在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授
《刑法
刑法在适用中获得生命。其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。[1]虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。[2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，[3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”（序说，Ⅰ）
然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟
是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。
一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论
既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。
浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作，可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中，在规范与事实之间往返顾盼”而展开的，最终欲达成的正是文首提出的：裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。这项工作是这样进行的：法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题，司法裁判问题三个范畴；法律问题中又包含了法律发现和法律推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，事实问题包含了事实确定和事实推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，司法裁判问题即指三段论之适用，即内部证立。内部证立是必须的，然而它是简单的；困难的则在于外部证立；而法律发现和事实确定是外部证立之前提，二者通过在法律与事实之间的“往返顾盼”而作出。[4][5]对于论域，不因其是在法理论学或法哲学层面上讨论，还是在部门法层面讨论，而发生变更，因此讨论刑法适用中的合理性之达成，需要借鉴法律方法论的理论框架——虽然正如下文要说的，框架之内的内容有所差异。我把这种法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”
图示如下：
刑法规范问题：①规范发现刑法推论
往返顾盼③外部证立往返顾盼
法律方法论相关事实问题：②事实确定事实推论刑法学
刑事裁判问题④内部证立：三段论之适用
这样就可以清楚地看到，“刑法适用中的合理性之达成”这个问题之下，存在三个论域，即刑法规范问题、相关事实问题（相关事实，是指被特地地提出被要求评价其是否具有刑法意义的事实）、刑事裁判问题；在三个论域中，特别地成为问题、需要考察的是四个子问题：①规范发现问题。面对一个事实，裁判者如何从刑法典的诸多规范中选取一个予以加功？这种“选取”有着怎样的程序，或者有怎样的规律可循？在这里，“前理解”和“解释的循环”等诠释学的概念被引入法学，以资讨论；②事实确定。此处涉及的主要是证据问题，也即哪些事实、得到哪个程度的确证的事实可以被用以进行下一步的证立；规范发现问题和事实确定问题处于一种循环之中，以至于必须对二者进行“往返顾盼”，才有可能使各自作出：发现的是哪个刑法规范，取决于提供了怎样的相关事实；而哪些相关事实有必要予以确定，取决于欲加之以哪个刑法规范；③外部证立问题。此处涉及的主要是刑法推论和事实推论，外部证立时也必须对此二者“往返顾盼”，然而二者如此相对与密切，以至于完全可以作为一个问题进行讨论。④刑事裁判问题，即三段论的适用问题。此问题虽然简单，但绝对必要。
[6]刑法适用的问题曾被认为仅仅是三段论的逻辑适用的问题，即内部证立的问题。但现今的刑法学界已逐渐认识到，三段论的大前提和小前提都如此变动不居，以至于并不能完全靠逻辑来获取裁判之正当性。从而内部证立之前的裁判者的行为受到特别的关注和探究。
在这样的区分之下，可以清楚地看到，每个问题及其解决途径都各有自己的地盘，其间的问题如此复杂，以至于我们不能再以“三段论的适用”来注明刑法适用的客观性，而以“法官的价值判断不可避免”来注明刑法适用的主观性；而各个问题之间的界限又是如此清晰，以至于我们可以在这种理论框架之内看到，评价一个裁判的不正当时，是从哪个论域评价的。而在阅读一本相关的著作时，须首先对该著作进行理论定位，从而知道作者讨论和欲加以解决的是哪方面的问题。
这正是我花出一定篇幅讨论“刑法适用中的合理性之达成”这个问题的论域的意图所在。浏览一下张明楷教授的《刑法分则的解释原理》，从著作的题目、其“序说” 和第一章的总论性质的讨论，到以下数章对分则规范以及分则用语的具体讨论，可以看出，进入作者视野的主要是刑法规范的解释问题。而刑法解释必然是在刑法适用当中才有意义，因此，必定与相关事实的推论有关，从著作的论述中，也可看到大量拟定的事实。另外作者还使用了这些——以及与此相类的——语词：“在刑法解释、适用的程序中，必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，……。”（序说，Ⅰ）“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断往返于刑法规范与生活事实的过程”。（序说，Ⅰ）诸若此类，不一而足。而刑法规范的发现——即为何是讨论此规
范，而不是彼规范与事实的往返顾盼，事实确定——即事实是否足够确实、确实到了哪个程度以至于有资格参与外部证立，在本著作中，作者对这两个问题保持缄默；而刑事裁判问题在理论上是如此简单以至于勿需过多的理论论证。因此，我认为，在前文提到的理论框架下，该著作主要讨论的就是外部证立的问题。
二、著作内容的尝试性梳理
