英美刑法共犯制度研究
王志远
关键词:区分制/教唆/共谋/狭义共犯
内容提要:从制度外观和制度内涵上看，英美刑法中的共犯制度可以被视为区分制共犯制度模式的一种具体表现形式。不同于大陆法系区分制共犯制度立法，英美刑法对于未导致实质犯罪的参与犯按照未完成罪来处理，对导致了实质犯罪的参与犯则按照狭义的共犯制度来处理。在“如何设定参与犯的处罚条件和处罚原则”这一视角下，被归属于未完成罪的教唆罪、共谋罪和狭义的共犯制度构成了英美共犯制度的整体架构。
一、英美共犯制度的宏观解读
在现代刑法观念当中，对于应受刑罚处罚的犯罪样态有典型与非典型之分。一般而言，单独犯罪被理解为典型形态，设定惩罚犯罪之直接标准的刑法分则就是以单独犯罪为标准加以规定的。相对于单独犯罪，多人参与的共同犯罪就是一种非典型的犯罪形态，理论上称之为犯罪的“方法形态”。①共同犯罪情况下，加功于犯罪事实的犯罪样态有“实行犯”与“参与犯”之别。在自然意义上，“参与犯”犯罪样态可以具体划分为犯罪的分担、犯罪的并行、教唆、帮助、利用、参与共谋、组织、策划、指挥等不同的类型。这些参与犯样态绝大多数情况下并不符合刑法分则具体个罪犯罪构成要件当中的实行行为
类型，犯罪的分担情况下则可能出现不能适用刑法分则的归责原则进行处理的情况，②因此需要设计共犯制度来解决参与犯的处罚根据和处罚原则问题。在此意义上我们可以说：为“参与犯”设定处罚条件和处罚原则是所有国家共犯制度的目的所在。由于对“参与犯”样态的理解不同，出现了明显不同的解决方式，进而导致了不同的共犯制度模式。大陆法系刑法学者一般认为，世界范围内明显存在着的共犯制度模式有两种相互对立的基本区分，即正犯与共犯区分体制和单一正犯体制。英美法系的共犯制度属于其中的何种共犯制度模式，抑或是上述两种共犯制度模式理解之外的特殊制度建构，这是正确理解英美共犯制度的一个前提。我们首先需要在一种对照的语境下明确其各自的制度内涵，以便为理解英美共犯制度模式提供参照。
从制度外观上来看，区分制模式之下的共犯制度在总则中设专章规定专门适用于“参与犯”样态的处罚条件，甚至是专门的处罚原则；而与之相对应的单一制模式之下，直接将“参与犯”样态包容于刑法分则的类型化行为当中，以获得与犯罪的直接实行者相同的定罪依据，总则中仅针对“参与犯”样态设定特殊的处罚原则。从制度内涵上看，区分制与单一制共犯制度模式的区别根
源于对“参与犯”样态与刑法分则规定的类型化实行行为样态（理论上将其称为实行犯或正犯）之间关系的不同理解。一般而言，在区分制的共犯制度模式之下，“参与犯”样态（理论上将其称为广义的共犯）与正犯被划分为两个鲜明对照的犯罪类型，二者不仅异其行为态样，更异其责任根据。在这一理解之下，正犯的成罪条件及其处罚原则已在刑法分则中明确规定，而共犯则必须在立法上单独规定其成罪条件和处罚原则。对于上述问题，单一制共犯制度模式的理解恰好相反，认为所有对于犯罪事实的加功，其不法内涵，均
具有同等范围之价值，[1]因而正犯与共犯的行为样态和责任根据无需区分。如1902年挪威刑法典没有对共犯设立专章，根据起草该法典的库林斯查理亚大学的格茨教授的看法，单独犯与共犯在性质上并没有什么区别，因而没有必要专章规定，仅仅在第一篇总则第五章第58条“刑的减轻以及加重”
中作出规定就可以了。[2]
在主要的英美法系国家和地区，尤其是英国和美国，对于未导致实质犯罪的参与犯按照未完成罪(inchoate offence)来处理，导致了实质犯罪(substantive offence)的参与犯则可以直接按照狭义的共犯制度(Accessory)来处理，也就是说在我们的观念当中属于同一刑事责任原则之下参与犯定罪和处罚问题，在英美法系国家是由两种不同的刑事责任原则共同解决的。就此种外在的制度特征而言，尽管英美国家和地区的共犯制度设定与大陆法系共犯制度的具体设定具有明显的区别，但是在“为参与犯设定与具体个罪的实行犯不同的处罚依据”这一点上，其共犯制度明显具有区分制的特点。同时，在制度内涵上，参与犯的实质处罚根据也与正犯完全不同，显示了英美国家将参与犯与正犯区别对待的态度，这是其采取区分制立法模式的理论标志。如在英国共犯立法理念中，就包含着为导致了实质犯罪的参与犯寻找不同于主犯之处罚根据的内容。根据英国学者乔纳森·赫林的介绍，英国刑法理论上对于参与犯的处罚根据主要有两种观点：一是派生责任论(derivative liability)，认为从犯者的责任派生于实际实施的主犯。根据这种理论，之所以能够将从犯作为犯罪处罚是因为其部分地引起了犯罪的发生，具体而言，没有从犯的帮助或者鼓励，犯罪有可能就不会发生，至少不会在特定的时间、以特定的方式发生。[3]409二是独立责任理论(Inchoate theory)，认为从犯的处罚根据可以仅仅从其辅助行为自身对社会的有害性中来寻求，脱离与实际犯罪实施的任
何因果关联。[3]409-410此二种理论的根本不同在于对“帮助犯试图提供帮助，但是此种帮助在犯罪事实过程中根本没有起到作用”的情况采取了根本不同的看法。前者认为此种情况不能够论以共犯，而后者认为可以。就目
前而言，派生责任论被认为是对现行法律的最好解释。[3]410,430虽然这
两种观点存在激烈争议，③但是这种争论仅仅反映了刑法对共犯处罚范围的限制与扩张之间的张力，而并不触及当前所坚持的区分制立法理念。毋宁说这种为从犯寻求不同于主犯的实质处罚根据的努力恰好证明了其区分制的
制度理念。而对于未导致实质犯罪的参与犯，其承担刑事责任的实质根据在
于通过逮捕引诱者阻止更为危险的犯罪发生[4]243或者是对团体犯罪
(group criminality)带来的特殊危险的应对[4]287。
综上所述，英美刑法共犯制度可以被归属于上述区分制共犯制度模式。除此之外，需要提醒读者注意，当前我国刑法学界对于英美共犯制度的理解方法对于正确把握英美共犯制度模式及其内涵有不利的影响。具体而言，我们是借助“共同犯罪的成立条件”这样一种提问方式来理解英美的共犯制度的，这明显受到了我国共犯制度观念的色染。我们的理解方式显然会使得我们对英美共犯制度的认识走向片面化，此即：使得我们只关注英美共犯制度中的用于解决导致了实质犯罪的参与犯定罪和量刑问题的狭义共犯制度(Accessory)，而忽视了同样用于解决参与犯定罪和量刑问题但被归属于未完成罪的教唆(incitement/solicitation)和共谋(conspiracy)。因此，有必要将问题还原到“如何设定参与犯的处罚条件和处罚原则”这一出发点之上，对英美国家的共犯制度进行全面考量。
二、英美刑法参与犯处罚根据之一：未完成罪
一般而言，英美刑法出于预防实质犯罪发生的考虑，设定了教唆罪和共谋罪两种以参与犯为处罚对象的未完成罪。这两种犯罪均来源于普通法，其后被逐渐纳入制定法当中。在美国制定法上，到1980年将教唆罪规定为一般性
犯罪的州已经超过30个，[5]当然，也有一些州直接将其作为共犯处理。
[9]376
教唆罪是指通过引诱、教唆、刺激、要求、威胁或者施加压力等种种方法影响他人的犯意，促使他们实施犯罪行为。英国的教唆罪是在希金斯(Higgins)一案中确立的，美国的第一个教唆罪判例是1834年的希勒斯案。关于教唆罪成立，英美现行法律一般认为，教唆罪只要有教唆者的教唆行为即可成立，被教唆者是否同意没有任何影响。值得注意的是，在19世纪的普通法上，对被教唆的犯罪性质有较为严格的限制：被教唆的罪必须是重罪，或者几个特定的轻罪，如妨碍公正审判、妨害治安、危害公共福利等。但在英国现行法当中，除了少数例外，教唆他人犯任何罪都构成教唆罪。这些例外是：(1)教唆他人共谋犯罪；④(2)引诱他人对犯罪实施辅助行为，如帮助、教唆、劝诱、促成；(3)被教唆者由于某种辩护事由实施被教唆行为不构成犯罪的。
[3]439在美国现行法中，一些州法律明确限定被教唆的罪必须是重罪，但
是绝大多数州没有这样的限制，美国《模范刑法典》也是如此，只要教唆他人实施犯罪即可构成教唆罪，包括教唆他人对犯罪加以辅助的情况，这一点与英国法律有所不同。关于教唆罪的处罚，在英国现行法当中，教唆罪的处罚随着被教唆的犯罪类型变化，如果被教唆之罪属于按简易程序审判的轻罪，教唆罪的最高刑罚就是适用于实质犯罪的最高刑期；⑤如果被教唆之罪属于按起诉程序审判的重罪，教唆罪的处罚则委诸法官的自由裁量，除非制定法规定了专门的处罚条款。⑥后一情况下可能出现教唆者的处罚重于实质犯罪实行者的情况。在美国《模范刑法典》(Model Penal, code)⑦当中，采取了等价处罚的一般原则，即除了被教唆之罪是要被执行死刑的犯罪或者是一级重罪之外，对教唆犯按照二级重罪惩罚外，其他的教唆犯罪之刑罚与被教唆之罪的惩罚一样严重。同普通法的传统态度相比，制定法有明显加重教唆罪处罚的倾向。
