论民法的商法化与商法的民法化（上）
——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路
赵万一
[摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。
[关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法化
民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。
一、传统民商分离的历史功绩及其局限性
(一)民商分离的涵义及其历史沿革
民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据"。[1]
如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:"无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。"[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统---参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,"作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上---虽不是全部---是由商人自身完成的。"[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念,它构成了近代商法的基础。中世纪末,特别是16世纪以后,随着商品经济的进一步发展,欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落,中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃,统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大,商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代,从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大
利商法典》、1900年的《德国商法典》等,并由此形成了所谓的民商分离立法模式。
(二)民商分离的历史功绩
民商分离既是一种科学的法律体系划分,带有较多的主观色彩;同时也在一定程度上适应了社会经济发展的需要。从理论上说,将民法典与商法典分立的体例,是一种符合经济生活对法律调整的不同需求的体例,这不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用,而且使商法的调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以应用,这对树立重商扬商的法律观念具有重大意义。[3]具体说来,民商分离的作用主要体现在以下几个方面:
第一,民商分离极大地促进了社会经济的发展,从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。商法与市场经济密切相联。与民事主体不同,市场经济主体是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人--商人。经济人必须具有理性,能通过成本-收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。营利是商人据以从事经营活动的终极目的,是商人的根本价值追求,是商法调整的市场经济的价值基础,也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上,一切商法制度的设计都应当而且必须考虑商事行为的营利性这一要求,尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。就立法实践来说,整个商法制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。整个商法的运行过程也表现为对各种利益关系的平衡、选择和取舍,并通过权利和义务对各种利益进行规范和调整。如果说民法对商品交换的一般性调整为商事关系的调整提供了基础的话,那么,商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以专门性调整,营利调节机制是它特有的方式。商法把营利视为自己的宗旨,创造了自身的价值体系和新的原则。[4]
第二,民商分离促进了整个社会立法技术的提高。一般而言,民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则,这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括,是人们理性思维的结果,一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定,因此民法条款绝大多数属于伦理性条款。不仅如此,自罗马法特别是德国民法典之后,民法非常注重对概念的使用及对概念的界定。但民法概念却具有相当的弹性和不确定性,典型的如作为民法基本要求的公平和诚实信用、判断行为效力的善意和恶意、确定行为人是否承担责任的过错等概念,都具有相当的灵活性。而商法则不然,商法规范则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可产生歧义性。商法最早起源于"商人法",从它产生伊始就具有专门性及职业性,而后虽经多次进化,"商人法"发展成为"商行为法",但商法的基本特质并没有变化。商法始终是对市场经济的直接调整,可以说,市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。有什么样的市场交易方式和市场交易内容,就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性,并且这些技术性规范不能简单地凭道德伦理意识就能判断其行为效果。可以说,若没有大量技术性规范的有效调整,商法的营利性和商法宗旨均难以实现。
第三,民商分离促进了法律规范的国际化运动。从历史渊源方面来看,早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。商法本属于国内法,它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科技的进步,国际交往的加强和国际贸易的发展,许多商事关系中都涉及到国外主体或其它涉外因素。不仅如此,商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性,一国市场经济的发展离不开它国经济的发展,任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。因此,国内商法也就不能再局限于本国的领域内,而要顾及有关的国际公约和国际惯例。另一方面,与其它法律制度相比,商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。一是商法的大多数规定都是技术规范,既不像刑法那样具有强烈的政治色彩,也不像民法那样有着浓厚的民族色彩和伦理色彩,这就为实现商法的国际统一化奠定了良好的法律技术基础。二是商法的内容大多源于中世纪的商人自治法,这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯
例,而这些惯例在各国制定成文商事法时都曾广泛地加以借鉴,即各国商法就其主要内容而言具有同源性。因此,商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。从目前多数国家的法制现状来看,商法中有关票据、海商、国际货物买卖和商事仲裁的国际一体化发展实际上已经是无法逆转的趋势。
