浙江省杭州市人。
杭州市江干区人民法院经审理查明：
2008年12月25日，被告人陈海东之妻包丽雅向杭州市江干区人民法院提起离婚诉讼，诉讼过程中陈海东与其父被告人陈永根商议如何使包丽雅在夫妻共同财产分割时少分财产。后俩被告人通过他人找到浙江振业律师事务所律师被告人何慧强，与何商议此事。何慧强提出让陈海东串通他人虚构夫妻共同债务，然后通过虚假诉讼将陈海东与包丽雅2006年10月25日共同购买的水景城3幢1单元1702号房屋用来清偿债务。陈永根、陈海东即要求亦在旁边参与商议的陈永根之朋友被告人沈建明作为虚假债权人，沈建明当场表示同意。之后，何慧强打印了一份空白的借款协议，并让沈建明、陈海东分别以出借方、借款方的名义在协议书上签字，何慧强又在借款协议上填写了借款用途“资金周转”、借款金额“捌拾万元”、借款时间“2006年4月20日至2007年4月19日”等内容。何慧强同时还让陈海东书写了一份“收到沈建明借款80万元”的收条。
被告人何慧强还制作了起诉状、授权委托书等材料，并让被告人沈建明在“授权委托书”上签名。后由被告人陈海东支付了律师代理费。何慧强于2009年3月17日以沈建明的诉讼代理人身份向江干区人民法院提起民事诉讼，并提交了之前伪造的借款协议书、收条等证据，要求判令陈海东归还沈建明借款及利息共计851060元；何慧强同时还向法院递交了诉讼保全申请书等相关材料，要求将水景城3幢1单元1702号房屋予以查封。江干区人民法院据此于同年3月
23日作出（2009）杭江商初字第524-1号民事裁定书，并将水景城3幢1单元1702号房屋予以预查封。同年3月30日，江干区人民法院审判人员对该民间借贷案件进行调解，何慧强、陈海东到庭参加了诉讼调解。庭前，何慧强又授意陈海东在庭审中作虚假陈述，认可该虚假债务。同日，江干区人民法院作出（2009）杭江商初字第524号民事调解书，确认了该虚假债权债务的法律效力。同年4月27日该院立案受理了民事调解书的强制执行申请，并于同年10月30日为强制拍卖而委托评估机构对水景城3幢1单元1702号房屋价值进行评估。
被告人陈海东之妻包丽雅因离婚诉讼被江干区人民法院判决驳回诉讼请求，于2009年10月27日再次向该院提起离婚诉讼，该院受理后于同年11月18日开庭审理。庭审过程中，陈海东的委托代理人提交了（2009）杭江商初字第524-1号民事裁定书、（2009）杭江商初字第524号民事调解书用以证明陈海东有夫妻共同债务尚未清偿。
2010年2月4日晚，被告人陈永根自动向公安机关投案。同年2月8日上午，公安机关到浙江振业律师事务所对被告人何慧强依法进行刑事传唤未果。当日下午，何慧强在他人陪同下到公安机关接受刑事讯问，何慧强在讯问中否认犯罪事实。后公安机关依法对何慧强予以刑事拘留，何慧强在看守所羁押期间才交代了犯罪事实。
案发后，江干区人民法院于2010年2月12日作出（2009）杭江民初字第2333号民事裁定书，裁定包丽雅诉陈海东离婚案中止诉讼；于同年4月15日作出（2009）杭江执字第867-3号民事裁定，裁定（2009）杭江商初字第524号民事调解书中止执行。
杭州市江干区人民检察院认为，被告人陈海东、陈永根的行为均已构成妨害作证罪，被告人何慧强、沈建明的行为均已构成帮助伪造证据罪，提请法院依法予以惩处。
被告人陈海东、何慧强、陈永根、沈建明及各被告人的辩护人对公诉机关指控的基本犯罪事实和法律适用均无异议，惟请求从轻处罚。被告人陈海东的辩护人认为陈海东妨害作证犯罪尚不属于“情节严重”，归案后认罪态度较好，请求对陈海东从轻处罚并适用缓刑。被告人何慧强的辩护人认为何慧强有自首情节，请求对何慧强免予刑事处罚或者适用缓刑。被告人陈永根的辩护人认为陈永根有自首情节，妨害作证情节一般，请求对陈永根免予刑事处罚或者适用缓刑。被告人沈建明的辩护人认为被告人沈建明帮助伪造证据情节一般，归案后认罪态度较好，请求对沈建明免予刑事处罚或者从轻处罚适用缓刑。
