中外法学 Ｐｅｋｉｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ
Ｌａｗ ＪｏｕｒｎａｌＶｏｌ．２５，Ｎｏ．６（２０１３）ｐｐ
．１１３７－１１５５寻找新民法典：“三思”而后行
民法典的价值、
格局与体系再思考茅少伟＊
摘 要 民法典编纂的难点在于体系化，但体系本身并非是一个自决的问题，而与对民法
典功能和格局的认知有关。现代民法典面临的主要困境是如何在保持自身体系性、逻辑性的
同时，容纳更多元的价值和更多层次的规则，调和日益复杂的自治与管制之间的关系。民法典
模式试图凭借宪法的整合机制、
民法的转介条款及民法典与部门民法的功能区隔，最大程度地解决这一困境。在民法典模式下，民法典的意义在于通过有逻辑、合目的的体系安排，建构起
一个稳定而开放的结构，成为自治规则的母体和自治价值的依归。在这一思路下，较诸人格权
独立成编等问题，民法典总则和债法总则的设置是更为重要的体系问题。
关键词 民法典体系 民法典模式 宪法民法关系 部门民法 转介条款
引 言
“历史性”的宿命从一开始就伴随着《民法通则》：一方面是历史性的贡献———填补空白、意
义重大，一方面是历史性的局限———捉襟见肘、勉为其难。〔１〕因此，早在１９９９年《
合同法》出台之前，对一部更加完善的民法典的呼声已不绝如缕。〔２〕统一《合同法》取得的成功，市场经
·
７３１１·＊〔１〕〔２〕北京大学法学院２
００９级硕博连读研究生。本文的写作受苏永钦教授近著《寻找新民法》启发，并蒙其惠赐最新讲稿，也得益于葛云松教授、张双根教授、薛军教授、金印博士等师友的批评指正，特此致谢。
参见杨振山：“一部历史性的基本法律———纪念《民法通则》实施十周年”，《中国法学》１９９７年第１
期；李开国：“《民法通则》的历史功绩与历史局限”，《现代法学》１９９７年第４期。
一组以民法典制订为主题的讨论，
参见“民法典：建设社会主义法治国家的基础———专家学者谈中国民法典的制定”，《法律科学》１９９８年第３期。
济改革的深化，理论界与实务界的推动，尤其是２００２年末《
民法》提交全国人大常委会审议，使得围绕民法典的讨论渐趋高潮。这一场热气腾腾的大讨论从民商关系这样的宏观视角到关于民法典体系安排的中观话题，到民法中重要的微观制度，复又延伸到公法私法划分、民法宪法
关系、
权利权力制衡等更一般性的议题，可以说无论是深度、广度还是参与度都是空前的。一时间众志成城，民法典呼之欲出。
十年之后，对照《民法》，《物权法》（２００７年）、《侵权责任法》（２００９年）
、《涉外民事关系法律适用法》（２０１０年）
等已先后颁布施行，剩下的也就是民法典总则和人格权法了。按理说，民法典已处于万事俱备（
组成部分）、只欠东风（修改整合）的状态。但有学者却担忧，民法典不是离我们越来越近，而可能渐行渐远了。〔３〕这是为什么？表面上看，症结在于体系化整合的艰难。
整合不是汇编，绝非易事。已颁行的法律虽已建立了各种具体制度，但彼此之间缺乏足够的内在逻辑联系，并不足以构成民法典的各编，这些法律复杂的个性更是大大增加了在其基础上整
合出一部民法典的难度。〔４〕但比起“原料”的不趁手，更重要的问题却可能是整合目标的模
糊。民法典的体系看上去是一个“怎样安排”的问题，但潜藏其中的却还有一个“安排什么”的问题。对于民法典内容的取舍，不仅仅关乎民法典的内部体系，也关乎民法典的外部格局，关
乎民法典与其他法律的“内外交通”。而内容如何取舍、内外如何协调，又取决于对民法典功能
的认知与期许。
乐观地看，民法典的编纂遇到一些困难并不全然是坏事。不仅往往“好事多磨”，常常也只
有“多磨”才能把事办好。关于民法典的讨论已洋洋大观，但似乎仍然缺乏一根较为清晰的线
索来勾连起这些前置问题：
我们为什么需要一部民法典？我们需要一部什么样的民法典？民法典将以怎样的面目立于法律体系之中？因此，在迎难而上之前，我们不妨将视角拉远，重新反思民法典的价值与格局，再回到体系问题，或有所得。
一、民法典的价值：传统与现代
尽管民法学者之间在关于民法典的诸多问题上各持己见，但却几乎都认为应当制订一部
民法典。〔５〕有学者主张我们应当“得意忘形”，不必执着于“民法典情结”，因为民事立法的根
本目的在于“
造就出一种本诸公平精神、顺乎国情民生、有效捍卫私权、切实促进公益的民事法律秩序”，而非追求法典自身的完美。〔６〕但民法学者却似乎终究不能“忘形”，而希望鱼与熊掌
兼得，以其“形”得其“意”，这恐非简单“情结”二字可以了得。
·
８３１１·中外法学 ２０１３年第６期
〔３〕〔４〕〔５〕〔６〕参见柳经纬：“渐行渐远的民法典”，《比较法研究》２０１２年第１期。
同上注。
少数反对制订详尽的体系化的民法典的意见，
参见冯乐坤：“民法法典化之反思”，《甘肃政法学院学报》２００５年第２期；张礼洪：“民法典的分解现象和中国民法典的制定”，《法学》２００６年第５期。
苏亦工：“得形忘意：从唐律情结到民法典情结”，《中国社会科学》２００５年第１期。
（一）传统：变迁与保留
一言以蔽之，大部分民法学者认为民法典本身自有其价值。
〔７〕价值何在？回顾历史可以发现，
成功的民法典既有共通的一面，又各有其特别的成功之处。共通面主要源于法典的体系效率。民法典的制订极少是平地起高楼，而多是“继往开来”，在总结分散的各级立法、各地习
惯的基础上，
删繁就简，去芜存菁，建立起较为完备的体系。对于守法者来说，可以明晰交易规则，降低交易成本；对于司法者来说，可以集中信息，便于搜寻，减少裁判恣意。特别的一面则与民法典的时代背景、指导思想、体例构建等有关。例如，早期的欧陆民法典有在政治上宣示统一、唤起认同的意义；法国民法典的不朽在于其首次全面建立了个人主义价值秩序；德国民
法典则因其科学的潘德克顿体系而垂范后世。
〔８〕时移势迁，在２１世纪的今天，
我们所追求的新民法典能够承受怎样的期待？体系化的价值可以保留，但至少在两个方面受到了质疑。其一，随着科技的发展，不仅是法条本身，各种立法资料、裁判文书、学说理论也大多被电子化了，法典汇集信息的功能不再重要。其二，法典有助于建立谨严的法律概念体系，并形成与之相应的体系性思考，这也是大陆
法系民法典最为人称道的优点之一。但利之所在，
也可能正是弊之所在。体系性思考有时会蜕变成形式化的思考，掩盖实质性的议题论辩和价值判断。〔９〕“概念法学”之讥原非无的放
矢。形式理性的法典法与实质取向的案例法，只能说是各擅胜场。
体例上也可能有所突破，但经历了从法国民法典、德国民法典、瑞士民法典到新荷兰民法
典的几度变迁之后，
有价值的创新空间已少。无论是不设债总、合同与侵权分立，还是人格权独立成编，都可以说是特色，但实难比前贤。并且，法典及其形式还有路径依赖的问题。我国
固有的法典传统早就断裂，
一百多年来的法律移植虽屡遭挫折，也已形成一套新的、不完善但很顽强的传统。我们现在所习用的一套概念、规则、原则、制度和理论大多都来自于大陆法系
成文法，尤其是德国法传统。〔１０〕我国学者关于民法典体系的大部分讨论，也是在德国民法典
五编制基础上的闪转腾挪。在一种模式相对于另一种模式不具有明显优越性的情况下，不去
改变人们已经习惯了的体系是明智的选择。
〔１１〕价值宣示的功能在一定时期内仍有意义。市场、法治与私权的理念从种种束缚中破茧而·
９３１１·寻找新民法典：“三思”而后行
〔７〕〔８〕〔９〕〔１０〕〔１１〕有些批评涉及民法的民族性、
本土化等，但这主要是文化层面、实质层面的问题，与民法典形式本身关系不大。参见单飞跃、杨期军：“中国民法典生成的文化障碍”，《比较法研究》２００５年第１期。
参见苏永钦：“民法典的时代意义”，载苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社２０１２年版，
页２－５。荷兰学者马丁·Ｗ．
海塞林克认为，“欧洲的法律学者和法官们通常使用一种正确答案的话语但实际上却（有意识地）表达着某些价值层面上的判断。……欧洲法律方法论的一个主要（且令人遗憾）特点就在
于其本身内在的实质性方法并未明确地被表露出来，也即：缺乏透明性。”参见（荷）马丁·Ｗ．海塞林克：《新
的欧洲法律文化》，魏磊杰译注，中国法制出版社２０１０年版，页１６、８６－８７。
参见孙宪忠：“中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴”，《中国社会科学》２００８年第２期。参见（意）鲁多尔夫·萨科：“思考一部新民法典”，薛军译，《中外法学》２００４年第６期。当然，
这种因循应当坚持到何种程度，不无疑问。批评者认为这种态度未必是理性比较后的选择，而可能反映了主观好
恶或安于现状。参见谢哲胜：“论民法法典化模式的选择”，《法商研究》２００６年第３期。
出，去“古”未远，余悸尚存。民法典意味着市场法制的万流归宗，体现了政府执行宪法中宣示
的市场经济和依法治国的决心；
并且，渐进立法到一定阶段后，边际效用已低，法律之间的龃龉增多，以法典来统合，增加规则的透明度和一致性，可以加速体制转型。〔１２〕但是，一方面，这种
“变法”功能毕竟非为民法典所常有；另一方面，以煌煌法典来彰显自治精神固然令人瞩目，在
突破性上较诸１９８６年《
民法通则》尚或有所不如。如此说来，民法典的传统价值仍在，但有的随着时代的发展而褪色，有的随着时间的流逝
而隐没。与我们的殷殷期待相比，
这样一幅图景无疑是太平庸了。（二）现代：挑战与机遇
民法典就是这样一个“失落的城邦”？也并不尽然。在一个更抽象的层面上，民法典的价
值是什么，至少在表述上也许从来没有变过—
——民法典是私法自治的基本法。民法典所作的价值宣示之所以重要是基于此，体系化以及体例创新是为了更好地实现这一目标。但是，同样的表述在不同的语境下却可能有迥然不同的意味。这种不同指向的是一种重要的范式转变，回应的是民法典所面临的真正挑战，也蕴藏着民法典新的机遇。
民法典的危机并不在于体例上无法创新或者价值上无法突破，这更多的只是锦上添花。对于一个继受法国家而言，能够巩固公认的价值、沿袭成熟的体例，在既有法律基础上进行较
好的体系化整合，
已属不易。信息化的发展或者案例法的渗透也不构成根本的挑战，信息化只会使民法典的某些功能变得不必要，而在成文法国家，案例法至多只是重要补充，终难反客为
主。真正可能昭示“
法典主义的黄昏”〔１３〕的，是民法典所依存的社会、政治、经济环境的深刻变化。社会价值的多元，
政府职能的延展，经济结构的转型，“人”的图像的复杂化，〔１４〕带来了公私法分野的模糊、管制法对自治领域的侵袭以及部门民法的扩张。人们有理由怀疑，封闭的民