具体考察刑法适用中的外部证立问题是必要的，我们可以顺着作者的思路进行这一工作。作者在著作中，先以“序说”形式总括地交代了问题的意义以及解释的理念，其次分十三章予以具体展开。虽然作者在后记中也写道了，13个问题（关系）只是归纳（而非依据一定体系演绎）出来的，“13个问题大体按从宏观到微观的顺序排列，但相互之间不一定有缜密的逻辑联系，各章也都是具有相对的独立性。”（第379页）在我看来，——尽管可能不合作者的原义——该著作依然可以大致分为三个部分：即（一）解释理念和罪刑法定指引下的解释方法（序说和第一章）；（二）刑法解释中的具体问题——辅助解释之考察（第二章到第十一章）；（三）刑法用语在解释中的问题——文义解释之考察（第十二章和第十三章）。兹分述之：
（一）解释理念和罪刑法定指引下的解释方法
1.作者在“序说”中，主要从法律方法论的层面讨论了两个问题，一是刑法解释的必要性，计有“成文刑法的文字表述总是存在疑问”和“刑法的真实含义没有完全包含在文字之内”二端。二是解释理念，即
“刑法解释就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应”（序说，Ⅰ）；而这种解释并不会因为导入价值评判而导致裁判的混乱和不安定，原因计有：“第一，对于一般的、基本的正义原则，解释者之间不会产生明显分歧。第二，……，对刑法分则进行体系解释，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。……。第三，一致的价值经验是认识正义的基础。……。第四，在解释刑法时，不仅要想象‘如果自己是当初的立法者，会得出何种结论’，还要想象‘如果自己是当今的立法者，会得出何种结论’。第五，……。只有凭着良心解释刑法，才不至于违反刑法的正义理念。”（序说，Ⅰ、Ⅰ）刑法规范与生活事实相对应的途径则是“反复合理地运用各种解释方法，准确抽象生活事实，正确理解规范与事实的本质，直至得出符合正义的结论”（序说，Ⅰ）。
在此，我主要质疑的是，作者所提出的五点，是否可以排除价值评判介入所导致的法的不安定？我认为，作者只描绘了最外围的界限，也即这五点可以排除“极端恶价值”的价值评判，但是对于相互冲突的两个或数个良性的价值（如自由与安定，平等和自由等等）的冲突，却无能为力。事实上，如果承认刑法适用时有价值评判介入的话，价值冲突而导致的刑法适用的不安定，就不可避免。那么问题就成为，如何把这种不安定减到最低？对于这一点是悬而未决的。
2.如果说序说是从法律方法论角度对刑法学的“观照”的话，第一
章则是刑法学视角的对法律方法论的“检视”，其中最核心的就是罪刑法定原则对“刑法适用中的合理性之达成”的重大影响。具体而言，作者首先考察了罪刑法定原则的思想渊源与思想基础。考察结论是，作为思想渊源的三权分立学说和心理强制说已不具有现实意义，而作为“ 现代刑法的根本原则，其思想基础是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。”（第4页）紧接着，作者讨论了罪刑法定原则与形式法治、实质法治的关系，形式侧面要求成文法主义、禁止溯及、禁止类推、禁止不定刑和绝对不定期刑；实质的侧面则要求刑罚法规的明确和内容的适当性原则两点。我认为，作者对罪行法定的理解如此之宽广，以至于该原则几乎成为了“无量原则”，作者在第21页的表述“罪刑法定主义的内容无穷无尽，人们只是列举了一些最容易被违反的原则”更加证实了这一点。[7]这是值得商榷的。
然后，作者用三个小节的笔墨论述了各种解释方法与罪刑法定原则的关系：（1）类推解释方法。对其之禁止，可以由民主主义和预测可能性原理说明。因而，不管是类推适用，还是狭义的类推解释，都被禁止。论者认为，严格来讲，是没有类推解释的，只有类推适用。因为“类推并不是对某个词句进行解释，看某种行为包括不包括在此解释内，而是从国家、社会的立场看某一行为的不可允许，然后再设法找出类似的法条以资适用。”[8]放到前文提出的理论框架中，类推所得到的是新的刑法规范，属于“规范发现”领域讨论的问题，而法律解释则是在规范发现之后的工作。两者具有完全不同的理论特性。
[9]（2）扩大解释方法。刑法并不禁止扩大解释，因而对扩大解释和
类推的区分就成为特别的重要问题。作者提出的区分标准有：文义射程、着眼于规范还是着眼于事实比较、使立法者意图明确化还是设定立法者意图之外的目的、概念涵摄还是行为的恶害评估、是否超出预测可能性。作者还讨论了判断扩大解释的结论是否违反罪刑法定原则的标准。在论者看来，这两个标准处理的是一致的问题，因为扩大解释逾越罪刑法定原则的界限的话，说明就是类推。问题在于这些标准都是不稳定的，此点勿需赘述。（3）其他解释方法作者此处列举了限制解释、补正解释、当然解释、反对解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释，凡八种。这种解释方法的列举是刑法解释的传统研究所使用的方式，其主要的问题是：①诸种所谓的“解释方法”事实上并不全是解释方法，例如限制解释和前面讨论的扩大解释，只是对解释的结果的分类，而非解释的方法；②诸种解释方法是可以化约的，例如补正解释、当然解释、反对解释、比较解释基本上都是在目的解释的基础上讨论的，因为若不是对某规范的目的持有某种见解，仍然是不能知道到底是要补正解释或者当然解释，还是反对解释或者比较解释。因此，论者认为，具有实质意义解释方法还是要归于文义解释、历史解释、体系解释、目的解释四者，对于后三者，因其乃基于文义而发，也是为了阐明文义，因此可称为辅助解释。
（二）刑法解释中的具体问题——辅助解释之考察
从第二章开始，作者具体讨论刑法解释中的具体问题，其实质上，即是刑法适用中的外部证立的具体讨论，也是法律方法论在刑法中的具体体现。
1.第二章作者讨论了分则与总则的关系，包含总则对分则的指导、分则对总则的例外，以及分则与总则的协调。作者以大量分则中的具体问题论述之，在此，我关注的是法律方法论和罪刑法定原则对解决总则和分则的关系问题，提供了怎样的理论支持。可以看出，到底是要遵循总则对分则的指导，还是分则从总则中脱逸，不过是裁判者使用文义、历史、体系、目的四者加以解释的结果，除此之外，更无任何实质的或者形式的标准。例如，“如果解释者将某种犯罪确定为过失犯罪，而又不存在与之对应的故意犯罪时，那么，这种确定便存在疑问。”（第47页），这是体系考量的结论；再如第57页检讨司法实践中将购买身份证者认定为伪造居民身份证罪之共犯的做法，是目的解释及体系解释的结论；等等。