【审判】
杭州市江干区人民法院经审理认为：被告人陈海东、何慧强、陈永根为不法目的，指使他人作伪证，其行为均已构成妨害作证罪，且情节严重；原审被告人沈建明明知他人的不法目的仍积极帮助伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。公诉机关对被告人陈海东、陈永根、沈建明的罪名指控成立。公诉机关对被告人何慧强指控罪名不当，依法予以纠正。被告人何慧强的行为不能认定有自首情节；被告人陈海东、何慧强不符合适用缓刑的条件；被告人何慧强、陈永根、沈建明不符合免予刑事处罚的条件；相关辩护意见均不予采纳。被告人陈永根有自首情节，依法予以减轻处罚；被告人陈海东、何慧强、沈建明庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚；根据犯罪情节和认罪悔罪表现，可对被告人陈永根、沈建明适用缓刑；相关请求和意见予以
采纳。据此，根据四被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及在共同犯罪中的地位和作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：
一、被告人陈海东犯妨害作证罪，判处有期徒刑三年六个月；
二、被告人何慧强犯妨害作证罪，判处有期徒刑三年六个月；
三、被告人陈永根犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
四、被告人沈建明犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
被告人陈海东、何慧强不服，分别提出上诉。陈海东提出，其父借款为其夫妻购买房屋一套以及其妻一系列过激行为等原因，导致其一时糊涂犯法，根据其犯罪起因、犯罪情节、犯罪后果，应属情节较轻，而非情节严重，原判量刑过重，请求改判。何慧强及其二审辩护人均提出，原判认定事实有误，定罪和认定情节严重，及未认定自首均属不当，量刑畸重，并称让陈海东串通他人虚构夫妻共同债务，通过虚假诉讼将夫妻共有财产用来清偿债务不是何提出；妨害作证的对象是证人，而不是案件当事人，对何的行为应以帮助伪造证据罪定罪量刑；何向公安机关投案行为符合自首规定。请求改判。
杭州市中级人民法院经审理查明：原判认定被告人陈海东、何慧强、陈永根妨害作证、被告人沈建明帮助伪造证据的事实，有证人包丽雅的发生情况报告及证言、证人吴琳的证言，借款协议、收条、起诉状、民事诉讼证据清单、授权委托书、律师事务所公函、受理案件通知书、诉讼保全申请书、协助执行回执、调解笔录、庭审笔录、民事调解书、民事裁定书、强制执行申请书、执行案件受理通知书、执行笔录、资产评估报告、房屋买卖合同、撤回拍卖通知等，笔迹鉴定书，抓获经过及情况说明3份，律师执业证及证明复印件等证据证实。陈海东、何慧强、陈永根、沈建明均有供述在案，所供能相互印证并与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
杭州市中级人民法院认为：被告人陈海东、何慧强、陈永根为不法目的，指使他人作伪证，制造假案，其行为均已构成妨害作证罪，且情节严重；被告人沈建明明知他人的不法目的仍积极帮助伪造证据，制造假案，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。陈永根自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可予减轻处罚。《刑法》第三百零七条第一款规定，妨害作证罪包括指使他人作伪证的行为，“他人”并不局限于证人，包括案件当事人，因此，何慧强及其辩护人以妨害作证罪的犯罪对象只能是证人为由，提出何慧强不构成妨害作证罪，应构成帮助伪造证据罪的意见，不予采纳。陈海东、何慧强、陈永根为达到使陈海东之妻包丽雅在离婚诉讼中分不到夫妻共有房产的目的，虚构债务，提起虚假诉讼，导致人民法院作出错误调解书且案件进入强制执行程序的严重后果发生，并影响正常的离婚诉讼案件审结，严重妨害了人民法院正常的审判活动，扰乱了人民法院正常的审判秩序，应认定为情节严重，陈海东、何慧强及辩护人提出原判认定妨害作证情节严重于法无据的意见，不予采纳。何慧强经公安机关刑事传唤，于2010年2月8日下午到公安机关接受讯问，但何慧强在讯问中称不清楚因何事被刑事传唤，并否认犯