法典能不能回应开放社会的要求，
体系谨严的民法典能不能融入异质化的内容，推崇意思自治的民法典能不能与日益增长的管制要求相协调。
民法典要回应这些挑战，无非是往两个方向发展。一是尽量求“全”的模式，即在民法典中
包容进更多内容，
覆盖更多领域。理想的状况是，不同的“人”（如经营者和消费者）、不同的政策目标（同等保护或区别对待）、不同性质的规范（自治规范与管制规范）都能被恰到好处地融
入一炉，以让民法典能紧扣时代脉搏。二是尽量求“纯”的模式，即把民法典当成一部“原则
法”
，仅包含原则性、一般性的内容，将那些因为特定社会政策或经济政策所作的规定留在民法典外。理想的状况是，民法典既可给市场经济提供“一套体系完整、理念清晰的法律规范，又容
忍因市场失调所设的‘例外’规定优先适用”
。〔１５〕·
０４１１·中外法学 ２０１３年第６期
〔１２〕〔１３
〕〔１４〕〔１５〕参见苏永钦，见前注〔８〕，页１１－１２、１９－２０。
参见苏永钦：“民事财产法在新世纪面临的挑战”，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社２００２年版，页８０－８３。
参见谢鸿飞：“现代民法中的‘人’”，《北大法律评论》２０００年第３卷第２辑，页１２８－１５８。
苏永钦，见前注〔１３〕，页８３。
如果我们仍然坚持民法典这一形式，如果我们希望民法典能有一个较为清晰的面目，那么事实上我们只能向求“纯”的一端靠拢。求全的思路至少有三个方面的问题：第一，再膨胀的民法典也不可能容纳现代民事法律关系的方方面面，因此同样面临内容的选择问题，而在求全思
路下，选择的标准不易确定；第二，“求全”的代价必然是体系的“委曲”，内容越是驳杂，在体系
构建上也越是困难，未必能真正简便法律的适用；第三，更重要的是，求全的民法典固然更丰富，但在规则和价值上都太过缤纷，可能影响乃至失去其作为一般规则和价值提供者的指引
性，
而这可能正违背了我们制订民法典的初衷。概而言之，对于传统的民法典，“民法典是私法自治的基本法”这种表述意味着民法典是民
事法律规范的集大成者，不仅是制度和规则的集大成者，也是市民生活领域价值秩序的确立者
和保障者。但是，
在现代社会，无论是在规则上还是在价值上，民法典的这一地位已不可能固守。对于现代民法典而言，“民法典是私法自治的基本法”意味着民法典应该是一部常法、一部
普通法，
即使不再能够集大成，作为基本法，民法典依然可以给整个私法提供一套足以倚为基础的制度和规则、一套足以倚为基础的价值体系。
在这种求纯的思路下，对于民法典而言，重要的就不仅仅是有逻辑地体系化，或寻求
体例上的创新，
或作一时性的价值宣示，而是去构建一个足够一般和稳定的结构，同时又能够通过种种渠道在规则和价值上与其他法律良好地沟通。这种思路为何有意义，又为
何可行，
与民法典的格局息息相关。也只有在肯定了民法典作为私法自治基本法的价值，在确定了民法典在法律体系中可能／应当具有的位置后，体系的构建才是真正自觉的。
二、民法典的格局：自持与开放
民法典的格局是指民法典在整个法律体系中如何自处。从影响民法典基本面貌的角度来说，有三对关系是最为重要的，即民法典与部门民法、管制法、宪法的关系。
（一）民法典与部门民法
首当其冲的是部门民法。正是部门民法的发展使得一部包罗万象的民法典既不可能，更
不可取，可谓民法典所遇到的最致命的挑战。这也是所谓“解法典化”思潮的直接动因。
〔１６〕民法典有什么不可或缺的意义？尤其是我国已先有大量单行法的情况下，还有无必要去“回填”一个民法典？要回答这个问题，就要探讨部门民法盛行的原因。
公私法的分野是传统民法典能自成一体的基础。但在很多领域，公私法的界限已极为模糊，
各种性质的规范杂处其间，自治与管制的关系愈发复杂。那么，对于笼而统之的大量“民事·
１４１１·寻找新民法典：“三思”而后行
〔１６
〕参见（意）那塔利诺·伊尔蒂：“解法典的时代”，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第４卷），中国人民大学出版社２００４年版。
规范”，势必要进行切割。〔１７〕在否定了求全的民法典思路的前提下，无非是两种切割方式，一
是垂直切割，二是水平切割。垂直切割就是按照社会部门或者功能的领域，制定一个一个单独的法律，不求内容纯净，但求“在体系化处理可能的范围内，围绕特定的社会部门或社会功能，
就私法关系把相关的公私法规范，甚至程序法规范，作统合式的处理”；水平切割就是“按照普
通特别的关系，
把属于最普通、可以适用于各种私法关系、各个功能领域的民事规范集结起来，而把所有公法的介入，或在人、事、时、地、物上有其特殊性的规则，都留给特别法去处理”，前者
可称为部门民法模式，后者可称为民法典模式。
〔１８〕部门民法模式的好处在于，就一定范围的交易作了体系化的、较为完整的规定，也就特别
便利于针对此一范围的法律适用，并且“术业有专攻”，不旁生枝节，尤其适合于转型社会，这是
我国民事单行法立法的经验。这一模式的缺点在于，
各个突破的另一面也就是各自为政，在部门民法之间的技术接轨和政策协调上会逐渐出现问题，这一外部调适的边际成本会随着部门
民法的增多、市场交易的复杂而不断升高，这也确实是我国民事单行法立法的教训。
〔１９〕民法典模式的优点正在于，民法典一次性提供了一套足够普通、涵盖足够广泛的概念、规则和价值体系，部门民法可以在此基础之上补充、细化、修正。
部门民法模式和民法典模式都是对管制法侵袭的回应。部门民法模式的回应更直接，因应实际需要，兵来将挡，水来土掩，但有缺乏规划、协调困难之弊。民法典模式的回应则更精致，通过民法典、特别法、特别法的特别法这样的复杂结构来调和自治与管制。民法典模式蕴
含了“
保守和改革的两面性和激荡性”。〔２０〕民法典在规则和价值上求纯，“其目的不在排斥公共政策，让民法典脱离现实，而是通过普通特别的体系运作，让政策的调整得以集中在针对目
标事物、团体而定的特别法上，”以更好地达成政策目标。
〔２１〕在民法典模式下，哪些民事规范应当进入法典，哪些应继续留在法典之外呢？
〔２２〕这实际上是一个“
所欲”和“所宜”之间的平衡。“所欲”是说，民法典模式的目标是要在保持体制一致性和中立性的前提下，提供一套基本的制度和规则，因此哪些民事规范应“外接”于民法，哪些可“内设”于民法，就需要看这些规范是否具有一般性。只要规范足够一般、足够原则，就应当
·
２４１１·中外法学 ２０１３年第６期
〔１７
〕〔１８〕〔１９〕〔２０
〕〔２１〕〔２２〕民法典外还存在大量私法规范的现象，并不特别，但因为公私法的交融，这一问题变得更加复杂了。参见（意）索马：“第三个千年之中的民法典编纂”，薛军译，《中外法学》２００４年第６期。
苏永钦：“现代民法典的体系定位与建构规则”，载苏永钦：《寻找新民法》，页７７－７９、１０６。
同上注，页７８。另可参见江平：“我国民法典制订的宏观思考”，《法学》２００２年第２期。
保守的一面在于，民法典似乎忽视现实的种种不平等、不均衡，而仅在抽象的天平上考虑；革新的一面在于，民法典欢迎各类改革力量进入民法领域，只是自身仍保持一定的纯粹性。这样，“当改革者以‘市场
失灵’为理由进行干预时，民法的规定自动退让；等改革者承认‘政府失灵’而解除管制时，民法又当仁不让成
为自由市场的中流砥柱”。参见苏永钦：“私法自治中的国家强制—
——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向”，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，页５０－５１。
苏永钦，见前注〔１８〕，页９１。
参见王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社２００８年版，页２１９－２３３；
许中缘：“论民法典与民事单行法律的关系”，《法学》２００６年第２期。苏永钦教授认为，
从基本图像、指导理念的异同考虑，综合规范数量、概念衔接、规范功能等，民事规范与民法典的关系至少有六种：单行法、通则化、法典化（以上是分
立）；整并、“拉链”化、“榫头”化（以上是合一）。参见苏永钦，见前注〔１８〕，页７９－８３。
被整合进民法典。“所宜”则是指，考虑到体系构建本身的限制以及既有的立法习惯和状态，有
些本来可以进入民法典的内容，
还是适宜仍然留在民法典外。例如，有些单行立法虽然包含重要的民事内容，但已形成较稳定的规范群，并包含相关的公法和程序法规范，如《招标投标法》
、《道路交通事故安全法》、《环境保护法》等，仍宜维持现状。〔２３〕又如，《证券法》、《保险法》、《商
业银行法》等几乎是自治法与管制法内容并重，显然不宜强行分拆。还有一些法律虽然具有鲜
明的自治性质，
但或者篇幅较大，或者性质特殊，很难在民法典中找到合适的位置，如《票据法》
、《公司法》、《海商法》、《信托法》〔２４〕等。知识产权法单独列为一编并不困难，但多数意见也还是支持在民法典外规定。
〔２５〕“所宜”与“所欲”的平衡涉及一个关键的问题：民法典所追求的一般性、原则性、中立性需要到什么程度？换言之，什么是我们眼中的普通？什么是我们眼中的特别？民事规范，因为体
例便宜留在民法典外是一回事，
因为内容特别留在民法典外是另一回事。对于我国未来的民法典来说，有两点事实是不得不注意的：第一，这是一部民商合一的民法典；第二，这是一部新
时代的民法典—
——新并非一定要体现在体例上，更是浸润在整部法律的精神中。这就意味着，我们再追求纯粹，也不可能忽略时代背景的沧海桑田，民法典的一般性是建立在真实的历史情
境中，
而非想象的历史土壤上。法律或许天性保守，但也应拒绝怀旧。这也意味着，在体系上必要和可能的范围内，民法典中应当规定的不仅是狭义民事领域的一般规则，也包括商事领域的一般规则。这甚至意味着，民法典规则的共通性不仅是国内市场的共通性，也在一定程度上
包括国际市场的共通性。在一个由全球化和区域化不断推动的开放社会，
比起之前任何时代，一国的民商事法律都更具有超越国界的意义。
〔２６〕对于“一般性”的把握，对于民法典内容的取舍，应当充分考虑这些因素。〔２７〕２００２年德国
债法改革将消费者法的部分内容纳入民法典，引起了很多争议。〔２８〕实际上，经营者与消费者
·
３４１１·寻找新民法典：“三思”而后行
〔２３〕〔２４〕〔２５〕〔２６
〕〔２７〕〔２８
〕例如，《侵权责任法》分别以７条、６条、４条的篇幅规定了产品责任、
机动车交通事故责任和环境污染责任，显然不足以替代《产品质量法》、《道路交通事故安全法》、《环境保护法》等法律。两头规定的方式反而
