德国审前证据调查程序
--兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示
陈刚湘潭大学法学院教授
上传时间:2001-7-30
引言
当下，改革证据制度及制定证据法典（规则）是理论界和实务界的热点研究课题。对此而言，学习和借鉴国外证据制度上的行之有效经验，目前也应是学者们一项重要的研究工作。本文拟在介绍德国审前证据调查程序的基础上，对完善我国民事诉讼证据制度提出一些建议，并为同行们的研究提供一份比较法上的参考资料。
一、审前证据调查程序的含义
1977年7月1日开始施行的现行德国民事诉讼法(Zivilproze?ordnung)又称《诉讼程序的简化及促进法》(Gestz zur Vereinfachung und Beschleunigunigung)，简称“简化法”(Vereinfachungsnovelle)。该法从简化程序(Vereinfachung)和促进程序(Beschleunigung)两个方面对1877年1月制定的德国民事诉讼法进行了大幅度的修改。其中，为便于当事人在诉前实施更广泛的证据调查，尽早地明确引起法律纠纷的事实关系，促进当事人在诉前或审前达成和解，避免增加不必要的诉讼成本，减轻法院的司法负担，通过审前证据调查程序的设置，对传统的证据保全程序进行了划时代意义的修改。
审前证据调查程序，德语写作“Selbst?ndiges Beweisverfahren”；按照字面意思，可以直译为“独立意义的证据调查程序”。尽管该程序是对原有的证据保全程序的修正，但在立法宗旨上已经脱离了“证据保全”这一初衷。由于“Selbst?ndiges Beweisverfahren”强化了证据保全的开示功能和转化了证据保全的本来目的，从比较法上而言，它包括了美国民事诉讼的证据开示（discovery）和法国民事诉讼的紧急审理程序(référé)及紧急鉴定命令先行型程序的一些功能，而中国法上却很难找到与之相对应的制度性规定，所以，若翻译成“证据保全程序”则显得含义过于狭窄，而直译成“独立意义的证据调查程序”或“独立性（的）证据调查程序”又显得比较晦涩，故尔笔者将它意译为“审前证据调查程序”。
现行德国民事诉讼法在第二编第一审程序第一章地方法院程序的第十二节规定了审前证据调查程序（第485条至第494条A），该第十二节的原有名称是“证据保全程序”。审前证据调查程序主要内容有：①审前证据调查的适用要件（第485条）；②审前证据调查程序的实施（第486条、第487条、第492条第3款）；③审前证据调查结果在诉讼中的运用（第493条）；④经审前证据调查程序达成和解的执行名义（第794条第1款）；⑤审前证据调查实施后的起诉命令和证据保全费用（494条A）。
证据审前证据调查程序的主要特点有三：第一，适用范围包括诉前证据保全和诉讼证据保全，此外，还具有证据保全目的外的证据开示功能（尤其是书面鉴定）。第二，便于当事人尽早整理争点，促成当事人在诉前达成和解，避免诉讼成本的增加，减轻当事人和法院的诉讼负担。为了促成诉前和解，特别设置了口头商议制度（mündliche Er?rterung）。第三，加强程序的实效性，赋予当事人在审前证据调查程序中达成的和解具有执行力。另外，对当事人在诉讼中利用审前证据调查程序的调查结果进行了强化。
二审前证据调查程序的基本构造
按照德国民事诉讼法的规定，审前证据调查程序主要由审前证据调查的适用范围、审前证据调查程序的实施、审前证据调查结果在诉讼中的运用、经审前证据调查程序达成和解的执行名义、审前证据调查实施后的起诉命令和证据保全费用这五个部分组成。以下分别予以述之。
1 审前证据调查的适用范围
按照德国民事诉讼法第485条规定，审前证据调查程序的适用范围包括两个方面，一是以证据保全为主要目的的证据调查；二是以非证据保全为目的的证据调查。前者是指现行德国民事诉讼法对传统证据保全程序功能的保留，并在此基础上谋求被保全的证据调查结果使用于其他目的。后者的目的是通过诉前利用书面鉴定这一证据调查方法，对当事人间争议的事实关系进行解明，促成当事人达成和解，避免案件进入诉讼程序。
（1）证据保全。德国民事诉讼法第485条第1款规定了证据保全的构成要件，与我国民事诉讼法第74条规定的证据保全制度相比，主要存在着如下异同。
第一，与我国民事诉讼法规定当事人仅可以在诉讼开始之后申请证据保全的时间条件不同，德国法规定当事人既可以在诉前向法院申请证据保全，也可以在诉讼开始后向法院申请证据保全。
第二，德国法规定当事人申请证据保全的条件有三：①当事人的申请已经相对方当事人的同意；②被申请的证据方法有灭失的可能性；③如果不对被申请的证据方法进行保全，此后将变得难以利用。而我国民事诉讼法规定的证据保全条件只有两项，证据可能灭失或者以后难以取得。德国法规定经相对方当事人同意可以申请证据保全的理由，其实质并不在于保全证据，而是借证据保全进行证据调查，即通过利用诉前证据调查或诉讼开始不久后的证据调查所得到的结果，以谋求纠纷的尽早解决，减轻当事人和法院的诉讼负担。
第三，我国民事诉讼证据保全制度适用职权主义和当事人主义相结合方式进行，认为证据保全制度既是保证当事人承担举证责任的补救方法，也是法院获取证据的手段。而德国法规定申请证据保全的主体是当事人，即实行当事人进行主义，法院不得依职权进行证据保全。第四，按照德国学者的解释，证据方法(Beweismittel)是指法官能够根据五官取得调查的人或有形物。按照辩论主义的解释，民事诉讼法中的立证活动全部属于当事人的责任。在这种立证活动的框架内，当事人必须按照指定的证据方法，提出与自己的主张尤其是证明事项(Beweisgegenstand)有关的证据。德国民事诉讼法认可五种证据方法：检证（德国民诉法第371条）、证人(德国民诉法第372条以下条款)、鉴定人(德国民诉法第402条以下条款)、书证(德国民诉法第405条以下条款)以及当事人询问(德国民诉法第445条以下条款)。其中，询问证人、当事人询问、鉴定人又称人的（意义上的）证据或人证，书证和检证被称作物的（意义上的）证据或物证。
德国法规定被申请保全的证据方法仅限于检证、询问证人和鉴定人鉴定。检证，是指法官通过五官的作用，根据对物、场所或人的存在及状态的认识所取得的证据资料而进行的证据调查。询问证人，是指就证明对象的事实，让证人对之供述自己曾体验过的事实，并以该人的证言（供述）为证据方法进行的证据调查。鉴定，是指为了补充法官的知识、经验和判断能力，而让有特别学识经验者报告其专业知识的判断所进行的证据调查。我国民事诉讼法
未对证据保全的对象加以限定，凡属于法律规定的证据种类，都可以适用证据保全。
（2）非证据保全的证据调查。德国民事诉讼法第485条第2款规定了诉前书面鉴定程序，该程序非以证据保全为主要目的，而是意图通过诉前书面鉴定，解明本案提起诉讼后所要查明的事实，使当事人在诉前知悉本案事实的判断结果，从而在诉前达成和解，避免本案诉讼的实际发生。诉前书面鉴定程序的构成要件如下。
第一，当事人必须在诉前申请诉前书面鉴定程序。本款的适用范围仅限于书面鉴定。按照德国民事诉讼法规定，鉴定依当事人的申请开始，法院指定鉴定人并对整个鉴定过程有指挥义务。由于鉴定人是补助法官认知能力和判断能力的中立的第三人，所以法官可以依自由心证评价鉴定意见。由于法官根据诉前书面鉴定得到的心证基本上等同于诉讼中得到的心证，对法官判断本案事实关系有决定性影响，正是在这个意义上，当事人可以根据诉前书面鉴定的结果，决定是否采用诉讼程序解决彼此间的民事纠纷。
第二，申请书面鉴定的对象仅限于法定的三种情形：①人的身体状况或物的状态及其价值；②造成人身损害和物的损害的原因，或者造成物的瑕疵的原因；③为排除人身损害和物的损害的所需费用，以及为排除物的瑕疵的所需费用。
第三，当事人必须与上述三种情形之间存在着法律上的利益。如果上述三种情形的书面鉴定结果与申请方当事人不存在法律上的利益，法院则不同意当事人提出的诉前书面鉴定申请。作为例外，如果当事人的申请有利于避免本案诉讼的实际发生，且申请对象属于法定三种情形之范围，法院则可以将当事人的申请视为有法律上的利益，而许可进行诉前书面鉴定。按照德国立法上的解释，本款将“法律上的利益”作为许可书面鉴定的构成要件，主要是防止当事人将诉前证据调查当作“证据摸索”(Ausforschungsbeweis)的手段，无限制地扩大证据开示的范围，对被申请方当事人的权益造成侵害。