共谋罪最早见于14世纪初的英国普通法，最初的判例主要是叛逆罪的共谋罪，后来共谋罪的范围逐渐扩大。到18世纪末，共谋的目标范围已经扩大到不一定非得是犯罪，以非法的行为为目的的协议或者协议使用非法的手段实施一种合法行为都可以构成共谋罪。对于这里的“非法的”一语，英美国家的解释非常宽泛，不仅包括了犯罪，而且包括了侵权的、腐化的、不诚实的、
欺诈的、不道德的、严重违反公共礼仪等的行为。[7]这主要是“结伙造就力量”(in union there is strength)、“共同犯罪比个人犯罪更危险”这样一种普通法观念的产物。普通法的这种做法被认为有滥用的潜在危险，招致了严厉的批评，英国法律委员会关于“共谋犯罪必须限制于实施刑事犯罪的协议”的观
点得到了广泛的赞同。[8]根据英国法律委员会的意见，英国《1977年刑事法》(Criminal Law Act 1977)第1条第1款，以及对其进行修改的《1981
年犯罪未遂法》(Criminal Attempts Act 1981)规定，以非刑事犯罪为目标的违法共谋罪被原则上予以取消，但保留了普通法上共谋欺骗、共谋败坏公德的处罚设定。⑧英国上诉法院在1985年的Hollingshead一案中，确立了“不存
在实质犯罪共犯的共谋犯”的规则。[9]376美国《模范刑法典》明确要求共谋的目标犯罪(target offence)必须是刑事犯罪，大多数州法律遵从了其立法政策选择。但是有的州，如加利福尼亚刑法典，仍然保留了传统普通法上的
共谋损害公共健康、共谋败坏公德等罪名。[4]289
关于共谋罪的处罚，起初英美刑法采取的是不考虑目标犯罪的危害性而设定绝对的有期徒刑的原则，并且作为普通法上的轻罪，由法官自行斟酌决定惩处。在英美现行法律当中，某些特殊情况下，共谋罪被作为重罪处理，甚至共谋罪所受的处罚可能超过实质犯罪的处罚。根据英国《1977年刑事法》第
3条第2款的规定，如果实质犯罪或者实质犯罪之一是“谋杀或者适用谋杀罪之刑罚的其他犯罪、可以判处终身监禁的犯罪、应当经公诉程序判处监禁但没有最高刑期的犯罪”的，共谋实施这些罪的最高刑罚是终身监禁。根据英国《1987年刑事审判法》(Criminal Justice Act1987)第12条的规定，对共谋欺骗的最高处罚是10年监禁。而在美国现行法当中，各州之间关于共谋罪的处罚原则规定不统一，有的不管目标犯罪是什么而径直将共谋罪规定为轻罪(misdemeanor)；有的不管目标犯罪是什么而为共谋罪设立了固定的最高刑罚水平；有的州根据目标犯罪的不同类型为共谋罪设定了不同的最高刑。
[10]美国《模范刑法典》对教唆犯的处罚采取了与教唆罪一样的等价处罚一般原则，即除了共谋之目标罪是要被执行死刑的犯罪或者是一级重罪之外，对共谋犯按照二级重罪惩罚外，其他共谋罪之刑罚与被教唆之罪的惩罚一样严重。在当前美国司法当中，通行的做法是：或者采取设定比目标罪轻的刑罚，或者遵循美国《模范刑法典》的政策选择。
从理论上讲，参与犯构成教唆罪或者共谋罪并不受实质犯罪是否被实施的影
响。[3]410，438因此，教唆罪、共谋罪与实质犯罪之间的关系如何处理就成了一个关键的问题。换句话说，一旦被告人实施了教唆或者共谋行为，他／她就构成了教唆罪或共谋罪，但如果被教唆者实施了实质犯罪或者共谋的目标犯罪被实施，则他／她又构成了实质犯罪的共谋犯，甚至是实行犯。这时未完成罪应当被吸收至实质犯罪之下处理，不再独立适用，还是应当数罪并罚？这就是问题所在。对于这一问题，并罚原则(cumulative punishment)占有较大的市场。在当前的英国刑法实践当中，教唆罪、共谋罪与实质犯罪
可以被同时起诉处罚。[9]371，375在当前美国绝大多数司法区域，共谋是一个实质性的罪名，因此不同于教唆罪和未遂罪，不能够被目标犯罪所吸收。理由简单明了：共谋罪处罚的行为是对犯罪的协议(Agreement)，是协议目标实施的开始；而目标犯罪处罚的是贯彻目标犯罪的单独行为。因此一般而言，共谋者可以被同时认定为共谋罪和目标犯罪，并且将两个犯罪的刑罚
连续执行(consecutive)。[4]289-290这样的处理原则被批评可能导致不公正的审判，因此遭到法官和学者们的反对。英国法律委员会认同了这些反对理由，提出的解决方案是：由控诉方向法官说明合并为一罪的理由，如果不能
够说明合并的合理性，就只能对实质犯罪与共谋罪择一起诉。[5]而根据美国《模范刑法典》第1.07条第1款b项的规定，明确禁止对一罪的未完成罪和完成形态同时定罪。也就是说在既有教唆或者共谋又有实质犯罪之时，不应当同时认定处罚，而应当以实质犯罪吸收教唆罪或共谋罪。但是，根据《模范刑法典》的起草者们附带在相关条款之后的评论，这一规定不适用于教唆
和共谋具有多个目标行为，只有部分目标行为得以实现的情况。在这种情况下，一个人可以同时被认定犯有一项实质犯罪和另一项实质犯罪的共谋罪或者教唆罪。⑨
三、参与犯处罚根据之二：狭义共犯制度
（一）英国刑法中的狭义共犯制度
在英国普通法中，参与实施同一犯罪的人被划分为四种类型：(1)一级主犯(a principal infirst degree)，指的是其犯罪行为直接产生犯罪结果的人，也就是直接实施刑法规定的犯罪实行行为的人。通常而言，一级主犯是自己实施犯罪行为的，但是偶尔也会出现假手无罪代理人(innocent agent)实施犯罪的情况。可见，大陆法系刑法中所谓的间接正犯，属于这里的英国普通法一级主犯的范畴。同时，在同一犯罪事实过程中，一个犯罪可能有多个一级主犯存在，这就是大陆法系刑法中被称为共同正犯的情况。(2)二级主犯(a principalin second degree)，指的是犯罪实施时在场对实际犯罪者给予帮助或者支持的人。普通法对二级主犯与犯罪的实际实施者同等地予以处罚。(3)事前从犯(an accessory before the fact)，是指重罪发生时不在现场，但却在犯罪实施之前促使、策划或帮助犯罪实际实施者的人。(4)事后从犯(an accessory after the fact)，即在一级主犯实施犯罪之后，明知而帮助其逃脱司法追究的人。在普通法上，上述分类仅适用于重罪，轻罪案件中所有的参与者均被视为主犯，而且轻罪的事后从犯完全不负责任。
《1861年从犯和教唆犯法》(Accessories and Abettors Act 1861)颁布之后，前三类犯罪参与样态的区分开始失去实际的意义。在此之前的普通法规则对于刑事犯罪的从犯，在其主犯未被定罪之前不应当被定罪。但这一规则被《1861年从犯和教唆犯法》所废止，根据这一法规，所有的从犯，不管是事前从犯
还是事后从犯，都可能被起诉，即使主犯仍未定罪，或不服定罪判决的。[11]另外，这一法律还规定，一个事前从犯或同谋犯可能被作为主犯起诉和定罪，
可以判处的最高刑都是相同的。[11]同时，随着时间的推移，法律对事后从犯的处罚越来越宽大，与事前从犯可能要与主犯受同样的最高刑不同，事后从犯的刑罚一般不会超过二年监禁。⑩也许正是因为上述变化，《1967
年刑事法》(Criminal Law Act 1967)颁布后，逐渐放弃了上述普通法对于犯罪参与人的分类方法，直接将共同犯罪人分为两类：即主犯(Principal)和从犯(Accessory)。所谓主犯，即原普通法上的一级主犯，所谓从犯即原普通法上的二级主犯和事前从犯。普通法上的事后从犯，不再作为从犯的一种类型，根据《1967年刑事法》第4条第1款和第5条第1款的规定，构成独立犯罪。
(11)根据《1861年从犯和教唆犯法》、《1980年治安法院法》(Magistrates' Courts
Act 1980)的相关规定，构成从犯的参与行为被限制为帮助(aid)、教唆(abet)、劝诱(counsel)、促成(procure)类型。对于从犯的处罚原则，《1861年从犯和教唆犯法》采取了与法国、意大利相同的等价处罚原则，(12)且迄今为止一直被坚持。这就是英国现行共犯制度的基本形象。
概括地讲，英国现行共犯制度的特点是：在参与犯处罚条件上，一方面改变了普通法上依据是否在犯罪现场区分从犯与主犯的标准，另一方面将犯罪参与的从犯行为类型限制在上述四种情况下，明显地区分了正犯与共犯承担刑事责任的条件，具有与大陆法系区分制共犯制度模式相同的特点。在理论上，区分主犯与从犯这一点也已经被广泛接受。如英国学者乔纳森·赫林指出的，区分主犯与从犯是首要的工作，因为两者的犯罪客观要素(actus reus)和犯罪