容易带来法律适用上的麻烦。如果相关法律作相应修正的话，民法典中完全可以不规定这些内容。
参见钟瑞栋：“信托财产权、信托法与民法典”，《甘肃政法学院学报》２００７年第２期。
参见吴汉东：“知识产权立法体例与民法典编纂”，《中国法学》２００３年第１期；
曹新明：“知识产权与民法典连接模式之选择”，《法商研究》２００５年第１期。
因此，在法典理念遭遇现代危机的同时，也面临着新的机遇。经济全球化的浪潮中也裹挟了一股制订跨国家的私法法典的潮流，最为令人瞩目的当然是欧洲私法的统一化，但在其他地区也不乏回应之声。
参见Ｒａｌｆ Ｍｉｃｈａｅｌｓ ａｎｄ Ｎｉｌｓ Ｊａｎｓｅｎ，“Ｐｒｉｖａｔｅ Ｌａｗ Ｂｅｙｏｎｄ ｔｈｅ Ｓｔａｔｅ？”５４ Ａｍ．Ｊ．Ｃｏｍｐ．
Ｌ．８４４（２００６）；（德）尼尔斯·詹森、赖茵哈德·齐默尔曼：“‘一部有实无名的欧洲民法典’：论〈共同参考框架草案〉的性质与目
的”，李德健译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第４９卷），法律出版社２０１１年版，页２５５－２７６；
（日）金山直树：“ＰＡＣＬ（亚洲共同法原则）的意义与课题”，李德健译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第４９卷，法律出版社２０１１
年版，页２４１－２５４。另可参见２００９年Ｔｕｌａｎｅ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ上的一组讨论文章，Ｓｅｅ“Ｓｙｍｐ
ｏｓｉｕｍ：Ｔｈｅ Ｃｈａｌ－ｌｅｎｇｅ ｏｆ Ｒｅｃｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎ Ｗｏｒｌｄｗｉｄｅ：Ｔｒａｎｓｊ
ｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎａｌ Ｃｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎ”，８３ Ｔｕｌ．Ｌ．Ｒｅｖ．９７３（２００９）．因此相较于苏永钦教授坚持的纯粹民法典，本文态度要缓和得多。参见苏永钦，见前注〔２０〕，页１－５４。参见（德）赫尔塔·多伊布勒一格梅林：“德国债法改革对‘一揽子解决’方案的选择”，李芬译，《中德法学论坛》２００２年第１辑，页１５以下。另可参见（德）Ｗ·多伊布勒：
“德国新债法概述”，朱岩译，《比较法研究》２００２年第２期；吴越：“德国民法典之债法改革对我国的启示”，《法学家》２００３年第２期。
的关系是现代社会中最普遍、也最重要的民事法律关系之一，也是颇受各国法律重视的领域。既然如此，消费者法的很多规则确实符合民法典所要求的一般性和原则性，也就“配得上”进入
民法典。至于经营者与消费者的概念，
无论是破坏性还是建设性，总不如当初的“法人”。只要在体系上适宜，民法典当然可以包容消费者法的内容。
因此，民法典是基本法，并不是说民法典不作任何政策考量。民法典的内容并不只限于传统的平等民事主体之间，也可以／应当涵盖类似经营者与消费者这样的稳定的“不
平等”
民事主体之间的关系。民法典的一般性所强调的是民法典与部门民法功能的不同，前者是要建立一般、长期的结构，后者是就特定领域作具体、一时的权衡，民法典确立的框架是单行法作政策权衡的基础，正是这样的功能区隔构成了民法典独立存在的价
值。
〔２９〕（二）民法典与管制法
民法典与部门民法之间相互衔接、协调、合作的关系，在维护民法典体系性的同时，也维持了民法典价值上的开放性。但仅此并不足够。民事单行法能够处理的都还是比较集中的问题，民事法律关系还受大量分散的、不断变化的管制性法律法规的影响。因此，民法典自身还必须能够提供其他通畅的渠道来调和公私法之间的关系。
直接在民法中规定公法性训示规范（如《合同法》第１２７条，《物权法》第３８条第２款、
第１３７条第３款等）
的做法虽然常见，但并不可取。这些规范有的训示对象是当事人，有的是行政机构，
有的则对象不明，规定也不可能全面，几无实益。〔３０〕一种可行的思路是通过引致条款和转介条款间接地引入公法规范。“引致”和“转介”的区别在于引致是指法官在审理民事案件时，依据民法中管道性条款的授权直接适用具体的管制规范；转介则是指法官在审理民事案件
时，通过民法中的管道性条款的授权斟酌适用管制规范。〔３１〕转介条款只是“概括的转介某个
社会伦理或公法规定，对于它在私法领域的具体适用，如何与私法自治的价值适度调和，都还
未作成决定。司法者站在公私法汇流的闸口，
正要替代立法者去做决定：让公法规范以何种方式，以多大的流量，注入私法”
。〔３２〕比较而言，引致规范更清晰、更易操作，但只是个别的指引；转介规范更模糊，更依靠法官的裁量，但也更具体系上的重要性。现代民法典中，转介条款的主要功能即在于配合其“普通法”的定位，在不损伤民法典中立性的同时，一般性地“内建引进特别法的管制政策的管道，以
调和国家管制和社会自治空间的矛盾”，为此，必然只能采取概括条款的方式；而概括条款的特
征在于无法用一个简单而绝对的解释去一劳永逸地处理所有的问题，
因此其操作只能通过案例法的方法，
“通过逐案累积的类型，‘归纳’成较为具体的、可预见性较高的权衡规则，再慢慢摸索出贯穿规则之间的体系”；并且，尽管“概括条款最终还是要走到公式化、高度可预见的境
界，
但其高度抽象的要件使其规范力的用尽可以遥遥无期，让法官始终可以就‘特别’情形创造·
４４１１·中外法学 ２０１３年第６期
〔２９〕〔３０〕〔３１〕〔３２〕参见苏永钦：“借箸代筹中华人民共和国的民事立法”，载苏永钦：《寻找新民法》，页４２。
同上注，页５８－５９。
参见解亘：“论管制规范在侵权行为法上的意义”，《中国法学》２００９年第２期。
苏永钦：“再论一般侵权行为的类型”，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，页３３１。
不同具体规范以为响应的空间”
。〔３３〕整体来说，我们对转介条款的价值尚缺乏足够的重视。苏永钦教授认为，我国台湾地区
“民法”中有三个主要的转介条款，一是针对法律行为的第７１条，
〔３４〕二是针对侵权行为的第１８４条第２款，〔３５〕三是针对所有权的第７６５条。
〔３６〕这三个条款分别处于民法典的总则编、债编和物权编，
涵盖了形成民事主体之间法律关系的主要原因。对应于我国民法的话，类似于第７６５条的应是《
物权法》第７条，但该条采取的是一种典型的平淡无奇的基本原则式的规定方式，多数意见也只是认为该条是对物权取得和行使的概括限制，包括公法上的限制和私法上的
限制，而非从转介条款角度加以说明，其可能具有的规范功能基本被忽视。〔３７〕由于《侵权责任
法》第６条第１款采用了大的一般条款模式，而没有像第１８４条那样分为三个小的一般侵权条款，我国侵权法上也就没有对应于第１８４条第２项的转介条款，
要勉强解释出来需大费周章。〔３８〕相当于第７１条的应是《合同法》第５２条第（
五）项，这是我国民法中唯一比较明确、也最受重视的转介条款。〔３９〕关于该条最重要的解释问题是，合同违反法律、行政法规强制性规
定的是否都无效？２００９年《
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第１４条对此做出了一个重要限制，即第５２条第（
五）项所称强制性规定仅指效力性强制性规定，
以区别于其他不影响合同效力的管理性规定。但这样一个限缩并不能完全解决问题，如何判断强制性规定是效力性的还是管理性的？违反了强制性规定，在有效与无效之间是否
·
５４１１·寻找新民法典：“三思”而后行
〔３３
〕〔３４〕〔３５〕〔３６〕〔３７
〕〔３８
〕〔３９〕苏永钦：“以公法规范控制私法契约———两岸转介条款的比较与操作建议”，载苏永钦：《寻找新民法》，页３００－３０２。
我国台湾地区“民法”第７１条：
“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效。但其规定并不以之为无效者，
不在此限。”有关该条的研究，参见苏永钦：“违反强制或禁止规定的法律行为”，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社２００４年版，页３０－５２。
我国台湾地区“民法”第１８４条第２款：
“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”有关该条的研究，参见苏永钦，见前注〔３２〕，页３００－３３４。
我国台湾地区“民法”第７６５条：
“所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。”关于第７６５条是转介条款而非仅有界定功能的讨论，
参见苏永钦：“从动态法规范体系的角度看公私法的调和———以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心”，载苏永钦：《寻找新民法》，页２６０以下。
《物权法》第７条：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”对该条的解释，参见孙宪忠主编：《中国物权法：原理释义与立法解读》，经济管理出版社２００８年版，页１０２－１０３。
《侵权责任法》第６条第１款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”葛云松教授认为应当将《侵权责任法》第６条第１款作目的性限缩解释，使其实质上与德国模式（也就是我国台湾地区“民
法”第１８４条的模式）
相同，并进行了精彩的论证。参见葛云松：“《侵权责任法》保护的民事权益”，《中国法学》２０１０年第３期；“纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款”，《中外法学》２００９年第５期。另可参见朱岩：
“违反保护他人法律的过错责任”，《法学研究》２０１１年第２期。
《合同法》第５２条第（
五）项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
”较近的研究参见刘凯湘、夏小雄：“论违反强制性规范的合同效力———历史考察与原因分析”，《中国法学》２０１０年第１期；
钟瑞栋：“强制性规范的解释与适用———公法与私法‘接轨’的司法途径”，《比较法研究》２０１０年第５期；宁红丽：“民法强制性规范的反思与优化”，《法学》２０１２年第４期。