罪事实，直至被刑事拘留后才如实供述犯罪事实，因此，何慧强2010年2月8日下午到公安机关的行为并不是投案，依法不能认定为自首，何慧强及其辩护人提出应认定何慧强自首的意见不予采纳。陈海东、何慧强及辩护人提出原判量刑过重，请求改判的意见，理由不足，不予采纳。根据被告人陈永根、沈建明的犯罪情节、认罪悔罪表现，对其可适用缓刑。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一、二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案审理中主要涉及三个问题，即本案的定性问题，“情节严重”的认定问题以及指使他人作伪证与帮助当事人伪造证据的行为之间是否存在主从犯关系的问题。
一、关于本案的定性问题
虚假诉讼，一般是指民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。而为了骗取人民法院裁判文书，恶意串通，虚构事实，伪造证据，向人民法院提起民事诉讼构成犯罪的行为，则是虚假诉讼犯罪。近年来，虚假诉讼现象呈蔓延之势，其中为了在离婚的时候多分得夫妻共同财产而发生的虚假诉讼案件已占到很大比例。此类案件的主要行为人是夫妻一方，客观方面表现为行为人在起诉离婚前一段时间或者离婚诉讼过程中，伙同他人虚构夫妻共同债务，并指使虚假债权人起诉虚构债务的夫或妻一方或者同时起诉夫妻双方，以此手段来达到在离婚前转移财产的目的。本案正是这样的一个典型案例，对这类虚假诉讼行为如何定性，是司法实践中的一个难题。
（一）以夫妻共同财产为对象的虚假诉讼不宜轻易认定为诈骗犯罪
虚假诉讼是一种诉讼欺诈（含诉讼诈骗）行为，而诉讼欺诈是三角诈骗的典型形式，刑法理论通说认为应当认定为诈骗犯罪，司法实践中也不乏以诈骗犯罪判处的案例。但是，具体到本案所讨论的这一类虚假诉讼，情形却有些不同。就目的而言，行为人进行虚假诉讼是为了在离婚的时候多分得财产，而且往往是超出了法定范围的部分财产，使对方在财产分割时少分得财产。其行为目的本身具有非法性，即为了获取非法利益，因此必然会侵害利害关系人的合法权益。从理论上讲，使本该减少的财产不减少与使本不该增加的财产增加，其法益侵害的性质是一致的，均是对他人财产的非法占有。但是，能否据此认定行为人“以非法占有他人财物为目的”进而以诈骗罪论处，却是颇有争论的。问题在于，这里的他人财产，是夫或者妻一方在将来离婚的时候可能分得的财产，但由于在案发时仍处于夫妻关系存续期间，则仍属于夫妻共同财产，毕竟尚未实际分割，亦即还存在着较大的不确定性。以不确定的财产为犯罪对象来认定此类行为已构成诈骗犯罪，似乎不尽合理。鉴于婚姻家庭案件的特殊性，应当对二类虚假诉讼，即以多占夫妻共同财产为目的而提起的虚假诉讼与以非法占有他人财产为目的而提起的虚假诉讼在性质上以及对财产权的侵害上有所区别。如果不考虑这一特点，对前一类虚假诉讼行为也一概以诈骗罪论处，则不甚妥当。因此，我们主张，对类似的虚假诉讼行为，一般不宜轻易认定为诈骗犯罪，而
是更侧重于考虑其妨害司法的法益侵害性，根据刑法第三百零七条之规定，以妨害作证罪和帮助伪造证据罪追究刑事责任为宜。
（二）被告人陈海东、何慧强、陈永根的行为构成妨害作证罪