2.第二章以下的数章讨论了分则内部的问题，计有“……的，”与“处……”、避免不应有的漏洞与减少不必要的重叠、法益与要件、主观要素与客观要素、主观的超过要素与客观的超过要素、作为构成要件的“情节严重”与作为升格条件的“情节严重”、注意规定与法律拟制、普通法条与特别法条、并列与包容，凡九种。我认为作者在处理分则解释中的具体问题时，并非在序说和第一章的讨论之外寻找新的知识，而是仍然在运用序说和第一章的知识在解决具体的问题。在此，罪刑法定指引下的刑法解释理论得到了淋漓尽致的发挥。
（三）刑法用语在解释中的问题——文义解释之考察
置于著作的最后的两章是关于刑法用语在解释中的问题的。虽被置于著作的结尾，然而其并非是著作的结论，而毋宁说是与第二个问题相关、但完全不同的另外一个问题。——当然，其不可能脱离于第一个问题而存在，但提出了一些新的问题，要求法律方法论和罪刑法定限定下的刑法解释理论予以解答。如果说第二部分充分展示了体系和目的等因素在解释中的运用，第三部分则回到解释的起点——文义上。作者分两章讨论该问题：用语的统一性与用语的相对性、普通用语的规范化与规范用语的普通化。
我认为，这两章涉及到了以下的重要问题：1.在大多数情况下，文义解释不足以自行，而需要辅助解释对文义予以确定；2.辅助解释之内的各解释方法，也并非总是可靠的。例如两种相异的结论均可能主张自己是体系解释的结论，此时就需要其他解释方法的资助；3. 正象作者提出的“外行人领域的平行评价”，运用这些解释方法时，有没有客观的标准，以检测裁判者的结论确实达成了“刑法适用中的合理性”？
从而，当从法律方法论和刑法学的“往返顾盼”的视角对本著作进行尝试性梳理之后，可见，问题归结在了“罪刑法定限定下的刑法解释理论”——也即刑法适用之外部证立的理论上；而著作诸多具体的讨论、以及具体问题的结论之得出，正是该理论的运用；因此，在经历一场“具体检证之旅”后，我们必须再回转到外部证立上，解读其间遇到的难题，进而再次检视作者具体讨论到的那些问题。
三、难题的解读
从前文的论述中，可以看出，特别地成为刑法适用之外部证立上的难题的，事实上就是文初提到的，裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义；也即如何对待刑法适用中的确定性与正当性之间的紧张关系。对于司法领域的确定性与正当性之间的紧张关系，在法律方法论中已经有数种可资借鉴的态度。那么，在深受罪刑法定限制的刑法领域，它们需要有怎样的改观，又进一步，需要怎样地整合呢？对于这个难题，可以先来看看罪刑法定到底说了什么，再看如何对待刑法适用中的确定性与正当性之间的紧张关系。
（一）有关罪刑法定原则的难题
1.罪刑法定原则是否是，或者接近是“无量原则”？
讨论这个问题，对于本文主题的意义在于，如果刑法适用中的所有，或者几乎所有疑点都可以回溯到罪刑法定原则上，找到决断的理由，那么刑法适用将是一项明晰而简单的工作，合刑法目的之安定的正义也可以顺利达成；但如果罪刑法定原则不是无量原则，则刑法适用中的确定性与正当性之间的紧张关系，必定会有其它因素介入，有其他问题需要探讨，从而问题复杂起来。
关于罪刑法定原则的讨论，卷帙浩繁。在罪刑法定原则日益成为“显”原则的今天，主流的学说一方面泛化其功能，另一方面又承认这些功能的效用在现代社会的相对性。例如在本著作中，作者就认为，罪刑法定原则不仅具有传统的形式侧面，而且在现代刑法中具有了实质侧面，“实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信
任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。”（第9页）并且认为“罪刑法定主义的内容无穷无尽”（第21页）；学界泛化罪刑法定原则之功能的观点不在少数；[10]而对其相对性的承认也是在承认其功能的广泛的基础上对功能的效用的限制，而不是对其功能的广泛程度的限制。[11]有学者则仍持传统的罪刑法定的内涵，[12]另有论著则认为，“罪刑法定的价值具有唯一性，即限制刑罚权的滥用、保障人权，而并不含有保护社会的价值。”[13]
张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。
张明楷刑法学第三版新增或者修改的内容 前言：张明楷老师的刑法学第三版对其第二版进行了较多修改。现从司法考试的角度，将有可能进入司法考试范围的内容进行了整理。如果下列内容与2008年版一本通刑法部分的内容有冲突，应以下列内容为准。 一、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 二、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 三、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 四、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 五、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 六、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安臵了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位臵或者解除炸弹装臵。 七、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 八、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有枪支，就使用暴力仅夺取了枪支。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫枪支罪既遂（并罚）。 九、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。 在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。 十、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。 甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下枪支，甲的行为成立犯罪未遂。