主观要素(mens rea)要求经常是不一样的。[3]410在处罚原则上，一方面改变了普通法上的从属性原则，即使实行犯因某种原因不构成犯罪或者未被定罪，都不影响参与者的定罪处罚；另一方面，对于主犯和从犯来等价处罚原则。
（二）美国刑法中的狭义共犯制度
美国共犯制度基本沿袭了英国普通法的制度模式，但是自20世纪60年代开始，以《模范刑法典》为里程碑，采取了新的法律规定方式。根据《模范刑法典》的立法思路，参与犯承担刑事责任的原理与实行犯(13)明显不同，后者是“为他人的行为负责”(accountabi lity for the acts of ohthers)的一种情况，立法上将其界定为同谋犯(Accomplices)。(14)根据储槐植教授的看法，这表明美国立法理念当中，对于参与犯的处罚根据不同于英国占主导地位的派生责
任理论，而是最彻底的独立责任理论的体现。[6]111根据英美学者的研究，实行犯承担刑事责任的原则属于因果责任，即以被告人的行为与结果之间的因果关系是否存在为其承担刑事责任的根据；而同谋犯承担刑事责任的原则则明显不能够根据因果关系的存在与否为依归，因为许多情况下，即使辅助
行为不起作用，结果仍然会发生。[4]337无论如何，就对实行犯和同谋犯采取不同的刑事责任原则来看，显然与大陆法系国家的区分制共犯制度存在相似之处。根据《模范刑法典》第2.06条之(3)的规定，构成同谋犯的情形包括：(a)以促成或便利犯罪的实行为目的，本人实施下列行为：(1)教唆他人犯该罪；或者（Ⅱ）帮助、同意帮助或者试图帮助他人计划该罪或者实行该罪；或者（Ⅲ）在法律上有义务防止该罪的实行，但没有为此作出适当的努力；或者(b)本人的行为被法律明确规定为共犯。对于普通法上的事后从犯，美国《模范刑法典》也不再按照同谋犯来处罚，而是按照242.3条规定的妨
碍逮捕或者起诉罪另作处理。[4]340但对事后帮助者事前同意给以帮助如
何处理这一问题，立法并不明确。
对于同谋犯的处罚原则，《模范刑法典》第2.06条之(7)规定，尽管实行犯罪的人未被追究或者未被认定为犯罪，或者已受其他犯罪或者不同等级的犯罪的有罪认定，或者对追诉或者有罪认定享有豁免，或者已被认定为无罪，但如果能证明实行犯罪的事实和同谋犯对该罪的实施存在共犯关系时，该同谋犯可以被认定为有罪。(15)关于参与犯的处罚程度，美国《模范刑法典》没有明确规定，但根据储槐植教授的介绍，《1976年联邦刑法》明确采取了等价处罚原则，该法规定：“凡实行犯罪或者帮助、教唆、引诱、促使、要
求他人犯罪的，都按主犯处罚”。[6]118实际上，就一般趋势而言，等价
处罚原则在实践当中也被广泛采用。[4]337但需要注意的是，美国一些司法区域中，开始允许对参与者处以比主犯更重的刑罚，这一做法有利于根据
犯罪人个人的心理因素评价其道义责任。[4]354特别需要注意，根据美国学者的介绍，在当前美国的绝大多数州，所有的犯罪实施者或者在犯罪事实之前或者当中提供帮助者都被叫做主犯(Principal)，并且同等地承担刑事责
任。[4]343如果这种做法中包含了直接将同谋犯的处罚依据委诸个罪的构成要件的思想，那么就可以说美国的共犯制度有从区分制走向单一制的趋势。
收稿日期：2010-06-29
注释：
①区别于犯罪的方法形态，与具有典型意义的既遂犯罪相对应的犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂则被称为犯罪的“阶段形态”或“过程形态”。参见马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第271页。
②如甲乙二人共谋杀害丙丁二人，由甲杀丙，乙杀丁，此时甲乙二人均单独符合了杀人罪的构成要件，但是直接适用分则来处理甲乙二人的刑事责任是不合适的，因为甲乙应该共同地对丙丁的死亡负责任，对比刑法分则归责原则不能给以说明的。
③英国法律委员会(The Law Commission)在其建议的刑法典草案当中，开始偏离派生责任原则而走向独立责任论。参见［英］乔纳森·赫林：《刑法》（第三版）（影印本），法律出版社2003年版，第410页。
④其法律依据是英国《1977年刑事法》(Criminal Law Act 1977)第5条第7款。
⑤其制定法依据是英国《1980年治安法庭法》(Magistrates'Counrts Act 1980)第45条第3款。
⑥根据英国《1861年侵犯人身罪法》(Offences Against the Person Act 1861)
第4条规定，教唆谋杀罪可以判处的最高刑罚是终身监禁。
⑦在过去的40多年里，美国大部分州都在《模范刑法典》的基础上制定了自己的刑事法规。尽管这一法典是由律师和法官组成的私立机构——美国法律协会(American Law Institute)所编写，不具有法律效力，但鉴于其一般原理已被许多州所采纳，我们对美国共犯制度的介绍将较大程度上以此为标准。
⑧过去曾经认为共谋妨害风化的也是普通法上保留的共谋犯罪类型，但是最近看法发生了变化：妨害风化在其本质上被认为是一个犯罪，因此共谋妨害风化也被视为是制定法上的共谋罪了。［英］迈克尔·杰斐逊：《刑法》（影印本），法律出版社2003年版，第445页。
⑨根据《模范刑法典》第5.05条第3款的规定，任何人不得因实施犯罪行为或实施最终导致同一犯罪既遂的行为而被认定为一个以上的不完整罪。
⑩谋杀罪除外，在谋杀罪当中，事后从犯的最高刑是终身监禁。
(11)《1967年刑事法》第4条第1款规定：若一人犯应受逮捕之罪，其他人明知或者相信行为人犯有该罪或者其他应受逮捕之罪，无合法授权或者合法理由，故意阻止对行为人的逮捕或者指控的，构成犯罪；第5条第1款规定，若一人犯应受逮捕之罪，他人明知该罪或者其他应受逮捕之罪已发生且持有对该罪的起诉，认定有重要帮助的信息，而不披露该信息，并因此接受或者同意接受报酬（该报酬不是该犯罪引起的损失或者损害的补偿，也不是对该损失或者损害的合理赔偿），则应当经起诉程序判罪，处不超过2年的监禁。请参阅谢望原等译：《英国刑事制定法精要》，中国人民公安大学出版社2003年版，第5-6页。在后一种情况下，如果犯罪人主动要求报酬，则根据《1968年盗窃罪法》构成更为严重的勒索罪(blackmail)。请参阅谢望原等译：《英国刑事制定法精要》，中国人民公安大学出版社2003年版，第279页。(12)该法第8条规定，任何人帮助、教唆、引诱他人犯罪或者促使他人犯罪，都应当被指控并以主犯的责任加以处罚。
(13)根据《模范刑法典》2.06之(1)的规定，间接正犯被作为正犯的一种情况。
(14)在美国刑法当中，应当为他人的行为负责的情形除同谋犯之外，还包括具备可责性的前提之下引起不知情或无责任的他人的实行行为、替代责任(Vicarious liability)等情况。
(15)根据美国学者的介绍，普通法上要求的“先主后次”的从属性原则目前在一少部分州仍然被适用着。参阅［美］Richard G.Singer、john https://www.doczj.com/doc/3215528700.html, fond：《刑法》（注译本），中国方正出版社2003年版，第343页。
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出处:《甘肃政法学院学报》2010年第5期
对现行陪审制度的分析 与思考 Document serial number【NL89WT-NY98YT-NC8CB-NNUUT-NUT108】
对现行陪审制度的分析与思考作者：程安营发布时间： 2011-03-01 10:00:31 人民陪审员制度是我国的一项基本诉讼制度，是国家审判机关吸收普通公民参与刑事、民事和行政案件审判的一种司法制度。人民陪审员制度是我国司法民主的要求，是我国始终坚持走群众路线的重要体现，也是司法公正的重要保障。人民陪审员制度是司法民主化、人民当家作主的具体体现，是人民群众监督法院审判工作，确保司法公正的基本途径，也是对人民群众进行法制教育、宣传法律的重要形式。不可否认，我国现行的陪审制度，也确实存在着一些问题，现作如下分析。 一、当前人民陪审员制度存在的问题 （一）立法层面的问题 中华人民共和国成立后，就人民陪审制度制定了一系列的法律规定。1951年的《人民法院暂行组织条例》、1954年的《宪法》和《法院组织法》，1975年和1978年的《宪法》都对陪审员制度作了明文规定；1979年通过、1983年修正的《人民法院组织法》和1979年通过、1996年修正的《刑事诉讼法》重申了过去宪法和法律关于人民陪审制度的有关规定；1982年试行、1991年通过的《民事诉讼法》和1989年通过的《行政诉讼法》也都对人民陪审制度作了规定。另外，国务院、最高人民法院和司法部等有关部委以及一些地方人大，专门就贯彻实施人民陪审员制度制定出台了一系列的规范性文件和地方性法规。但现行的法律法规中有关人民陪审员制度的规定仍然存在一些问题： 1、人民陪审员制度在现行宪法中未作规定。作为一国根本大法的宪法，其内容应当是规定国家的基本经济政治制度和公民的基本权利义务等。而作为司法民