1．客观上，被告人陈海东、何慧强、陈永根实施了指使他人作伪证的犯罪行为。在本案中，被告人陈海东、何慧强、陈永根作为主谋人与被告人沈建明恶意串通，虚构夫妻共同债务，炮制虚假的借款协议，并指使后者提起虚假诉讼。该行为是否成立“指使他人作伪证”？审理中，被告人及辩护人提出，妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为，犯罪对象只能是证人，而不包括指使当事人作虚假陈述；在本案虚假诉讼中，“原告”与“被告”均按照已经事先串通的内容作虚假陈述，并无指使证人作伪证，既然不存在证人，当然也就没有妨害证人作证的情形，因此不构成妨害作证罪。至于当事人在诉讼中作虚假陈述，法律没有明文规定为犯罪行为，不得定罪处刑。对此，我们认为：（1）“他人”及别人，应指本人以外之人。法律和法律解释并未对“他人”作出限制性规定。“伪证”，是指虚假的证据，法律规定证据并非仅有证人证言一种。“作伪证”是指提供虚假的证据。虽然程序法将当事人陈述与证人证言作为不同的证据种类加以规定，但刑法中的“指使他人作伪证”显然既包括指使当事人作虚假陈述，也包括指使证人、鉴定人、翻译人、记录人等作虚假的证言、鉴定、翻译、记录，指使他人提供虚假的物证、书证等等。因此将指使他人作伪证中的“他人”，仅限于狭义的证人；将“伪证”仅限于虚假的证人证言显然是对法律的曲解。（2）当事人的身份是依附于其所参加的诉讼的，“诉”之不存，“当事人”将焉附？本案虚假诉讼中所谓的“原告”与“被告”都不是真实的案件当事人，“诉”本身就是虚假的，则其当事人的身份亦属虚假，不应为法律所认可。被告人沈建明受指使以“原告”的名义提起虚假诉讼，究其实质，其只是配合虚假诉讼主谋人即被告人陈海东、何慧强、陈永根而向法院作虚假证明的人，其冒充“原告”所作伪证的证明效力明显强于作为证人所作伪证的效力，其危害性明显大于一般的证人。因此，被告人陈海东、何慧强、陈永根指使他人提起虚假诉讼的行为，符合“指使他人作伪证”的客观构成要件。
2．主观上，被告人陈海东、何慧强、陈永根出于谋取非法利益的动机，明知自己的虚假诉讼行为会发生妨害司法的后果，并且希望或者放任这种结果发生，具有妨害作证的犯罪故意。
3．被告人陈海东、何慧强、陈永根的行为造成了妨害了司法活动的客观公正性的危害后果。证据是人民法院定案的依据，是司法活动客观公正的保障，而当事人的陈述则是重要的证据类型，如果当事人作虚假的陈述，必然会妨害司法活动的客观公正。本案各被告人的行为显然已经侵害了这一法益，依法应予惩处。
综上，被告人陈海东、陈永根为获取非法利益，与被告人沈建明恶意串通，虚构夫妻共同债务，炮制虚假的借款协议，并指使后者提起虚假诉讼的行为，完全符合妨害作证罪的特征；被告人何慧强身为执业律师，在当事人提出不正当咨询要求的时候，不是依法提供法律服务，反而指使当事人采取恶意串通作伪证、虚构事实、伪造证据、提起虚假诉讼的非法手段以图获利，其行为亦构成妨害作证罪。
二、关于“情节严重”的认定问题
“情节严重”是刑法第三百零七条规定的妨害作证罪的加重处罚条件，是帮助毁灭、伪造证
据罪的构成要件。虚假诉讼行为，除侵害利害关系人的合法权益外，一般均妨害了正常的司法秩序，损害了人民法院审判活动的公信力和权威性，浪费了宝贵的司法资源。其中，对于何种情形属于“情节严重”，刑法未作列举，在司法解释予以明确以前，需要司法工作人员根据行为的性质、情节（主要包括但不限于制造假案的数额、次数、案件的重大程度及证据的重要程度等）、后果等方面综合考虑行为的社会危害性是否达到了“情节严重”的程度。结合审判工作实际，我们认为，就虚假诉讼案件而言，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零七条第一款规定的“情节严重”：（一）涉案数额巨大的；（二）造成法院作出错误裁判和调解书的；（三）案件进入强制执行程序或已经执行完毕的；（四）在当地造成恶劣影响的；