第四,民商分离强化了对交易安全的维护。与民法比较注重当事人意思自治要求不同,商法中对当事人的意思自由作了较多的限制。商法中包含有较多的涉及刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范,这些规范具有明显的国家强制性。在法律适用上,公法规范具有优先效力,这种优先效力主要体现在以下几个方面:一是当事人的行为只有在符合法律规定的情况下才被认为是有效的,单纯的不违反法律规定并不构成行为合法的当然理由;二是在法律适用上公法规范可以排斥私法规范而单独发生效力;三是对于带有公法性的规定,当事人不能通过协议或章程而改变其内容。就商法本身来说,为了突出对交易安全的维护,商法在商行为的法律控制方面实行了强制主义和严格主义。通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则调整商主体的行为。不仅如此,商法还比较注重商事行为的独立性,强调每一行为的有效与否仅仅取决于该行为是否符合法律规定的形式要件和实质要件,而与其它行为的效力无关。与此相关联,商法非常强调对信赖利益的保护,强调行为的外观效力,公示于外表的事实纵与真实的情形不符亦确认其行为效力,而不需要探究行为人的内心真实想法。以上这些制度对于维护正常的社会经济秩序,保障交易安全具有非常显著的作用。
第五,民商分离扩大了交易习惯和交易规则的适用范围。在商法制度创立的初期,为了有效调整商人之间的商事关系,特别是跨地区、跨国境的商事关系,以保护自身的合法权益,促进商事贸易关系的正常发展,商人们根据商事交易的实际需要,创造出一些习惯做法和惯例。即使在现代社会,习惯仍然是各国商法的重要渊源之一。交易习惯由于反映当事人的意思自治,因此为交易主体所主动遵守,并对交易主体的行为形成必要的约束,具有较强的确定性和确信性。交易习惯在市场经济关系中具有非常重要的作用:它可以提高市场的自律水平,降低法律的运行成本;可以填补法律的空白,解释法律的含义,使法律得以更加合理的施行。
(三)民商分离的历史局限性
民商分离虽然适应了现代社会经济发展的需要,也在一定程度上促进了现代经济关系和经济秩序的形成。但由于商法从一开始便带有商人习惯法的局限性,是实用主义和折衷主义的产物,其立法过程缺乏类似于民事立法那样的理论准备,因此在缺乏理论准备下建立起来的欧洲各国商法体系,随着经济生活的发展,其内容被不断修改和补充,从而成为发展最快、变化最为迅速,但同时又缺乏必要理论指导的法律部门。[5]随着现代生活的发展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出来。
首先,我们无法从理论上对民法和商法作出明确界定,其原因在于:(1)民商法有相同的价值取向,包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值等;(2)都是以社会经济关系作为其调整对象;(3)都有赖于现存的相同经济基础和经济实现方式;(4)在法律属性上同属于私法范畴等。
其次,商法的内容和原则要受民法基本原则的指导和制约。由于民法和商法在本质上是一致的,都是市民社会的法律表现,都属于私法范畴,因此,民法和商法在基本原则上具有相通性。不仅如此,相对于商法的基本原则,民法原则更具有基础性,在性质上属于根本性规则。民法基本原则的根本规则属性有两层来源,一是其内容的根本性,二是其效力范围的广阔性。由于"民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件",[6]因此,民法的基本原则主要表现为从事商品生产和商品流转所必须遵循的一些基本准则,是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整,具有抽象性和系统性。就对市场经济的法律调整而言,民法提供的是一般规则,商法提供的是具体规则,所以民法是一般私法,而商法则是特别私法。民法是纯粹私法,有着完备的自治体系;商法为混合私法。因此,民法的基本原则通常可以适用于商法规定。
最后,商法的产生存在先天不足。这主要表现在以下几个方面:就商法的体系来说,商法本身的体系纷纭芜杂,难以形成共同的法律原则,各组成部分之间没有充分的内在联系。从德、法等国商法典形成的历史因素来看,商事规则本来就是民法的"弃儿",商法典是对游离于民法之外的"散兵游勇"的收容,故其内在联系性远远不如民法。不仅如此,商事法律规范本身还缺乏必要的共同性,"民法和商法的分立并不是出于科学的构造,而只是历史的产物"。[7]商法规范没有形成完全独立的调整方法,它的方法仍然是建立以权利为内容的法律关系;没有独立的调整对象,它的对象仍然是平等主体之间的关系。商法内容主要是对民法规范的变更、补充或排除。[8]从历史发展来看,法、德、日等国的商法典不但制定较早,而且在形式理性上也远不如民法典完美,无论是商法典的结构与内容,还是商法典在法律体系中的地位,都不能与民法典同日而语。由于商法没有民法那样坚固的基石和传统,没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法
活动,因此注定了它的出现不但不能动摇民法的传统地位,而且面对民法强大的扩张性和包容性,还有逐步
丧失自己独立的危险。[9]
二、民商合一与商法的民法化
为了弥补民商分离的理论缺失,在理论上主张民商合一的呼声渐趋高涨。民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派:一派主张"商法民法化",另一派主张"民法商法化"。前者以商法较之于民法是个性小于共性,民法原理足以解决所有商事问题为由,主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。后者以现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用,商事交易及商法上形成的制度与思想已逐渐成
为整个民商事法律的基本制度和基本原则为由,主张构建以商法为主要内容的民商事法律制度,用商法原理统帅民法,将民法制度融于商法之中。[10]在这两种观点中,主流是商法的民法化。从实行民商合一立法体例国家的实际情况看,也都是以商法民法化作为其立法模式的。因此,通常意义上的"民商合一"指的就是商法民法化。随着近几年来我国民法典制定研讨的深入,民法学界有人明确提出制定民商合一的民法典的主张。认为民商合一的实质是将民事生活和整个市场所使用的共同规则集中制定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各个民事特别法和商事特别法。就立法实践来看,瑞士是首先采用民商合一立法体例的现代国家,1911年3月30日,瑞士通过了统一的债务法典。原先采用民商分立制的意大利在1942年制定了一部包括民商法在内的综合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一体例。泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也相继采取民商合一制。因此有学者断言:"民法法系的现代趋势是朝着法典统一,包括商法典和民法典统一方向发展。"[11]
民商合一论的主要理论是建立在对作为传统商法立法基础的商人和商行为的否定基础上的。即认为商品经济的发展导致人的普遍商化,人的普遍商化导致人人都是商人,人人都是商人导致商主体与民事主体的融合,因此商法应融入民法;另一方面,商品经济的发展导致商业职能与生产职能的融合,商业职能与生产职能的融合导致民事行为和商事行为的融合,因此商法应融入民法。以上推理颇有牵强附会之感。所谓商品经济发展导致人的普遍商化,只不过是指商品经济高度发达后,绝大多数人都被卷入了市场和参与市场交换,但这并不意味着所有从事商品交换活动的人都是商人,商事行为的本质在于资本的营利活动,因此,商人仅仅应当界定为资本的人格化身。因此,不能认为现代商品经济条件下,诸多的民事主体都卷入了市场、参与了商品交换,就认为民事主体已经与商事主体相融合。商人仍是独立存在的与一般民事主体不同的主体,商法仍然表现为现代商人的身份法。只不过传统商法的商人身份特性是建立在商人特权基础之上的,而现代商法的商人身份法的特性是建立在现代民法的具体人格基础上的。商事主体区别于民事主体的显著表现是商事主体将其范围延伸到了公司。公司制度的出现不但使主体范围由单纯的自然人扩及到了不具有自然思维能力的社团组织,使主体资本的筹集超出了单个自然人的能力和财力的限制,使主体人格不再依附于自然人的寿命而可以具有永久存续性,而且更为重要的是,公司是完全以营利为目的的经济组织。而"有效率的经济组织是增长的关键要素;西方世界兴起的原因就在于发展了一种有效率的经济组织"。[12]不仅如此,商业职能与生产职能的