可能发生其他的法律效果？这些仍然有待细化。
〔４０〕在民法典模式下，转介条款沟通民法典与管制法的功能尤其突出。转介条款概括提供了
法律之间的接口，
能够在需要的时候将特定的管制法“拉”进来。因此，转介条款大大消解了民法典在表面上所具有的封闭性，是民法典能够求纯的重要原因。
（三）民法典与宪法
在２００５年一封公开信引爆《
物权法（草案）》的违宪争议后，关于宪法—民法关系有了更多面向的讨论，
并且宪法学者和民法学者均有参与其中。一些民法学者强调私法的根本性，认为私法是宪法和其他部门法的基础，或至少是与宪法分庭抗礼的，即“民法和宪法分别是调整经
济生活和政治生活的基本法”。〔４１〕一些宪法学者则认为，“民法至上论是毫无历史依据和现实
根据、
违反法律生活常识的臆想，”“法治国家、法治社会更需要私权利—公权力平衡意识，以及个体利益—公共利益平衡意识。
”〔４２〕然而，细看这一争论，却发现多少有点“错位”：宪法—民法关系并没有一个持续不变的应然内涵，而更多是历史性的。
从历史上看，民法典往往是在成熟的宪法体制建立之前制订的。在１９世纪，
“欧洲各国民法典制定过程中关注的中心议题，是如何对待先前的共同法传统，如何处理被认为具有普遍性的罗马法与体现了特殊性的地方习惯法的关系问题。这一问题在法国表现为成文法与习惯法
的互动，在德国则表现为罗马法学派与日尔曼法学派的论辩，”宪法—民法问题并不重要。
〔４３〕并且，我们现在视为宪法性的那些价值判断（如自由权、财产权），当时正是首先通过民法典做
出的，
因此，说民法典曾在法律体制中具有一种实质上的“宪法性”地位，亦不为过。〔４４〕但民法典的这一地位由于自身衰落和宪法崛起而早被雨打风吹去。
那么，为什么我国很多学者仍然坚持私法的根本性或优先性呢？一方面固然可能是因为
一种悠久的意识形态，即基于“公法—私法”、“政治国家—市民社会”的两分，民法具有相当的
独立性；〔４５〕另一方面则可能与我国民法特殊的发展过程有关。我国《宪法》虽几经修改，但一
直没有司法上的实效。在剧烈的社会、
政治、经济变迁之中，《宪法》往往起的是一个事后确认和宣示的作用。某种程度上可以说，民法早期的发展是自己“摸着石头过河”
。在这种情况下，《宪法》的权威要想得到真正的尊重就很困难了。
〔４６〕·
６４１１·中外法学 ２０１３年第６期
〔４０〕〔４１〕〔４２〕〔４３〕〔４４〕〔４５〕〔４６
〕参见苏永钦，见前注〔３３〕，页３０３－３０８。
赵万一：“从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度构架”，《中国法学》２００６
年第１期。另可参见郝铁川：“〈物权法（草案）〉违宪问题之我见”，《法学》２００６年第８期。
童之伟：“宪法民法关系之实像与幻影”，《中国法学》２００６年第６期。
薛军：“‘民法—宪法’关系的演变与民法的转型”，《中国法学》２０１０年第１期。
同上注，页８１以下。
Ｓｅｅ Ｒｏｂｅｒｔ Ｈ．Ｍｎｏｏｋｉｎ，“Ｔｈｅ Ｐｕｂｌｉｃ／Ｐｒｉｖａｔｅ Ｄｉｃｈｏｔｏｍｙ：Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｄｉｓａｇ
ｒｅｅｍｅｎｔ ａｎｄ ＡｃａｄｅｍｉｃＲｅｐ
ｕｄｉａｔｉｏｎ”，１３０ Ｕ．Ｐａ．Ｌ．Ｒｅｖ．１４２９（１９８２）．吊诡的是，或许正是由于民法风头太盛，宪法寂寂无闻，才引发了这一场关于《物权法》是否违宪的风波。人们很希望能在有实效的民法中规定一些蕴含宪法性价值的东西（如关于所有制和征收的规定），而这
又实在是民法“
不能承受之重”。“当我们把约束权力的重任不适当地从宪法上转移到民法上时，民法中不可避免地被不适当地塞进许多非私法性质的规范，从而降低了民事立法的质量。”参见张善斌、赵光：《也论民法
的地位与功能》，《法学评论》２００９年第３期。
然而，对于民法典来说，宪法—民法关系恰恰构成公私法接轨的另一个重要途径。现代民法典均处于一定的宪法体制之下。随着大陆法系主要国家宪法审查制度的发展，“法律制度的中心内容也就随之出现了由民法典到宪法、由私法到公法、由普通法院到宪
法法院、由法律实证主义到宪法原则的剧烈转变。”〔４７〕通过合宪性解释、合宪性控制、第
三人效力、
〔４８〕民法中的一般条款（例如诚实信用、公序良俗、显失公平、一般人格权等）〔４９〕等管道，宪法已大大改变乃至彻底改造了民法的面貌，其影响未必是形式上的（民
法典条文可能一仍其旧）
，却是实质化的。〔５０〕这种宪法的垂直整合机制如能适当运作，可以“使宪法代表的价值秩序向下浸润整套法规范体系，而间接地消化公私法之间的矛
盾”，同时以宪法为轴心，各公私法域不断将新社会事实输入宪法，渐渐统一于宪法价值
秩序之下。
〔５１〕我国《宪法》（２００４年修正）
对于民法典秉持的核心价值也基本进行了宣示，如依法治国（第５条）、私产保护（第１３条）、市场经济（第１５条）、人权保障（第３３条、第３８条）
等。在应然的意义上，未来的民法典也正是建立在这种宪法体制之上。民法典作为基本法，只是为交易划下基本的底线，包括人类的生理极限、自治本身制造的交易成本划出的合
理界限和宪政价值（
尤其是人权保障）的底线。〔５２〕民法典的中立性或者“去政治化”，是指中立于各种具体的政策考量，不作为特定政策目标的实现工具，而并非绝对的价值无
涉。民法典当然是有价值底色的，这种底色是由根本性的宪政价值决定的。
〔５３〕·
７４１１·寻找新民法典：“三思”而后行
〔４７〕〔４８〕〔４９
〕〔５０〕〔５１〕〔５２〕〔５３
〕（美）梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社２００４年版，页１５４。
“宪法规范的第三人效力”理论发源于德国，Ｓｅｅ Ｈａｎｎｅｓ Ｒ ｓｌｅｒ，“Ｈａｒｍｏｎｉｚｉｎｇ
ｔｈｅ Ｇｅｒｍａｎ ＣｉｖｉｌＣｏｄｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｎｉｎｅｔｅｅｎｔｈ Ｃｅｎｔｕｒｙ
ｗｉｔｈ ａ Ｍｏｄｅｒｎ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ”，２３ Ｔｕｌ．Ｅｕｒ．＆Ｃｉｖ．Ｌ．Ｆ．１（２００８）．我国学者关于民法一般条款的概括研究，参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社１９９５年版，页２９１－２９９；朱岩：“民法典一般条款研究”，《月旦民商法研究》２００５年第７期；
谢晓尧、王思罕：“论一般条款的确定性”，《法学评论》２００４年第３期。
参见薛军，见前注〔４３〕，页８９以下。哈贝马斯视这种“
私法的实质化”为一种重要的法律范式的变化。参见（德）哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店２０１１年版，页４８６以下。
苏永钦，见前注〔３６〕，页２８９。
苏永钦，见前注〔２９〕，页４２－４３。
近来很多学者强调民法典的人文关怀，对人的保护，尤其是对弱者的保护，参见薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，《中国社会科学》２００６年第４期；
王利明：“民法的人文关怀”，《中国社会科学》２０１１年第４期；许德风：“论民法典的制定与弱者保护”，《广东社会科学》２０１２年第１期。尊
重人权、保护弱者，当然是民法的价值基础，但是，这需要民法典乃至广义民法积极行为到什么程度则是
值得讨论的。本文阐述的“民法典模式”的思路是，“这些事民法并非不管，但民法典最好不管，可以留待
更具政策色彩的特别民法去管。”法律经济学家则更进一步，非常雄辩地论证了为什么私法规则在整体
上来说不适合用作实现再分配功能的工具（有目标定位不准确、规则后果难预期、交易成本偏高、激励机
制扭曲等缺陷），这并不否认个别场合下私法可以用作再分配，更不是认为再分配不重要，而是说，一般
而言，税收、转移支付等可能是更适合的工具。Ｓｅｅ Ｒｏｂｅｒｔ Ｃｏｏｔｅｒ ａｎｄ Ｔｈｏｍａｓ
Ｕｌｅｎ，Ｌａｗ ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，６ｔｈ ｅｄｉｔｉｏｎ，Ｐｅａｒｓｏｎ／Ａｄｄｉｓｏｎ－Ｗｅｓｌｅｙ，２０１２，ｐｐ．７－９． Ｓｅｅ ａｌｓｏ Ｌｏｕｉｓ Ｋａｐ
ｌｏｗ ａｎｄ Ｓｔｅｖｅｎ Ｓｈａｖｅｌｌ，“Ｗｈｙ ｔｈｅ Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ｉｓ Ｌｅｓｓ Ｅｆｆｉｃｉｅｎｔ ｔｈａｎ ｔｈｅ Ｉｎｃｏｍｅ Ｔａｘ ｉｎ Ｒｅｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｎｇ
Ｉｎｃｏｍｅ”，２３ Ｊ．Ｌｅｇａｌ Ｓｔｕｄ．６６７（１９９４）．
（四）小结
现代民法典面临的主要困境是如何在保持自身体系性、逻辑性的同时，容纳更多元
的价值和更多层次的规则，
调和日益复杂的自治与管制之间的关系。民法典自身一味地扩张并非上策，这不仅可能导致体系的崩塌，更重要的是会造成民法典的“失焦”
。民法典模式试图在保持规则和价值一般性的基础上最大程度地解决这一困境，而这一点之所以能够实现，所倚仗的是法典内外三个极为关键的出口：即宪法的整合机制、民
法的转介条款和特别的单行立法。
〔５４〕宪法确定了价值冲突不可逾越的最终界限，宪法价值的整合能间接消融公私法碰撞带来的冲击，为民法划定一道自治的底线。转介条款的运用和单行立法的配合能够在维持民法典自身体系性的同时，回应开放的管制需要和
政策目标。现代民法典的使命正在于，
“在一个相互衔接的总体法律制度之中，追求民法本身的真正目标，
那就是保障个人的自由，以及为合同自由和结社自由的行使、为保护所取得的权利以及为此种权利的行使、为财产自由和为人格发展领域的不可侵犯制定恰当
的规则。”〔５５〕民法典正是以其自持，而达其稳定，而达其开放，而成为私法自治的稳固基
石。
三、民法典的体系：继承与创新
法典化就是体系化。关于民法典的讨论，最终还是会归结到民法典的体系结构上来。然而，体系并非一个自决的问题，只有对一系列前置性问题有比较清晰的认识，关于体系的讨论
才能真正具有方向感。〔５６〕在讨论了民法典的功能和格局，明确了民法典的目标在于以内外种
种机制保持开放性的基础上，