在本案中，被告人陈海东的辩护人提出陈海东妨害作证犯罪尚不属于“情节严重”，被告人陈永根的辩护人提出陈永根妨害作证情节一般，被告人沈建明的辩护人提出沈建明帮助伪造证据情节一般。经查，被告人陈海东、陈永根、何慧强为不法目的，指使他人作伪证，被告人沈建明明知他人的不法目的仍积极帮助当事人伪造证据，四被告人的行为直接造成了人民法院对虚假的民间借贷案件的审理，作出了错误的民事调解书，并已进入强制执行程序，且导致了其他正常离婚案件的无法审结，其行为严重妨害了人民法院正常的审判活动，扰乱了人民法院正常的审判秩序，均属于刑法规定的“情节严重”。因此，对各辩护人的相关辩护意见均不予采纳。
三、关于对虚假诉讼主谋人以妨害作证罪定罪处罚，对受指使伪造证据的同案人以帮助伪造证据罪定罪处罚，是否有违共同犯罪理论的问题刑法第三百零七条第一款、第二款分别规定了妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。对于这二个罪名之间的关系，有的同志提出，能否将该条两款的规定理解为刑法已经对主从犯作了不同罪名的规定，就如组织卖淫罪和协助组织卖淫罪一样。我们认为并非如此。协助组织卖淫的行为，原本就应当认定为组织卖淫罪的共犯，只是由于刑法规定为独立的罪名，才要分别定罪处刑。而刑法第三百零七条规定的二个罪名，具有不同的犯罪构成，按照犯罪共同说的理论，二人以上共同实施不同的犯罪，原本就不成立共同犯罪。虽然，指使他人作伪证与帮助当事人伪造证据的行为，在虚假诉讼的场合，常常存在指使与被指使的关系，但仍不成立其中一罪的共犯。这是因为，帮助毁灭、伪造证据罪中的“帮助”，与共犯中的帮助犯的“帮助”具有不同的含义。刑法条文使用“帮助”一词，意在表明行为人是为了当事人而毁灭、伪造证据的，而不是说明行为人在共同犯罪中起辅助作用。因此，行为人受当事人指使，与当事人共同伪造证据、制造虚假诉讼的，行为人与当事人之间并不成立共犯，而是分别构成各自的犯罪；即当事人不是教唆犯，而是妨害作证罪的正犯；行为人亦不是帮助犯，而是帮助伪造证据罪的正犯。虽然是并案处理，但其中没有主从犯的关系。由此可得，本案的处理不存在违反共同犯罪理论的问题。
编写人浙江省高级人民法院陈光多
杭州市中级人民法院高强
王小林诈骗案
──虚构“毒品假案”骗取举报线索奖励费如何定性处罚
【裁判要旨】
一、行为人以非法占有为目的，隐瞒自己指使他人送假毒品的真相，虚构他人贩毒的事实，引诱公安机关抓捕受其指使之人，骗取公安机关举报线索奖励费，其行为已构成诈骗罪。
二、行为人诈骗行为严重妨害了司法机关的正常活动，造成两名未成年人和一名成年人被刑事拘留、逮捕，并被起诉至法院，作案手段卑劣，犯罪后果严重，社会危害极大，足以认定其具有刑法第二百六十六条规定中的“其他严重情节”。
【案例索引】
一审：台州市路桥区人民法院（2009）台路刑初字第477号（2009年9月3日）。
二审：台州市中级人民法院（2009）浙台刑二抗字第7号（2010年6月3日）。
【案情】
公诉机关：台州市路桥区人民检察院。
被告人：王小林，男，1988年7月4日出生，汉族，贵州省余庆县人，小学文化，农民。
台州市路桥区人民法院经审理查明：
2008年5月初，被告人王小林与浦小华（另案处理）共谋采用唆使他人贩卖假毒品，再向公安机关举报的方式，骗取公安机关的举报线索奖励费。而后，两人从医院购得头痛粉装入数十支长短不一的塑料吸管内伪装成“毒品海洛因”。同月15日、19日中午、19日晚上，被告人王小林分别与浦小华、张林（另案处理）一起，慌称事后给予200元或300元的报酬，先后叫罗富陆、罗亮、左真雄（其中二罗系未成年人）将伪装的“毒品海洛因”送给事先联系好的所谓买毒人，并将所谓买毒人台州市公安局路桥分局干警毕某某、蓬街派出所协警蔡某某及浦小华的手机号码告诉该三人。与此同时，被告人王小林向公安机关虚假举报上述“贩毒线索”。罗富陆、罗亮、左真雄先后在与毕某某等人进行所谓的毒品交易时被抓获，后被刑拘、逮捕。经检验，从罗富陆、罗亮、左真雄处查扣的3.32克毒品疑似物中未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成份。事后，被告人王小林与浦小华从公安机关取得举报线索奖励费共计3700元。
