一般法理书中对于法律的功能都是差不多的，可以分为5个：指引，评价，预测，教育，强制。
这5个功能用最简单的语言表述的话：
1、指引作用：体现在用法律指引自己应该如何行为
2、评价作用：体现在通过法律判断他人的行为是否合法
3、预测作用：体现在掌握法律以后,就可以预测到某种行为会否受到法律制裁,
受怎么样的法律制裁
4、教育作用：是指法律教育所有公民如何守法
5、强制作用则体现在,对个别违法犯罪的人,法律会强制性地制裁他们.
2010年司法考试备考资料：法理学法的作用
1.法的作用的概念。
法的作用是指法对社会产生的影响。法的作用体现在法与社会的交互影响中，直接表现为国家权力的行使，本质上是社会自身力量的表现。
2.法的规范作用。
法的作用分为规范作用和社会作用。规范作用是手段，社会作用是目的。
法的规范作用包括：
（1）对本人行为的指引作用。
法对本人的行为具有引导作用，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：确定的指引（通过设置法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限）和不确定的指引（选择的指引，指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围）。
（2）对他人行为的评价作用。
法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
（3）对一般人行为的教育作用。
通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响，具体表现为示警作用和示范作用。
（4）对当事人行为之间的预测作用。
凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
（5）对违法行为人的强制作用。
法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
3.法的社会作用是指，法的本质、目的表现为社会性的社会作用表现为法具有政治职能（通常说的阶级统治职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。
4.法的作用的局限性。
强调法的作用是有局限性的，表现为：（1）法律的调整对象、调整范围是有限的;（2）法表现为一种稳定性、普遍性、抽象性、概念性;（3）法律受人的因素影响;（4）社会其他因素对法的影响。
例题1：村民于晓玲想到山上砍一棵树，父亲劝阻她说，砍树要经有关部门批准，否则违反《森林法》，于晓玲听从父亲的劝告没有砍树。此案例中反映出法具有哪些功能。
A.指引功能
B.评价功能
C.教育功能
D.强制功能。
答案：A、C
本案例中有三个行为，于晓玲想要砍树的表达行为、其父亲的劝诫行为、于晓玲听从父亲劝诫放弃砍树的行为。表达行为不受法律调整，劝诫行为具有教育作用，于晓玲放弃砍树的行为表现出一种指引和教育作用。
例题2：学者们认为，法不是万能的，其作用是有限的。其理由在于：1.法律重视程序，不讲效率;2.法律调整外在行为，不干预人的思想观念;3.法律强调稳定性，避免灵活性;4.法律反映客观规律，不体现人的意志。下列哪些理由是正确的：
A.1.3.4
B.1.2.4
C.2
D.3
答案：C、D
法律保留原则 法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。 目录 一、什么是法律保留？ （一）法律保留与宪法保留 （二）法律保留与行政保留 （三）法律保留中的“法律”为何？ 1二、为什么要法律保留？总论 1（一）功能结构理论 1（二）法律保留在我国宪法上的依据 三、保留什么？ 1（一）重要性保留总论 11、基本权重要性的标准 12、公共事务重要性的标准 13、消极标准 1总论 11、积极标准 12、消极标准 11、在法律保留的范围之外 12、在法律保留的范围之内 13、行政立法不作为 1总论 11、立法不作为 12、授权明确性 1（一）有关一般保留标准的规定 1（二）有关绝对保留标准的规定 1（三）有关授权明确性的规定
展开 一、什么是法律保留？ （一）法律保留与宪法保留 （二）法律保留与行政保留 （三）法律保留中的“法律”为何？ 1二、为什么要法律保留？总论 1（一）功能结构理论 1（二）法律保留在我国宪法上的依据 三、保留什么？ 1（一）重要性保留总论 11、基本权重要性的标准 12、公共事务重要性的标准 13、消极标准 1总论 11、积极标准 12、消极标准 11、在法律保留的范围之外 12、在法律保留的范围之内 13、行政立法不作为 1总论 11、立法不作为 12、授权明确性 1（一）有关一般保留标准的规定 1（二）有关绝对保留标准的规定 1（三）有关授权明确性的规定 一、什么是法律保留？ 是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。行政行为的做出必须有法律依据，法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。 （一）法律保留与宪法保留