遇到保险纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.doczj.com/doc/3215528700.html, 浅谈《证券法》对《刑法》的补充与发展 ? ?通过对《证券法》与《刑法》的比较研究，指出《证券法》对《刑法》的补充和发展。《证券法》对三个证券犯罪增加了 犯罪的客观方面，对二个证券犯罪扩大了犯罪的主体范围，并 提出了三个新的证券犯罪概念。作者在此基础上论述了关于证 券犯罪的立法完善的问题。 「关键词」证券法刑法证券犯罪补充与发展 《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）颁布在前，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）颁布在后。 《刑法》对于证券犯罪的规定的确存在一些不足之处。从内容 上来审视，《证券法》对《刑法》有关证券犯罪部分作了补充 和发展。 一、《证券法》对三个罪增加了犯罪的客观方面 根据《证券法》对“擅自设立金融机构罪”、“擅自发行
股票、公司、企业债券罪”、“内幕交易、泄露内幕信息罪”的表述，说明《证券法》对这三个罪增加了犯罪的客观方面。 与《刑法》第174条第1款规定的“擅自设立金融机构罪”相对应，《证券法》第178条、第179条规定的“非法开设证券交易场所”和“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务的”，构成犯罪的，只能依照《刑法》第174条第1款的规定，认定为“擅自设立金融机构罪”。对此，刑法理论界和实务界均持此说。〔1〕但是，对于“非法开设证券交易场所”和“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务”的行为，在《刑法》中并没有明确规定为犯罪。因此，笔者认为，这是《证券法》增加了“擅自设立金融机构罪”的客观方面。这是因为，上述两种行为实质上都属于“未经国家有关主管部门批准”而“擅自设立金融机构”的行为。同时，《刑法》第174条第1款规定的是“未经中国人民银行批准”，而证券机构设立的批准权已经移交中国证券监督管理委员会。这样，已经中国证券监督管理委员会批准而设立，但是“未经中国人民银行批准”，如仍然适用《刑法》的规定仍构成犯罪，这于法理不符。对于上述问题，全国人民代表大会常务委员会1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》第3条已以吸收了《证券法》第117条的规定，即“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经
陪审制度法律研究论文 陪审制度法律研究论文 融入公共理性的陪审制度 司法是由法官所主导的，彰显社会的公平与正义，但由于法官职业的专业化和法官队伍的精英化，使得诉讼活动与普通大众存在着天然的距离，为了使得司法过程最大限度的体现体现现代文明的民主，社会公众的的理性，许多国家和地区的司法机关都吸纳非专业法官参与到司法活动中来。陪审制度就是国家审判机关吸收非职业法官参与案件审判的一种司法制度。1951年通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》对陪审制度进行了确认，但仅是局限于法院根据案件的性质从有关阀门或者团体邀请的临时代表作为陪审员。1954年的宪法正式规定了人民陪审员制度，此外同时规定，在一审刑事案件和民事案件的审判中都应当实行陪审员制度，简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。1991年通过的民事诉讼法规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。1997年1月1日实施的刑事诉讼法规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。20xx年全国人大常委会通过的《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）以最高立法机关的决定形式对人民陪审员制度进行了全面统一的规定，从而正式的完善了我国的人民陪审员制度。根据上述法律及决定的内容，我国人民陪审制度则类似于大陆法系国家的参审制，人民陪审员作为合议庭成员与法官一同参与案件的审理，认定案件事实决定法律适用。然而人民陪审员制度发展到今天，几乎成了一个若隐若现的制度，关于其存废也是争论也是沸沸扬扬、莫衷一是。 一、商事审判中陪审制度的运行问题 （一）人民陪审员的选任单一化 关于人民陪审员的资格选拔等，《人民法院组织法》第38条规定，有选举权和被选举权的年满23岁的公民，可以选举为人民陪审员。此后20xx年全国人大常委会通过的《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）规定了担任人民陪审员的基本条件以及排除条件，如必须拥护宪法、年满二十三周岁、品行良好、身体健康以及需要大专以上学历等，而受过刑事处罚的、被开除公职的以及人大常委会的组成人员，公安、检察院、法院、国家安全局、司法行政机关的工作人员和执行律师不得担任人民陪审员。虽然法律和全国人大常委会的决定就人民陪审员的资格做出了规定，但这样的规定未免太宽泛太笼统。在基层法院的人民陪审员名单中，通过单位、基层组织推荐或自我申请的方式获得人大常委会任命的多数是来自于基层群众自治组织的人员（如居委会的干部、街道的治安积极分子、村里的调解主任）党政机关、事业单位的在职及退休人员，这些人政治性较强、素质较高，与法院、法官的关系也比较好，他们一般会长期担某一法院的人民陪审员而不会被更换。人民陪审员选任的单一性导致人民陪审员的代表性不广泛，往往都带着公权力的影子，未能充分的体现出人民陪审员民主化、平
英美刑法中的正当防卫
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英美刑法中的正当防卫-法律 英美刑法中的正当防卫 郭自力 摘要：英美刑法中的正当防卫，包括自身防卫、防卫他人、防卫财产和执法防卫等，规定得比较详细和具体，易于操作。但也存在不少问题，例如防卫的紧迫性、必要性、防卫行为和侵害行为的比例关系以及所谓合理相信的问题，都有较大的分歧，尤其是美国模范刑法典的一些规定，虽然有一些创新，但似乎在有些问题上走得太远。关于防卫人的主观条件，模范刑法典认为，只要防卫人相信有不法侵害存在，无论行为人的认识是否合理，都可以进行防卫，甚至一些主观上有过错的人，也可以以正当防卫提出合法辩护，这就显得有些不合常理。笔者的观点是，应将防卫人的主观认识分为合理的认识和不合理的认识，如果是合理的认识，就可以认定为正当防卫：如果是不合理的认识，由于防卫人存在过错，就不应认定为正当防卫。正当防卫，涉及防卫人和侵害人双方，如果能很好地平衡他们之间的利益关系，就可以既维护好刑法的正当性，又保护好当事人的合法权益。 关键词：自身防卫防卫他人防卫财产执法防卫紧迫性必要性防卫限度 本文系国家社科基金项目“犯罪论体系之争的源起与现状研究”（批准号：10BFX034）的阶段性成果。 作者简介：郭白力，北京大学法学院教授、博士生导师，刑法学料召集人。 英国法中，原来没有正当防卫一词，但在中世纪的英国普通法中有“自卫”（self-defence）这个概念。当受害方遇到对方的殴打，退到无路可退时，
刑法学博士论文题目 1. 关于完善我国刑法中立功制度的构想 2. 单位犯罪若干问题研究 3. “入世”后我国商标犯罪的立法完善 4. 互联网金融的法律分析优先出版 5. 《联合国反腐败公约》与我国刑法中贿赂罪之比较研究 6. 论改革和完善收容教养制度 7. 日本与德意志刑法和刑法学--现状与未来之展望 8. 共同犯罪的正犯、帮助犯理论的反思与批评 9. 对精神障碍人刑事责任能力评定问题的再认识 10. 网络安全与平台服务商的刑事责任 11. 环境犯罪因果关系的特殊性 12. 论侵犯着作权罪 13. 论侵犯商业秘密罪 14. 论侵犯知识产权犯罪的立法完善 15. 内幕交易罪研究 16. 浅析高校诈骗案 17. 未成年犯罪人刑事责任承担方式研究 18. 关于职务犯罪的特征及预防 19. 行贿犯罪案件分析与预防对策 20. 论犯罪治理的理念革新 21. 城市未成年流动人口犯罪成因分析及其预防 22. “具身认知”对犯罪心理测试技术的启示