融合只表明作为商的资本活动的范围的扩大,但并不表明商事行为与民事行为的融合。现代意义的商法已不再是单纯的属人法,而是以一切商事活动和商事关系为调整范围的法律部门,商事行为并非只有职业商人才能为之,相反,任何实施了商事行为的人,都会受到商法的管辖,如公司行为、票据行为、证券行为、破产行为、商买卖行为等。商法尽管脱胎于民法,却有了完全不同于民法的法律原则、制度,有了完全不同于民法的理论依据,有了完全不同于民法的调整方式,而决不是民法基本原则、制度在商事领域的具体化和特殊化。[13]商事活动的营利特殊性使得民法中平等自由等原则经过商法的改造,变成为具有新的内涵的商法原则。
三、民法商法化与我国民法典的制定
(一)民法商法化及其立法实践
民法的商法化主要表现为民法对商法内容、商法原则和商法规则的吸收和借鉴。所谓"民法商法化",其意义有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,为民法逐渐采用;二是原属民法上的制度或法律关系,后渐归商法所支配。这一理论并不主张商法复归传统民法规则,而主张相互吸收。我国在制定合同法时就采取了民法商法化的立法模式,确立了以商事合同为常态、以民事合同为例外的立法格局。从而实现了民法和商法的有机结合,并为我们提供了一个民商合一的典范。当然,我们强调民法与商法的相互渗透与同化,主要是表明两者的内容相互交叉和接近,两者调整社会经济关系的差别日益缩小,两者的功能日益趋同。但是,这并不是说民法与商法已融为一体,彼此不再独立存在。虽然民法已经日益商事化,但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性,而不可能变成商法。
(二)我国民法典编纂的基本理念和思路
笔者认为,我国民法典编纂的基本理念和思路应当是:在正确界定和承认民法和商法差别的基础上以商法编的方式对民商法进行统一立法。在现代社会,尤其是在实行市场经济体制的国家,民法是调整商品经济的基本法,是商品社会的"宪法"。民法的产生与发展是社会生活诸条件互动作用的结果,创造法律同创造历史一样,"并不是随心所欲的创造,并不是在他们自己选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。"[14]21世纪民法将在20世纪民法的基础上继续向前发展,它将面临一些有待解决的、更具挑战性的难题。世纪之交的民法无疑正处于一种统一化与多元化、自由主义与社群主义对立发展的态势中。
[15]我们应对传统民法做成功的现代转化:适应整个现代社会,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。当然,采取民商统一立法,有两点是不能忽视的。一是商事活动的某些特殊要求,必须在未来的民法制定中加以满足,统一不能漠视不同的主体和不同的活动的差异性;二是要追踪新时期商事活动的变化,使我们的法律不至于与现行的商业条件不相关联,成为一种不合时宜的法律。[16]
我国现阶段之所以要采取民商统一立法体例,主要是基于以下几方面的原因:首先,民法和商法在调整对象上具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动。市场经济必须有赖于商品经济而存在,以承认和实施商品经济的基本要求为条件。商业行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限,都会产生一定的权利义务关系,民商分别立法可能引起适用法律上的困难。其次,法律性质和属性上具有相同性。民法和商法在性质上都属于私法范畴,在规范内容上都属于权利法。完全实行民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌,既有害于私法体系的统一性,也不利于私法理论的深人发展。最后,民商分离的立法条件在我国并不具备。在我国发展的所有历史阶段,商人都没有形成一个独立的阶层,而是依附于其他主体而存在,现在的商人仍没有形成一个独立的阶层,因此中国缺乏民商分离的主体基础。不仅如此,一般言之,民商分立必须以民法的高度民主发达为条件,是在民法发展到一定阶段后现有的民法规范无力调整纷繁复杂的社会经济关系时才产生对商法的渴求。目前我国的实际情况是,民法本身尚有待完善和弘扬,民法观念也有待于进一步深化。在民事
立法尚待进一步发展特别是民法典尚付阙如的情况下实行民商分离,无异于在沙滩上修建摩天大厦。
笔者始终认为,民法虽然是主要调整财产(经济)关系,但民法就其产生和演变来说,对人(其中特别是公民)自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注。这也是民法区别于商法的表现之一。因此,对民法来说,只有人本身才是目的,而财产仅仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置,把规范财产关系作为民法的主要着眼点和核心内容,而不注重对人类理性的提升和确认,那么因此而制定出的民法典只能是对民法本质的歪曲和异化。[17]因此,对市场经济的法律调整主要应当是由商事法律规范来实现的。我国目前所采用的单行商事立法的模式,虽然具有灵活、简便等优点,但弊端也是显而易见的:单行商事立法的模式,由于缺乏一部总纲性的法律协调,使各个单行法律变成了孤立、单一的法律,不能形成商法体系内在应有的联系,致使商事法律杂乱无章,缺乏统帅,不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制,亦无助于对单行商事法律原则、制度和规则的全面理解,更不利于对单行商事法律的贯彻实施。[18～19]由于没有一部总纲性的商事立法,我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论,没有形成系统的商事法律理论,没有实现商法学体系和内容的科学化。通过商法编的方式对商法内容进行疏理和整合,明确规定我国商法的基本原则,并把单行商事法规中带共同性的东西以商法原则和商法规范的形式固定下来,不但有利于我国独立商法体系的形成,也有助于对单行商事法规的统一理解,更有助于其有效实施。
由此可见,民商统一立法并不是简单地将商法并入民法,或是将商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承认民法和商法各有其独立的调整内容为条件,在充分承认民法和商法各有其特殊性的基础上,将民法内容和商法内容进行充分整合,以民法典(或称民商法典)为载体,分别以民法编、商法编、知识产权法编和家庭法编为各自所属法律类别的统率,以一系列单行法为特别法的一个系统完整的民商法规群,从而最大限度地实现民法和商法对经济的共同调整。
民法与商法的关系 ——浅析商法的独立性 [内容摘要]近年来，我国法学界学者对我国商法进行了比较激烈的争论。然而对商法的调整范围、体系和法律地位等问题众说纷纭。较为主要的观点有两种：一种观点主张民商分立，认为商法是一个独立的法律部门；第二种观点主张民商合一，认为商法属于民法，是民法的特别法。研究商法的法律地位，尤其是在我国市场经济条件下商法的法律地位对我国法学及立法体系的研究与发展具有现实意义。 [关键词]民法商法商事行为民事行为 一、商法的产生 商法最初的形式是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。这一制度形成有着特定的社会根源。十字军东征打开了东西方的商路。促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易的繁荣。然而，与此形成鲜明对比的是，中世纪欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下。许多营利性的商业活动被明令禁止。在贸易发展和封建法制尖锐冲突的背景下，在意大利最早出现了商人行会组织——商人基尔特。该组织最初的目的是联合和保护商人自身利益。反抗封建法制的束缚，后逐渐担负起制定编纂规约或习惯规约或规则的多种职责。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用形成了较为系统的商人习惯法。十六世纪后，资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落，使商人习惯法兴成文法转变具备了条件，欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的成文法加以确认，早期的商法采取的是属人主义立场，即其规则只适用于商人之间，因此又称商人法。 现代商法的形成是以1807年《法国商法典》的诞生为标志，该法抛弃了商人主义立场，而以商行为观念为立法基础。开创了大陆法民商法分立体系。继法国之后，几乎所有的欧洲大陆国家采取了形式商法的体例。1900年的德国商法典在法国商法典商行为法基础上建立了商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准即客观商行为与主观商主体相结合，客观地说，无论在内容、结构及立法技术上，德国商法典对大陆法系国家商法完善都具有重要影响。 二、民法与商法的关系