本身仍保持作为基本法的一般性和原则性，那么体系问题也就变成了这样一个问题：哪种安排能够更好地实现这一目标？
从前述讨论可以看出，民法典的三个出口中，宪法机制和转介条款的技术性很强，立法固然很重要，更多的却还是有赖于司法上类型化的积累。部门民法与民法典的分工协调是重要的体系问题，但从既有的各种草案来看，需要民法典去整合的还是比较传统的财产法和人身法内容，大多数已经成型的单行法被认为仍然适合留在民法典外。因此，真正有全局性意义的体
·
８４１１·中外法学 ２０１３年第６期
〔５４
〕〔５５〕〔５６
〕薛军教授认为，民法的立法和研究必须具有更多的政策导向意识，纯粹私法性定位的民法模式在意识形态、价值观立场和社会政策方面的“中立化”企图及其形式主义和技术主义的学理姿态，应当
受到批判。参见薛军：《两种市场观念与两种民法模式》，《法制与社会发展》２００８年第５期。这是很精
辟的批评。但如果对民法典的“一般性”采取更宽泛的、更具时代性的认识，再结合这几种公私法融合的管道，政策导向不足的问题应可大大缓解，同时民法典模式具备的其他优势也得以保持。
（德）施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社２００６年版，页５７。
一度是争论焦点的关于是制订一部松散的、邦联式的还是体系性的民法典，是制订一部封闭型的还是开放型的民法典的讨论，
实际上远不只是关于体系，而更是关于民法典功能和格局的问题。参见梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，《中外法学》２００１年第１期；
江平：“制订一部开放型的民法典”，《政法论坛》２００３第１期。
系问题实际上只剩下两个：一是民法典总则，二是债法总则。
〔５７〕（一）民法典总则
关于我国未来民法典总则的设计，主要有“大总则”和“小总则”两种思路。
〔５８〕第一种思路是在《民法通则》规定的基础上制订一个“大总则”。即在总则编内规定权利主体（自然人、法
人、
非法人团体）、客体、法律行为及代理、时效等制度。梁慧星教授、王利明教授等都支持这种思路。〔５９〕第二种思路是改造总则编内容，设立一个“小总则”。例如，陈小君教授认为可以设
立包含一般性条款和技术性规定的“
小总则”（序编），而将传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容在财产法中单独设总则予以规定。
〔６０〕如果以德国民法典总则为参照的话，第二种模式下总则已名存实亡。德国民法典的总则
编代表了体系化的高峰，
优点和缺点同样鲜明。为了保持总则的普遍适用性，规则不得不以一种非常抽象的方式加以表述，
在具体适用时则要参照各编明确规定的例外或由规范目的解释推导出各种例外，这种复杂的关系无疑增加了民法典理解和适用的困难；而其优点则在于，将
在整个私法领域共同适用的事项加以归纳，避免了重复或大量使用准用性的规定。
〔６１〕这种提取“公因式”方法运用的极致、也是总则编的精髓就是法律行为。
法律行为概念的抽象，其主要目的显然并非为了涵盖较特殊的身份行为与继承行为，而是以负担行为（债权行为）和处分行为（物权行为）的区分为基础。关于我国民法是否应采纳物权
行为，一直未有定论。《物权法》出台后，主流意见似认为该法并未承认独立的物权行为。
〔６２〕·
９４１１·寻找新民法典：“三思”而后行
〔５７
〕〔５８
〕〔５９〕〔６０
〕〔６１〕〔６２〕在有关民法典体系的讨论中，与财产法相比，人身法较不受重视。从比较法上看，各国监护制度的改革显示人身法内也可能出现类似财产法体系性变革的契机。例如，
山本敬三教授就认为，在成年监护制度改革后，一旦不再将监护制度作为亲属法上的制度，亲属法的框架，进而以财产法和以亲属法为主轴的家族法
的二分框架是否还能维持，
未必无疑，因此其中可能隐藏了重组民法典体系的可能。参见（日）山本敬三：《民法讲义Ⅰ：总则》（第三版），解亘译，北京大学出版社２０１２年版，页４１－４２。
“大总则”和“小总则”的思路在我国现行立法中也多有体现。表面上看，我国立法者很喜欢总则—分则的体例。但有的总则名副其实，如《合同法》、《物权法》的总则；有的则徒有其名，如《国家赔偿法》的总则
只有区区两条，《道路交通安全法》的总则有七条，几乎都没有实质性的规范意义。
参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社２００５年版，页１－４４；
王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社２００５年版。其他支持意见参见尹田：
“民法典总则与民法典立法体系模式”，《法学研究》２００６年第６期；杨代雄：“私权一般理论与民法典总则的体系构造”，《法学研究》２００７
年第１期；韩松：“论我国未来民法典总则编结构”，《当代法学》２０１２年第４期。
陈教授设想的“小总则”仅规定民法的渊源、民法的解释及适用、民法基本原则、权利的行使等内容。参见陈小君：“我国民法典：序编还是总则”，《法学研究》２００４年第６期。其他支持小总则的意见，
参见薛军：“法律行为理论：影响民法典立法模式的重要因素”，《法商研究》２００６年第３期。
参见（德）梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社２００１年版，页２４－２９、３１－３５；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社２００９年版，页２１－２２。
参见王利明：《物权法研究》（修订版），上卷，中国人民大学出版社２００７年版，页２６９以下；
梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社２００７年版，页８３以下。认为《
物权法》实际上在很多地方体现了物权行为理论的意见，参见葛云松：“物权行为：传说中的不死鸟”，《华东政法大学学报》２００７年第６期；
孙宪忠：“我国物权法中物权变动规则的法理评述”，《法学研究》２００８年第３期；
田士永：“〈物权法〉中物权行为理论之辨析”，《法学》２００８年第１２期。
在这种情况下，再在总则中规定法律行为的意义就大大下降了，整个总则编的意义也因此大大下降了。总则编的其他内容如自然人、法人、物、代理等原本是否适合在总则中规定，就大有争议。总则编旨在统摄各编，然而各编内容差异甚大，尤其是亲属法、继承法具有与财产法迥异
的许多特色，
总则编的许多内容实际上很难普遍适用。例如诉讼时效制度、法人制度等，与身份法的关系实在不大；自然人的监护保佐、宣告死亡等与财产法也相离甚远。若不设总则，这
些制度各回各“
家”也未必不合适。〔６３〕因此，如果要制订真正意义上的总则，就必须回归负担行为与处分行为的区分。从法律行
为的性质来说，
要否认物权行为的独立性在逻辑上是无法自圆的。所谓法律行为，就是“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发
生。法律行为之本质，
在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。〔６４〕那么，如果当事人有希望直接发生权利变
动的意思，或者发生债务产生与权利变动效果分离的意思，只要符合法律行为生效的其他要件，法律没有任何理由不予以承认和保护。我们更不能从事实层面反驳说，当事人不可能产生
这种意思———在自治的合法限度内，一切皆有可能。从技术和价值的角度，有学者已经很雄辩
地证明了物权行为理论对于解释远期交易、附所有权保留的买卖、代物清偿等具有明显的优越
性，
也可以更好地保护交易安全、降低交易成本。〔６５〕至于现行法是否承认负担行为与处分行为的区分，如果说《合同法》第５１条〔６６〕晦暗不明的话，《物权法》第１５条〔
６７〕和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第１５条〔
６８〕已经很明显地体现了物债分离的趋向，２０１２年《
最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第３·
０５１１·中外法学 ２０１３年第６期
〔６３
〕〔６４〕〔６５〕〔６６〕〔６７〕〔６８〕朱庆育教授认为尚可保留法律行为概念，但他也把总则编打散了，提出了一个很有意思的结构：权利主体独立成编，置于法典编首；作为物权客体的物归诸物法；诉讼时效、权利担保、自力救济等落户债法；法典前后增设序章与附则，前者规定权利行使的一般原则及必要的法源规范，后者则处理时间的计算、法典时空效力等附随问题；总则编就势直接改称法律行为，位列第二编，居权利主体之后。参
见朱庆育：“法典理性与民法总则———以中国大陆民法典编纂为思考对象”，《中外法学》２０１０年第４期。
德国民法典《立法理由书》第１卷，页１２６。转引自梅迪库斯，见前注〔６１〕，页１４２－１４３。
参见葛云松：“物权行为理论研究”，《中外法学》２００４年第６期；
苏永钦：“物权行为的独立性与无因性”，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，页１２１－１５２。
《合同法》第５１条：
“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”关于该条的解释，学者间莫衷一是。参见崔建远：“无权处分辨”，《法学研究》２００３
年第１期；王利明：“论无权处分”，《中国法学》２００１年第３期；
葛云松：“论无权处分”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第２１卷），香港金桥文化出版有限公司２００１年版。
《物权法》第１５条：
“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第１５条：
“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取
得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”
条则可以宣告争议的尘埃落定。
〔６９〕还有一种反对物权行为乃至法律行为概念、因此也可能构成对总则的批评的意见，是认为这些概念不够通俗，远离生活。但“恰恰在这样一种生活问题由于经济和技术的
发展而变得日益错综复杂”的时代，“想要搞出一部通俗易懂、每个人都能毫不费力地从