张明楷：共同犯罪是违法形态 ●张明楷 (进入专栏) 【摘要】犯罪的实体是违法与责任；共同犯罪是违法形态，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题；在认定共同犯罪时，完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪，然后从主观责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。 【关键词】共同犯罪；违法；责任 我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”传统刑法理论认为，其中的“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任能力的人，而且二人以上都必须有共同的犯罪故意，否则不成立共同犯罪。显然，这是在主客观相统一的意义上理解共同犯罪的，或者说是在整体（成立犯罪的全部条件）的意义上理解共同犯罪的。但是，这样的理解，存在许多理论上的难题，也不能解决司法实践中的具体问题。本文的基本观点是，共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题。 一、犯罪的实体是违法与责任 要说明共同犯罪是一种违法形态，首先必须明确犯罪的实体是违法与责任。 从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。 “由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[1]刑法的目的与任务是保护法益。所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。这种法益侵犯性，就是实质的违法性。由于刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即使行为人主观上没有故意与过失、没有责任能力，或者没有违法性认识的可能性与期待可能性，其侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的。不能认为刑法允许精神病患者杀人，也不能认为刑法允许不满十四周岁的人抢劫。况且，认为客观上侵犯法益的行为不具有社会危害性（法益侵害性），也不符合事实。例如，甲是在没有故意与过失的情况下，将国家绝密泄露给境外敌对组织的，无疑具有法益侵害性；乙是在没有故意与过失的情况下，导致他人死亡的，肯定具有法益侵害性；十三周岁的丙杀害他人，侵害了他人受刑法保护的生命，当然具有法益侵害性。刑法不处罚这种行为，不是因为该行为没有法益侵害性，而是因为行为人不具有非难可能性。 显然，仅有侵犯法益的违法行为，还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点，只有在可以就违法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定为）犯罪。换言之，只有当行为人对所实施的违法行为具备有责性，应当受到谴责时，这种行为才是犯罪。或者说，只有当能够将违法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。这是刑法的人权保障机能决定的。国民的自由以其具有预测可能性为前提。如果不管国民在行为时如何小心谨慎，只要发生法益侵害结果就受到刑罚处罚，那么，国民就没有任何自由。换言之，只有当国民在具有实施其他行为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结
张明楷《刑法学》第4版章节题库 第二十二章侵犯财产罪 一、概念题 1．抢劫罪与抢夺罪（武大2004年研） 相关试题：抢劫罪（武大2013年研；人大2006年研） 答：①抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。抢劫罪的特征是：本罪客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，也侵犯了他人的人身权利；本罪的客观方面表现为行为人实施强制性行为，且行为人必须当场抢走财物；本罪的主体为一般主体；本罪的主观方面是直接故意，以非法占有为目的。 ②抢夺罪，是指以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大的行为。本罪的构成要件是：犯罪客体是公私财物所有权；犯罪客观方面表现为公然夺取公私财物的行为；犯罪主体为一般主体；犯罪主观方面是直接故意，且具有非法占有的目的。 ③二者的主要区别在于：侵犯的客体不同，犯罪客观方面的表现不同。携带凶器抢夺的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。 2．侵占罪与职务侵占罪（武大2009年研） 相关试题： （1）侵占罪（中山大学2014年研；武大2011年研；人大2008年研；上海大学2005年研） （2）职务侵占罪（人大2015、2005年研） （3）职务侵占罪的构成要件（上交2006年研）