1. 共同过失犯罪应成立共同犯罪 2. 从食品安全法实施中看刑事责任的完善 3. 论应权利人同意之行为--被害人同意理论的重构 4. 反思与重构:犯罪客体新论 5. 罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪 6. 论罪责刑相适应原则 7. 竞技体育暴力行为的刑法解读 8. “诉讼诈骗”定性研究--以我国民事诉讼法为视角 9. 论刑事和解制度在中国的构建--刑事一体化的分析进路 10. 《刑法》与《治安管理处罚法》的协调研究 11. 加强行政法与刑法交叉领域研究的必要性 12. 环境犯罪的刑法现状及其改进 13. 袭警行为刑法规制之比较研究 14. 犯罪化原则与我国的“严打”政策 15. TRIPS与我国知识产权保护的刑事立法完善 16. 我国刑事损害赔偿法律制度的完善 17. 从社会学角度看上海流动青少年犯罪 1. 巨额财产来源不明罪的法理研析 2. 论目的性限缩解释方法在刑事司法中的适用 3. 不同身份者实施的共同犯罪定性之研析 4. 伤害胎儿行为之定性探究 5. 聚众淫乱罪的合宪性分析--以制度性保障理论为视角 6. 废除死刑的理论预期与保留死刑的现实必然--论我国死刑制度的完善 7. 经济犯罪的刑事立法模式研究 8. 诉讼证明的困境与金融诈骗罪之重构
浅谈刑事陪审制度 「摘要」 通过对刑事陪审制度的起源、历史沿革和现状的探讨，分析我国目前刑事陪审制度的积极作用与存在的问题，探索刑事陪审制度的改革方向，以达到对刑事陪审制度的正确定位。 「关键词」刑事陪审、起源、现状、改革 陪审制度是国家审判机关吸收非职业法官参与案件审判的一种司法制度。在我国实行的是人民陪审制度，现行的人民法院组织法和刑事、民事、行政三大诉讼法均有明确规定。刑事陪审制度是人民陪审制度的一个重要组成部分，在长期的司法实践中，对弥补审判力量的不足，在审判工作中贯彻群众路线，接受群众监督，保障司法公正，打击犯罪，维护国家、集体和公民合法权益，促进依法治国等方面发挥了积极的作用。但作为一项在我国的发展历史尚不足百年的司法制度与司法制度相对健全的国家相比，其存在的缺陷也是明显的。 一、外国刑事陪审制度的概况 纵观当今世界各国的陪审制度，刑事陪审制度表现为两种形式：英美法系国家的陪审团制度与大陆法系国家的参审制。陪审团制度是指由非法律专业人员组成的陪审团参加法庭审判活动，在审查证据基础上通过对有争议的事实问题作出法律性裁定来协助法庭审理。在适用陪审团制度的国家，在审理时陪审团单独认定事实，决定被告人是否有罪，但无权解决被告人的量刑问题。参审制，是指由专业法官和陪审员组成合议庭，共同审判，共同作出判决。在参审制情况下，陪审员与专业法官共同解决认定案件事实和适用法律的问题，陪审员与专业法官一样具有平等的表决权。 （一）英国 英国的刑事陪审制度起源于古希腊和古罗马。1166年，英国发布克拉伦登法令，规定凡重大刑事案件，如杀人、抢劫、纵火、窝藏罪犯、伪造货币和文件等，均应通过见证人进行调查。起初，见证人仅就案件事实作证，到后来，巡回法官向他们询问案件中的某些疑难点，逐渐见证人的名称就改为陪审人。13到14世纪，陪事团制度成为刑事诉讼中的一项基本制度，职能扩大到对案件进行侦查，继而接受和审查私人控告。 13世纪，英国发展到实行两种陪审团。参与案件审理的“审案陪审团”称小陪审团；而充当起诉任务的便称“起诉陪审团”，亦称“大陪审团”。1352
当事人家属刑事诉讼的四点注意事项 当事人家属刑事诉讼的四点注意事项一、知道亲人涉及刑事案件怎么办 1、你如何知道亲人涉嫌刑事案件? 我非常希望没有人涉及刑案，人们充实的工作，愉快的生活。但“人非圣贤孰能无过”，涉案原因具有多样性，当一个人不能控制自己的情绪，识别自己行为性质，做出严重危害他人人身财产权益的事情时，他可能涉及刑案了。此时司法机关有权依法对嫌疑人采取临时剥夺其人身自由的强制方法，这就是拘留。 拘留后一般情况下，公安机关立即将被拘留人送看守所羁押，并在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。 当事人家属刑事诉讼有哪些需要注意的地方 2、什么是刑事案件? 刑事案件是指犯罪嫌疑人或者被告人被控涉嫌侵犯了刑法所保护的社会关系，国家为了追究犯罪嫌疑人或者被告人的刑事责任而进行立案侦察、审判并给予刑事制裁(如罚金、有期徒刑、死刑等)的案件。 3、应该帮助他吗? 肯定要帮助。亲属的帮助有利于嫌疑人感到亲情可贵，自愿的改过从善。 4、你能够给他什么帮助?
面对当事人涉及刑案，家属和当事人希望通过关系，看能不能花钱解决问题，一般不愿意委托律师进行辩护。事实证明家属的这种想法和做法行不通。 你除了生活上给予他照顾，精神上安慰外，最合法、最有效的帮助就是为他委托律师进行辩护。这就涉及到当事人亲属与律师的关系。 二、当事人亲属与律师的关系 5、当事人亲属与律师的关系 《刑诉法》第三十二条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师;(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。 正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人”。 “嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关”。 据此，当事人亲属与刑事辩护律师的关系是委托关系。是家属作为委托人，委托律师所的律师完成一定法律事务，并支付报酬给律师所。受托人是律师所和律师。 6、你要委托刑事辩护律师 刑事辩护律师是指以办理刑事案件法律服务为主要业务的律师。在刑事案件中，刑事辩护律师可根据向犯罪嫌疑人了解的有关案件情况和其他有关证据材料，依法专业的为代理人进行辩护，
论英美法系的犯罪构成体系 阅读次数：3142 林燕 摘要英美法系国家的犯罪构成理论有其独特的特点，近年来对我国影响较大。本文拟对英美刑法犯罪构成的内容进行深入分析，通过与大陆法系比较的视角归纳其特点，从历史和现实的角度对其体系的形成原因进行分析，并就其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行探讨，以期对我国的犯罪论体系研究有所裨益。 关键词犯罪构成行为犯意双层次的犯罪构成递进式的犯罪构成 一、引言 犯罪构成的概念可以追溯到13世纪，当时的历史文献中出现过"犯罪的确证"的概念，其意义用于证明客观事实的存在。1796年，法国刑法学家克拉因首先使用犯罪构成的概念，但当时只有诉讼法的意义。直到19世纪，德国刑法学家费尔巴哈才明确把犯罪构成引入刑法，他从罪行法定出发，要求在确认任何行为为犯罪并对之课以任何刑罚时，都必须根据法律规定来确定。从这一原则出发，费尔巴哈把刑法原则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成，指出:犯罪构成乃是违法的行为中所包含各个形位的或事实的诸要件总合。 我国刑法中的犯罪构成又称为犯罪构成要件，是指刑法所规定的决定某一具体行为的危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主客观要件的统一，即犯罪成立意义上的犯罪构成。而英美法系刑法理论中犯罪构成不是一个严格的专业用语。英美法系国家的犯罪构成理论，虽然与我国的犯罪构成理论渊源关系不深，但近年来对我国的犯罪构成理论影响较大。而与大陆刑法较为成熟的研究相比，英美刑法犯罪构成的研究显得有些捉襟见肘。因此，笔者不揣浅陋，对英美刑法犯罪构成的内容﹑特点和形成原因等问题进行分析，并就其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行探讨，以期对我国的犯罪论体系研究有所裨益。 二、英美法系的犯罪构成体系的内容 严格而言，英美刑法并不存在所谓的构成要件概念，但是它有关于犯罪构成即犯罪成立条件的理论概括；英美法系也不存在"构成要件"这一专门术语，但是在英美法系中常用"犯罪要素"这一术语来阐释犯罪成立的构成要件。所谓的犯罪成立要素，则英美刑法上成立某一犯罪必不可少的基本要素，若缺少法定的犯罪要素，则对某一行为就不能以犯罪论处。英美法系犯罪的成立要具备诸多要素。不过，在犯罪成立要素的组合上，学者们有不同的见解，形成了不同的犯罪论体系。如有的学者主张，从技术和理想层面上而言，一个行为当具备了以下七个要素时才能被认为成立犯罪:（1）危害。即犯罪实施所造成的外部后果，包括身体上的和言辞上的。（2）合法性。这一要素包含两层含义:行为所引起的危害是刑法所禁止的；刑法不具有溯及力，即刑法不能是事后法。（3）行为。（4）罪过。（5）因果关系。（6）一致性。指犯罪行为和罪过同时发生，同时存在。（7）刑罚。但是，更多的学者赞成这样