中找出合法与非法的法典，
只能是乌托邦式的空想。”〔７０〕同时，这种见解也忽视了民法的一大特征，即民法规范主要是裁判规范，民法典预设的主要读者是法官（法律人），而不是
老百姓。民法规范的主要功能并不在于像管制法那样被民事交易者“
遵守”，而是在“私人之间的意思表示不明确、欠缺或违反强行性法规时，为裁判者提供一种裁判的准据”
，“作为裁判准据的任意规范亦是在理性的社会成员中所通常采取的行为模式之中抽象出
来的，
事实上它依然依附于当事人的意思自治。可见，民法典编撰的规范意义主要在于为裁判者立法。
”〔７１〕以通俗性为理由对物权行为、法律行为和总则所做的很多批评是不能成立的。
（二）债法总则
债法总则对于民法典体系的影响可能比民法典总则还大。是否制订债法总则、如何制订
债法总则、
是制订债法总则还是财产法通则，直接关系到合同法、侵权法、物权法等内容的安排。关于债法总则的体例，目前主要有三种思路。第一种思路是制订一个统领合同法、侵权法
及不当得利、无因管理等制度的大债法总则。
〔７２〕第二种思路是制订一个在侵权法与合同法分立、
侵权法独立于债法前提下的小债法总则。〔７３〕这种思路与学者们对债的概念、债与责任的关系、债法与侵权责任法的关系、侵权责任法是否应独立成编的态度结合在一起。
〔７４〕第三种·
１５１１·寻找新民法典：“三思”而后行
〔６９
〕〔７０〕〔７１〕〔７２〕〔７３〕〔７４〕《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第３条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔
偿的，人民法院应予支持。”在理论界还争论不休的时候，由实务界首先做出选择也许并非偶然。这也说明了
在法律行为制度下负担行为与处分行为的区分有其必然性，对于裁判者来说也是有益的思考起点。
参见施瓦布，见前注〔５５〕，页３０。专业化、
精确化是必须的，问题是法律术语与日常用语的必要距离应当有多远。从我国现状（如大量民事诉讼并无律师参加）、既有立法习惯及中文特点等方面来
看，
追求民法的精确和逻辑无需、也不可能达到德国民法典那样的程度。考虑到财产法领域国际化趋势，民法典采纳的概念和语言也应具备较广泛的可接受性。茨威格特和克茨评论说，如果欧洲民法典的
目标能够实现的话，
也会是瑞士民法典的风格，而不是德国民法典的风格将被作为立法走向。参见（德）茨威格特、克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社２００３年版，页２６３－２６４。
朱庆育：“民法典编纂中的两个观念问题”，《北大法律评论》２００１年第４卷第２辑，页５６６。当然，说民法规范主要是裁判规范，并非否认有些民法规范主要是行为规范或兼具裁判规范与行为规范的作用。
参见柳经纬：“我国民法典应设立债法总则的几个问题”，《中国法学》２００７年第４期；
崔建远：“债法总则与中国民法典的制定”，《清华大学学报》（哲学社会科学版）２００３年第４期。
参见王利明：“我国民法典体系的再思考”，《人大法律评论》２００３年卷（
总第五辑）。参见魏振瀛：“论债与责任的融合与分离———兼论民法典体系之革新”，《中国法学》１９９８年第１期；王利明：“合久必分：侵权行为法与债法的关系”，载《法学前沿》（第１辑），法律出版社１９９７年版。
思路是不设立债法总则，〔７５〕债法总则中大量内容仍可留在合同法总则，或者可以参照新荷兰
民法典的做法，将民法典总则中财产法性质的规范和传统债法总则中相关的规范，以及其他共
通性的财产法规范，整合为一个财产法通则。
〔７６〕自德国民法典之后，物债二分已经成为大陆法系民法典体系化最重要的结构性要素。在
坚持物债二分的前提下，
债法总则仍有其体系上的重要意义，并不仅仅是对总则—分则体例的维持，也不仅仅是给似乎很难在其他地方歇脚的不当得利、无因管理等内容一个栖身之所。“债”是一种高度技术化的抽象。尽管现代合同法和侵权法的内容都大大丰富了，异质性也增强了，但在技术上仍然有大量共通性的规则，例如债的效力、债的移转、债的消灭、债的担保、按份之债／连带之债、多数人之债等。这一点也并不会因为将侵权责任认定为一种责任而非债务而在实质上改变。这些共通规则如果不在债法总则层面予以规定的话，势必要大量运用指示
参照的技术，增加法律适用的复杂性。〔７７〕当然，在合同法和侵权法的内容均已膨胀之后，再将
侵权法全部放在债法总则的债之发生部分就不太合适了；如保留合同法总则，也需要协调债法
总则和合同法总则的内容。因此，大的债编的内部体例仍有调整空间。〔７８〕例如，可以在债法
总则之后紧接着设置合同法和侵权法两个分编，
这样也可以照顾到《合同法》和《侵权责任法》已经成型的事实，降低法典整合的难度。
如果物债二分被动摇，债法、财产法乃至整个民法典的体系也将面临重大变革。苏永钦教
授认为，建立在以下三个经过反复论证的前提之上，物权法定已不可坚守，〔７９〕物权编也已无独
立存在的必要：（１）财产取得采分离并无因的原则，更能适应未来社会的复杂性；（２）
物权法定主义在登记成本因电子化而大幅降低后将无法合理化；（３）
物权如可因登记而自由创设，将和债权一样只是基于合同所生的可转让或不可转让的行为权，登记可使这种行为权具有普通债
权没有的对世性，未登记则只能对合同相对人主张。〔８０〕在这种情况下，新荷兰民法典所采取
的登记物与非登记物的区分就比传统的不动产与动产的区分更为重要了。登记物与非登记物
·
２５１１·中外法学 ２０１３年第６期
〔７５
〕〔７６
〕〔７７
〕〔７８
〕〔７９
〕〔８０〕几种支持废除债法总则但有不同理由的意见，参见覃有土、麻昌华：“我国民法典中债法总则的存废”，《法学》２００３年第５期；
马俊驹、曹治国：“守成与创新———对制定我国民法典的几点看法”，《法律科学》２００３年第５期；许中缘：“合同的概念与我国债法总则的存废”，《清华法学》２０１０年第１期。
例如，马俊驹教授和梅夏英教授虽然仍支持保留民法典总则，但认为传统的总则没有能有效地起到区分财产权和人身权，对财产权利体系缺乏科学的整合，因此应当采用财产法总则这种中介性立法层次，以
有效整合财产关系、
厘清财产关系和人身关系，在法典的统领性和立法专门化之间寻求合理平衡。参见马俊驹、梅夏英：“我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想”，《中国法学》２００４年第４期。另可参
见吴汉东：“论财产权体系———兼论民法典中的‘财产权’总则”，《中国法学》２００５年第２期。
例如，在现行法下，各种法定之债的履行、变更等都缺乏直接的法律依据，即使勉强找到《民法通则》第１０６条第１款作为依据，
由于该款规定过于抽象，仍然要准用合同法中的大量规定。例如，薛军教授建议在债法总则中规定“债的一般规定”后，设置“合同之债的一般规定”和“侵权行为之债的一般规定”两章来分别调整合同法与侵权法的主要制度和原则，再在债法分则中规定各种合同和各
种侵权行为。参见薛军：“论未来中国民法典债法编的结构设计”，《法商研究》２００１年第２期。
参见苏永钦：“物权法定主义松动下的民事财产权体系”、“可登记财产利益的交易自由”、“法定物权的社会成本”，载苏永钦：《寻找新民法》，页１１７－２４７。
苏永钦，见前注〔８〕，页２４－２５。另可参见苏永钦：
“物权法定主义的再思考”、“物权行为的独立性与无因性”，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，页８４－１５２。
这种二分法“一针见血地扣紧了现代财产法规则的重心———不在于是否动产、不动产、权利、应
有部分、空间、次序或其他可特定的利益，而在于各可特定的利益是否可以登记，绝大部分的财
产法规则实际上是建立在可否登记的基础之上”
，因此，“以登记作为财产法的结构性因素，已为未来民法指出了正确的方向。
”〔８１〕没有了物权编，也就不再需要专门的债编。所有权之外的各种用益物权和担保物权都可以变为合同法上的典型合同，各种财产权关系的发生、存续与消灭则可在财产法通则中统一规
定。因此，
在以财产权关系统合债法和物法后，可形成这样的格局：首先，“以所有权为产权秩序的出发点，然后规定形成相对关系和终局定分的契约，把诚信原则引申出的情事变更、定型
化契约的控制和不当得利，
作为一般的衡平制度”；其次，在各种财产权关系中规定原来的债法和物法整合后的各种类型，以及无因管理、法定地上权、抵押权、留置权、先买权等法定的财产
关系；
最后，将侵权行为和合法行为所生的赔偿和补偿责任整合成独立的民事责任编。〔８２〕这种体系安排方式，
可能是更接近社会和更具功能导向的。这样一幅民法典的图景无疑是雄心勃勃的，尽管可能因为过于超前而无法被我们接受。但其中蕴含的意味却是具有启发性的。这提醒我们应当充分重视登记制度的作用。在短期内，不动产登记的逐步完善有助于不动产的交易与管理；长期内，登记制度公信力的增强，登记
程序和方式的改进，
登记范围的扩展，也许能在财产法内完成一场“静悄悄的革命”。〔８３〕此外，即使民法典尚不可能完全松动，也不宜再像《物权法》那样坚持如此强硬的物权法定，而应当有
所缓和，并在考察实践需要的基础上适当前瞻地增加物权种类。
〔８４〕（三）小结
在有关民法典的讨论中，体系问题毫不意外地占据了最多的笔墨。似乎总要在体系上有所创新，才对得起“新”民法典之谓。从不同的角度看，创新既可以是最简单的，也可以是最困
难的。说简单也简单，
学者们提出了很多不同的方案，每一种方案都各出心裁。说困难又困难，并没有哪一种方案能令人耳目一新又令人信服。其实，创新与否，实不必过于执着。一来，对于我国未来民法典而言，如果“继承”是指转益多师后对先进经验的吸收，那么继承本身就是一种创新；二来，体系是思想的反映，我们所追求的并不仅仅是新，而是新且符合目的，因此，能
够回应新挑战、适应新需求的体系，就是新体系。
〔８５〕·
３５１１·寻找新民法典：“三思”而后行
〔８１〕〔８２〕〔８３〕〔８４
〕〔８５
〕苏永钦，见前注〔１８〕，页８５；见前注〔８〕，页２５。
苏永钦：“物权法定主义松动下的民事财产权体系”，见前注〔７９〕，页１５７。关于物权法定原则和物
权自由原则下财产法体系的对比，参见苏永钦：“可登记财产利益的交易自由”，见前注〔７９〕，页１９０－１９２。
《物权法》第１０条第２款规定：
“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”２０１３年３月２６日《