第四，为了防止在诉前出现结果相互矛盾的书面鉴定，诉前书面鉴定原则上只许进行一次。作为例外，法院在认为已作出的鉴定不充分的情况下，可以命令同一鉴定人或其他鉴定人进行新的鉴定。法院在鉴定作出后发现鉴定人有忌避(Ablehnung)情形的，可以命令其他鉴定人进行新的鉴定。
2 审前证据调查程序的实施
德国民事诉讼法规定审前证据调查程序的实施的主要内容有三：管辖法院、审前证据调查申请的记载内容和口头商议制度。
（1）审前证据调查程序的管辖法院。德国民事诉讼法第486条按照当事人申请审前证据调查的时间和情形的不同，规定了三种不同的管辖法院。
第一，当事人在诉讼开始后提出审前证据调查的申请的，由本案受诉法院管辖。按照德国的立法解释，审前证据调查程序原则上应由本案受诉法院管辖。
第二，当事人在诉前提出审前证据调查申请的，应当由对本案有裁判权的法院管辖。该项规定是为了贯彻立法上的审前证据调查程序应由本案受诉法院管辖的原则。法院根据当事人的陈述，对审前证据调查程序进行管辖之后，在此后的系属诉讼程序中，申请人不得以该法院对本案无裁判管辖权为由，主张将本案移送其他法院审理。
第三，作为审前证据调查程序应由本案受诉法院管辖原则的例外，在存在紧迫危险的情形下，无论在诉前还是在诉讼开始以后，当事人都可以向被询问人、被鉴定人以及被检证或
被鉴定的物的所在地的区法院，提出审前证据调查的申请。
另外，为了便于当事人利用审前证据调查程序，根据该条第4款规定，当事人申请审前证据调查不适用强制律师代理制，只需向法院书记课作申请记录。
（2）审前证据调查申请的记载内容。德国民事诉讼法第487条规定，当事人申请审前证据调查，必须在申请书上记载下列事项：①相对方的情况；②待证事实；③被指定的证人的姓名，以及依据德国民事诉讼法第485条认为具有合法性的其他证据方法----检证和鉴定；
④释明适用审前证据调查程序的合法性之事实，以及接受申请法院有管辖权的理由之事实。
对于上述四项记载内容，在此有需要说明两点。第一，德国民事诉讼法曾经规定，为适应证据保全的迅速性需要，可以由当事人选定鉴定人。但是，这一规定在实际运用中，因相对方提出忌避申请人指定鉴定人的情形比较突出，从而引致程序延迟和证据方法灭失的现象大量发生，如此影响了证据保全目的的实现。另外，由于相对方不信任申请人指定的鉴定人，经常就同一鉴定申请新的证据保全，如此又加重了法院的司法负担。为了解决传统做法的不足，现行德国民事诉讼法第487条第3款规定，当事人在申请审前证据调查时，除申请询问证人需要指定证人外（因为证人具有不可替代性），申请鉴定的，不需要指定鉴定人，而将选定鉴定人作为法院的义务（职权进行主义）。
第二，德国民事诉讼法第487条第4款规定，当事人申请审前证据调查程序，只需对适用审前证据调查程序的合法性事实和被申请法院存在管辖权的理由事实进行释明，而不需对这两项事实进行证明。在德国法上，证明（Beweis）和释明（Glaubhaftmachung）属于两个程度不同证实事实真相的标准。按照德国民事诉讼法的要求，对作为裁判基础的要件事实的判断，要求适用证明标准，达到“确信为真实”的程度；而对于程序上的事实的真相判断，只需达到释明程度，即当事人说服法官相信某一事实有一定程度的存在可能性。按照我国学者和实务工作者的解释，当事人对申请证据保全的理由，只需承担释明责任（说明），而不是承担证明标准较高的证明责任。在此方面和德国法是相同的，只是我国民事诉讼法没有作出明确规定。
（3）口头商议制度。
审前证据调查程序采用当事人对审主义，为了便于被申请方当事人能在证据调查期日里进行自我权利的防御，法院应当通过送达方式适时地传唤被申请方当事人到庭。由于审前证据调查程序具有证据开示和整理争点的作用，当事人可以根据该程序的进行状况预测出本案诉讼的结果，因此有许多纠纷无须通过诉讼程序而是利用审前证据调查程序解决。对此，德国民事诉讼法第492条第3款规定，在审前证据调查程序中，当事人希望通过合合意解决纠纷的，法院可以传唤当事人进行口头商议，通过口头商议达成和解。口头商议制度实际上是将诉讼和解制度提前到诉前或审前，从而减少案件的庭审数量，减轻当事人的诉讼负担和法院的司法成本。口头商议制度充分体现了德国民事诉讼法倡导的协同主义原则。
对当事人在审前证据调查程序达成和解的，法院应当将该和解情况记录在案，因为该和解记录可以成为执行根据。
3 审前证据调查结果在诉讼中的运用
德国民事诉讼法曾经规定，在本案诉讼中是否采用证据保全的结果，由当事人自行决定，即在提出攻击防御方法上实行当事人主义。按此规定，当事人可以在诉讼中对同样的证明问
题提出新的证据方法，从而引起诉讼延迟现象的发生。现行德国民事诉讼法第493条规定，为了防止诉讼延迟现象的发生，一方当事人在诉讼中引用审前证据调查的结果时，该项证据调查结果等同于在受诉法院面前进行的证据调查结果，即审前证据调查可以代替本案的证据调查。作为例外，对于因法院没有在审前证据调查程序进行适时传唤而缺席的被申请方当事人，不可以审前证据调查代替本案的证据调查。换言之，只要对被申请人进行了适时传唤，尽管其在审前证据调查程序期日未出庭，在本案诉讼中也可以使用审前证据调查的结果。
4 审前证据调查程序和解的执行名义
为了减轻法院的司法负担和促进和解，德国民事诉讼法规定当事人可以在审前证据程序阶段通过和解方式取得债务名义。在我国立法上，当事人的诉前和解和诉讼和解都不具有排除诉讼和作为执行根据的效力，即和解协议没有执行力。与此不同，德国民事诉讼法规定当事人在一定条件下达成的和解具有执行效力。旧德国民事诉讼法第794条第1款第1项规定，当事人间以解决纠纷为目的在法院面前达成的和解，以及根据同法第118条第1款第三段记载在诉讼笔录上的和解（诉讼费用援助程序中的和解），都具有强制执行的效力。现行德国民事诉讼法在保留旧法规定的同时，将和解的执行名义效力扩张到审前证据调查程序，即同法第794条第1款第1项将依据“第492条第3款”的口头商议制度达成的和解，也赋予执行名义。需要指出，正是由于当事人在审前证据调查程序中达成的和解也具有执行效力，所以在德国的民事司法实践中，有相当一部分案件在诉前或庭审前就得到了解决。
5 审前证据调查实施后的起诉命令和证据保全费用
德国民事诉讼法第494条A规定，对于当事人在诉前申请审前证据调查的案件，法院应当在审前证据调查结束以后，不经口头辩论，命令申请人在一定期间内起诉，以防止当事人滥用接受裁判权现象的发生。德国民事诉讼法曾规定，证据保全费用应加算在诉讼费用之中，因此在本案未开始时，被申请人不能够向法院主张由申请人自己承担证据保全费用。为此，现行德国民事诉讼法规定，对于申请人不遵守法院起诉命令的情形，法院可以依据被申请方的申请，依决定裁判申请人承担被申请人因审前证据调查所发生的实际费用。法院的此项裁判可以不经口头辩论作出，当事人若不服此项裁判，可以提出即时抗告。
三审前证据调查程序对改革我国民事诉讼制度的启示
德国民事诉讼审前证据调查程序具有证据保全、证据开示、早期整理争点和促成当事人在审前通过和解方式解决纠纷的作用。笔者认为，该制度对当下我国理论界和实务界讨论的民事诉讼体制改革及民事审判方式改革而言，有以下几方面值得借鉴之处。
1 推行鉴定先行程序，促成民事纠纷的尽快解决
在德国法上，鉴定(Gutachten)是为了法院在确定或评价事实时，利用特别的专业知识而设置的证据调查。鉴定人被称作法官的协助人。但法院依据自由心证原则评价鉴定的证明力，法官的证明评价不受鉴定的约束。尽管如此，由于在德国民事诉讼实践中，鉴定结论经常起着确定某一事实的作用（证明力高），因而鉴定的使用率相当高，其适用范围也相当广，鉴定人的专业分类也相当细。甚至在一些案件中，鉴定成了证明案件事实的基本证据方法。例如涉及不动产价值或质量、医疗事故、公害侵权以及珠宝质量等纠纷的诉讼即是如此。鉴于鉴定具有证明力的特点，如果将法院指定的鉴定提前到诉前进行，当事人则可能根据鉴定结论预测本案的诉讼结果，为避免承担更多的诉讼成本，而利用和解方式解决纠纷。从比较