答：①侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本罪的构成要件是：本罪的客体是公私财产所有权；本罪的客观方面表现为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为；本罪的主体为一般主体；本罪的主观方面是直接故意。 ②职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的构成要件是：本罪的客体是公司、企业或其他单位的财物所有权；本罪的客观方面，表现为利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为；本罪的主体是特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的人员；本罪的主观方面为直接故意。 ③二者的区别在于：侵犯的对象不同；行为方式不同；主体不同。 3．破坏生产经营罪 答：破坏生产经营罪，是指以泄愤报复或者其他个人目的，破坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。本罪的构成要件为：①犯罪客体是复杂客体，即公私财物的所有权和国家、集体或者个人生产经营的正常秩序；②客观方面表现为破坏机器设备、残害耕畜等破坏生产经营的活动；③犯罪主体是一般主体；④犯罪主观方面表现为直接故意，并具备报复泄愤或者其他个人目的。 4．如何界定诈骗罪与借贷纠纷的界限？ 答：在司法实践中，为了界定诈骗罪与借贷纠纷的界限，一般应注意分析以下事实： ①借用人与出借人在借贷前的相互关系。借贷关系一般多发生在互相了解、互有往来的
改编自《刑法学》（第四版）的案例集锦 1、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】A租用了某房屋，准备组织他人卖淫，B受A的指使从外地招募、运送了若干人员，但在被招募、运送的人员还没有开始从事卖淫活动（A还没有着手实行组织卖淫行为）时，A、B即被抓获。问：A、B 的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】A预备、B既遂。协助组织卖淫罪的成立，以客观上存在已经组织、正在组织或者将要组织卖淫的人为前提。但由于该罪不是侵犯个人法益的犯罪，而是侵犯社会法益的犯罪，又由于该罪是帮助犯的正犯化，故B的行为依然成立协助组织卖淫罪的既遂，A是组织卖淫罪的预备犯，但同时也是协助组织卖淫罪的教唆犯 2、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】甲与乙素有恩怨，遂捏造乙强奸的事实，并趁出国旅游期间向外国司法机关举报了该事实，造成了不良的国际影响。问：甲的行为是否构成诬告陷害罪？为什么？ 【参考答案】构成。诬告陷害罪是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的一个罪名，其法益是被诬陷人的人身权利，而非司法管理秩序。该罪的成立要求同时具备捏造犯罪事实和向有关机关告发这两个条件。这里的“有关机关”，不限于中国的国家机关。据此，本案中的甲成立诬告陷害罪。
3、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】某日，A男一路尾随B女，见B女进入女厕所之后，A男也溜进女厕所并对B实施了奸淫行为（当时厕所无任何其他女性）。在此期间，A、B的声音都很大，惹来了很多好事的社会青年在厕所外旁听并议论纷纷。问：对A男的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】A男的行为成立强奸罪，且系当众强奸，应加重处罚。当众强奸妇女，是强奸罪的加重处罚情形。根据命题人的观点，只要在不特定或者众人能够看到、感知到的公共场所强奸妇女，就属于在公共场所当众强奸妇女，应加重处罚。 4、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】B在撬他人保险柜时口干舌燥，A见状就递给B一瓶矿泉水，使得B得以继续撬保险柜，最终B窃取了数万元现金。问：A的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】A成立盗窃罪的帮助犯。外表无害的“中立”行为（日常生活行为），如果对最终结果的发生具有物理的原因力或心理的原因力，应认定为帮助犯。本案中，A的递水行为为B的盗窃提供了物理原因力，系帮助犯。 5、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】甲自幼有病理性醉酒的毛病，一旦喝醉，就成为完全精神病人。某日，甲欲抢劫乙女，于是甲故意让自己喝醉，并对乙
第一编刑法基础论 第一章刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。 第二章刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。
《刑法格言的展开》 读书报告
一、作者简介及内容概要 张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。 《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。 二、主要内容 （一）法律不是嘲笑的对象 本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。 （二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚 本节格言是罪刑法定原则的经典表达。罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。 （三）任何权力都不得位于法律之上 本节格言是关于法律面前人人平等的原则。平等是法律的要求，无论是立法还是司法都要坚持平等。在立法上，法律制定时要不偏不倚，除了法律上规定的年龄、智力、精神健康状况外，其余的人与人之间的差别不应该成为法律上差别待遇的根据，比如财力与社会地位。在司法上，如代序所写，法律在执行中才有价值，司法实践中，更要平等地适用法律，没有平等执行，法律的公信力便会降低，作用也会减弱。 （四）罪责越重，刑罚越重 本节表达的是罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人再犯罪可能性相适应。刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的是实现。如书中所写，轻罪重罚会对潜在犯罪人群提供诱惑，会衍生与其犯轻罪不如犯重罪；而重罪轻判不仅不利于预防犯罪，而且对被害人而言也是一种伤害，使其对法律失去信心。罪刑相适应原则不是所谓的以眼还眼，以牙还牙。以眼还眼，以牙还牙是报复性行为，而罪刑相适应原则是为了预防犯罪，明确告诉人们犯罪不是没有成本的，每个人都要为自己的犯罪行为负责。罪刑相适应原则的贯彻，需要法官根据相对确定的法定刑作出自由裁量，这就需要法官在量刑时秉承公平正义的理念，将淳朴的罪责越重，刑罚越重；罪责越轻，刑罚越轻的观点执行到位。 （五）任何人不因他人的非法行为而受处罚 本节格言表述了罪责自负，反对株连的原则。早在奴隶社会时期我国就出现了株连的现象，而后我国进入数千年的君主专制社会，“团体责任是君主专制制度的产物”，直到君主专制制度崩溃后，团体责任退