台州市路桥区人民检察院认为，被告人王小林唆使他人贩卖毒品，情节严重，系累犯，应对其以贩卖毒品罪（未遂）追究刑事责任，遂以被告人王小林犯贩卖毒品罪向路桥区人民法院提起公诉。
被告人王小林对起诉认定的事实没有异议，但认为自己的行为不构成贩卖毒品罪。辩护人认为被告人王小林不具有贩卖毒品的故意，唆使他人实施不可罚或非犯罪的行为，不构成贩卖毒品罪或诈骗罪，应宣告被告人王小林无罪。
【审判】
台州市路桥区人民法院经审理认为：被告人王小林为获取举报线索奖励费，结伙采取设计陷阱、制造案件的方法，骗取公安机关举报线索奖励费人民币3700元，其行为已构成诈骗罪，且造成三人被刑拘、逮捕，手段恶劣，后果严重，应当认定其具有刑法规定的“其他严重情节”。被告人王小林在前科刑罚有期徒刑执行完毕后五年内再犯应处有期徒刑之罪，系累犯，依法从重处罚。辩护人要求宣告被告人王小林无罪的理
由与事实及法律不符，不予采纳。但公诉机关以贩卖毒品罪（未遂）指控的罪名亦不能成立，应予纠正。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款之规定，判决：被告人王小林犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金计人民币四千元。
一审宣判后，公诉机关台州市路桥区人民检察院以原判定性错误等为由提出抗诉，并认为，罗富陆等三人的贩毒故意和行为系被告人王小林的利诱教唆行为所致，王小林主观上具有教唆他人犯罪的认识和意志因素，符合教唆犯的特征，应以贩卖毒品罪（未遂）定性处罚；王小林诈骗所得只有3700元，尚未达到浙江省司法机关规定的诈骗罪“数额较大”之起点标准4000元，无法认定其具有诈骗罪的“其他严重情节”，原判以诈骗罪定性处罚不当，适用法律错误，建议二审依法改判。
台州市中级人民法院经审理查明：原判认定被告人王小林骗取公安机关举报线索奖励费并造成三人被羁押的事实，有证人罗富陆、罗亮、左真雄及公安民警毕某某、徐某、伍某某等的证言，作案同伙浦小华的供述，罗富陆等对王小林的辨认笔录，证明从罗富陆等处查扣物品系假毒品的物证检验报告及扣押物品清单，公安机关出具的抓获经过等证据证实。被告人王小林亦供认不讳，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分。但被告人王小林供述以及公安人员毕某某、伍某某、徐某等出具的情况说明等证据证实，王小林与公安人员事先约定的三起“贩毒案件”举报线索奖励费总计金额达人民币4000元，案发时已经到手3700元，原判仅表述实际到手3700元，没有全面反映案情；此外，罗富陆、罗亮、左真雄因受王小林指使送假毒品而涉嫌贩卖毒品罪被起诉至法院，原判仅称三人被刑事拘留、逮捕尚不全面，均应予以纠正。关于抗诉理由。经查：被告人王小林并未想贩卖毒品，指使他人所送的也仅系头痛粉而非毒品。故其没有贩毒的主观故意和客观行为，此行为也不会造成贩毒的危害后果，依法不能以贩卖毒品罪定罪处罚。检察机关抗诉称王小林系唆使他人贩毒且情节严重与事实不符，不予采信。
台州市中级人民法院审理认为：被告人王小林以非法占有为目的，隐瞒自己指使他人送假毒品的真相，虚构他人贩毒的事实，引诱公安机关抓捕受其指使之人，骗取公安机关举报线索奖励费人民币4000元，案发时已到手3700元，其行为已构成诈骗罪。被告人王小林的诈骗行为严重妨害了司法机关的正常活动，造成两名未成年人和一名成年人被刑事拘留、逮捕，并被起诉至法院，作案手段卑劣，犯罪后果严重，社会危害极大，足以认定其具有其他严重情节，且又系累犯，应当在刑法第二百六十六条规定的三年以上十年以下有期徒刑档次内从重处罚。检察机关抗诉提出原判定性错误，要求改判的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款之规定，裁定：