法分析，在民事诉讼领域适用鉴定先行程序是促成美、法和德等国民事诉讼庭审率低的直接原因之一。
鉴定先行程序是指将鉴定置于本案诉讼开始前进行的证据调查程序，在实质上也是一种在本案诉讼开始前先置的解决民事纠纷的司法程序。这种程序对于丰富和完善我国民事诉讼第一审程序的构造，具有十分有益的借鉴意义。举例而言，甲债权人与乙债务人因债务关系发生纠纷。作为事实上的争点是乙主张甲所持的借条系模仿乙的字体制作的伪据，并以此否认与甲之间存在着债务关系。对于这起民事纠纷，如果按照现行的民事诉讼程序处理，甲必须首先向人民法院提起诉讼，经立案后方可向受案法院申请笔迹鉴定，法院在开庭审理时通过证据调查（这里主要指当事人双方对鉴定结论进行质证），并依据评价结果判断鉴定结论的证明力，以及裁判当事人间是否存在债务关系。
但是，这起纠纷如果适用鉴定先行程序进行处理，则很有可能避免本案诉讼的提起，以及由此而产生的一系列诉讼过程。其程序设置如下：第一，甲向法院申请司法鉴定，要求对借条上的字迹是否为乙的笔迹进行确定。法院经审查后同意甲的申请，发布司法鉴定裁决书，并指定某司法鉴定机关在指定期限内完成笔迹鉴定工作。需要指出，在我国现今的民事诉讼实务中，鉴定程序通常采用单方当事人进行主义，与鉴定结果有利害关系的相对方不参与鉴定过程。而鉴定先行程序在构造上必须体现当事人对审主义思想，因此，鉴定裁决书要送达被申请方，以便其参与鉴定过程和申请鉴定人回避。
第二，由鉴定机关向当事人双方通知进行笔迹鉴定的具体日期。在该鉴定日，容许当事人及其律师和他们聘请的技术顾问参与鉴定活动。鉴定人可以就与鉴定相关的事项询问当事人，并由当事人对鉴定提出自己的主张或相关资料。这些活动具有将庭审中的质证予以提前的效果，避免鉴定活动出现“黑箱操作”的现象。
第三，鉴定人在充分了解和听取双方当事人进行鉴定辩论的基础上开始鉴定活动，并在鉴定活动结束后向双方当事人送交鉴定结论。同时，在法院指定的期限内向法院提交鉴定报告书。至此鉴定程序全部结束。假设鉴定结果为该借条系乙所写，那么乙很可能采取和解方式解决与甲之间的债务纠纷。因为乙知道该项鉴定结论将会在本案诉讼中被法院当作认定乙与甲之间存在债务关系的唯一证据，即使在庭审中进行质证，自己也将接受不利的诉讼后果。为此，乙可以向法院申请和解（在目前情况下，或许采用“法院诉前调解”一词进行表述更具合理性）解决本起纠纷。法院应当接受乙的申请，并通知甲在指定的期日内与乙进行和解协商（相当于德国法上的口头商议），双方当事人如果经口头商议达成和解（法院调解），法院则可以通过记录和解协议（制作调解书）的形式结束本案。当然，要使鉴定先行程序充分地发挥诉前解决纠纷的作用，就有必要在立法上赋予和解有执行力。
综上不难理解，适用鉴定先行程序（或审前证据调查程序）可以避免相当一部分纠纷进行诉讼程序及庭审程序，既可以使当事人避免诉累，减少诉讼成本的投入；也可以使法院减少审判案件的工作量，节约司法成本。另外，从诉讼程序构造上分析，鉴定先行程序先于本案诉讼程序进行，可以缩短本案诉讼程序的进行时间。
2 设置诉前证据保全制度，增强当事人的收集证据能力
审前证据调查程序具有证据保全加证据开示的功能，是对传统的证据保全程序之目的的转化。实际上，从比较法上分析，将证据保全程序的功能扩展到证据开示领域，是各国民事
诉讼较为普遍的做法。例如，美国式的证据开示也是来源于证据保全，是对证据保全功能的扩展。众所周知，证据开示制度有助于增强当事人的收集证据能力，实现当事人双方诉讼攻击防御武器的平等，促进当事人庭前和解的功能。我国现行民事诉讼法规定的证据保全制度在客观上也具有证据开示的功能，但其适用条件是在诉讼开始以后，不能在诉前进行。而在实际生活中存在着大量的当事人需要进行诉前证据保全的情形，如果不针对这些需要赋予立法上的依据，就会导致当事人运用私的手段收集证据的情形发生。例如四处委托进行医疗事故的鉴定，造成各鉴定结论之间相互矛盾。如果适用诉前鉴定程序，则可以避免此类矛盾的发生。再譬如，某一证人将要死亡，如果不采取诉前证人证言保全则很有可能在诉讼开始以后灭失该证据方法。诉前鉴定制度和诉前证人证言制度不仅具有证据保全的作用，同时还具有证据开示的功能，如果将诉前证据保全及证据开示连同有执行力的和解制度一并实施，则不仅增强了当事人收集证据的能力，还有可能促进纠纷的尽快解决。
3 设置审前证据调查程序有利于现代型纠纷的解决
现代型诉讼，是指随着人类文明的日益进步，尤其是在进入现代社会之后，因社会产业结构的逐步大工业化，人们（大多数人群）遭受诸如大规模产品质量侵权、大范围环境公害以及医疗事故损害的机会与频率日益增多，当人们将这类不满和抱怨引入司法领域，并试图通过诉讼程序来解决这类纠纷时，而产生的有别于传统民事诉讼法所预设的诉讼类型的新型诉讼。
传统民事诉讼在辩论主义指导下采用主张先行原则，即承担主张责任当事人应当在诉讼中主张具体的要件事实，如果相对方对此加以否认，被否认的具体的要件事实就成为待证事实，法院只有在待证事实被确定之后，才可对该事实的真实性实施证据调查。但是在现代型诉讼中，经常会出现当事人若没有获得确切的证据，就无法或难以在证据调查前对损害原因和因果关系的事实先行提出主张的情形。例如，受害者因复杂且精密的高科技仪器失火而遭受损害时，但受害者对该仪器是否存在瑕疵、究竟存在何种瑕疵、是否存在第三人导致的原因等等问题都是不得而知的，如此也就无法对其主张的损害原因和因果关系的事实作到具体化。在这种情形下，若要贯彻传统的具体主张先行原则，对于受害者来说就显得勉为其难，甚至说是近乎不可能的，如此一来，就等于变相剥夺了受害者接受裁判的权利。
从比较法角度，由于德国民事诉讼是一种典型的法规出发型诉讼，因而要求当事人在诉状的请求原因中完整地载明具体化的要件事实。但是，为了解决现代型诉讼所带来的当事人难以先行主张的问题，德国的立法者在维持原有的“主张先行”这一辩论主义基本原理的前提下，通过创设本文所述的审前证据调查程序，使受害者可以在起诉之前，以申请人的身份要求法院通过证据调查对案件进行鉴定，从而使作为证明对象的要件事实得以特定化，同时还起到证据保全制度的功能。例如，当人们食用产自被某家工厂污染的河流的鱼而遭受损害时，受害者首先要做的并不是向法院起诉，而是通过审前证据调查程序进行鉴定，要求鉴定人对该事件的损害原因及因果关系作出鉴定结论。而且，在实务中这份有关损害原因及因果关系的鉴定书往往会成为受害者向加害方交涉乃至达成和解的重要砝码。如上所述，通过设立审前证据调查程序尤其是口头商议制度，不仅在很大程度上提高了当事人双方达成和解协议的可能性，同时也减轻了法院的负担和当事人的讼累，并对节省国家有限的司法资源发挥着极其重要的作用。与通常那种先起诉后鉴定再进行和解的模式相比，可以说通过审前证据
调查程序进行鉴定后所达成的和解，以及在提高主张、整理争点及举证的迅速性和有效性方面已经远远地超过了前者。而且，即使双方当事人没有达成和解协议，通过审前证据调查程序获得的鉴定结论仍可以在运用于其后的诉讼程序。在德国，审前证据调查程序广泛地适用于特殊侵权事件，尤其是产品责任诉讼领域。具体而言，在起诉前，通过鉴定人对事故原因（产品是否存在质量瑕疵）进行鉴定，一旦产品被认定存在着质量瑕疵，当事人双方达成和解协议就变得非常容易。
我国民事诉讼尚不存在德国式的适用于诉前的审前证据调查程序，对于现代型纠纷的解决，仍然按照传统民事诉讼的思维进行，即按照主张→对方否认→证据调查的模式进行诉讼。随着现代纠纷的日益复杂化，无论是当事人的主张还是争点的确定都已超出传统民事诉讼所预想的难度，鉴于此，笔者认为有必要借鉴德国法上的经验，在现代型诉讼中建立一种在否定“主张先行原则”基础上产生的“从证据调查开始的民事诉讼”形态，即诉讼采用证据调查→主张→证据调查的方式进行。具体而方，先由当事人进行情报与证据的收集，其次再进行证据调查（包括鉴定的进行），然后当事人双方依据获得的证据进行交涉和解，若和解不成功，一方当事人才依据确定的诉讼请求及理由正式向法院提起诉讼。
结语