陪审团制度和人民陪审员制度比较观 无论是在东方还是西方，陪审制度都是一种使普通民众参与司法活动的重要方式。它有助于引入更多仅仅在司法领域无法充分具备的要素。首先弥补的是法律有时无法具备的合理性，公义性，社会道德性。然后是专业审判人员所不具备的一些其他专业知识。法律的最合理使用不只是来源于它的严格规X使用，更脱离不了社会的监督和满足公序良俗的要求。鉴于此，陪审制度合理必要。对比东方和西方的陪审制度（以中国的人民审判员制度和美国的审判团制度为比较对象），我们可以得到一些反省和思考。 全国人大常委会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》，已于2005年5月1日实施通过。我国对陪审制度改革的日益重视。结合最新的政策和法律，在三个主要的方面对比中国的人民陪审员制度和美国的陪审团制度。 1．收入和经济： 中国： 《关于完善人民陪审员制度的决定》第十八条规定：“人民陪审员因参加审判活动而支出的交通、就餐等费用，由人民法院给予补助。有工作单位的人民陪审员参加审判活动期间，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。无固定收入的人民陪审员参加审判活动期间，由人民法院参照当地职工上年度平均货币工资水平，按实际工作日给予补助。” 美国： 作为陪审团成员有一定的津贴补助，一般是每小时8-15美元。美国公民一旦被征召为陪审员，即须到法院报到，陪审期间可请公假，但薪酬发给是普遍一致的，而非以原工作薪酬计算，至于多寡则各州自订。未被选中者，就可领取当日薪酬回家，被选中者要到开庭结束才领到薪资。 2．条件和要求
中国： 基本资格认定： （一）拥护中华人民XX国宪法；（二）年满二十三周岁；（三）品行良好、公道正派；（四）身体健康。担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。因犯罪受过刑事处罚的和被开除公职的，不得担任陪审员。” 人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任陪审员。 选拔程序流程： 由其所在单位或者户籍所在地的基层组织向基层人民法院推荐，或者本人提出申请。由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关进行审查，并由基层人民法院院长提出人民陪审员人选，提请同级人民代表大会常务委员会任命产生。 任前要求： 需要经过一定的法律培训，对人民陪审员的培训是不同于对法官的培训的，人民陪审员一经任命，要接受必要的培训，培训的主要内容，主要是法律基础知识、审判工作基本规则、审判职业道德和审判纪律等方面。 美国： 基本资格认定： 须具备美国公民身份，且须年满十八岁，未曾触犯重罪或现时受重罪起诉等条件，无种族及性别之限制。 美国法律规定，公民一旦被选中去当陪审员，如不按时报到，就被视作蔑视法庭，轻则罚款，重则会被“请进”监狱。未满18岁（有的州规定是21岁）、不在本地居住、不通晓英语以及听力有缺陷、有犯罪记录的美国人，没有资格担任陪审员。此外，按照美国的传统，法官、律师、医生、消防队员、教师和各级政府官员，不担任陪审员或者免除陪审义务。 选拔程序流程： 陪审员的挑选是在审理法官的主持下进行的。
刑事立法技术若干问题初探──兼论刑事立法中总则与分则、普通法与 特殊法、列举与归纳关系问题(一) 摘要： 过去，我国刑法学和立法学研究很少涉及刑事立法技术问题，偶尔涉及也仅限于对罪状表述方式的分析。这样造成我国刑事立法技术上的缺陷，刑事立法技术问题亟待加强研究。本文从立法技术的角度对刑法中总则与分则、普通法与特殊法、列举与归纳关系问题加以探讨，总则规定的内容具有共性，它指导着分则内容的正确实施。分则规定的内容具有个性，它是总则内容的具体化。二者相辅相成，缺一不可。总则的优点是能使法典结构简练，但也有不够明确的缺点；分则的优点是能使法典条文明确，但也有不够简练的缺点。为了使法典既简练又明确，刑法典采用总则、分则相结合的立法模式。总则、分则二者的关系遵循共性与个性关系的逻辑原理，使一般与特殊、抽象与具体的关系。在不违背总则的原则下，分则得特别规定优先适用。当然，如果分则没有特别规定的，应当以总则进行定罪处罚。普通法与特殊法的关系是面与点的关系，使包含与被包含的逻辑关系。一般来说，特殊法优于普通法适用，但是，特殊法没有规定的，适用普通法。普通法与特殊法互相配合，就严密了法网，提高了刑法规范的明确性程度。列举法与归纳法这两种立法技术在刑事立法乃至整个立法活动中的应用非常广泛。列举法简单明了，让人一目了然，但是不能穷尽。归纳法从大处着眼，覆盖范围广，但是往往不够明确。为了既严密法
网又明确规范，我们应用这两种立法技术时，应当注意列举要尽量穷尽，归纳要尽量让人明知。以求进一步完善刑事立法技术，从而有利于罪刑法定原则的实现、执法统一以及公民理解和掌握法律。 关键词： 刑事立法技术罪刑法定总则分则普通法特殊法列举归纳 一、刑事立法技术的概念、范围及其意义 （一）概念 刑事立法技术是一个复杂的问题，它是使立法技术科学统一、可行的基础。虽然刑事立法技术看起来只是一个有关法律内容科学表达的形式问题，但从执行和守法的角度看，它其实又是一个内容问题，立法技术的完善与否关系到罪刑事定、法制统一和司法公正的实现。1] 一般来说，立法技术是指关于制定、修改和废止法律的规程和方法的总称。立法技术有狭义、广义之分。狭义的立法技术指关于法律内部结构和外部结构的形式、法律的修改和废止的方法、法律的系统化以及法律条文的修辞、逻辑结构和文字表达的规则等。广义的立法技术出了包括上述狭义立法技术范围之外，还包括：1、关于立法机关组织形式的规则，包括立法机关的产生、组织、职权、任期、会议形式等； 2、关于立法程序的规则，包括提出和讨论法律草案，通过和公布法律的形式等。 鉴于立法机关与组织形式的规则、立法程序的规则等问题是所有立法的共性问题，跟刑法内容不甚紧密，在此，我们仅就狭义的刑事立法
发布时间： 2001-03-29 16:17:02 美国的刑事陪审制度 郭士辉 美国在刑事诉讼中实行大、小陪审团制度。《美 国宪法》第5条修正案规定：“无论何人，除根据大 陪审团的报告和公诉书，不得以死罪或其他重罪案 受审。”美国联邦和半数的州规定对重罪起诉必须经 大陪审团决定。《美国联邦刑事诉讼规则》第6条规 定：“大陪审团由16至23人组成。”大陪审团成员一 般由没有固定职业，但有代表性的退休人员担任。 美国宪法第3条规定：“对一切罪行的审判，除了弹 劾案之外，均应由陪审团作出……”，第6条的修正 案规定：“在所有刑事案件中，被告应有权要求由罪 案发生地之州及区的公正陪审团予以迅速及公开之 审判……”。根据普通法规则，对于判处六个月以下 监禁的轻罪，不需要由陪审团来审判，《美国联邦刑 事诉讼规则》第25条允许被告人在法庭批准和政府 检察官同意的情况下，以书面形式放弃陪审团审判
的权利，而仅仅由法官对案件进行审判。在美国的刑事案件审理程序中，陪审团发挥着重要的作用：首先是选定陪审团。在司法实践中，联邦最高法院通过判例确定，不论是发生在联邦或州的刑事案件，如可能判处六个月以上的监禁，被告人享有由陪审团审理的权利。陪审团中的成员叫陪审员。美国法律规定，未满18岁、不在本地居住、不通晓英语以及听力有缺陷的人、有前科者，没有资格充任陪审员。此外，在美国传统的习惯上，不担任陪审员或者免除陪审职务的还有以下人员：法官、律师、医生、牙科医生、消防队员、教师和各级政府官员。联邦法院和多数的州法院均以选民登记名单和驾驶执照持有者名单作为陪审团的原始或初步名单。选定陪审团是一个繁琐费时的程序，从候选的陪审员名单中挑选出12名预备陪审员，然后要经过所谓“讲明真相”的程序，接受法官或双方律师的询问。为了保证陪审团的公正性，诉讼双方有权申请陪审员回避。对陪审员提出回避，美国分无因回避和有因回避两种。前者指双方律师不必说明理由，直接拒绝某人担任陪审员。对此有次数上的限制，具体因案件性质而异。如联邦诉讼规则第24条规定，如果被控犯死罪，各方有权提出20次无因回避；如果被