法律与社会规范- 一位怀孕的已婚妇女为确定其孩子的亲子关系而请求法院指令那位被指称为孩子父亲的人（不是她的丈夫）验血。法院依据普通法关于已婚妇女孩子的合法性（legitimacy）[1]的法定推论而拒绝了该妇女的申请。法院认为这一法定推论减少了使孩子受辱成为私生子（illegitimate）的机会。这里的意蕴是：和容许孩子获知自己生物学意义上的父亲相比，使他免受私生子的耻辱是一件更好的事情。[2] 警察警示本地商人说某人因扒窃商店而被拘留，尽管并没有受到起诉。一个学校告知一位求职者说本校一位老师曾经对一名学生性骚扰，不过这位老师并没有被惩罚、开除或者解雇。对于商人和可能会受雇成为教师的人来说，精确信息的传达无疑是有益的，但这也可能使他们蒙受羞辱。这种可能性能否触发启动正当程序的要求呢？[3] 一位拖船主没有为自己的拖船装备作业所用的无线电讯设备，拖船因此就没能收到天气预报，否则的话，它们或许就能躲过一场风暴，而这场风暴给客户的货物造成了损失。拖船主辩称，拖船业中并没有使用无线电讯设备的惯例，所以自己的上述行为并不构成过失。法院认为惯例并不能成为辩解理由。[4] 然而为什么不能呢？商业惯例的效力在很大程度上是低于法院司法意见的吗？ 一对夫妇在民事法庭获得离婚判决。只有在丈夫同意的情
况下，他们所属的宗教群体才承认离婚的效力，而且，如果女方在其离婚未经宗教承认的情况下再婚的话，就会遭到其宗教群体的放逐（ostracize）。丈夫以收回其宗教上的离婚允诺为要挟，使妻子屈从了一个偏袒一方的财产分配方案。此后，女方基于被胁迫签约的理由请求民事法庭宣告该合同无效。[5] 如果法庭同意了她的请求，那么她的胜诉会对其宗教群体的凝聚力造成怎样的影响？ 1对于“布朗诉教育委员会案”（Brown v. Board of Education）[6]给出的常见正当化理由是：即使各州为黑人提供了适当的隔离设施，隔离黑人与白人的政策也是违反宪法的，因为这一政策使黑人蒙受了耻辱。 法院禁止某个地方政府在公共土地上建造圣诞树或者托儿所。这一规定冒犯了很多人，但是并没有伤害他们，另一方面，这却使更多的人感到高兴。从性教育到枪支管制，有无数的事情都冒犯了人们，但是这种冒犯很少成为评价这些方案的决定性因素。宗教里的符号象征（symbolism）又有什么不同呢？ 法院每天都必须对行动的耻辱效应（stigmatizing effect）、行为与社会规范的一致性、符号的意义以及放逐的后果做出评估。艾滋病患者或者私生子或者接受福利救济者的耻辱是一种像戳伤眼睛一样的简单伤害吗？或者，这种耻辱促进了构成公共秩序的社会规范？当商业活动遵从而非背离惯例时，我们应当认定惯例反映的是进步的历程呢，还是逃散羊群的艰苦长征？当政府从事符号行为（symbolic behavior）（如偶像建构）或者限制符号
读《通过法律的社会控制》 发表时间：2020-04-07T13:17:35.143Z 来源：《基层建设》2019年第32期作者：魏朝欣 [导读] 摘要：何为社会？对于该问题的回答为一种泛多元论，不同的人对此的回答受自身的角度、立场、局限性约束而不同。 中国计量大学浙江杭州 310018 摘要：何为社会？对于该问题的回答为一种泛多元论，不同的人对此的回答受自身的角度、立场、局限性约束而不同。法律与社会之间存在着“裂缝”，而法社会学便是以研究制度在社会运行的绩效问题为出发点。 关键词：法社会学；社会控制 一、文明与社会控制 庞德认为组成一个法律体系的那部分法令包含两种成分，一种是命令性成分，一种是传统性成分。命令性成分以我的理解是由立法者颁布的条例清晰的法律文件，传统性成分应为诸如习惯法此类，是人类在漫长的历史中总结而来最为普遍的社会经验。这两种成分都受某种理想支配。该“理想”在一定时期是自然法，自然法认为法律是非人定的，崇尚天赋人权。而当自然法实际适用于社会中时，普遍的自然法实质上还是已有的人定法的适用。 十九世纪后期，自然法崩溃，法社会学兴起。 庞德认为文明是各门社会科学的出发点。各门社会科学必须研究这种对内在的或人类本性所取得的支配力，这种支配力具有普遍性，是直接通过社会控制来保持的，是通过人们对每个人所施加的压力来保持的。社会控制的主要手段是道德、宗教和法律，也是法社会学所研究的对象。 在近代世界，法律成了社会控制的主要手段。这是时代的一个很大发展，曾经宗教组织是社会控制的主要手段，但宗教组织的控制随着时代的发展和思想上的变化，其控制力越来越弱，社会控制完全世俗化了。社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使，它的最后效力依赖于一定机构、团体的强力手段。我认为比起以宗教来控制社会，法律控制社会是一个一大进步，虽然法律的功能和价值会随着社会状况和观念的变化而变化，但是法律的基本原则和精神具有一定的稳定性，不会因人的主观而随意更改，这就能起到很大的限制作用，在一定程度上有利于限制人的私欲，维护社会秩序。 二、什么是法律？ 从纪元前六世纪以来，什么事法律这个问题一直是一个争论的题目。这个问题被困难化是因为人们将立法、行政、司法三者混淆。这三种意义可以用社会控制的观念加以统一。判例意义上的法律包括各种法令、技术和理想。当时理想成分包括日常对社会秩序的观念和看法决定判案时候的选择。庞德批判将立法、行政、司法三领域搅成一团的情况，认为其没搞清法律的构成要素。他认为法令成分是由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令组成的。 庞德认为学习法学知识有三种学习方式、三种来源。一为传统经验，二为理性推导，三为模仿而来。 不论任何人认为法律以什么为根据，它都在继续发生作用，并维护了社会秩序，促进了文明的发展。庞德不追求什么是法律的准确的定义，也不管法律由谁制定，只注重于看法律是否有效，它对社会的控制究竟能到达什么程度。这便是法律社会学的出发点：制度在社会运行的绩效问题。由此看来，庞德的目光比较长远，他是真正看到了社会运行的核心问题并深层次进行思考与研究，而不同于许多人肤浅的想法。 有效法律行动的局限性又有如下几点：一是确定适用法令的事实的困难；二是许多义务在道德上很重要，在法律上难以执行；三是法律对许多严重侵犯重大利益的行为无能为力；四是人类行为的许多方面、许多重要的关系以及某些严重的不良行为不能使用规则和补救等法律手段；五是徒法不足以自行，要真正发挥法律的作用需要法律主体的素质、人们的法律意识等。