笔者建议在我国民事诉讼领域有条件地引入德国式审前证据调查程序，但这是一个涉及改革现行民事诉讼程序构造的系统工程。其中在理论上就要解决证据保全的范围、条件与禁止滥用证据保全的关系，诉前证据调查结果的效力与现行的证据随时提出主义的关系，和解的效力与执行根据的关系；等等问题。如何从理论上为适用审前证据调查程序提供系统化、规范化的条件，将是决定移植该程序能否获得预期效果的关键。
* 陈刚，法学博士，西南政法大学副教授，该校比较民事诉讼法研究所常务副所长。研究方向：民事诉讼法学、证据法。
注释:
[1]有关美国证据开示制度和法国紧急审理程序及紧急鉴定命令先行型程序的介绍，参见拙作《美国证据开示制度研究（上）》，《外国法学研究》，９６年第４期；《法国民事诉讼法导论》（与张卫平合作），中国政法大学出版社，1997年10月第1版，第172-176页、第260页以下。
[2]有关德国审前证据调查程序的介绍，参见罗森贝克、谢瓦本、哥德瓦尔特：《民事诉讼法》（Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilproze?recht,1993,§1993.）；春日伟知郎：《民事证据法论集》第四章“德国民事诉讼法中的‘审前证据调查程序’”（ドイツ民事诉讼法における‘独立的证据程序’），有斐阁，1985年。
[3] 参见梁书文、回沪明、杨荣新主编《民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，1996年10月，第218页。
[4] 关于美国民事诉讼证据开示制度的发展史，参见拙作《美国证据开示制度研究（上））。
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中国版辛普森案未发生 江西律师汤忠赞说自己对新规则的兴奋没超过一个月。 7月26日，刘仁保、万燕华涉嫌虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪一案，在江西南昌市中级人民法院开庭。汤忠赞系该案被告人辩护律师。 此时非法证据排除规则已正式实施25天。这对本案而言，无疑是重大利好。开庭期间，刘仁保、万燕华二人均提出，侦查机关在为他们制作笔录时，存在逼供诱供情形。 但庭审的结果还是令汤忠赞不满：对是否存在非法证据，尽管有法庭辩论，但法庭最终没给出结论性意见，也没有作出任何法律文书。 同样是刑辩律师的许兰亭，在当庭提出应当对非法证据进行调查后，受到的待遇比汤忠赞糟糕多了。法庭对此不予置评，也不说调查，也不说不调查，干脆就不回应。 这也是本刊记者采访获悉的全国各地刑辩律师共同遭遇的尴尬：非法证据排除规则使用起来极为艰难，遭遇阻力重重。在过去四个月，未有一例中国现实版辛普森案诞生。 现在看来，司法界早先的预期过于乐观。北京律师协会刑
论民事诉讼证据制度公司内部编号：（GOOD-TMMT-MMUT-UUPTY-UUYY-DTTI-
论我国民事诉讼证据制度摘要 2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人院应结合案件情况，判断一方证据的证明力，是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应依据举证责任分配的规则作出裁判”，这一规定将以往的评价证据“客观真实”改为“真实”标准，是证据制度一大改革，避免案件久拖不决。对各个证据具体分析，查清证据与待证事实之间的内在联系，为综合判断案件全貌作好基础工作。 对证据的综合判断，要求人员正确定用本证与反证，直接证据与间接证据，原始证据与传来证据言词证据与实物证据知识，把证据理论与个案具体情况结合起来，从复杂、琐碎事实查证中抽象出法律关系实质，全面分析，综合判断。 民事诉讼证据制度，就是人民法院对所收集的证据（以双方当事人举证为主），根据证据的构成要件，结合案件的具体情况通过“去粗存精、去伪存真、由此及彼、由表及里”的分析，对它的认识上升到理性阶段，从而正确认定案件事实的过程所依据的原则、标准等规定的总和。从其构成来看，可以分为举证制度、质证制度、认证制度，举证制度是对当事人提供证据的规范，质证和认证制度是对人民法院审查、核实及采信证据的规范，又可统称为证据评价制度。证据评价制度和制约着举证制度，故本文着重对证据评价制度进行探讨。
民事诉讼因其利益对抗性强，当事人为维护自己的利益，仅向法院提供于其有利的证据，隐匿于其不利的证据，甚至于举伪证或收买证人作伪证，以混淆是非，导致案情错综复杂，从而干扰和阻碍了法官对案情真象的认知，也很大程度上导致了超审象限的发生。所以，研究证据的评价、分析，也就成为民事审判方式改革永恒的课题，只有完成对此命题的科学破解，才能更高效、更公正地审结案件，体现“公正与效率”的世纪主题。 一、证据评价的程序要求 人民法院评价证据必须遵照法定程序，证据须在法庭上出示并经对方当事人质证，不经质证不能作为认定案件事实的依据。除涉及国家机密、商业机密、个人隐私和法律规定其他应当保密的证据外，质证必须公开进行。对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求举证方出示原件。证人、鉴定人也应出庭接受当事人质询，确有困难不能出庭的，须经人民法院许可，提交书面或者视听资料作证和答复当事人质询。 二、证据评价的标准 以往我国民事诉讼审判中执行的是实事求是的证据制度，即案件事实清楚，证据确凿充分，学理上称之为“客观真实”。这样的标准追求的是案件的绝对真实，但由于时间的不可逆性决定了诉讼中争议的事实无法再原封不动地回到原始状态，只能用证据证明的事实来反映已发生的事实，被证据证明的“事实”有时会与发生的事实脱节，对绝对真实的追求会导致法官对证据的不尊重甚至偏失其中立性，或者在当事人穷尽证据后仍感到证据不足，不敢下判。这种“客观真实”的证据制度实际上已带有形而上学的色彩，司法实践中也有许多
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 法释…2001?33号 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于２００１年１２月６日由最高人民法院审判委员会第１２０１次会议通过。现予公布，并自２００２年４月１日起施行。 中华人民共和国最高人民法院公告 二○○一年十二月二十一日 为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等有关法律的规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规定。 一、当事人举证 第1条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。 第2条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第3条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。 当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。 第4条下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； （二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； （三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁臵物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； （五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； （六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； （七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； （八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。 第5条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。第6条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 第7条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举