张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现
绪论：刑事证据学的研究对象及相关问题 1、证据问题是各类诉讼中的核心问题，也是仲裁、调解以及纪律检查、各种奖惩中核心问题。 2、证据是诉讼的灵魂，是司法公正的保证。 3、证据学：诉讼证据学，又称证据法学，它是以各类诉讼中的 证据位研究对象的专门学科。 4、刑事证据学是以刑事诉讼中的证据为研究对象的一门学科。 其研究内容包括以下几方面： （一）我国现行刑事诉讼法中有关证据制度的规定 （二）刑事诉讼实践中运用证据的实践经验 （三）历史上曾经实行过的刑事证据制度 （四）当今各国的刑事证据制度 （五）辨析各式各样的刑事证据理论 5、刑事证据学与相邻学科的关系：刑事诉讼法学，刑法学，犯罪侦查学，法医学 6、对于刑事证据学的研究，必须切实贯彻实事求是的原则。 7、刑事证据学的研究方法 （一）精通法律规范，弄清基本原理（二）理论联系实际，在弄清疑点、难点上多下功夫 （三）博览群书，参照比较（四）抓住重点，兼顾其他第一章刑事诉讼证据的概念、特点和基本属性 1、证据：即证明之根据。 2、诉讼证据：是能够证明争议案情的已知事实与表现其内容的
法定形式的统一。 3、刑事诉讼证据：是在刑事诉讼过程中，由公安、司法机关依 法收集的，或者由辩护律师、自诉人等依法 提出的，用以证明犯罪事实是否发生，犯罪 嫌疑人、被告人是否有罪，以及有关案件实 施情况的一切事实。 这一定义的核心内容，主要强调以下几点： 第一，刑事诉讼证据必须是客观存在的事实。 第二，刑事诉讼证据依法收集和依法提出。 第三，刑事诉讼证据应当是事实内容与表现形式的统一。4、刑事诉讼证据的特点：受到实践的限制，受到条件的制约， 受到法律的约束 5、实践是检验证据真实性的最终标准。 6、刑事诉讼证据的基本属性：客观性，关联性，合法性 7、刑事诉讼证据的客观性：刑事诉讼证据必须是客观存在的事 实。反之，任何想象、猜测、分析、估计、推断、梦呓、卜以及来源不清的道听途说等并非客观存在的事实，都不能成为刑事诉讼中的证据。 8、客观性是刑事诉讼证据的首要属性和最本质的特征。 9、如何正确理解证据的客观性 （1）一切诉讼证据，都是伴随着案情进展而出现的实物、痕迹和反映现象。这些实物、痕迹和反映现象都是客观存 在的，不依当事人的主观意识为转移。
刑法总论
第一编刑法基础论 第一章刑法概说 第一节刑法的概念、渊源与分类 一、刑法的概念 国外曾有学者高唱刑法是规定第二次规法的法律。这种观点强调刑法的补充性，但是刑法本身有着自己独特的机能，并不能单纯的将刑法定义为第二次规范，或者对法益第二次保护的法律。 二、刑法的渊源 刑法典、单行刑法、附属刑法 三、刑法的分类 （一）刑法的形式分类 1.广义刑法与狭义刑法 2.普通刑法与特别刑法 3.形式刑法与实质刑法 4.固有刑法与行政刑法 （二）刑法的性质分类 1.权威刑法与自由刑法 2.侵害刑法与意志刑法 3.行为刑法与行为人刑法 4.国内刑法与国际刑法 第二节刑法的性质、机能与目的 一、刑法的性质 刑法具有规制内容的特定性、制裁手段的严厉性、法益保护的广泛性、处罚范围的不完整性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。 刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是平行并列关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。 二、刑法的机能 是指刑法现实与可能发挥的作用，包括显在的与潜在的机能。法益保护与人权保障 三、刑法的目的 第一层次为整体目的，整体目的为保护法益；第二层次为刑法分则各章规定的目的，由分则的有关章名和有关规定体现；第三层次为各个条文的目的。 应当注意，除条文有特别规定或者因为立法缺陷导致具体犯罪存在归类错误的以外，对
各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。 第三节刑法的制定、修改与根据 一、刑法的制定 略 二、刑法的修改 略 三、刑法的根据 略 第四节刑法的规范、体系与解释 一、刑法规范 略 二、刑法体系 略 三、刑法解释 （一）刑法解释的概念 刑法解释的必要性与重要意义说明了刑法解释是一种创造性活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。 许多人认为，在立法初期，立法原意肯定是明确的。其实，在立法初期，充其量只是立法动机明确，以及起草者的本意明确，而不是“立法原意明确”。 （二）刑法解释的效力 有关司法解释的评价：“两高”应当对司法解释持克制态度，不能动辄做出司法解释。在必须做出司法解释时，应当对司法解释的内容持慎重态度，不能做出不合理的司法解释；解释时不能给刑法用语与条文下定义，只能采取列举式的规定（即列举对何种行为适用何种规定）。“两高”不要期待司法解释像刑法一样稳定，相反，需要及时修改已有的司法解释。 （三）刑法解释的态度 略 （四）刑法解释的方法 1.解释方法概述 2.解释理由 （1）文理解释 （2）体系解释 （3）历史解释 （4）比较解释