我认为虽然有这些局限性的存在，但是从全局看，以法律来控制社会利大于弊，法律还需在历史的进程中慢慢演化与磨练，一步步走向完善。 三、法律的任务 人的欲望是无穷的，但资源是稀缺的，这便会引发竞争，若没有一定的秩序加以管理，便会使用暴力的手段进行竞争。庞德认为正义是一种制度，在这样的情况下便需要通过正义对竞争关系进行调整和安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地满足。 故法律的任务是实现利益和保护法益，以权利的方式来保护义务，有利于满足个人的欲求和偏好，也有利于义务的实现，维护社会秩序。 法律所保护的利益是开放的，社会的发展会创造出许多新的法益，社会变化越快，法益开放性也就越强。 但随着时间的推移，法律威胁的理论也被一部分思想家提出。他们认为基本概念不是权利和义务，而是过错，把法律认为是随时可能会降临的威胁。这其中蕴含着政治专制主义思想，认为法律只存在为政治组织社会的统治机构所宣告的威胁，通俗来讲就是政府说什么就是什么，不能对其有反抗，只能服从。从中国的专制主义兴起看，这是不尊重知识的结果。法律威胁理论将法律纯粹当成了用来维护统治的工具，不能用来保障宪法上的人权，最终会导致法律虚无主义。庞德批判这种思想的局限性，认为法律一开始就设法压抑专横的倾向，是具有进步性的，文明和法律从十二世纪罗马法研究复兴以来一起在前进。我赞同庞德的思想，我认为设立法律的出发点不是为了惩罚，而是为了更好的保护权益。法律中包含的惩罚手段只是为了能够让社会更加稳定有序的运行，故我不赞同法律威胁论。 四、价值问题 庞德认为，其实立法时最终决定法律问题的是价值观。有人主张实用主义，认为法学理论是用来最大限度地满足物质需要，更多的人提出价值相对论，认为真正的根本是背后的冲动。价值问题被归结为神的决定的问题，许多学说认为价值论难以对社会有作用，价值论受到冲击。以民法为主的制度在十九世纪初面临巨大的挑战，无法应对社会的苦难。而法社会学兴起跟工厂制的兴起密切相关。新的主张认为先不用经验下结论，而是先去实践，再得出结论。庞德陈述了法律对占有、财产、各种法律业务及其形成的关系以及对过错的各种假设：互不侵犯原则、正当所有原则、善意原则、注意义务、期待利益的问题。 庞德反复提及“雇佣关系”和以雇佣关系为支配力的工厂制度。他认为民法的原型适用于农业社会而并不适用于现在以工厂制度为核心的工业社会。庞德反对马克思把雇佣关系的责任归结于资本家身上，而认为应当从整个社会的层面上去解决。马克思的思想出发点是传统社会的个人观点。庞德认为在新的社会条件下要用新思路来解决新问题，他的主张并非是要推翻工厂制，否则会倒退回农业社会，他强调
论法律思维的基本规则 郑成良 法律思维的基本规则，不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则，今天由于只有半天时间，我们准备重点讨论一两条，其他规则再简单讨论一下，因为规则要结合大量案例，事例才能讨论清楚。在正式讲座前，希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座，原因有二：一，法律思维的问题在我国国内的法学界，法律实务界，研究的比较肤浅，近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会，不一定都正确；二，法律思维研究的问题需要一个特定的语境，即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题，裁判是非。在人治社会用不着法律思维，法治社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会，就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场，也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中，法治的因素在增长，人治的因素仍然有很大的影响力，从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备，所以我今天讲的所有观点，假定是正确的，也只代表中国司法的一个走向，而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做，因为条件有时不具备。 什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在政治或社会学意义上，决策是个广泛的概念，决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。决策是可大可小的，重大决策如加入WTO的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。 正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。 经济思维也是一种在公共决策中常用方式。成本和收益的比较作为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益，是经济思维要考虑的核心因素。成本收益要作广义理解。时间，机会等凡是付出的你认为有价值就是成本，产出是你得到的认为有价值的。