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。商法的调整对象是商事关系。 民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部门。 民法与商法的联系 1．民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。 2．民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主体制度是对民事主体制度的具体化和特殊化。 3．民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定，其适用以民法物权制度为前提。［4］ 4．民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的债权制度是市场交易活动中的特殊规定与补充规定，其适用以民法债权制度为基础。 商法与民法的区别 1．立法价值取向不同。立法价值取向主要包含两层含义：其一是指国家制定法律时希望达到的社会效果；其二是指法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。民法与商法同属私法，具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向，但由于调整对象不同，两者也存在较大的差异性。例如民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突时，民法的首要任务是维护公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。2.调整的主体不同 民法调整的主体是民事主体（自然人，法人，其他组织，国家），商法调整的是商事主体。（自然人，法人，其他组织） 3．调整对象不同。 民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系。商法调整的是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系。民事关系包括财产关系与人身关系，在调整对象上具有复合性；商事关系尽管有人认为包括商事财产关系和商事人身关系，但从实质上讲商事人身关系是依附于商主体法律人格的具有直接财产内容的广义上的财产关系，因而商法调整的对象是具有单一性。 4．主体范围不同。 民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体。 5．法律责任制度不同。 民法一般实行过错责任原则。商法除过错责任原则外，还大量适用无过错责任原则。 6．具体规定不同。 以日本民法和商法的规定为例：日本民法上规定的代理采取显名主义，而日本商法上可以隐名代理；在民法的委托代理中，代理人仅仅就委托事项有代理权，但商法中只要有代理权存在，代理人就可以根据情况扩大其范围；民事债权的消灭时效是10年，而商事债权的消灭时效是5年。民法上禁止流质契约，而商法上为担保商事债权认可流质契约；民间金钱借贷当事人未约定利息的视为无利息，商人间的金钱借贷未约定利息的，贷款人可以请求法定利息。 8.经济基础不同。 民法产生的经济基础是商品经济，有商品经济就应当有法律，就应当有调整商品经济的基本法律-民法。商品经济必须有两个存在条件：一是由于社会分工是每一个社会主体都不能生产出自己所需要的所有商品，从而使商品交换成为必要。二是由于财产分属于不同的人所有，使每个人都能无偿地占有他人的劳动产品，而必须承认对方的财产所有权，并进行等价劳动相交换。与此适应，就产生了所有权制度和合同制度。而
论民法与商法的关系 【摘要】:民法与商法的关系在学术界一直有着不同的看法，总体来说主要是民商合一和民商分立的问题。本文主要从民法、商法的概念及来源，还有它们之间的联系与差别引出私法体系的立法模式，来论证民法与商法的关系。进而也初步探讨了我国目前私法体系的立法现状以及展望我国应构建既具有我国特色又能适应我国市场经济发展的立法模式。 【关键词】:民法商法关系民商合一民商分立 一、概念 由我国《民法通则》第二条规定可以把民法的概念定义为:民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关系和人身关系的法律关系总和。民法是从商品经济中派生出来，在商品交换频繁的古罗马时期，为维护交易秩序、保障商品流通而产生商品交换的习惯，习惯又衍生为法，进而产生民法。[1]对于商法概念的界定学界给出了统一的观点:商法是调整商事关系的法律规范的总称，即以商事方法为主要调整手段，旨在调整商事主体的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的总称。[2]主要包括公司法、保险法、合伙企业法、海商法、票据法等。[3]公元11世纪，商人为保护自己利益成立了商人基尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。这种商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。 二、联系 商法和民法共同调整商品经济关系，都属于私法的范畴，两者有着密切的联系。[4]在理论和司法实践中，商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，而属于商法的一些原则、制度和规范也不断地被民法所吸收。另外从民法的概念和调整对象可知，民法因商品经济的发展应运而生，所调整的财产关系主要是财产归属和
流转关系，人身关系是指个人非财产关系。毋庸置疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法主要是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，它所保护的也是个人利益。 三、差别 虽然它们联系密切，但在司法实践和具体的制度要运用上也各有特色，即差别。民法与商法的差别导致两个结果，一是商法只是民法中的特别法，二是民法又逐渐“商法化”。[5] 第一，调整对象存在差别。[6]民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，在调整对象上具有复合性;商法调整的是商主体在商品市场交易过程中所发生的商事法律关系，具有单一性。 第二，法律关系不同。民法中的民事关系包括财产关系和人身关系，人身关系具有人身依附性，不可让与，近而不具备营利性。而商事关系发生在商品市场交易中，具有营利性。比如商事关系中，等价有偿原则得以普遍使用，而在民事关系中，像婚姻家庭关系、继承关系等具有身份性的不能适用这一原则第三，适用的主体范围不同，民法是相互间平等的民事主体，而商法则只能是在商事活动中从事商品交易的商事主体。另外有些制度只适用于商事关系而不适用于民事关系。比如我国破产制度只适用于企业，而不适用于公民和个人。 四、学者们的观点 在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。对此学界存在以下几种争论:第一种，商法是民法的特别法。[7]支持者认为:民法有一般民法与特别民法之分。商法作为特别民法，主要调整各种商事关系。我国采用民商合一，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。
论民法和商法的关系 提纲 一、民商分立和民商合一 （一）民商分立概述 1、民商分立的起源和发展 2、民商分立的特点 （二）民商合一概述 1、民商合一的起源和发展 2、民商合一的社会根源 二、民商分立与民商合一评析 （一）对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。 （二）由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。 （三）民商法同属现代私法体系中的重要组成部分。 （四）在构建我国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。 论民法和商法的关系