民事诉讼法中的非法证据 具体说来，主要有以下几种情形：1、形式违法的证据;2、违反法定职权和程序所获得的证据，这是针对行政机关及其职能部门而言的;3、以非法的手段或方式获取的证据，这主要是针对一般的民事主体而言的;4、毒树之果，即经由非法证据而获得的证据。 【为您推荐】简阳市律师郫县律师玉环县律师崇川区律师谯城区律师华蓥市律师泰和县律师 在我们进行诉讼的时候，证据的收集是一个十分重要的环节，我们在进行收集证据的时候，是有一定的原则和条件的。那么，民事诉讼法中的非法证据的种类有哪些呢?如何划分举证责任呢?一起跟着小编学习一下相关的知识吧。 一、民事诉讼法中的非法证据有哪些种 具体说来，主要有以下几种情形： 1、形式违法的证据;
2、违反法定职权和程序所获得的证据，这是针对行政机关及其职能部门而言的; 3、以非法的手段或方式获取的证据，这主要是针对一般的民事主体而言的; 4、毒树之果，即经由非法证据而获得的证据; 5、虽然不属于上述情形，但是证据本身或者获取证据的手段、行为违反社会公德、社会公共利益。这类证据本身不具有非法性，但其法律后果与非法证据相同，因此，本文暂且把它归入非法证据。 在诉讼活动中，当当事人向法庭提交非法证据时，这就涉及到非法证据的审查问题，毫无疑问，对于非法证据的审查判断只能由法院进行，但问题的关键不在于由是谁来审查，而是由谁来启动审查程序，也就是说由谁来对非法证据提出审查请求。 目前，我国对这一问题的研究不多见，理论上大致存在三种观点： 1、是对非法证据审查程序的启动无需当事人申请，由法院依职权对非法进行审查。其法律依据为民事诉讼法第六十四条第一款和第三款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”民事证据规定第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻
人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程为贯彻落实《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，规范法庭调查程序、提高庭审质量和效率，确保诉讼证据出示在法庭，案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。根据法律规定，结合司法实际，制定本规程。 一、一般规定 第一条法庭应当坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。 法庭调查应当以证据调查为中心，证据未经当庭出示、辩认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。 第二条法庭应当坚持居中裁判原则，不偏不倚地审判案件，保障控辩双方诉讼地位平等。 公诉案件中，人民检察院承担被告人有罪的举证责任，被告人不承担证明自己无罪的责任。人民检察院应当随案移送并当庭出示被告人有罪或无罪、罪轻或罪重的所有证据，以及证明取证合法性的证据材料，不得隐匿证据或者人为取舍证据。 第三条法庭应当坚持集中审理原则，规范庭审准备程序，避免庭审出现不必要的延迟和中断。 承办法官应当在开庭前阅卷，拟定法庭审理提纲，并向合议庭成员通报开庭准备情况。召开庭前会议的，可以依法处理可能导致庭审中断的程序性事项，组织控辩双方展示证据，归纳控辩双方争议焦点。 第四条法庭应当坚持诉权保障原则，依法解决控辩双方争议，保障被告人及其辩护人的诉讼权利。
为依法维护被告人质证权，准确查明案件事实，必要时应当通知证人、被害人、鉴定人、侦查人员或者有关人员出庭。 第五条法庭应当坚持程序公正原则，严格执行法定的审判程序，通过法庭审理的程序公正实现案件裁判的实体公正。 被告人不认罪的案件，对与定罪和量刑有关的事实、证据应当分别进行调查。被告人当庭认罪的案件，法庭调查可以主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。 二、开庭讯问、发问程序 第六条对于召开庭前会议的案件，在法庭调查开始前，法庭应当宣布庭前会议报告的主要内容。对于庭前会议中达成一致意见的事项，法庭向控辩双方核实后当庭予以确认；对于未达成一致意见的事项，法庭可以归纳争议焦点，听取控辩双方意见，并依法作出处理。 有多起犯罪事实的案件，可以在有关犯罪事实的法庭调查开始前，分别宣布庭前会议报告的相关内容。 第七条公诉人宣读起诉书后，审判长应当询问被告人对起诉指控的犯罪事实是否有异议，并听取其供述和辩解。经审判长准许，公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人，也可以先出示有关证据，再就有关犯罪事实讯问被告人。 经审判长准许，被害人及其法定代理人、诉讼代理人可以就公诉人讯问的犯罪事实补充发问；附带民事诉讼原告人及其法定代理人、诉讼代理人可以就附带民事部分的事实向被告人发问；被告人及其法定代理人、诉讼代理人可以在控诉一方就某一问题讯问完毕后向被告人发问，有多名被告人的案件，辩护人对被告人的发问，应当在审判长主持下，先由被告人本人的辩护人进行，再由其他被告人的辩护人进行。
第十四章民事诉讼证据 [提要]证据问题是民事诉讼的核心。在证据制度面前，证明责任和证明目标是关键， 它引导着当事人的举证和质证，影响和制约着法官对证据的采信。民谚曰：“打官司就是打 证据。”因此，本章的学习具有十分重要的意义。学习本章，要正确认识民事诉讼证据制度 的基本原理和精神；理解和掌握证据的概念、特征、证据的分类和形式、民事诉讼中的证明 对象和证明标准；准确把握证明责任的概念、分配以及意义；正确理解和运用当事人的举证、 质证和人民法院查证、认证制度，提高运用证据实现司法公正，保障正当利益的能力。 重点问题： ●证据是证明案件事实的根据，作为法院定案根据的证据具有客观性、关联性、合法性 三个基本属性； ●我国民事诉讼法规定的证据种类包括：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种； ●证明责任的本质是事实真伪不明所引起的败诉风险，证明责任的功能是事实真伪不明 时引导法院作出裁判，即哪一方当事人负责任，便将不利的裁判后果判归该方当事人承担； ●我国宜采用法律要件分类说作为分配证明责任的学说，我国民事诉讼中分配证明责任 的一般规则是当事人须对法律规范中对其有利的要件事实承担证明责任； ●提供证据的责任，是指当事人在诉讼过程中，为避免败诉危险而向法院提供证据的必要，这一责任与证明责任既有联系又有区别，证明责任是固定的责任，在诉讼过程中不会发 生转移，提供证据的责任是动态的责任，会随着法官心证的变化而转移； ●证明标准，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度，民事诉讼通常的证 明标准是高度盖然性，即法官从证据中虽然尚未形成事实必定如此的确信，但在内心中形成 了事实极有可能或非常有可能如此的。 教学时数：8学时 教学内容： 第一节民事诉讼证据概述 一、民事诉讼证据界定 （一）民事诉讼证据的概念 何谓民事诉讼证据呢？诉讼法学者的认识不统一，主要有以下几种主张： 1．客观事实说。主张者认为民事诉讼证据是能够直接或间接证明案件真实情况的客观事实。 2．手段说。认为民事诉讼证据是诉讼主体在诉讼活动中用以查明案件事实的各种手段。 也称为证据形式，即法律明确规定的各种证据形式。如书证、物证、鉴定结论等。 3．内容与形式统一说。认为民事诉讼证据由内容和形式共同构成。证据的内容即事实材料；证据的形式，也成为证明手段，它是证据的各种表现形式。所有诉讼上的证据都是事实与证明手段的统一体。 在上述的各种观点中，我们认为内容和形式统一说是正确的。所谓证据的内容是指各种与案件有关的事实；所谓证据的形式是指已为法律确认的各种形式。《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（1）书证；（2）物证；（3）证人证言；（4）视听资料；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。” （二）民事诉讼证据的特征 对于民事诉讼证据特征问题，我国证据法学者认识不太一致。在法律真实证明目标和高度盖然性证明标准下，证据的特征应当是真实性、关联性和法律性。为此，《若干规定》第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证