第二节法律原则 一、法律原则的概念 法律原则是可以作为法律规则的基础或本源的具有综合性、稳定性特点的原理和准则。①法律原则具有两方面的属性： 1．具有道德性。“法律原则通过自身的协调反映了我们的道德情感，使法律获得了道德特征，获得了道德权威”②； 2．具有法律性。它们之所以被称为法律原则，是因为它们已经被法律确认下来，成为法律的一个内在组成部分。 法律原则是法律与道德相联系的桥梁。 法律原则，尤其是一般法律原则，始终体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的知道思想和出发点，构成了法律体系的灵魂，决定法的统一性和稳定性。 二、法律原则的特征 （一）概括性 它们是法律权利和法律义务赖以存在并从其中逻辑地展开的精神价值内核。它们集中表达了各自领域法律的价值诉求，因而具有高度的概括性。 （二）稳定性 法律的稳定性是维持稳定的社会秩序的基础。法律原则是法律的精神内核，法律原则比法律规范的稳定性更强，法律的稳定性集中体现在法律原则的稳定性。法律规范以及某些法律制度的变化，正是为了使法律的具体内容和具体规定能更好地实现法律原则所体现的政治目标和道德价值。 “法律所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然消减，而法律的威信也就跟着削弱了。”③ （三）指导性 法律原则对法律的创制和适用具有指导作用，决定了法律规范的废除和修改的方向。 例如：我国宪法中规定的法律面前人人平等原则。 三、法律原则的分类 （一）从层次看 宪法原则和部门法原则 在法律原则体系中具有最高权威和最高效力，它们是整个法律的基本价值取向。部门法原则必须与宪法原则保持一致。 （二）从调整范围看 1.基本原则 是法律在调整各种社会关系时所体现的最基本的精神价值，反映了它所涵盖的各部门法或子部门法的共同要求。 2.具体原则 ①参加张文显：《二十世纪法哲学思潮研究》，第391页。 ②参见【美】罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，第21页。 ③【古希腊】亚里士多德：《政治学》，第81页。
合同法基本原则的规范功能及适用 合同法的基本原则，为合同法背后的主要价值或者目标。我国合同法择其要者，于法律开头数个条文(第三条至第八条)加以规定，以彰显其重要性。当然，这些规定与具体的法律规则所表现的法律规范尚有不同，即其重在表达抽象的观念(平等、自愿、公平、诚信、公序良俗及合同严守等)，而没有完整地表述相应的法律后果(当然不能因此认为违反诸此原则无法律后果)。诸此观念，如同“无形之手”，对民事活动、裁判活动等发挥指导作用。 我国合同法第三条至第七条均以“(合同)当事人”开始，阐述以合同方式从事民事活动时所应遵守的基本准则，第八条亦在强调当事人“应当”如何。由此可见，诸此基本原则，首先是合同当事人乃至相关主体的行为规范，就其功能，可以从当事人角度分析，在于指导合同当事人正确地从事民事活动、构造民事法律关系。合同未有约定时得循此类原则予以补充(补充功能);在对合同出现理解分歧时，亦得循此类原则进行解释(解释功能);当事人行使权利及履行义务，亦应遵循诸此原则(限制功能)。 合同法基本原则既为合同当事人及相关主体的行为规范，在因民事活动产生纠纷场合，这些规范自然可以发挥裁判规范的功能。换言之，裁判者在裁判活动中，亦应遵从诸此原则的指引。尤其是在法律存在漏洞场合，或者法条用语语义不明且有多种解释可能场合，填补漏洞或者辅助确定不明语义(在法概念、法规范的边缘地带使模糊
的事物清晰化，即补充功能及解释功能)。另外，在对合同进行解释时，不应悖于合同法的基本原则(解释功能)。 观察我国裁判实务，存在一种现象，在裁判文书中援引合同法基本原则条文，往往并非是判断案件是非曲直的主要根据(另有其他具体规范)，而是作为某种陪衬，或者像是宴席上的一盘“凉菜”，无足轻重，即使不援引，也并不实质影响案件的裁判结果。这也难怪，因为如上所述，这几个条文并没有具体规定法律后果，并非完全法条，而重点在于宣示某种价值或者目标。不过，毕竟这些法律条文规定了一些行为规范，出现了一些“不得”字样，可不可以据此而在上述基本功能(补充功能、解释功能及限制功能)之外，发挥具体的裁判功能呢?这一问题值得研究。 假设甲与乙有金钱借贷关系，到期后借款人甲仍有部分借款未归还，乙以讨债为名，非法限制甲人身自由，令其签订房产转让协议书，将自己的房产作价若干转让给乙，抵偿债务。甲签约后获得自由，乙实际占有房产。甲就非法限制人身自由向公安机关报案，公安机关对乙作了行政处罚。一年半后，甲提起民事诉讼，以房产转让协议是在被乙限制人身自由、被逼迫情况下签订、不是甲的真实意思表示为由，请求法院确认房产转让协议无效，并责令乙限期退还房产。乙辩称：本案协议属双方真实意思表示，本案合同不存在以欺诈、胁迫手段签订损害国家利益等合同无效情形。本案从案发至起诉已经一年六个月，甲没有到人民法院行使撤销权，甲行使撤销权的权利已经消灭。故乙请求法院驳回甲起诉。
《法律与社会科学》学术规范及注释体例 一、来稿请附250字左右的“内容摘要”及3-5个“关键词”； 二、全文注释体例采用脚注每页重新编号，编号形式为①②③； 三、本刊提倡引用正式出版物，出版时间精确到年；第2版及以上注明版次。根据被引资料性质，可在作者姓名后加“主编”、“编译”、“编著”、“编选”等字样，但“著”则不加。作者或译者为三人以上者，署第一作者名加“等”字。 四、引用页码应明确范围，不采用“页以下”的形式，仅引用两个页码时采用顿号连接。 五、非直接引用原文时，注释前加“参见”；非引用原始资料时，应注明“转引自”。 六、注释范例 （1）著作类： 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第77页。 周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第54页。 港澳台著作： 林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1994年版，第139页。 （2）译著类： 译者或作者为三人以上的只保留一人，后加等， 作者前的国别的中括号是英文状态下的[ ]，而不是中文状态下的〔〕 [美]约翰·杰克逊：《关贸总协定和世贸组织的法理》（影印本），李方译，高等教育出版社2002年版，第167、168页。 [日]三浦隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002版，第55页。 [美]约翰·H·威格摩尔：《世界法系概览》（上册），何勤华等译，上海人民出版社2004年版，第72页。 （3）编著类： 刘家琛主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解》（下），人民法院出版社2002年版，第2863页。 梁慧星编著：《物权法论》，法律出版社2001年版，第34页。 （4）文集类： 潘汉典：《比较法在中国：回顾与展望》，载江平主编：《比较法在中国》（第1卷），法律出版社2001年版。 （5）古籍类： [清]沈之奇：《大清律辑注》卷十八。 （6）辞书类： 《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第345页。 （7）期刊类：期刊具体到期数即可，不到页数。 李双元、李新天：《当代国际社会法律趋同化的哲学思考》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1998年第3期。
1.习俗、道德和宗教 （1）习俗及其社会控制作用习俗是人们在长期的共同生活中逐渐形成并共同遵守的风俗、习惯。习俗对人们的行为有指导和约束作用，在一定程度上发挥着社会控制作用。这表现为违背习俗的人常常会受到周围人的嘲笑、攻击和孤立。 （2）道德的社会控制作用道德是以善恶评价为中心的行为规范的总和。是以善恶、荣辱等观念来评价和约束人们的社会行为，调整人们之间以及个人和社会之间关系的社会行为规范。道德靠人们的内心信念、社会舆论来促使人们自觉遵守社会的行为规范。道德行为会受到社会赞扬，不道德行为则会受到社会的谴责，使行为者在思想上、心理上感受到压力。因此，道德对人的行为是有明显的指导意义，同时也对违反道德的行为具有控制作用。 （3）宗教及其社会控制作用，宗教是社会共同持有的一套信仰和惯例。作为社会规范的宗教，主要表现为教规和宗教仪式。宗教通过教育和制裁两种手段来约束和控制其信徒的活动。在政教合一的情况下，宗教发挥着极强的控制作用。而在现代国家，随着宗教世俗化，他的控制力量在减弱。 2．政权、法律和纪律 （1）政权的社会控制作用政权是统治阶级实行阶级统治的权力，也是实行社会控制的基本方式。统治阶级通过建立行政体系，设置各级政府和委任政府官员来实现对内的管理，并凭借军队、警察、法庭、监狱等专政工具来对破坏国家利益、严重危害社会秩序的行为进行制裁。因此，政权是一种强有力的社会控制手段。 （2）法律的社会控制作用法律是由国家的立法机关制定，国家政权保证执行的行为规则。它以国家规定的形式告诉人们可以做什么，不能作什么，并靠国家政权控制力量来推行，是最严厉、最权威、最有效的社会控制手段。
法律原则：法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。定义 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的 综合性原理或出发点。 法律原则的作用 从法律制定的角度看 在法制实践中，法律原则具有非常重要的作用。 从法律制定的角度看，法律原则具有以下三个方面的重要作用。 1．法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。 2．法律原则是法律制度内部和谐统一的重要保障。 3．法律原则对法制改革具有导向作用。 从法律实施上看 从法律实施上看，法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现在以下三个方面。 1．指导着法律解释和法律推理。 2．补充法律漏洞，强化法律的调控能力。 3．法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。 法律原则的分类 1.按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。 公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。 政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。 2.按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。 基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。 具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。 3.按照法律原则设计的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。 实体性原则是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。 程序性原则是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。 法律原则的适用条件 适用性 从表面看，法律原则所规定者似乎是大而无当的空洞内容，并因此不存在真正的实践效力。但事实并非想象的那样。我们知道，当第二次世界大战结束后，当盟军把德国和日本法西斯战犯分别送交纽伦堡和东京国际军事法庭审判时，不约而同地出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。尽管这种辩护在当时德