当前审理刑事案件应注意的程序问题 当我们讲司法公正时，不能离开程序公正。实体公正是程序公正的目的，程序公正是实体公正的保障。实践证明，我们审结的绝大部分刑事案件，已基本做到事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。但有些案件在程序上依然存在认识上的偏差和实务操作上的失误。为了总结审判经验，纠正偏差和失误，提高司法水平，保障司法公正，有必要对实务中存在的程序问题进行分析。一、对被害人的诉讼权利不应忽视。就公诉案件而言，实践中多见这种情形，被告人的行为构成犯罪的同时侵害了被害人的人身权利和财产权益，检察院起诉时已依法告知被害人有委托代理人参加诉讼的权利，并已向法院提供了被害人的姓名等基本情况及详细住址，但法院并没有传唤被害人参加诉讼。实践中有观点认为，被告人没有提出附带民事诉讼，在这种情况下传唤其参加刑事诉讼意义不大，即使被害人不参加诉讼，并不影响法院对被告人定罪量刑。这种认识实质上是“重打击轻保护”陈旧观念的真实写照。众所周知，刑事审判的基本任务除依法追究被告人的刑事责任外，同时也要依法保护被害人的合法权益。我国《刑事诉讼法》第82条第2项、第151条第1款第4项规定，刑事诉讼的当事人包括被告人和被害人等。人民法院开庭前应当传唤当事人，传票“至迟在开庭三日前送达”。对此，应加深理解和认识。事实上，其一，被害人作为遭受犯罪行为侵害的人，与案件审理结果有直接的利害关系。他不但有获得经济赔偿的欲望，而且更有着使对其实施侵害的犯罪人受到法律的谴责、惩罚的要求。审判程序中，被
告人的刑事责任问题处于判定状态的同时，也使被害人的上述欲望和要求处于待确定状态；其二，被害人基于实现使被告人受到合法报应这一要求，具有积极主动参与诉讼的过程，影响裁判结果的愿望。只有满足被害人的这种愿望，使其作为诉讼当事人，诉讼活动的进行才能对国家、被告人、被害人等方面的权益作出适当、合理的平衡；其三，被害人作为诉讼当事人，拥有许多与被告人相对应的诉讼权利。根据《刑事诉讼法》的规定，这些权利在审判程序中主要有：（1）提起附带民事诉讼的权利（该法第77条第1款）；（2）申请回避的权利（该法第28条）；（3）参加法庭调查的权利（该法第157条、第159条）；（4）参加法庭辩论的权利（该法第160条）；（5）在法定期限内请求检察院对一审判决提出抗诉的权利（该法第182条）等等。可见，我国刑事诉讼法已明确赋予被害人独立的诉讼当事人地位和相应的诉讼权利。因此，在审判实践中任何无视被害人的诉讼地位和诉讼权利的认识和做法都是错误的，应当及时给予纠正。 二、检察院要求撤诉，法院应进行审查并作出是否准许撤诉的裁定。我们在实务操作上存在这样一种情形，公诉案件开庭审理后，在判决宣告前，公诉机关以被告人不存在犯罪事实为由向法院提交了《撤诉决定书》，对此，合议庭对撤诉要求是否同意，既无合议意见，也不做出是否准许其撤诉的裁定，而是将案卷退回检察院即告“结案”。这是一种过时的“老做法”。这种做法与现行司法解释的相关规定大相径庭。之所以如此，主要是对撤诉问题在认识上存在严重偏差。实践中有观点认为，检察院“决定撤诉”，法院就应将案卷退回检察院，不
英美刑法中的正当防卫-法律 英美刑法中的正当防卫 郭自力 摘要：英美刑法中的正当防卫，包括自身防卫、防卫他人、防卫财产和执法防卫等，规定得比较详细和具体，易于操作。但也存在不少问题，例如防卫的紧迫性、必要性、防卫行为和侵害行为的比例关系以及所谓合理相信的问题，都有较大的分歧，尤其是美国模范刑法典的一些规定，虽然有一些创新，但似乎在有些问题上走得太远。关于防卫人的主观条件，模范刑法典认为，只要防卫人相信有不法侵害存在，无论行为人的认识是否合理，都可以进行防卫，甚至一些主观上有过错的人，也可以以正当防卫提出合法辩护，这就显得有些不合常理。笔者的观点是，应将防卫人的主观认识分为合理的认识和不合理的认识，如果是合理的认识，就可以认定为正当防卫：如果是不合理的认识，由于防卫人存在过错，就不应认定为正当防卫。正当防卫，涉及防卫人和侵害人双方，如果能很好地平衡他们之间的利益关系，就可以既维护好刑法的正当性，又保护好当事人的合法权益。 关键词：自身防卫防卫他人防卫财产执法防卫紧迫性必要性防卫限度 本文系国家社科基金项目“犯罪论体系之争的源起与现状研究”（批准号：10BFX034）的阶段性成果。 作者简介：郭白力，北京大学法学院教授、博士生导师，刑法学料召集人。 英国法中，原来没有正当防卫一词，但在中世纪的英国普通法中有“自卫”（self-defence）这个概念。当受害方遇到对方的殴打，退到无路可退时，
就可以使用武力杀死侵害人。德国这个时期的刑法也采取了类似的立场，正当防卫仅仅适用于对身体和生命的武力攻击，而且也是在没有办法逃避的时候才允许防卫。直到1794年的《普鲁士法律大全》，才将正当防卫适用于防卫财产。在早期的普通法判例中，自卫杀人在一个时期内被认为是有罪的，但可以得到某种程度的宽恕，后来逐渐发展到无罪释放。一开始，自卫行为仅仅限于保护自己和家人免受不法侵害，不能用于防卫第三人，后来慢慢扩大到允许防卫第三人。成文法上．1967年的英国刑事法规定，为了制止罪犯、逮捕或者协助逮捕罪犯时，可以使用合理的武力，这才最终形成了今天的正当防卫。但对于什么是合理的武力，法律没有具体规定。英美刑法中的正当防卫主要涉及以下问题。 一、自身防卫（self defense） 当一个人受到攻击，又没有办法寻求援助时，他可以采取合理的防卫措施，使自己免受身体上的伤害。这些防卫措施，主要针对谋杀、非预谋杀人、企图谋杀、企图伤害、殴击，或者加重的企图伤害和殴击，只要防卫人的自卫行为是适度的，即使给对方造成伤害，也不是一种犯罪行为。 至于什么是合理的限度，这个标准不是一成不变的，现在倾向于规则从严，将来有可能放宽自卫的标准，要考虑防卫的起因等情况。 针对侵害人实施自卫行为时，防卫人主观上至少要相信对方的武力是非法武力，即是犯罪行为和侵权行为。对于合法的武力不能实行自卫。行为人要区分致命武力和非致命武力（中等程度的武力）的界线。根据具体情况，如果适用非致命武力是合理的限度，就不能使用致命的武力。所谓致命武力包括两点：第一，使用者的目的是引起另外一个人的死亡或者严重的身体伤害；第二，他知道会产生死亡或者严重身体伤害的实质危险性。假如—个人用枪瞄准另—个人，意图
竭诚为您提供优质文档/双击可除中国的人民陪审制度特点 篇一：论我国的人民陪审制度 命运的掌控权 ——论我国人民陪审员制度 摘要：人民陪审员制度是中国大陆的一项基本司法制度，指的是在法院中非职业法官参与审判（但是不得担任审判长），与职业法官共同组成合议庭来审判案件的司法制度。 人民陪审员不仅具有裁决决定权，还参与合议庭具有量刑决定权，在合议庭审判中充当着非常重要的角色，换而言之也就是人民陪审对案件当事人员有着一定的命运掌控权。设立人民陪审员其目的是为了监督维护司法的公正，但实际审判中这样的制度却渐渐成为了一种形式，并没有体现出其本身的价值，反倒让大多数法官觉得合议庭审判只是浪费司法资源，毫无用处。这样的现象和观点，不得不让我们对人民陪审员制度产生了怀疑，是否应该废除这一制度，让审判权完全的归属于司法界，或是应该完善这一制度，让它发挥实际的价值。本文将针对这一问题，谈谈自己对人民陪审员制度的意义与价值、制度推行的阻碍与原因、存废和完善等浅薄
的见识和观点。 关键词：人民陪审员价值阻碍存废完善 正文：一、人民陪审员的意义与价值 人民陪审员的意义与价值主要体现在以下三方面：（一）陪审制度有利于体现司法民主、公正。人民陪审制度是实现司法民主与公正的重要途径。目前，我国人民陪审制度已发展成为人民司法工作依靠群众的重要形式，人民陪审制度体现了人民参与司法的民主化进程，也调动了人民参与司法的积极性和能动性，对加强我国的民主与法治建设起到了一定的积极作用。人民陪审员参与审判，可以在法律原则下更加广泛地代表人民的意志，行使参政议政、当家作主的权利，还可以更有效地减少司法裁判过程中可能出现的主观片面 和独断专行。人民陪审制度同时有助于发挥人民陪审员对职业法官的优势互补和监督制约作用，保障司法公正的实现。（二）陪审制度有利于实现司法独立。在我国现阶段，人民法院的 各项审判工作受到来自各方面的干扰较多，而由职业法官和人民陪审员共同行使审判权做出的裁判，涉案当事人及亲友容易从心理上认同。同时，人民陪审员的主要身份不是法官，他们并不象法官那样缺乏身份保障和职业保障，不会象法官那样受到来自方方面面的干预，因此可以在审判工作中较好地抵制干扰，有助于人民法院依法独立行使审判权。