【摘要】首先,从民商分立和民商合一的含义和缘起入手分析了两者的联系和差异。然后,探究分析了世界各国关于民法和商法的立法体例。最后,在分析民商分立、民商合一理论理由的基础上,认为我国应当采取民商合一的立法体例,并对具体做法提出一些建议。 【关键词】民商分立民商合一民法典 一、民商分立和民商合一 （一）民商分立概述 1、民商分立的起源和发展 民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是近代最早的两部商事法令。另一方面，法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯，1509年和1583年的奥雷昂习惯。因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。
从商标法的角度看看民法与商法的关系 关键词： 民法与商法的关系在理论界一直存在不同的看法。但从根本上说，民法与商法的关系即是民商合一或民商分立的问题。在学术上，民商分立是指民法与商法相互独立、自成体系的法律部门；民商合一则是指商法不单独构成一个法律部门，而是作为民法的特别法存在。近年来，民法与商法的关系不论在理论上还是在实践中都是富有争议的一个问题。这一争议不仅影响了我国民商法科学的发展前景，而且也决定了我国民法典制定的理念与思路。 初涉商法，甚至不能分清商标法是否属于商法的范畴。 民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。其联系体现在基本原则、主体制度、物权制度、债权制度等方面。其区别体现在立法价值取向、调整对象、主体范围、法律责任制度、性质与特征等方面，具体规定也多有不同。商法具有营利性、契约自由、崇尚简易迅速、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、责任的加重、技术性、二元性、稳定性等特性。和民法比较，商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向。 我们知道，知识产权法调整的是平等主体之间因知识表达形式而产生的以特定财产关系和人身关系为内容的法律规范的统称。民法则调整平等民事主体之间因为财产关系和人身关系而产生的特定社会关系的法律规范的统称。知识产权法调整的社会关系真包含于民法调整的社会关系，其外延小于民法的调整范围。知识产权法与民法的关系表现为： 1、整体与部分的关系。在哲学上，整体与部分是标志客观事物的可分性与统一性的一对哲学范畴。整体是构成事物的诸要素的有机统一，部分是整体中的某个或某些要素。整体是部分的有机统一、集合。集合中的各个部分以一定的结构形式相互联系、相互作用，从而使事物的整体具有某种新的属性和规律。知识产权法作为子法律部门，和物权法、债法、侵权法、亲属法等一同集合成民法。同时，知识产权法作为子法律部门，其中的一些法律规范受到民法的影响。有时候，在知识产权法自身出现法律漏洞时，或许可以参照民法的规范和原理。例如，对于侵犯知识产权是否以主观过错为构成要件的问题，由于知识产权法没有明确规定。但通过类比，知识产权因其独占性类似于物权，侵权某些物权是不需要主观过错的，物权人可以要求无过错方返还财产、停止侵害，但可能没有损害赔偿。这些物权法中的基本原理运用到知识产权侵权中，问题或许变得简单。可见，知识产权法与侵权法、债法、物权法等一起有机构成民法的一部分。故知识产权法和民法乃整体与部分的关系。 2、普通与特殊的关系。在分析普通与特殊时，要引入“单一”的概念。单一是指空间和时间上确定、有限的事物，是事物特有的质与量的规定性。普遍则反映事物之间的依赖性和统一性，是某类事物中的共同属性。特殊是若干单一现象中的普遍，兼有单一和普遍的双重属性，是单一和普遍相互联系和转化的中介环节。如果说单个的知识产权法律规范，如商标法、著作权法、专利法，属于单一的范畴的话，那么这些单一的法律规范因为共同的属性有
民法、商法和经济法的关系 一、三者产生的历史背景 首先来分析一下它们产生的历史背景，这样也许更有利于我们了解它们的调整对象、调整目的等，从而让我们更好地来比较三者关系。 1.商法 10世纪,欧洲的一些庄园主手上已经聚集了一定的资本,而趋利性是资本的天性,这就促使了社会的分工和工厂手工业的发展。商业的繁荣造就了商人阶级,此乃商法诞生的两个前提条件。2.民法 民法起源于罗马法中的市民法。是商品经济发展的产物。 3.经济法 随着垄断、社会不平等和外部性等内生于自由竞争市场却又是市场自身无法解决的问题的产生,人们认识到市场也会失灵。民商法关注的是个体的效益,由于其基本内核的自我约束,无法进行太大的突破。国家开始转变自己守夜人的角色,对经济格局作出统筹安排,对国民经济运行调控,对经济机制的有害因素进行排除。经济法随之应运而生。 二、民法和商法的关系 对于民法和商法关系无疑是法学界的一个热点，也涉及到民商合一和民商分立两种立法模式间的争议。我个人倾向与民商分立，因为我认为民法和商法是两个独立的法律部门，具体原因见下面的分析。 （一）、二者的区别 第一、就调整对象而言，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平衡，公平是其首要原则。而商法调整的是营利性主体在商业交易过程中所发生的商业流通经济关系，其所关注的是商事主体价值增值追求，营利是其首要特征。 第二、就性质而言，民法纯属私法，而商法除具有私法属性外，还具有公法的属性。 第三、就特点而言，民法一般属国内法，而商法除国内法外，还具有国际性特点。 第四、从法律责任制度上来讲，商法比民法要实行更严格的法律责任制度。 第五、就法律适用和效力而言，商法是特别法，在适用顺序和效力上都优先于民法。 （二）、二者的联系 1、从传统的法律划分上两者均属私法； 2、就调整对象来说，两者在总体上都是平等主体之间 的经济关系和财产关系； 3、就法律原则来说，有些原则对两者均可适用； 4、在诉讼制度上，商事诉讼和民事诉讼基本上属于同一诉讼制度。 个人认为要是把商法放入民法中不仅会造成民法的体系过大、混乱，使民法的一些特性减弱，如私法性、强调公平等。此外基于商法特殊的调整对象和调整方法，因而把商法独立出来更好，这样才能更有效、更清晰的使法律得到实施。我想强调的是，把商法作为一个特殊法独立出来的，并不是说民法和商法之间是完全独立的，我们并不否认它们之间的联系、他们的一般法与特别法的关系。
论民法与商法的区别 民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，民、商法中的主体平等处于不同层次，其意志自由表现为不同形态，其概念范畴、体系结构存在区别。民法对应私法关系存在的一面，它远离公法，以任意性规范为主，具有民族性;商法对应私法关系发展的一面，它内化公法，以强制性规范为基本内容，具有世界性。民法的首要价值是公平，商法的首要价值是效率，民、商法的原则体系不同。民法不依赖制定法，但适应法典化形式;商法严重依赖制定法，但不宜法典化。 对于民法与商法之间的关系问题，学界主流观点是民商合一。但是，立法中的民商根本无法合一，清末引进西式立法之时未做到，民国制定民法典之时未做到，今天制定民法典也不可能做到。本文从分析民法与商法的具体区别出发，探讨民法与商法之间的关系及差异，划清民法与商法之间的界限。 一、调整对象的区别 民法与商法之间区别的源头在于所调整的对象不同，民法与商法调整不同领域的私人之间的社会关系，由此决定了两种法律的价值、原则、制度、规则之间存在区别。
1.不同领域的私人之间关系。民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，两种社会关系的性质、结构和特征各异。民法是市民社会关系中的基本规则，市民社会关系领域相对于政治社会和私人生活关系领域，属于人们的日常生活关系领域，市民社会关系中主体之间地位平等，奉行意思自治原则。民法中以人身关系统领财产关系，其中人的主体地位突出。民法中的财产总是为了满足人的生活需要而存在，财产关系最终会被认为是人与人之间关系。由此可见，民法是对于私人日常生活关系作出规定的一般法，并为市场关系提供私权保护、主体地位平等、契约自由、自己责任等基本法律条件。 商法规范市场领域的商事关系，是商业主体从事以营利为目的的营业活动所产生的社会关系。商事关系是资本运作关系，以交换为纽带，以实现利润为目的，注重节约成本、提高效率，通过不断更新组织技术与运行技术以获取更多的利润。商法是市场关系的技术性法律规则，商法以促进财富增长为宗旨，规范营运中的财产关系;商法对于市场经济的社会条件作出技术性规定，商事制度规则本身直接创建了市场关系，如票据法规则本身创造并构建了票据关系。所以，商法中以财产关系统领人身关系，其中财产关系的主导地位突出，自然人个人在商事关系中已经被要素化。商法中的主体是财产关系发展演变的产物，是从资本运作关系中诞生的，是资本的人格化。个人在商法中以所处的财产关系的性质来标示主体身份，如享有股权的股东;享有债权的债权人。