试论非法证据排除规则在我国的适用 2011-03-04作者: 未知来源: 法律快车 分享到：0 非法证据排除规则，又叫排除规则，是指国家执法、司法工作人员使用非法手段或非法程序获得的证据，不得在刑事诉讼中作为不利于被告的证据，包括收集证据的主体、证据的表现形式、证据的内容和获得证据的手段不合法。事实上，非法性并非排除证据可采性的唯一原因，公民的权利保障和实现程序公正才是排除规则背后更为深层次的价值追求。在现代民主法治国家里，建立非法证据排除规则是保障公民权利、维护司法公正性的应有之义。 然而，在我国，尽管立法以义务性规范和禁止性规范禁止非法取证，但是对违反这些规范的法律后果却没有做出明确规定。相关司法解释尽管略为弥补了这一缺陷，但却由于其规范制定的比较粗略，难以具体规范司法实践。因此，有必要进一步完善有关立法，在我国确立非法证据排除规则，在此背景下，分析和比较其他国家的立法和法制，借鉴其经验和做法具有积极意义。 其他国家的非法证据排除规则 非法证据排除规则普遍存在于世界各国的司法实践中，并且在国际公约中也有所规定。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被指控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”而我国要建立自己的非法证据排除规则，需要考察其他国家的相关规则，借鉴其经验。以下是对两大法系主要国家的非法证据排除规则的介绍和分析： （一）英美法系 在美国刑事诉讼中，对通过侵犯公民在第四修正案下的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的实物证据原则上自动排除，但存在四种例外，而对非法言词证据则自动排除。 通过1914年威克诉合众国、1920年斯沃多？拉伯诉合众国等一系列案件，不仅确立了将非法搜查和扣押取得的证据排除在外，并且在“毒树之果”理论中，对“被污染”的派生或二级证据也予以排除，至此，严格排除非法证据在美国达到了顶点。进入八十年代以后，面对
浅析民事浅析民事诉讼证据制度存在的问题的应用 The final edition was revised on December 14th, 2020.
浅析民事诉讼证据制度存在的问题 崔可景李向伟白耀为了保证人民法院正确认定案件事实、公正、及时审理民事案件，保证和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等有关法律的规定，最高人民法院结合民事审判经验和实际情况，制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据的若干规定》)，该规定完善了我国民事诉讼证据的制度，明确了人民法院调查收集证据的范围和条件，规定了举证责任的分配原则和举证时限问题，进一步明确民事诉讼证据的要求和证明标准，同时还完善了法官依法独立审查判断证据的原则和非法证据的判断标准。该规定的公布实施是最高人民法院为实现民事审判公正与效率的又一重大举措，对于实现民事审判的公正与效率的目标，具有十分积极的促进作用，是人民法院深化改革的重要措施，它对于加快审判改革的进程将起到积极的推动作用，将更加方便人民群众利用诉讼法律武器维护自己的权益，也更便于法官依法独立、公正、正确地行使审判权，也是最高人民法院为适应我国加入世贸组织后民事审判的需要所采取的一项重要措施。但该规定在适用过程中也存在有一定的问题。 一、举证责任的属性与司法解释内容的兼容 举证责任，又称证明责任，是指当事人就诉讼上的特定待定事实，根据举证责任分配规则，为了满足法官形成某种确信心证的需要所应负担的相应责任。我国民事诉讼证据制度中尽管以“谁主张，谁举证”的责任原则为基本点，但法官都以裁判者的角色居中裁判，享有“心证”的职权。证明责任又分为行为责任和结果责任，证明责任是指当事人为避免不利裁判所承担风险而向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任，而行为责任却包括了主张责任与证据提供责任两方面的内容。其中：主张责任是当事人为赢得胜诉，向法院提出自己的利于自己事实的一种根据。主张责任一般先于提供责任而产生，当事人在提出诉讼请求之后，其主张事实根据就必然涉及证明责任的问题。我们通常所称的行为责任的转移，则是指行为责任中的证据提供责任的转移，而主张责任则作为一种权属能力，构成未然的结果责任产生的成因，不发生转移问题。因
最高人民法院关于新证据认定的若干程序的规定（试行） 为了规范法官在审判中对新证据的认定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（以下简称《证据规定》）的有关规定，结合民事审判经验和实际情况，特制定本规定。 第一条当事人应在举证期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证任务。当事人超过举证期限提交的证据，按本规定处理。 本规定中所指新证据，包含可视为新证据的情形。 第二条法官应将人民法院指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果告知当事人。 举证期限届满之前，或重新指定举证期限时，对案件审理结果有重大影响的事项，法官可以作特别说明。 第三条举证期限届满后，一方当事人在庭审前或庭审时向法庭提交证据的，如对方当事人未提出证据超过举证期限的抗辩，亦未拒绝质证，可直接进行质证。就某一证据已超过举证期限提出异议，应由当事人自行提出，法官一般不主动提示。 第四条举证期限届满后，当事人在庭审前或庭审时向法庭提交证据的，对方当事人认为该证据不是新证据，已超过举证期限，并表示不同意质证的，法官应当就该证据是否属于新证据，听取双方意见。 第五条当事人在庭审结束后再向法官提交证据的，法官进行初步审查认为属于新证据且确有必要的，可以组织听取双方意见。 法官进行初步审查认为不属于新证据的，一般不再组织质证。 第六条提供证据的一方当事人须对该证据属于新证据承担举证责任。 在听取双方意见过程中，法官应告知双方当事人举证责任的分配，并告知当事人就该项证据是否属于新证据听取意见与对该项证据的质证并不相同。 第七条在针对某证据是否属于新证据，听取双方意见的过程中，一方当事人提出要进一步收集证据进行反驳的，法官可以根据案件的具体情况，指定一个新的举证期限。 第八条就当事人逾期提交的证据是否属于新证据而听取双方意见的，可以在开庭审理的事实调查阶段进行，亦可以单独进行。 第九条听取双方意见后，法官认为属于新证据的，应当将认定的结果明确告知对方当事人，要求其进行质证。 法官认定不属于新证据的，可以询问对方当事人是否同意质证。不同意质证的，不再就该证据组织质证。 第十条审理过程中，若法官暂时无法对该证据是否符合新证据的认定条件作出判断的，也可以要求对方当事人先进行质证，但法官应告知当事人质证并不表示认可该证据是新证据。 当事人不同意质证的，法官应告知该当事人，如法院认定属于新证据的，其现在不同意质证，将被视为放弃质证权 最新文件---------------- 仅供参考--------------------已改成word文本--------------------- 方便更 改 1 / 1word.