驳回抗诉，维持原判。
【评析】
一、“毒品假案”的有关背景分析
近年来，随着社会的发展和犯罪分子反侦查意识的增强，一些严重刑事犯罪的诡秘性越来越突出，如危害性相对严重且多发的毒品犯罪、走
私犯罪、黑社会性质的有组织犯罪、恐怖组织犯罪等。公安机关的侦查水平虽然已有很大的提高，但群众举报仍然在侦破案件过程中发挥着重要作用。同时，又有一些不法分子为了获得侦查机关的举报奖励金，不惜采用违法犯罪手段，引诱犯罪、甚至制造假案、陷害无辜。特别是在涉及黄、赌、毒案件中，有些地方政府给公安机关下达破案指标（如有的地方政府与公安机关签订的年度禁毒工作责任书，明文规定强制戒毒人数、破获毒品案件数、缴获毒品的数量等），一些基层办案单位，也随之对办案人员查破案件数量作出不切实际的规定，确定办案指标，并使之与具体的办案部门或办案人员奖励、考评挂钩等。在利益驱动下，个别公安民警立功心切，违规违法办案，甚至内外勾结故意制造假案。有的虽然无意制造假案，但在办案中途发现了工作错误、失误，由于好大喜功也不愿意主动纠正，选择继续违心办案，或放任违法犯罪分子制造假案，以掩盖错误的行为方式逃避错案责任追究，结果导致执法目标和执法价值在观念上的偏离，造成个别无辜公民错误地受到刑事追究。由于此类案件涉及相对人的合法权益，极易给国家司法和社会风气带来严重的危害和负面效应，因而一旦案发往往深受社会各界的广泛关注，甚至引发炒作，这也会给人民法院的审判工作带来巨大的压力与困难。对此类案件进行规律性总结与剖析，统一案件定性处罚认识等法律适用问题，对于审理好同类案件、实现刑事司法公正具有重要的参考价值。
近年来，全国已揭露出来的此类案件中，“毒品假案”并不少见，需要引起司法审判者高度警惕。如媒体报道的兰州马某勾结个别公安人员采取裁赃陷害、制造假贩毒案件多起，导致四名无辜公民入狱；其中三位一审被错判死刑（死缓），案发后，有五名公安民警因与马某的裁赃陷害有关联而被判刑。我省类似案件也已发生多起，形势也不容乐观，各级人民法院在办理毒品犯罪等案件中，应当特别注意审查。我省除了本案明确为“毒品假案”外，尚有几起涉及毒品犯罪中搀杂“造假”行为的案件也值得一并关注。如我省法院审结的温州市被告人陈某贩卖、运输毒品一案，该案被告人陈某于2003年12月在浙江省乐清市因贩毒被判刑释放后又产生购买低价毒品，雇佣“马仔”为其贩毒，同时向公安机关举报“马仔”贩毒的方法骗取缉毒奖金，经鉴定，所查获的毒品中，海洛因的含量分别在0.012%至1.03%之间。被告人陈某还使用化名或通过被告人赵某从永嘉县乌牛镇派出所等处领取奖金共计人民币9.3万元。又如杭州龚某等贩卖、运输毒品一案，该案被告人龚某于2002年6月因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十四年，服刑于浙江省第六监狱。2006年4月间，被告人龚某为帮助同监罪犯徐某“立功”获得减刑，从而牟取非法利益，一方面安排罪犯徐某向监管部门提供贩毒线索，另一方面通过移动电话授意其同学杨某从上海购买海洛因并寻找一“马仔”将毒品带至杭州市贩卖，授意其亲戚李某作为购毒者在杭州市购买该毒品，并指使李某届时“协助”公安机关抓获该“马仔”以促成罪犯徐某“立功”。杨某按龚某的要求在上海购买了少量毒品海洛因后掺和了大量的其他物质，与在上海物色的“马仔”李某一起将该毒品携带至杭，交易时人赃俱获。龚某共向徐某收取了人民币10万元。
有关案例显示，当前的“毒品假案”主要有以下几方面特点：
1．从身份看，有相当一部分作案人是有犯