一、商事法律关系 商法的调整对象 （一）、商法的调整对象 1、关于商法调整对象的学说 （1）以商行为为商法调整对象。 （2）以德国商法典为代表，以商主体观念为基础的“商人法主义”，即根据商主体的资格确定商事关系的范围。 （3）商法调整对象是商事法律关系。 （二）商法的调整对象——商事法律关系 商事法律关系即指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。特点： 首先，商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；其次，商事关系是商事主体基于营利动机而建立的；第三，商事关系是独立的社会关系 与民事法律关系的区别： （1）民事法律关系是平等主体的自然人之间、法人之间、非法人组织之间及其相互之间基于法律行为而形成权利义务关系；商事法律关系则仅仅是因商主体及其他主体所从事的商行为而发生的权利义务关系。 （2）民事法律关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系；商事法律关系则只涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。 （3）民事法律关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产支配关系；而商事交易中的财产关系则不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产支配关系，更多的是财产的经营管理关系。 （4）民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利；商事法律关系不仅仅强调这种私法上的权利，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系。 内容：1、商事法律关系的主体 商事法律关系既包括商主体之间直接发生的法律关系，又包括商主体与非商主体之间直接发生的法律关系，还包括商主体之间，商主体与非商主体之间，以及非商主体之间基于商行为而发生的法律关系，商事法律关系主体的范畴也要大于商主体的范围； 其次，商法调整的是商主体的商行为，不调整商主体的商行为以外的不具有营利目的的其他行为； 最后，商法所调整的商主体主要是各种企业组织 2、商事法律关系的客体 商事法律关系的客体既包括物、行为、智力成果、特定的人格权等民事法律关系的客体，也包括物以外的其他财产亦可以成为商事法律关系的客体。 3、商事法律关系的内容 商事法律关系的内容包括商事权利与商事义务
民法、商法、经济法的相互关系，是近年来倍受法学界关注的一个问题。民商合一亦或民商分立的相左意见频仍，而关于民商法和经济法的共性和个性的争论，更是众说纷纭，莫衷一是。民法、商法和经济法作为规制市场交易和经济运行的互补互动的重要法律部门，是社会主义市场良性发展的重要制度保障。三个法律部门以市场的完善和协调发展为共同的立足点，相互之间存在许多共性和差异，充分认识其相同点和不同之处，对于健全我国经济法律制度，推动市场经济的稳定和高效运行具有重要意义。对三者之间关系的考察存在多个视角，而选取本质属性和价值取向为切入点，能够充分揭示问题的实质。此外，经济分析方法的运用，则是进一步深化该认识的有效途径。（一）商法与民法的关系商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。民法是商品经济的产物。在古罗马时期，商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通。于是，商品交换的习惯产生，进而，习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求，即人格之独立性-能以自己独立意志从事交易，所有权之确定性和订立契约的自由。商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪，商人为保护自己利益，成立了商人基尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当时，商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。正是在这种环境下，商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比，它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。因此，大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法，两者均以个人利益为保护重心，在诸多方面有重合、交叉之处。在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。②关于民法与商法关系有以下几种论述：一、商法是民法的特别法；二、反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究；三、“民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系”③现分述之。第一，商法是民法的特别法。此观点认为“民法有普通民法与特别民法之分……在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属普通法。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。”④总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、普遍性和灵活性而见长。此一观点指出，“现行民法通则为民商合一之立法。经济合同法、涉外经济合同法及技术合同法，虽属商事合同法性质，但仍属民法通则之特别法。海商法、公司法、票据法、保险法等，均属民事特别法。”⑤“民商合一所反映的正好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法化。”⑥第二，反对把商法说成是民法的特别法。持此论者最有说服力的论据是认为“商法是民法特别法”的模式是一种过时的、陈
论民法的商法化与商法的民法化
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论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路２0０5-１1-25 15:10:29 《法学论坛》2005年第4期赵万一阅读８12次 [摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。 [关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法化 民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。 一、传统民商分离的历史功绩及其局限性 (一)民商分离的涵义及其历史沿革 民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据”。[1] 如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:“无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。”[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统———参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,“作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的。”[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗
商法与民法的关系 商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。 民法是商品经济的产物。在古罗马时期，商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通。于是，商品交换的习惯产生，进而，习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求，即人格之独立性-能以自己独立意志从事交易，所有权之确定性和订立契约的自由。 商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪，商人为保护自己利益，成立了商人基尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当时，商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。正是在这种环境下，商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比，它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。因此，大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法，两者均以个人利益为保护重心，在诸多方面有重合、交叉之处。 在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。② 关于民法与商法关系有以下几种论述： 一、商法是民法的特别法； 二、反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究； 三、“民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系” 现分述之。 第一，商法是民法的特别法。 持此观点认为民法有普通民法与特别民法之分。在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属特别法。商法作为特别私法，主要调整各种商事关系。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。”总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后
浅谈民法和商法的关系 金融1001 汪宝2010110558 民法是规定并调整平等主体的公民间、发人间及其它非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，它是市场经济的基本法，发挥着调整商品关系的作用，除民法以外，在经济领域我们涉及的法律还包括商法，商法也在一定范围内起到调整经济的作用，不过，民法与商法在很多方面存在区别与联系。 所谓商法，又称商事法。形式上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、海商等单行法；实质上的商法。指在一切有关商事关系的法律规范。关于民法和商法的关系历来存在着民商合一和民商分离的观点。因此这里我们不得不追溯历史，19世纪以前民商分离的体制已经形成，即在民法典之外制定了商法典。但19世纪以后由于承受着商品经济的发展，以及商人特殊利益的逐渐消失，需要用统一的法律规则来调整商品经济之间的规范重复、矛盾等现象。从而使许多国家和地区开始推行民商法的统一，同时由于民商合一不仅适应了社会商品经济发展的需要，而且反映了社会化大生产的要求，因而形成了当代法律发展的一中长跑趋势。 通过对民法基本知识的一些学习与了解，我认识到，民法和商法在诸多方面存在联系：一方面，民法与商法同属私法，两者在调整商品经济关系中存在互补关系，我国民法作为调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现。而调整商品经济关系的商事法规不过原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动的具
体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法单行法规之间的关系，因为只有民法的指导，商事法规才有所依归。这也反映了民法与商法作为普通法与特别法的关系。另一方面，民法与商法在追求利益、价值目标上具有同一性。具体而言，民法和商法在人们追求利益的规范上都侧重保护个体的合法利益，强调了平等主体间的权利与义务关系等。 但是，我们也应该看到两者之间有很大的区别。首先，商法究其本质是为追求效益而放弃公平的法律。而民法体现了意思自治，是自由与真实的表现；其次，商事关系它所调整的是一种财产关系，一种经营性财产关系，而这种商事经营关系的核心特征归结于它的营利性，商事关系不包括人身关系；再次，法律规范的表现形式不同，民法条款大多数是伦理性条款，而商法条款大多为技术条款；同时，商法的国际性更强，在国际上存在公认的准则，而民法的国内性更高，即民事法更多的是适用于本国居民；最后，商法作为经济领域的法律，其稳定性显得更弱，会随着经济环境形势的变化而发生改变。 综上所述，民法与商法之间既存在差异也存在联系。在我国法律体系中，由于改革开放的深入进行和社会主义市场经济的发展，有关公司、证券、海商、保险、票据、破产等方面的立法相应得到了重视和加强。这些法律和法的部分。我们认为将民法与商法进行合一适用显得更好，于此同时，我也了解到特别是在民事立法上应采取民商合一的体制。
论民法的商法化与商法的民法化（上） ——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路 赵万一 [摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。 [关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法化 民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。 一、传统民商分离的历史功绩及其局限性 (一)民商分离的涵义及其历史沿革 民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据"。[1] 如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:"无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。"[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统---参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,"作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上---虽不是全部---是由商人自身完成的。"[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念,它构成了近代商法的基础。中世纪末,特别是16世纪以后,随着商品经济的进一步发展,欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落,中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃,统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大,商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代,从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大
论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路2005-11-25 15:10:29《法学论坛》2005年第4期万一阅读812次 [摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。 [关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法化 民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位。 一、传统民商分离的历史功绩及其局限性 (一)民商分离的涵义及其历史沿革