国务院办公厅关于实施〈国务院机构改革和职能转变方案〉任务分工的通知》（国办发〔２０１３〕２２号）要求在２０１４年６月底前出台统一的不动产登记条例。
在物权法立法过程中，曾有许多关于典权、居住权、空间权等他物权的讨论，但最后《物权法》仅规定了最为中规中矩的几种他物权，甚至连深具传统的典权都放弃了。相反，修正后的我国台湾地区“民法”虽
仍坚持物权法定，但已留下一个口子，即习惯也可创设物权（第７５７条：
“物权除依法律或习惯外，不得创设。
”）。“如果人们不把法典编纂当作一种形式，而看成是对某种思想的表示并试图理解这种思想，从而弄清它为什么要通过法典形式表示出来，”人们就更加能够了解法典的意义。参见梅利曼，见前注〔４７〕，页２６。
在这个意义上说，人格权独立成编当然是一种创新，但未必真的重要。作为绝对权的人格权，“既不像所有权那样，得以交易或非交易方式发生得丧变更，也不像具有关系权性格的限制
物权那样，和所有人之间从其成立到消灭都有相当多值得规范的东西，”因此，人格权法的内容
相对比较单薄，除绝对权请求权外，基本上就是关于权利内涵、类型的规定的堆砌，大部分都属
于“为他人作嫁衣裳”的不完全法条，独立成编在技术上虽不困难，但未免勉强。
〔８６〕而对于民法典总则来说，
法律行为是私法自治最重要的工具，具有极强的辐射力，法律行为的规则广泛适用于民法典其他各编和散落于民法典外的其他民商事法律，所以，摒弃成见，回归传统，接受负担行为与处分行为的区分，不仅使得总则真正具有了体系上的重要性，也有利于民法典作为
基本法的功能的实现。对于债法总则来说，
“债”的概念沟通了民法典与特别民法之间的关系，由于债法是许多商事法律（如票据、保险、证券、破产等）的基础，在民商合一的体例下，债法总
则有潜质成为整个交易法的总则。〔８７〕因此，看上去不过是依循旧例的民法典总则与债法总则
却未必就不是一种创新。
四、结 语
民法典编纂是天生的战场。〔８８〕民法典是一种形式，但绝不仅仅是一种形式，更非形式主
义。关于民法典的讨论，
实际上可以说是（或可以能成为）市场与法治、自治与管制、理性主义与经验主义、程序正义与实质正义、法律移植与本土资源等重大议题的映射，反映了一国的政
经体制、司法状况、法律传统、民族文化等，不可谓不重要。
〔８９〕本文的主旨并不在于对民法典问题做全面的探讨，而仅在于小小“三思”，从价值、格局、体
系三个大的方面再次回顾有关民法典的纷纭讨论，重点则在于强调这样一个逻辑：我们必须首先明了民法典位于什么样的时代背景之下，才能看清民法典面临的真正挑战，才能理解民法典
·
４５１１·中外法学 ２０１３年第６期
〔８６〕〔８７〕〔８８〕〔８９〕参见苏永钦，见前注〔１８〕，页８５－８６。我国学者中赞成人格权独立成编的意见，
参见王利明：“人格权制度在中国民法典中的地位”，《法学研究》２００３年第２期；
薛军：“人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法”，《法商研究》２００４年第４期；马俊驹、张翔：“人格权的理论基础及其立法体例”，《法学研究》２００４年第
６期。反对人格权独立成编的意见，参见梁慧星：“中国民法典编纂中的几个问题”，载《人民法院报》２００３年４
月３０日；米健：“民法编纂———人格权不宜独立成编”，载《人民法院报》２００４年１０月１５日；
尹田：“论人格权独立成编的理论漏洞”，《法学杂志》２００７年第５期。
参见王利明，见前注〔２２〕，页６０３－６０４、６２３－６２６。
参见封丽霞：“世界民法典编纂史上的三次论战”，《法制与社会发展》２００２年第４期。
在这方面，很值得参考的是欧洲民法的法典化尝试以及其间的思潮、范式转变。２００１年，
海塞林克乐观地表示，“总体来看，欧洲反形式主义的趋势，无论从其论据抑或数量而言，都远远强于形式主义趋势。有
鉴于此，我们必定能够得出如下结论：在欧洲，我们正在面对私法方法从较为形式化、教义化、实证主义朝向一
种更以实质结果为导向的实用主义方法转变。”然而，近１０年之后，
在给其著作中译本所作序言中，他不得不承认，“在完成本书近十年后，我认为，可以不失公允地大体得出这样的结论：虽然存在从相对形式化、教义式
与实证主义的内国法律文化朝向一种更加注重实质效果以及实用主义的欧洲法律文化转变的诸多迹象，
但今时今日诸多彰显新形式主义的发展趋势较之我写作本书之时表现得更为强劲。”为什么会发生这样的变化，
值得深思。参见海塞林克，见前注〔９〕，页１６、２０６。
所应追求的目标以及目标与约束条件之间的张力，才能准确定位民法典在整个法律体系中的格局，才能在这样的格局中找到体系化的方向和意义。
古典私法时代的前提始终是“寻绎出一种可靠的方法，将其时代的所有问题素材安排进一
个精神秩序内”，但这种私法的内在统一性早已土崩瓦解。〔９０〕这就是“现代”的意义。“现代”
民法典意味着，在解法典化、宪法化、超国家的立法〔９１〕等潮流的冲击下，法典的编纂就是法典
的重构，即使不是体系的重构，也是理念的重构。当我们今天说“民法典是私法自治的基本法”时，我们并非在说民法典可以或应当自成一个自治的王国，而是在说民法典应当也依然可以成为一个自治王国的首都。为此，民法典应当通过其与部门民法的功能区隔，通过各种公私法沟通管道的作用，通过有逻辑、合目的的体系安排，建构起一个稳定而开放的结构，以成为自治规
则的母体和自治价值的依归。为了有所为，
而先有所不为，这无疑是一种比较委婉、因而可能显得保守的思路。但这种保守是建立在“
进步”的背景下。民法典与其他法律、尤其是部门民法的平衡是动态的，而不是静止的。在“道路通向城市”的大浪潮中，民法典的保守是以不断发
展着的市场、法治和社会观念为基础。
〔９２〕本文所梳理的是由体系往“上”的一个线索，往“下”所涉及的则是民法典内规范群具体的
安排和规范具体的表达，
其中同样涉及很多极为重要的问题。例如，对民法规范（尤其是任意性规范）性质和作用的理解，对法条理论的认知将直接影响民法典编纂的水平和功能的发
挥。〔９３〕体系化所遇到的困难是一个有益的提示，提醒我们应当适当放缓步伐，在体系问题之
外，
往上、往下做更全面细致的思考。对于民法典这样的大工程而言，越是“眼高”，就越是不能“手低”，越是看上去接近终点，就越是应当“三思而后行”
。回望近代以来我国民法典立法的崎岖之路，〔９４〕行百里者半九十，古人诚不欺我！
（责任编辑：薛 军）
·５５１１·寻找新民法典：“三思”而后行
〔９０〕〔９１
〕〔９２
〕〔９３
〕〔９４
〕（德）维亚克尔：《近代私法史》（下），陈爱娥等译，上海三联书店２００６年版，页５８７、５２３以下。参见（秘鲁）玛丽亚·路易莎·穆里约：“大陆法系法典编纂的演变：迈向解法典化与法典的重构”，许中缘、周林刚译，《清华法学》（第八辑），清华大学出版社２００６年版，页７０。
这种辩解可能会令人想起苏力对他的“本土资源论”的辩护。苏力的观点也被质疑为过分保守，他则强调说，
“借助中国的本土资源建立现代法治，正是在经济体制变革这一根本前提下。”参见苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社２００４年版，页１４－１６。
我国学者对于民法规范尤其是占主导地位的任意性规范的功能一直未给予足够重视，因此在民法典编纂过程中也很少关注合同法分则等部分的内容。较近的研究，参见杜景林：“合同规范在格式条款规制上
的范式作用”，《法学》２０１０年第７期；宁红丽：“论合同类型的认定”，《法商研究》２０１１年第６期。我国立法者
对法条理论也缺乏清晰自觉的认识，因此才会出现许多像《合同法》第９７条、《担保法》第３１条等这样在构成
要件或法律效果上远不够清楚以及《物权法》第３７条这样没有实质规范意义的规定，
徒增解释和适用的疑难。关于法条理论，参见（德）拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆２００３年版，页１３２－１５９；
黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社２００７年版，页１３２－２２１。
参见韩强：“民法典的命运———新中国法制现代化的一个侧面”，载《社会主义与中国现代化：政治·法律与社会》，上海人民出版社２００９年版，页４５２以下；
杨立新：“百年中的中国民法华丽转身与曲折发展”，《河南省政法管理干部学院学报》２０１１年第３期。
第一单元走进社会生活 第一课丰富的社会生活 （一）我与社会 1.我们的社会生活绚丽多彩 2.置身社会之中，对社会生活的感受越来越丰富 3.个人是社会的有机组成部分，社会关系构成了人类赖以存在的社会 4.在不同的社会关系中，我们具有不同的身份。 （二）在社会中成长 1.人的成长是不断社会化的过程 2.我们会逐渐成长为一名合格的社会成员 3.我们的衣食住行、学习、娱乐等都与社会的方方面面发生着千丝万缕的关系，人的生存和发展离不开社会，每个人都能从社会中获得物质支持和精神滋养。 4.养成亲社会行为 （1）树立积极的生活态度，关注社会，了解社会，服务社会，养成亲社会行为。养成亲社会行为，有利于我们养成良好的行为习惯，塑造健康的人格，形成正确的价值观念，获得他人和社会的接纳与认可。 （2）我们要主动了解社会，关注社会发展变化，积极投身于社会实践。在社会生活中，我们要遵守社会规则和习俗， 热心帮助他人，想他人之所想，急他人之所急。 （3）我们只有主动关心社会，积极融入社会，奉献社会，才能实现自己的人生价值。 第二课网络生活新空间 （一）网络改变世界 1.网络丰富了日常生活 （1）网络让我们日常生活中的信息传递和交流变得方便迅速； （2）互联网打破了传统人际交往的时空限制，促进了人际交往； （3）网络让我们的生活变得更加便利和丰富多彩。 2.网络推动社会进步 （1）网络为经济发展注入新的活力，促进了人财物的流动，推动了传统产业转型升级，提升了经济发展生平；（2）网络促进了民主政治的进步，互联网丰富了民主形式、拓宽了民主渠道，有利于保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权。 （3）网络为文化传播和科技创新搭建新平台。互联网提高了文化传播的速度，促进了创新资源的合作与共享。（二）合理利用网络 1.警惕网络中的陷阱 （1）网络信息良莠不齐。网络上充斥着一些虚假的、不良 的信息； （2）沉迷于网络，影响学习、工作和生活； （3）网络中个人隐私容易被侵犯，个人信息容易被泄露。 （三）合理利用网络 1.理性参与网络生活 （1）我们要提高媒介素养，积极利用互联网获取新知、促进沟通、完善自我。 （2）我们要注意浏览、寻找与学习、工作有关的信息，不应该在无关信息面前停留，不应该在无聊信息上浪费精力，更不可沉溺于网络，要学会“信息节食”。 （3）我们要学会辨析网络信息，让谣言止于智者，自觉抵制暴力、色情、恐怖等不良信息。 （4）自觉遵守道德和法律，做一名负责人的网络参与者。 （四）传播网络正能量 1.充分利用网络平台为社会发展建言献策，可以向政府部门积极提出意见和建议，为决策科学化、民主化贡献力量。 2.我们要在网上传播正能量，共同培育积极健康、向上向善的网络文化，让网络公共空间充满正能量。 第二单元遵守社会规则