法律思维的基本原则 美国法学院对学生的要求就是要学会像法官、律师去思考，这就是法律思维。我们既要学习法律的知识点，更需要有法律思维，这样才能很好的运用。 一、什么是法律思维 法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来观察、思考、解决社会问题的一种思考模式。法律思维总是和决策相联系的，只有在决策过程中，才涉及到法律思维。在解决涉法的社会问题时，需要有法律思维。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，最典型的公共决策的思考模式有四种：政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。 政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡，作为决策的基本因素。胡启立在80年代末期一次和学者座谈时曾说过：“学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊”。学者的思维方式，以理论上的是非作为考虑最重要的因素。如果不是这样考虑问题，就不是学者。政治家考虑的是利弊，理论上对的，不一定就是要做的；理论上错的，不见得就要停止。政治家要负实际的政治责任，理论上正确的，但要以条件是否具备，时机是否成熟为决策依据。 我国建设法治国家，要逐渐地学会法律思维。无论哪个层级的领导干部都应当熟悉法律思维，法制工作者要精通法律思维，其他工作人员要大致了解法律思维的基本规则，只有这样才能建设法治国家、依法治国。如果连依法思考都不会，何谈依法行动。给法律思维下个最简单的定义就是合法性思维，把合法性作为思考的出发点。在合法性允许的范围内，去追求最佳的政治、经济、道德效果。 二、法律思维的基本规则 第一条规则：以权利义务分析为思考问题的基本逻辑线索。这是法律思维中最重要的规则。权利义务分析的能力是法律工作者最基本的能力。法律问题说到底就是权利义务问题。法律责任就是权利义务衍生出来的。法律的价值在于保证公民的平等权利，就需要规定义务，义务是为了保护权利而存在的，责任因义务而设定。法律的基本矛盾就是权利义务，法律的逻辑就是权利义务关系。我们可以从权利义务分析的过程中存在哪些现象来思考。合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一
法律原则的结构与功能 一、窗户隐喻：法律原则的图像 一般地，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。近些年来，法学家们分别从哲理的、规范的或裁判的角度，对法律原则进行了诸多有价值的研究，但是，关于它的构成、认定、适用和职能等方面，仍有许多未解的难题。因而，对法律原则问题，既需要沿着以往的路径做更深入的研究，同时也需要拓宽理论视野，选取新的认识进路，运用新的分析工具，以期获得新的洞见。 在隐喻学的视角下，如果将法律看作建筑物，法律原则的存在形态、作用方式，很类似于房屋的窗户。以窗户为喻体，来理解法律原则，将会开启人们思维的另一扇窗户，产生许多丰富的联想与灵感。《说文解字》对窗的解释是，在墙曰牖，在物曰囪。象形。钱钟书先生曾就窗户的功能做过生动的描述：墙上开了窗子，收入光明和空气，使我们白天不必到户外去，关了门也可生活。屋子本是人造了为躲避自然的胁害，而向四垛墙、一个屋顶里，窗引诱了一角天进来，驯服了它，给人利用，好比我们笼络野马，变为家畜一样。从此我们在屋子里就能和自然接触，不必去找光明，换空气，光明和空气会来找我们。所以，人对于自然的胜利，窗也是一个。这里，关于窗户功能的描述，为我们理解法律原则提供了一幅较为清晰的思维图画。基于隐喻学的思维与方法，如果将法律比做房屋、堡垒、大厦等建筑物的话，那么，法律原则就是介于法律空间与外部世界之间的窗户，它同时发挥着与隔离这两种相反相成功能的作用，它既能将法外的社会道德价值等引入法律体系内部，也能将其阻挡于法律体系之外，使法律成为相对独立但并非自我封闭的体系，为人类社会生活营造惬意的法律世界。美国法学家弗里德曼指出：为了富有意义地讲述现代法律的故事，我们不应仅仅谈论法律本身，即那种法学家视野中所看到的法律。运用法律所特有的语言和范畴也不能很好地讲述这种故事。我们必须从别处即从法律自身之外开始讲述故事。由于隐喻具有明显的图画性、日常性，用它对法律原则的结构与功能进行解释，比较形象生动、通俗易解。 基于窗户的隐喻，法律原则就是法律规范和社会生活之间的中介。恩格斯指出：一切差异都在中间阶段融合，一切对立都经过中间环节而互相转移，。辩证的思维方法同样不承认什么僵硬和固定的界线，不承认什么普遍绝对有效的非
研究生论文 浅论法律规则与法律原则之间的关系
论文摘要：本文首先在对法律规则和法律原则进行简要概述的基础上，分析法律规则和法律原则之间存在的区别与联系；再次，通过法律规则和法律原则之间紧密的联系总结与归纳出法律规则和法律原则之间面临的主要问题；最后，针对其面临的主要问题提出可处理二者之间关系的可操作性的意见，即明确相对稳定的法律原则；正确权衡法律规则和法律原则冲突和恰如其分地处理法律原则与规则的关系，寻求最佳结合点三，这对处理二者之间的关系具有指导性意义。 论文关键词：法律规则、法律原则、自由裁量权 在法律规则、法律原则及其之间的关系中，存在法律规则中心主义和法律原则中心主义两种理论，而在当今全球经济一体化的形势下，现有法律规则很难跟上社会日益的变化，如过分依赖规则而一味地限制原则适用难以保证法律的公正性。因而，寻求法律规则与法律原则的合理结合之路，才是解决当前诸多法律问题的较好方法。 一、法律规则与法律原则的基本内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的批示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；(2)可操作性较