民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据”。[1] 如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:“无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。”[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统———参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,“作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的。”[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交
浅析民法和商法的异同 商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。一般大陆法系国家通说将商法作为民法的特别法，二者之间关系密切甚至相互交融，但它们之间的区别也是不可忽视甚至至关重要的。 商法与民法共同调整商品经济关系，因此，二者之间有着十分密切的联系。比如，商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断地被民法所吸收。但是，商品经济关系在发展程度和水平上是有很大的差异的，特别是当我们面对跨国公司和交易所这些高度发达的商品经济现象时，我们就不能用调整简单的商品经济的民法来对其进行调整，而必须用商法来调整，因为商法它反映的就是高度发达的商品经济的规律和要求。 历史上民法一直从调整平等主体间的财产和人身关系出发，而商法商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。民法是普通私法, 或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法, 而商法属于民法的特别法。因此, 民法与商法的关系, 是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法, 但在对商事关系进行调整时, 商法优先于民法而适用, 即凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定, 至于商法典没有规定的事项,则适用普通民法的规定。民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度; 而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则, 并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、
票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看, 人身非财产关系是民法典的重要内容, 但商法基本上不予涉及。 民法规范最早来源于罗马私法, 在近代资本主义商品经济条件下, 凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系, 均由民法规范调整。因此, 民法规范是平等地保护一切民事主体, 而不是保护某一特殊阶层的利益的法律。这一特点是近代民法与近代商法的重要区别, 因为商法尽管与民法同属私法范畴, 但它主要表现为商人阶层的法律, 这就使得商法规范与民法规范具有一些重大的差别。在传统上, 直接源于罗马法的许多制度一向被认为属于民法规范, 如物权、法律行为、债和合同、继承、婚姻等; 而随着商事关系的发展而在商人团体之间发展起来的一些制度, 如无限责任、有限责任、票据背书等, 则构成新兴的商法规范的内容。中世纪商法出现以后, 由于它形成了专门的概念和体系, 它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样, 商法作为一种专门的法律体系发展起来。从这一时期商法的特点来看, 它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要, 在商人的商业交往中产生的各种习惯规则, 如汇票规则、海上保险契约、商业契约等, 其中以海商方面的规则更为突出, 此外, 商人还自已组织法庭来处理商事纠纷案件。因此, 商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。从中世纪商法的形成来看, 可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系, 因此它不是从普通私法中分离出来的。中世纪商法一经产生, 它就自治自立, 与普通私法平行发展。换种通俗的说法，商法从源起时便不是从民法的根基上发芽，它从来不是民法的一部分，
民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。其联系体现在基本原则、主体制度、物权制度、债权制度等方面。其区别体现在立法价值取向、调整对象、主体范围、法律责任制度、性质与特征等方面，具体规定也多有不同。商法具有营利性、契约自由、崇尚简易迅速、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、责任的加重、技术性、二元性、稳定性等特性。和民法比较，商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向。关于民商法立法，大陆法系存在“民商分立”与“民商合一”两种模式。基于对商法的特性的分析和对国外代表性的民商合一法典的考察，以及部门法划分的标准和原则，民商分立更符合法理，也更适合我国国情。 【关键词】民法、商法、关系、立法模式 一、民法与商法的关系 民法起源于罗马法中的市民法。就实质含义而言，民法是指一切涉及私人利益的法，包括民事基本法、民事单行法、以及散见于其他立法中的民事规范；就形式含义而言，民法是指命名为民法典的特定制定法。商法是西欧中世纪的商人在处理商人之间的法律事务中逐渐发展出来的独特的法律制度。是指调整商品交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商品法律关系的法律规范的总称。［1］广义的商法包括规定商主体与商行为等基本制度的商法典以及公司法、票据法、保险法、海商法、信托法等与商事交易活动密切相关的各种法律。狭义的商法则仅指商法典及其附属法规。在国内外法学界、通常认为商法是民法的特别法。二者之间既有联系又有区别。
（一）民法与商法的联系 1．民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。民法是私法领域的一般法或“基本法”，商法是就私法领域的商事法律关系作出具体规定的特别法。民法与商法共同调整私法行为，民法为商事法律行为的调整提供一般规则。日本学者指出：有关企业运作之事，商事特别法无规定的适用商法典，商法典无规定时适用商习惯法，无商习惯法时以民法的一般规则补充。［2］商法调整传统民法没有涉及的具有特殊性的商行为，对民法的一般规定予以特殊化，并创造出传统民法没有的特殊制度，例如商业帐簿、共同海损、保险等制度。“基于企业运作秩序的需要构建严密的、自足的法律体系”。［3］ 2．民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主体制度是对民事主体制度的具体化和特殊化。例如关于商人、公司、支配人的制度是是对民法中的人、法人、代理人制度从企业角度进行的修正。公司制度是法人制度的典型形式，合伙企业制度是民法中合伙制度的高级形态。 3．民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定，其适用以民法物权制度为前提。［4］ 例如，对公司财产权的确认、行使、股票的发行与股权的行使、破产财产的清算等都可适用民法物权制度的一般规定。 4．民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的债权制度是市场交易活动中的特殊规定与补充规定，其适用以民法债权制度为