浅析美国陪审团制度和中国人民陪审员制度的比较研究 陪审制度是指国家的司法机关在审判案件时选拔不具备法律专业知识的普通公众参与审判的制度,在我国叫做人民陪审员,而在英美等国家则被称为陪审团制度。作为一项有着重要作用的司法制度,陪审团制度在英美法系国家极具特色,它是司法民主化影响最深远和历史最悠久的一种模式。英美法系中的陪审团制度,则是指特定人数的有选举权的公民参与决定是否起诉嫌犯、并对案件作出判决的陪审制度。而我国的人民陪审员制度是指法院中非职业法官参与审判,与职业法官共同组成合议庭来审判案件的司法制度。单从字面上看,这是两种截然不同的制度。 一、两种制度的起源不同 我国近代的陪审制度起源于清朝末年。当时,中国推行改革旧律,奉命施行改革的沈家本主张效仿西方的陪审制度。《大清刑事民事诉讼法》规定了陪审制度,这是我国第一次以法律形式建构了陪审制度,可惜的是该法最终并未能具体实施。到了1930年,中国苏维埃中央执行委员会颁布的《裁判部暂行组织和裁判条例》中有了关于陪审制度的具体规定。至此,人民陪审员制度产生了。随着新中国的成立,人民陪审员制度也得到了进一步的发展,最终于1999年5月,最高人民法院第一次向全国人大常委会提交了《关于提请审议关于完善人民陪审员制度的决定(草案)的建议》。经过反复的讨论与修改,最终于20XX年8月28日在第十届全国人大常委会第十一次会议上获得通过。 美国的陪审团制度来源于英国,诺曼底人威廉一世征服英国后,把法兰克的陪审制度引入了英国,而随着英国的殖民扩张,才把陪审团制度传入了美国。1635年,由弗吉尼亚建立了大陪审团制度。1641年《马萨诸塞自由纲领》中规定了民事案件当事人可以和刑事案件当事人一样选择法官审判或陪审团审判。而在独立战争胜利以后,法官和陪审团的只能逐渐分离,法官主要负责法律问题的适用部分而陪审团则主要负责案件事实部分的裁定。最后美国将陪审团的权利写入了宪法的第七条修正案。进入现代以后,美国也对他的陪审团制度进行着不断地改革。我们不难看出,陪审团制度从英国引进,但在美国得到了更充分的发展和应用这一制度在美国的司法制度中有着举足轻重的地位。 二、陪审人员的选任条件与选任形式不同 根据我国有关规定,公民担任人民陪审员,应该符合的条件是拥护中
广东法院诉讼指引（2013版） 目录 第一部分小额诉讼指引 一小额诉讼的范围 二不适用小额诉讼程序的情形 三小额诉讼程序须知 四小额诉讼答辩须知 五小额诉讼判决须知 第二部分民事诉讼指引 一诉讼风险提示 二诚信诉讼及信用风险提示 三起诉须知 四管辖须知 五举证须知 六保全须知 七诉讼权利和义务须知
八诉讼代理须知 九涉外民事诉讼须知 十妨害民事诉讼的强制措施须知 十一诉讼费缴费须知 十二诉讼费速算公式 十三申请缓、减、免交诉讼费须知 十四诉讼费退费须知 十五特殊程序诉讼须知 （一）申请承认外国法院离婚判决立案须知（二）破产案件立案须知 （三）督促程序案件须知 （四）公示催告案件须知 十六常见民商事案件举证须知 （一）婚姻纠纷案件举证须知 （二）继承纠纷案件举证须知 （三）赡养、抚养、扶养纠纷案件举证须知 （四）劳动合同纠纷案件举证须知 （五）道路交通事故损害赔偿纠纷案件举证须知 （六）买卖合同纠纷案件举证须知 （七）房屋买卖合同纠纷案件举证须知 （八）房屋租赁合同纠纷案件举证须知 （九）房屋产权纠纷案件举证须知 （十）商品房预售合同纠纷案件举证须知
（十一）房屋拆迁安置补偿合同纠纷案件举证须知（十二）合作建房合同纠纷案件举证须知 （十三）土地使用权转让合同纠纷案件举证须知（十四）建筑装修工程承包合同纠纷案件举证须知（十五）加工承揽合同纠纷案件举证须知 （十六）金融机构借款合同纠纷案件举证须知（十七）股权转让合同纠纷案件举证须知 （十八）合伙纠纷案件举证须知 （十九）损害赔偿纠纷案件举证须知 十七上诉须知 十八民事案件申请再审须知 十九民事案件判后答疑须知 二十判后答疑流程图 二十一诉讼期间提示 二十二案件的审理期限和审限的计算 第三部分刑事诉讼指引 一刑事自诉案件须知 二刑事附带民事诉讼须知 三刑事诉讼辩护和代理须知 四刑事案件申诉须知
绪!!论 一!英美刑法的形成和发展 !!英美刑法实际上是英美法系刑法的简称!英美法系是在中世纪以来英国法律基础上发展起来的"美国独立后又基本上仿照英国法#因此#英美法系的刑法主要以英国刑法和美国刑法为代表!此外#以英国刑法为蓝本发展起来的加拿大$澳大利亚$新西兰$印度$斯里兰卡等国的刑法也属于这一范畴!这样#探寻英美刑法的发展足迹#我们要从英国刑法的发展开始! !一"英国刑法的发展 英国刑法的形成与发展是与英国法的创立和发展同步的!在公元!世纪左右#不列颠群岛是罗马的一个省%殖民地&!自"世纪中期起#盎格鲁$撒克逊等部落入侵不列颠#建立了一些盎格鲁$撒克逊人的王国!公元!#世纪形成统一的英吉利王国!盎格鲁$撒克逊人入侵不列颠的同时#也把自己的习惯带到新的地区!此时#盎格鲁$撒克逊习惯法是日耳曼法的组成部分#故而这一时期的英国法律和法兰克等王国的法律在本质$特点和基本内容上大体一致! !#$$年#诺曼人在威廉公爵率领下侵入英国!征服英国后#威廉没收了大部分原盎格鲁$撒克逊贵族的土地#封赠给亲信和教会#使封建制在英国得以确立#并在很大程度上强化了中央集权!由于盎格鲁$撒克逊习惯法十分分散#因人$因地而异#大多数习惯仍是口耳相传#没有一种权威性的陈述可供引用#所谓盎格鲁$撒克逊法典也只是一些不完整$不系统的汇编#所以给统一管理全国带来了很大不便和困难!为了解决这一矛盾#亨利二世时进行司法改革#扩大王室法院和巡回法官的管辖权#削减封建领主的审判权!王室法院派往各地的巡回法官在审判案件中除根据国王敕令外#主要根据该地习惯#因而巡回审判的过程也就是调查了解各地盎格鲁$撒克逊习惯的过程!各地巡回法官回到伦敦#聚集在威斯特敏斯特审理案件时#经过相互磋商#使各地分散的习惯法冶于一炉#成为统一的制度#并施行于全国#从而促成了通行于全国的普通法的形成#并使英国的法律制度具有一些和法国等西欧大陆国家明显不同的特点! 普通法表现在法官的判决中#由判例汇集而成!然而#由于普通法来源于习惯#因而具有保守性和形式主义的特点!普通法院的法官也往往拘泥于成例而不愿轻易改变!这就使得普通法不能很好地适应社会情况变化的需要!随着社会的发展和社会关系的复杂化#新产生的而又不能由普通法加以解决的案件日益增多!在这种情况下#当事人即按自古以来的习惯请求国王进行审判!!%&’年#理查二世命大法官裁判这类案件!大法官裁
人民陪审员制度存在的问题及完善 吴莹人民陪审员制度是指国家审判机关审判案件时吸收非职业法官与职业法官一起审判案件的一种司法制度。人民陪审员制度体现了我国司法的民主，是司法公正的重要保障，是人民群众监督法院审判工作，确保司法公正的基本途径。 一、当前人民陪审员制度在立法中存在的问题 笔者认为现行的人民陪审员制度在立法和司法实践中都还尚存诸多不足。主要表现在： (一)“陪而不审”现象突出，陪审功能难以实现。人民陪审员参加案件审判，有相当一部分只重在参与，把参与的程度停留在“陪”的层面上，没有从实质上去“审”。这种“陪而不审”现象主要体现在两个方面：一是“陪审”是只“陪”不审。在庭审过程中，多数陪审员只是坐在审判台上，庭审完全由审判长进行，他们仅仅是一种陪的角色;二是“合而不议”。在合议案件时，虽然法律赋予了陪审员与职业法官平等的表决权，但由于陪审员介入案件时间较晚，对案情事先不了解，对法律专业知识又不熟悉，使其不敢贸然发言。加之其对职业法官存在依赖心理，在表决时根本没有也不可能提出自己的观点。 (二)履职比例严重失调，监督作用有所弱化。我国现有立法没有对人民陪审员的个案选任作出明确规定，各地法院随机选任机制也没有真正确立，实践中许多法官更倾向于挑选已有陪审经历和经验或与自己关系比较好的陪审员，这显然进一步削弱了陪审员对法官的监督制约作用，而且会造成陪审员之间工作任务的不平衡。这样，即使有陪审资格的人具有广泛的代表性，由于实际参审的只是其中的少数人或少数案件，也会使代表性变得毫无意义。 (三)选任状况比较混乱，日常管理趋于随意。实践中，正由于陪审员的选任状况比较混乱，致使陪审员的管理无从下手。虽然人民陪审员的任务是审判，但它不属于人民法院的组成部分，结果法院只能用不能管;又因为他们不属于司法行政人员，司法行政部门也不管;原单位只管本职，不管兼职，也无法管;权力机关只管选