强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；(3)确定性程度较高。 (二)法律原则 法律原则是指法律的基础性真理或原理，为其规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则就是原则的具体化、形式化和外在化。 (三)法律规则与法律原则的区别 法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用逻辑、适用方式以及形式上存在明显的差异。 1、在内容上的差异。法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件情况的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。 2、在适用范围上差异。法律规则由于内容具体明确，
1、法学又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。 2、法学体系，指法学是一个由各个互不相同、但有联系的分支学科构成的知识系统。 3、法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上来研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法制的基本理论问题的理论学科。 4、社会调整就是通过一定的社会权威，确定社会生活主体的行为方式，指明其发挥作用和发展的方向，有目的地将其纳入一定的秩序之中。社会调整是实现社会秩序、维持社会正常运行的必须手段。 5、习惯是人们在长期的共同生产和生活中逐步形成并把它固定下来的，传统、集体感和恐惧感是维护其有效的重要力量，并对违反习惯者严厉惩罚的原始时期的行为规范。。习惯是原始社会主要的社会调整手段。 6、个别性调整是最早发展起来的社会调整。它是按照针对具体人、具体事所确定的行为方式，对人们的行为进行的一次性调整。 7、规范性调整就是针对某一类主体、某一类情况而使用一般行为规则进行的重复性的调整。 8、法律规范规定人们的行为可以怎样做、应该怎样做或禁止怎样做，它是评价人们行为是否合法的标准，是指引人们的行为、预测未来行为及其后果的尺度，同时也是制裁违法行为的依据。 9、法是指由国家专门机关创制的，以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。 10、法的价值就是法这个客体（制度化的对象）对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。 11、法制是一个国家或者一个地区的法律制度的简称。包括一个国家或地区的现行法律规则，而且包括法在实际生活中的运行，法律运行的机制，一个国家的法律文化传统，占主导地位的法律意识，发现教育以及法学研究等等，它是一国、地区法律上层建筑诸因素构成的系统。 12、法系按照法的历史传统和法的外部特征对法进行的分类。 13、大陆法系是以古代罗马法为基础和以19世纪初法国民法典为传统产生和发展起来的各国法律的总称。 14、英美法系是以英国法为传统产生和发展起来的各国法律的总称。又称英国法系、普通法法系。 15、法律移植是一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多“法律集团”中输入的一种现象。 16、法的历史类型就是按照法赖以建立的经济基础及社会需要对法所作的基本分类。 17、法治是指依法治理国家的原则。 18、一国两制指在一个中国的前提下，国家的主体坚持社会主义制度，香港、澳门、台湾保持原有的资本主义制度长期不变，按照这个原则来推行祖国和平统一大业的完成。 19、法的原则指体现法的本质和内容的法的基本出发点和指导思想。 20、社会主义法的原则指反映社会主义法的本质和内容的社会主义法的基本出发点和指导思想。
【摘要】分析国内学术界的一些理论观点，我国行政法基本原则的具体内容应包括行政合法性原则与行政合理性原则。在我国行政法律规范制定和实施过程中，在行政主体行使行政职权、履行行政职能过程中，行政法的基本原则都起着非常重要的指导作用，体现着法的根本价值和我国宪政制度的根本要求。 【关键词】行政法基本原则行政行为行政法律规范 行政法的基本原则是规范行政法律规范的制定和实施，指导行政法律关系主体行使行政职权、履行行政职能的根本原则，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念，是在行政法调控行政权的长期过程中形成的，体现着行政法基本价值理念，是整个行政法的理论基础。 我国行政法基本原则的内容界定 首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。行政法实践着宪政制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现宪政制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的宪政意义。 其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现群体性事件，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。 行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”——政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。 我国行政法基本原则的指导作用 当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去平衡个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。另一方面，司法机关的法律解