《刑法学》案例集（张明楷） 一、刑法解释理念与方法案例 1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？ 2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？ 3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？ 类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？ 4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的……国家发行的有价证券”？ 5．刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人利用职务上的便利，直接将单位财物非法转移给第三者所有，能否认定为“非法占为己有”？ 6．将“财产性利益”（如存款债权）解释为刑法分则第五章的“财物”，是否属于类推解释？例如，甲侵入民营银行电脑终端，将乙的存款转入自己账户，在没有提取存款时被查获的，是否成立盗窃罪（既遂）？ 7．对于真正的军警人员抢劫的（抢劫时显示了军警人员身份），能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”？持仿真手枪抢劫的，是否属于第263条的“持枪抢劫”？ 8．硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”？携带硫酸抢夺的，是否属于“携带凶器抢夺”？ 9．国家机关的公文、证件的复印件，是否属于刑法第280条的“国家机关公文、证件”？ 10．乙犯刑法第302条的盗窃尸体罪，被发现后逃走。乙的妻子甲明知尸体为乙所盗，仍为乙窝藏、转移尸体。对甲的行为能否评价为刑法第312条的窝藏、转移“犯罪所得的赃物”？ 11．组织、强迫男性向不特定的男性提供性服务的，是否属于刑法第358条规定的“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫”？
第一章刑法概说
第一章刑法概说 概念【名词解释】刑法：规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。 立法史第一部刑法：1979年7月1日通过，1980年1月1日施行； 第二部刑法：1997年3月14日新刑法典通过，1997年10月1日施行。刑法修正案：2011年2月25日通过第8个刑法修正案。 本质1.刑法是一门独立的部门法。 2.刑法属于刑事法。刑事法是关于犯罪的侦查、认定以及刑事责任的追究、实现的法律。刑法规定犯罪，其法律后果主要是刑罚，故属于刑事法。 3.刑法属于实体法。在实体法与程序法的分类中，刑法属于实体法。 4.刑法属于公法。 分类⑴广义刑法 狭义刑法 广义刑法：关于犯罪及其法律后果的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法。 狭义刑法：指刑法典 ⑵普通刑法 特别刑法 普通刑法：具有普遍适用的性质与效力的刑法。如：刑法典。 特别刑法：仅适用于特别人、特别时、特别地、特别犯罪的刑法。如：单行刑法、附属刑法。 【简答】普通刑法与特别刑法的适用原则（或者说效力）： ①当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据“特别法优于普通法”的原 则仅适用特别刑法； ②如果某一行为同时符合两个同等效力的特别刑法的规定，应根据“新法优于旧法”的原 则仅适用新的特别刑法； ③如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。 ⑶形式刑法 实质刑法 形式刑法：从外形或名称上便可得知其为刑法的法律。如：刑法典、单行刑法 实质刑法：外形或名称不属于刑法，但其内容规定了犯罪及其刑事责任的法律。如：附属刑法 ⑷国内刑法 国际刑法 国内刑法：适用于一国领域内的刑法。 国际刑法：一是国际刑事法或世界刑法，超越国家的，在整个世界范围内适用的刑法。 二是规定违反国际公法原则的犯罪及制裁的法律。 三是关于国内刑法的空间效力、管辖权、外国刑事判决的效力的法律。 刑法典：国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其刑事责任的法律。 单行刑法：国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其刑事责任的法律。附属刑法：附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。我国目前没有附属刑法。 性质【论述】刑法具有区别于其他法律的特有属性，这主要表现在： 1.规制内容的特定性：刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范；而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。 2.法益保护的广泛性：刑法保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的法益；一般部门法都是只调整和保护某一方面的社会关系。 3.制裁手段的严厉性：刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法；一般部门法处罚的严厉程度轻于刑罚。 4.部门法律的补充性：国家有许多部门法，需要保护的法益都首先由部门法来保护；只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。 5.其他法律的保障性：由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护,刑法的制裁方法又最为严厉,