论民事诉讼中的证据固定(一) 摘要：民事诉讼证明，是指当事人与法院在民事诉讼程序中，依照法律规定运用证据确定案件事实与权利义务归属的诉讼活动。如果以不同的诉讼构成阶段来划分，包括审前准备程序中的证明与开庭审理中的证明。证据固定是民事诉讼审前准备程序中证明活动的关键部分，也是民事诉讼准备程序中证明的结果，对当事人的权利保障和诉讼目的的实现起着重要的作用。 关键词：民事诉讼；证据固定；法院 一、证据固定的含义及特征 证据固定，在狭义上即实质意义上是指当事人及其代理人提供的证据经过形式审查，具备了可以交付开庭审理的证据材料条件的证据，是作出裁判的证据基础，除非有例外情形不得以未经固定的证据作为判决的根据。广义上的证据固定，除前述含义外，还包括证据保全。因此在这个意义上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)所规定的“在开庭审理前，应当进行证据固定”，为我国民事诉讼确立了实质的审前准备程序。证据固定有以下特征：第一，证据固定是民事诉讼审前准备程序阶段证明活动的结果；第二，证据固定表现为证据形式的固定，不对证据的证明力作出判断：第三，证据固定由当事人与人民法院共同进行。第四，证据固定的完成也表明审前准备程序阶段的结束，它与诉讼争点整理构成法庭调查的基础。 二、证据固定与证据保全的关系 证据保全是指在证据有可能毁损、灭失，或以后难以取得的情况下，人民法院依申请或者依职权采取措施对证据进行保护，以保证其证明力的一项措施。证据保全的意义在于保护证据，使与案件有关的事实材料不因有关情形的发生而无法取得，以此来满足当事人证明案件事实和法院查明案件事实的需要。 证据固定与证据保全的关系究竟为何，我国法律与相关司法解释都没有作出规定。在我国法律与相关司法解释都没有作出规定。在我国的法学理论界与司法实务界，一般认为在广义上来讲，对于证据采取相应保全措施，是固定证据的一种方式，就该证据能予以证明的争议法律关系中的相关事实，可以免除有关当事人提供证据的责任。这种观点在《证据规定》颁布之前是比较合理的，但是在《证据规定》颁布之后，加之民事诉讼法规定了诉前证据保全，这种情况就发生了变化。 《证据规定》的颁行，在我国的民事诉讼中确立了实质的审前准备程序，案件如果经过开庭审理的，开庭审理中所要审理的证据在准备程序中已经提交给了法院，经过人民法院初步审查具备合法的证据形式的证据材料。开庭审理裁判的作出通常不会以未经固定的证据为根据。由此可以看出，证据固定与证据保全有密切的联系，但是证据保全并不等于是证据固定。二者的区别体现在：第一，证据固定与证据保全的联系方面主要是证据保全可以成为固定证据的方法之一；第二，证据固定与证据保全的区别是性质上的根本差别，证据固定是审前准备程序中证明活动的结果，而证据保全只是准备程序中证明活动的一种行为。
山东品众元律师事务所 地址:临沂市兰山区金雀山路10号开元上城B座818室邮编:276000 电话： 8312898 适用非法证据排除程序之庭审流程建议稿 （公诉人宣读起诉书后） 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前 供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前 交人民检察院。 以下为非庭前申请情况下（公诉人宣读起诉书后）的被告人为一人的审 理程序。 控辩双方正常的交叉盘问 被告人及或辩护人:提出启动非法证据排除调查程序申请（若被告人在陈述中 提出遭受刑讯等非法取得供述的情况并提供线索或证据的，法庭应当向被告人阐 明其有权申请启动非法证据排除程序） 审判长：请被告人（辩护人）向法庭综述申请启动非法证据排除调查程 序的理由？ 审判长：请被告人（辩护人）向法庭提供启动非法证据排除调查程序的 证据线索及或证据？（提供的应当线索包括：涉嫌非法取证的人员、 时间、地点、方式、内容等）
审判长：请公诉人就被告人及或辩护人综述的理由以及向法庭提交的非法证据的线索或证据发表意见？ 审判长：控辩双方的意见本庭已经听清，现在宣布休庭十分钟。十分钟后继续开庭。请值庭法警将被告人提押候审。 审判长：现在继续开庭，请值庭法警提被告人到庭。 一、根据被告人或辩护人提供的启动非法证据排除调查程序的线索或证据以及综述理由，经本庭合议，被告人或辩护人申请理由成立，本庭决定准许启动非法证据排除调查程序。现在继续开庭，请值庭法警提被告人到庭。 二、根据被告人或辩护人提供的启动非法证据排除调查程序的线索或证据以及综述理由，证实本案有非法证据的可能性的证据及线索不足，控方提交的证据真实有效，足以证明案情。经本庭合议，被告人或辩护人申请理由不成立，本庭决定不准许启动非法证据排除调查程序。 继续进行法庭调查。 启动非法证据调查程序的 审判长：请公诉人向法庭出示证据以查明取得被告人供述的合法性，请公诉人举证； 公诉人：基于法庭决定启动非法证据排除调查程序，公诉人当庭不能举证，请求法庭延期审理。 审判长：法庭准许延期审理申请，下次开庭时间另行通知。 请值庭法警将被告人提押候审。 闭庭。
民事诉讼法证据规定学习心得《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《民事诉讼证据规定》 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》以下简称《民诉法解释》 一、注意事项 1.《民事诉讼证据规定》实际上是一部半拉子工程，在体例体系上不全面、残缺不全，主要因为事实上《民诉法解释》证据部分已作出了大体规定，无法再照搬照抄,导致规定条文碎片化、散乱化。 2.《民事诉讼证据规定》文字水平不高、表述准确不够全面到位,甚至不及《民事诉讼法》、《民诉法解释》对应规定： 《民事诉讼证据规定》第19条第二款：“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或盖章。”，《民事诉讼法》第66条则规定：“写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到的时间等”。 3.细节里存在的问题：无须举证证明的事实，《民事诉讼证据规定》将《民诉法解释》规定的“已为人民法院生效裁判所确认的事实”限缩为“已为人民法院生效裁判确认的基本事实”。 二.必须把握的重要纲领性条款 1.《民事诉讼证据规定》第2条 人米法院应当向当事人说明举证的要求和法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实的完成举证。 2.《民诉法解释》第104条第二款
能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定事实的根据。 3.《民事诉讼证据规定》第85条 人民法院应当以证据能够证明的案件事实作为根据依法作出裁判。（体现证据裁判原则） 审判人员应当依照法定程序全面、客观的审核证据，依照法律规定、遵循法官职业道德，引用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。 4.《民诉法解释》第106条 对以严重侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据，不得作为认定事实的根据。（非法证据排除原则） 三、理论阐述解读 1.举证责任问题 ①证据问题是民事诉讼的实体内容和核心问题。 举证责任是指当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果； 举证责任问题属于民事诉讼中的基础性问题，故被称为“民事诉讼的脊梁（backbone）”； 举证责任具有双重含义，即行为意义上的举证责任（主观上的举证责任）和结果意义上的举证责任（客观上的举证责任），前者为表面，是指当事人为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任，后者为本质，是指待证事实处于不能确定、真伪不明时，由谁承担不利后果的责任和风险。
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论我国民事诉讼证据制度 摘要 2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人院应结合案件情况，判断一方证据的证明力，是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应依据举证责任分配的规则作出裁判”，这一规定将以往的评价证据“客观真实”改为“真实”标准，是证据制度一大改革，避免案件久拖不决。对各个证据具体分析，查清证据与待证事实之间的内在联系，为综合判断案件全貌作好基础工作。 对证据的综合判断，要求人员正确定用本证与反证，直接证据与间接证据，原始证据与传来证据言词证据与实物证据知识，把证据理论与个案具体情况结合起来，从复杂、琐碎事实查证中抽象出法律关系实质，全面分析，综合判断。
民事诉讼证据制度，就是人民法院对所收集的证据（以双方当事人举证为主），根据证据的构成要件，结合案件的具体情况通过“去粗存精、去伪存真、由此及彼、由表及里”的分析，对它的认识上升到理性阶段，从而正确认定案件事实的过程所依据的原则、标准等规定的总和。从其构成来看，可以分为举证制度、质证制度、认证制度，举证制度是对当事人提供证据的规范，质证和认证制度是对人民法院审查、核实及采信证据的规范，又可统称为证据评价制度。证据评价制度和制约着举证制度，故本文着重对证据评价制度进行探讨。 民事诉讼因其利益对抗性强，当事人为维护自己的利益，仅向法院提供于其有利的证据，隐匿于其不利的证据，甚至于举伪证或收买证人作伪证，以混淆是非，导致案情错综复杂，从而干扰和阻碍了法官对案情真象的认知，也很大程度上导致了超审象限的发生。所以，研究证据的评价、分析，也就成为民事审判方式改革永恒的课题，只有完成对此命题的科学破解，才能更高效、更公正地审结案件，体现“公正与效率”的世纪主题。 一、证据评价的程序要求