法律规则与法律条文 法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。 立法实践中法律规则与法律条文不是一一对应的关系 并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，有点法律条文是非规范性法律条文。 并不是所有的法律规则都必须通过法律条文来表现。 即使法律条文表述了法律规则，也不是一个法律条文都完整地表述一个法律规则的或者只表述一个法律规则的。 法律规则与法律原则 在内容上：法律规则是明确、具体的；法律原则是笼统、模糊的。 在适用范围上：法律规则只适用于某一类行为；法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性。 在适用方式上：法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中；法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。 法律事件与法律行为法律事实法律关系 法律事件 法律事件是由法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系变动的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件；也可分为绝对事件和相对事件。 法律行为 法律行为是受当事人意志影响的，能够引起法律关系变动的事实。 法律行为可分为善意行为（合法行为）与恶意行为（违法行为）。 法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系形成、变更和消灭的情况或现象。法律关系是指在法律调整社会关系的过程中所形成的主体之间的权利义务关系。 权利能力与行为能力 权利能力 法律关系主体享有权利、承担义务的资格。 行为能力 法律关系主体以自己行为享有权利、承担义务的能力。 权利能力，又称权义能力(权利义务能力)，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。 它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。 行为能力。自然人的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映 自然法学派实证法学派 1在制定法或实在法之外，有一种更根本的法。这种法源于事物的本性，特别是人的本性，即人的理性。 2自然法是实在法的客观基础，又是衡量实在法是否合理的标准。 3强调从道德价值正义等角度分析法律。 1法与道德无关2法只能是国家制定法，恶法亦法3研究法律应当采取实证主义的方法
法律的变迁：从社会控制到公共治理 ———读《通过法律的社会控制》 苗志江 （北京大学法学院2009级博士研究生） 在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家庭的支持的话，那么它就更需要这些方面的支持了。 ———罗斯科·庞德软法也是法，更多协商、更少强制、更高自由。 ———罗豪才 一、作为社会控制工具的法律 罗斯科·庞德（R．Pound，1870—1964），美国社会法学派的创始人。庞德年轻时主修植物学，而他最终成为法学家却与他的家庭熏陶有关，他的父亲是位法官，受其影响，庞德很早就对法律感兴趣，不过，他更多的是靠自学成才。庞德一生著作等身，据统计，到1960年止，共发表了24本专著，287篇论文和报告，还有大量的讲演，其中《通过法律的社会控制》就是庞德担任哈佛大学法学院院长期间所作的一篇专题讲座的讲义。 本书共分四章，作者开篇引用美国实用主义首创人威廉·詹姆士的话说任何一个问题的最大敌人就是这一问题的教授们的例子，让读者感觉到一股扑面而来实用主义气息。紧接着作者旗帜鲜明地表明立场：不论我们把文明看作事实还是观念，我认为它是各门社会科学的出发点。①而文明就是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大程度的控制。文明的这种支配力又是如何来得以保持的呢？庞德认为是直接通过社会控制，是通过人们对每个人所施加的压力来保持的。行文至此，作者指出我们维护文明之方法的社会控制的主要手段则是道德、宗教和法律。道德和宗教在人类文明的发展过程中曾经担负了大部分的社会控制，而在近代世界，法律则成了社会控制的主要手段。“但从十六世纪以来，社会政治组织已经成为首要的了”、“今天社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使”。②但是作者还是告诫人们必须清醒地认识到“如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律对完成目前复杂社会里的社会控制的任务来说已经绰绰有余，那是错误的”。③法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段———家庭、家庭教养、宗教和学校教育——— ①②③［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第8页。［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，第11页。 ［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，第11页。