第二讲犯罪构成 犯罪构成体系，也称犯罪论体系，是复习刑法总论的知识框架。 一、定罪体系：两阶层的犯罪构成体系（四二一三七） （一）两阶层体系 简图：客观（违法）阶层：客观要件----------客观（违法）阻却事由主观（责任）阶层：主观要件----------主观（责任）阻却事由详图： 行为主体正当防卫 客观（违法）阶层危害行为 行为对象-------------- ------ 客观（违法）阶层阻却事由 紧急避险 被害人承诺 等 危害结果 犯罪故意责任年龄 主观（责任）阶层 犯罪过失责任能力 主观（责任）阶层阻却事由 无罪过事件------------------ 违法性认识可能性 二、定罪立场：（客观主义与主观主义）（先客观后主观原则） 三、定罪方法：三段论推理（先确定大前提，然后确定小前提，最后循环往复使用三段论推导） 大前提是法律规定，小前提是案件事实。刑法学的主要任务有两个，一是解释大前提（法律规定）；二是认定小前提（案件事实）。 （一）解释大前提，用到解释技巧和解释理由。解释的对象是法律条文的构成要件要素。 （二）认定小前提，是刑事诉讼法和证据法的任务。存疑时，适用存疑时有利于行为人原则。 四、犯罪构成要件要素的分类 1.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（是主观还是客观判断） 记述的构成要件要素，指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。 规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。 2.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（是否成文） 成文的构成要件要素指刑法条文明文规定的要素。不成文的构成要件要素，指刑法条文表面上没有规定，但实质上必须具备的要素。（不需说明，依常理应该具备的要素） 三处：（1）盗窃罪、抢劫罪；（2）包庇、纵容；（3）侵犯商业秘密罪 3.积极的构成要件要素（正面表明犯罪成立）与消极的构成要件要素（反面否定犯罪成立）（是否构成犯罪） 4.客观的构成要件要素和主观的构成要件要素（是主客观层面的要素） 5.真正的构成要件要素和表面的（虚假的）的构成要件要素（难点）（例子）（是否为法益侵害提供根据） 真正的构成要件要素是指能为行为的法益侵害性提供根据的要素。绝大多数的构成要件要素都是真正的构成要件要素。表面的构成要件要素是指没有为行为的法益侵害性提供根据的要素（也称界限要素）。 6.整体的评价要素 7、共同的构成要件要素与具体的构成要件要素（是共性还是个性要素）
张明楷刑法观点 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。 9、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。 在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。 10、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。 甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下qz，甲的行为成立犯罪未遂。 甲准备强奸妇女乙，在对乙使用暴力后发现乙面部被泼过硫酸，产生了嫌恶之情，没有实施奸淫行为。甲在认识到客观上可以实施奸淫行为的情况下，不是基于外部强制而放弃奸淫行为的，应认定为中止犯。
刑法笔记 第一章刑法概述 第 二 章刑法的基本原则 第一节概述 第二节罪刑法定原则 第三节法律面前人人平等原则 第四节罪责相适应原则第三章刑法的效力范围 第一节刑法的空间效力 一、概念和原则（概念：对地对人的效力解决刑事管辖的范围问题）（原则：各国社会政治和历史传统不同有：属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则。四个各有缺陷，各国予以综合采纳）二、属地管辖 《刑法》第6条第一款规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。涉及两方面： 1、“中华人民共和国领域内”的含义：是指我国领域内的全部空间区域，具体；领陆、领水、领空（空气空间，非外层空间），此外，依国际条约和惯例，我国领土的自然延伸（a、我国的船舶、飞机或其他航空器b、我国的驻外使馆） 属于领域内的犯罪情形有a、犯罪行为与结果都发生在我国境内。b、行为国内，结果国外。c、行为国外，结果国内 2、“法律特别规定除外“，是指即使我国内犯罪，法律特殊规定，此不适用我国刑法。法定情形：a、11 条关于”享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决“ b、 90 条规定民族区域自治地方的补充变更规定。 c 、刑法施行以后国家立法机关制定特别刑法 的规定。d、我国香港、澳门特别行政区基本法的例外规定。 三、属人管辖7条1 款规定 我国公民在国外犯罪的适用，但最高刑3 年以下可以不追究。7 条2 款规定，国家工作人员和军人在国外犯罪，适用。 四、保护性管辖刑法8 条“外国人领域外对我国国家或公民按本法规定最低刑3 年以上，可适用，犯罪地法不认犯罪的除外“ 五、普遍管辖9 条规定，我国缔结的条约和国际惯例规定的罪行，依此所承担的义务范围行驶管辖权的，适用本法。 第二节刑法的时间效力 一、生效时间：1、公布时。2、公布后一段。 二、失效时间：1、国家立法机关宣布失效2、自然失效 溯及力：刑法溯及力是指，刑法生效后，对其生效前的未经审判或者判决尚未生效 的行为是否适用的问题。如适用，有溯及力，如不适用，无溯及。各国刑事立法规定不同，概括有以下几个：
张明楷刑法学第三版新增
张明楷刑法学第三版新增或者修改的内容 前言：张明楷老师的刑法学第三版对其第二版进行了较多修改。现从司法考试的角度，将有可能进入司法考试范围的内容进行了整理。如果下列内容与2008年版一本通刑法部分的内容有冲突，应以下列内容为准。 一、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 二、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 三、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 四、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 五、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造