发文机关：最高人民法院 发布日期： 2019.12.25 生效日期： 2020.05.01 时效性：尚未生效 文号：法释〔2019〕19号 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正） 法释〔2019〕19号 《最高人民法院关于修改的决定》已于2019年10月14日由最高人民法院审判委员会第1777次会议通过，现予公布，自2020年5月1日起施行。 最高人民法院 2019年12月25日 （2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过根据2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正） 为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）等有关法律的规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规定。 一、当事人举证 第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。 第二条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。 当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。
第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。 第四条一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。 第五条当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。 当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。 第六条普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。 必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。 第七条一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。 第八条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。 自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。 第九条有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许： （一）经对方当事人同意的； （二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。 人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。 第十条下列事实，当事人无须举证证明：
民事诉讼案件中诉讼证据的关联性.doc 民事诉讼案件中诉讼证据的关联性 民事诉讼证据，是指在民事诉讼中用以查明和认定案件事实的根据;凡是能够证明案件真实情况的材料，都属于证据。证据是诉讼制度的核心。在民事诉讼中，诉讼证据对案件的正确审理起着至关重要的作用。以事实为根据，以法律为准绳，是我国法律适用的基本原则。正如英国学者朱克曼教授所指出的，公正的判决是将正确的法律适用于真实的事实。诉讼证据是法院查明和认定案情的根据;只有准确查明案情，才能正确适用法律。当事人诉讼目的是否能够实现，主要依赖于其举证是否充分。不论是原告提起诉讼，被告答辩或提出反诉，还是双方当事人进行辩论，都必须提供相关证据证明自己的主张，否则将承担不利的诉讼结果。在民事诉讼中，当事人一般负有举证责任，法院应当依照法定程序审查核实证据。所有的证据材料都必须经过法庭辩论，查证属实后，才能作为法院判决的基础。 1999年，红叶公司向该市某建设银行支行借款200万元用于设备更新，借款期限为1年。红叶公司逾期未能偿还借款，该建设银行支行提起诉讼，要求红叶公司偿还本金和利息并且要求红叶公司支付相应的罚息。在诉讼中，该建设银行支行提供了借款合同书等证据，红叶公司亦承认借款200万元未偿还的事实。但是，红叶公司反对支付相应的罚息，其理由是之所以未能按时偿还借款，是因为其他公司拖欠本公司货款未能及时偿还，导致本公司暂时丧失偿还银行借款的能力。同时，红叶公司多次向银行说明了上述情况。为此，红叶公司向银行提供了证明其他公司拖欠其货款的书面材料以及该公司向该建设银行支行所发的说明情况的传真的复印件。但是，法院最终未采纳这些证据，仍然判令红叶公司在偿还本金和利息的同时，要支付相应的罚息。 本案中涉及的重要问题就是红叶公司是否应当支付相应的罚息，而这又涉及到红叶公司所提供的证据是否可以采纳。根据有关实体法的规定，红叶公司逾期未偿还借款，自然应当支付逾期偿还期间的罚息，这样对建设银行支行来说才公平合理。红叶公司若要达到不支付罚息的目的，就必须提供相应的法律上的理由，比如双方当事人在订立借款合同时曾经特别约定，当红叶公司因暂时丧失清偿能力而不能按时清偿借款时，建设银行支行可以免收罚息，或者红叶公司逾期未能偿还借款，是由于建设银行支行的过错导致的等等。 从表面上来看，红叶公司所提供的其他公司拖欠其货款的书面材料，似乎也证明了红叶公司没有能够按时清偿建设银行支行借款的原因。但是，在本案中，这只能被看作是事实上的说明，不具有法律上的效力。该证据证明的事实至多只能达到引起原告同情心的作用，不能对本案的最终判决产生任何的影响。因为本案的诉讼标的是红叶公司和建设银行支行之间的借款合同纠纷，而红叶公司所提供的书面材料能够证明的事实是红叶公司与第三人之间的法律关系，该法律关系
律师如何调查取证 律师的调查取证权是律师的一项基本诉讼权利，是指律师在承办刑事案件过程中，调取、收集、核实能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任等证据材料的权利。 现行《刑事诉讼法》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）对辩护律师调查取证权作了较为详细的规定。《刑事诉讼法》第37条第一款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”第二款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《若干规定》第15条对前述第一款规定进一步明确化：“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据”。《高法解释》的规定进一步具体化，第43条规定：“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当准许，并签发准许调查书”。44条规定：“辩护律师向证人或其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意”。45条规定：“辩护律师直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为辩护律师不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。人民法院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场”。 从以上有关律师调查取证权的法律规定中我们可以看出，与侦查人员、检察人员、审判人员的侦查权和调查权相比，律师的调查取证权有以下特点： 1、律师进行证据调查不具有法律强制性。我国刑诉法第45条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。从规定“应当如实提供证据”的内容来看，讲的是公、检、法人员的调查取证有强制性。没有规定律师有强制取证权。律师的调查取证行为只是一种带有访问性质的活动，不具有强制性。 2、律师的刑事调查取证权偏重于对被告人有利证据的收集。依照法律职责，律师进行证据调查，不应当寻找和收集不利于被告人的证据，这样容易混淆律师的抗辩职责，而充当了公诉人的角色，律师应当从维护当事人合法权益的角度出发，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的事实和理由。
我国的民事诉讼证据制度问题/张纽约- （2）法定证据制度与自由心证的证据制度的比较 简单的说，自由心证是在否定法定证据的基础上演变而来的，二者最大的区别是法官在审查判断证据时是否享有“自由”。在法定证据制度下，一切证据的证明力和判断证据的规则，均由法律预先明文规定，法官的主观的随意性受到了极大的限制，无权运用自己的认识和思维去判断证据，而必须严格依照法定的规则于以判断。可以说法定证据制度是以牺牲对民事纠纷真相的探求来实现对法官主观随意性的抑制。相反，在自由心证的证据制度下，法官在其主观能动性受到尊重的前提下更易探明案件的真相，更有利于实现实质真实的诉讼目标。但同时我们也不应将法定证据制度与自由心证的区别绝对化，认为自由心证就可以不要任何法定的证据规则，或者法定证据制度就完全排除了法官对证据的自由判断。司法证明活动是作为审判者的法官或陪审团通过证据认定案件事实的过程。这一活动不可避免地会渗入审判者对证据的分析判断（即心证的因素），法律不可能对处于诉讼制度核心地位的证据问题不闻不问，而只要法律对证据作出规定，无论是通过制定单独的证据法还是在诉讼中规定证据问题，审判者运用和判断证据就必然会带上法定的因素，不可能是完全自由的心证。实行自由心证的证据制度，并不意味着法律不再设定任何证据规则，也不意味着法官可以不受证据规则的约束任意认定案件事实，而是法官运用证据规则的自由心证。
二、中国特色的证据制度 中国古代神示证据制度绝迹得很早，且诸法合体，民刑不分。在依稀可见的诉讼制度中民事诉讼制度又少的可怜，且是一个典型的大杂烩，“既有法律的少许规定，又有大量礼教的深刻渗透；既有神示证据的影子又有现代证据形式的运用；既有法制的约束，又更多的是人治的限制。”○8并且具有强烈的纠问式特点。十分强调口供等人证、物证的运用。“断罪必取输服供词。”自中国近代，由于受欧洲资产阶级思想及苏俄共产主义思想的影响，中国开始了寻求适合自身发展的诉讼证据制度。 （一）新中国证据制度的发展 1、发展历程 新中国的证据制定可以追溯到上世纪二十年代。中国人民在中国共产党的领导下，坚持革命的武装斗争，创建了许多革命根据地。在各革命根据地上有自己的政权，有自己的法庭也有相应的证据规范。但此时的证据规范讲究证据，强调证据运用，且还未上升到理论和法律的高度。新中国成立后，国家先忙于社会主义改造，继而又陷入以阶级斗争为纲，十年混乱的文化大革命。