(下)范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构
范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(下) 徐涤宇中南财经政法大学教授 四、未来中国民法典之体系的设计 (一)关于设编的原则 按照科学的逻辑体系的要求，未来民法典的体系应以总则——分则作为构造模式，而且这种划分根据具体情况可以是多层次的。 (二)关于总则 诚如学者所言，一个逻辑严密和完整的总则，是私法称得上科学性的最重要因素之一。但这并不意味着法典应该成为一个完全科学的概念体系，或者一定要包含一个总则。不过，如果说民法典的总则并非是必要的，那么把关于法律适用和权利行使中最为一般的原则汇编起来(例如瑞士民法典第l条至第9条的规定)，对于私法制度的伦理性整合来说，则肯定是不可或缺的。[67]有鉴于此，德国民法典以后的许多立法实践，例如像瑞士、荷兰、意大利民法典这样被公认为优秀而独立性很强的民法典，都只是就最为一般的法律规则设定序编，却没有设定总则。而日
本和旧中国在其民法典中设定总则，或许是急于模仿德国法所致。 [6]因此，在中国未来的民法典中，笔者建议设立序编，其内容应该包括：民法的渊源;民法的解释适用;基本原则;权利的行使、期日和期间等等。 (三)关于人法 人法应从总则中独立出来，就自然人和法人各自设立分编。建议将自然人的人格权和法人的人格权规定在相应的章节中。因为，虽然从法律关系和权利的性质来看，人格权法作为和亲属法、财产法并行的部分，本来也应独立设编，但考虑到其条文的畸少，所以放在人法中规定。这样做会导致形式上的不周全，但其好处是：可以使人法不至于沦为纯粹的主体法，丰富人法的人文信息。 (四)关于亲属法 以德国民法典为榜样的私法典，把家庭权利视为“和个人的财产权及合同权利相平行的权利”，而将家庭法作为私法的一个独立部分。这种做法虽然和19世纪强调个人经济自由和私的家庭生活的资产阶级思想相符，但也一直受到一些法学家的尖锐批评。然而，批评不是从家庭法能否人法分离这一角度出发的，他们只是认为，家庭是一个社会或有机的统一体，一个人可以从中获得作为家庭之个人的以及和财产法相关的人身权利和义务。这种反个人主
中国论文民法典论文：关于我国民法典制定的几点认识和建 议 摘要民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身 关系的法律，在我国法律体系中占据着重要地位。目前在我国尚无一部完整统一的《民法典》，使得我国无法从体系性、完整性角度实施民法的贯彻落实，这就要求在我国急需制定一部统一的《民法典》，以便充分实现对我国民事主体权利的尊重和保障。 关键词中国民法典立法 一、我国民法典的现状 1986年我国《民法通则》出台后，我国的民法进入了一个崭新的阶段，随后我国又相继起草并通过了《担保法》、《公司法》、《合同法》，2007年《物权法》的颁行使我国的债权和物权体系日趋完善，2009年《侵权行为法》的通过给我国侵权行为的界定和相关保护提供了有利的法律保障，由此看来，我国基本完善的民法体系初见成效，在如此丰富的立法成果和理论实践的支撑下，制定民法典的呼声日益强烈。尤其在全国人民代表大会的总体目标下，民法典的制定更显迫在眉睫，中国人民大学的王利明教授、中国社会科学院的梁慧星教授、厦门大学的徐国栋教授为代表，分别在我国民法典的编纂体例、基本规则、权利创设、基本概念等方面深入
探讨，并最终形成了学者建议稿。 二、我国民法典制定的必要性 对于正处在社会转型期的我国来说，民法典的制定不仅仅是法制化进程的一个重要里程碑，更为关键的是民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式，其制定本身的重要意义还在于对理性的传播。因此在我国，民法典的制定与颁行有着不可或缺的重要意义。通过制定民法典，可以使民法体系化、完整化，以便于有效地解决单行民事和经济法律、法规相互之间的复杂问题。而中国民法典的制定，也是中国法治现代化的要求。我们有必要制定和颁布一部体系完整的、符合中国国情的民法典，以法典化的方式更好地保障公民的权利义务。 三、对我国制定《民法典》的几点建议 1、我国是中国特色的社会主义国家，我国民法典的制定必须建立在我国的国情之上，结合我国的实际情况，借鉴外国的先进经验，致力于创制一部具有中国特色又不失先进性、科学性的中国民法法典。法典化反映了以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。如果对法典抱有过分的期望，以为可以一劳永逸地解决问题，这或许根本上是个错误。而要保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理
第一课丰富的社会生活 第一课时我与社会 1．感受社会生活对我们有哪些影响？ （1）我们的社会生活是绚丽多彩的。 （2）随着身体的成长、智力的发展、能力的提高，我们的社会生活空间不断延展，我们会与越来越多的人打交道，对社会生活的感受越来越丰富，认识越来越深刻。我们会更加关注社区治理，并献计献策；会更加关心国家发展，或为之自豪，或准备为之分忧。 2．个人与社会的关系是怎样的？ （1）个人是社会的有机组成部分。人在生产、生活和交往过程中逐渐形成了错综复杂的社会关系，这些社会关系构成了人类赖以生存的社会。 （2）如果把个人看成点，把人与人的关系看成线，那么，由各种关系连接成的线就织成一张“大网”，每个人都是社会这张“大网”上的一个“结点” 。 3．作为同一个人，为什么会具有不同的身份？人的身份是在社会关系中确定的。在不同的社会关系中，我们具有不同的身份。 4．从建立的基础来说，社会关系可以分为哪几类？含义如何？ （1）可以分为血缘关系、地缘关系和业缘关系。 （2）血缘关系是指以血亲或生理联系为基础而形成的社会关系，如家庭、家族成员之间的关系。 地缘关系是指直接建立在人们空间与地理位置关系基础上的社会关系，如同乡、邻居等。业缘关系是指以人们广泛的社会分工为基础而形成的社会关系，如同学、同事等。 第二课时在社会中成长 1．什么是社会化？社会化是指一个人从最初的自然的生物个体转化为社会人的过程。在社会生活中，我们通过学习社会知识，了解和认识社会，并从中获得社会经验，形成社会认可的思维和行为方式，成为合格的社会成员。 2．如何才能成为一个合格的社会成员？通过父母的抚育、同伴的帮助、老师的教诲和社会的关爱等，我们的知识不断丰富，能力不断提高，规则意识不断增强，价值观念日渐养成，我们逐步成长为一名合格的社会成员。3．为什么个人离不开社会？ （1）人的成长是不断社会化的过程。 （2）我们的衣食住行、学习和娱乐等都与社会的方方面面发生着千丝万缕的联系。如同植物生长需要阳光、空气和水一样，人的生存和发展也离不开社会，每个人都从社会中获得物质支持和精神滋养。 4．亲社会行为的表现有哪些？谦让、分享、帮助他人、关心社会发展等。 5．为什么要养成亲社会行为（亲社会行为的作用和意义是什么）？ （1）青少年处于走向社会的关键时期，我们应该树立积极的生活态度，关注社会，了解社会，服务社会，养成亲社会行为。 （2）亲社会行为，有利于我们养成良好的行为习惯，塑造健康的人格，形成正确的价值观念，获得他人和社
王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启
发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在
2021年人教版八年级下政治知识点总结 撰写人：___________ 日期：___________
2021年人教版八年级下政治知识点总结第一课国家的（范本）主人广泛的权利 (一)人民当家作主的国家 1.问:我国的国家性质: 答:我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主___的 ___国家。 2.问:我国现阶段人民的构成: 答:在我国现阶段，包括工人、农民、___和其他___劳动者、___ 事业的建设者、拥护___的爱国者、拥护祖国统一的爱国者在内的全体人民，都是国家和社会的主人。 3.观: (1)与___和敌对分子进行斗争，以确保人民当家作主的地位不被动摇，维护国家的（范本）长治久安。 (2)在我国，作为国家主人的人民(领导者)，享有宪法赋予的管理国家等权利。作为国家的（范本）公民(被领导者)，享有宪法和法律确认的公民权利(利益)。 4.问:公民权利和公民基本权利的含义: 答:公民权利，指的是宪法和法律确认并赋予公民享有的某种权益，这种权益受国家保护，有物质保障。宪法规定的公民权利，是公民最主要、最根本的权利，所以称之为公民的基本权利。 第2页共22页
5.问:人民和公民的区别: 答:人民:区别于敌人的政治概念，在不同的国家和同一国家的（范本）不同历史时期，有着不同的阶级内容。 公民:法律概念，是指具有某国国籍并依据该国宪法和法律规定，享有权利和承担义务的人。 宪法:我国宪法明确规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”在我国，公民既包括人民，又包括具有我国国籍的被剥夺政治权利的人。 关系:后者不能享有公民的全部权利，也不能履行服兵役等光荣义务。 [公民=人民被剥削政治权利的人敌对分子] 相关链接:国籍指的是一个人属于某一国家的（范本）公民资格。公民的国际一般由一国的国籍法确认。《中华人民共和国国籍法》是确认中国公民资格的法律依据。 6.问:我国法律是如何保障国民权利的? 答:最重要、最有效的是法律保障。我国通过建立以宪法为核心、以立法保障和司法保障为主要内容的权利保障体制，保障公民的权利。法律是保障我们权利的法宝，___的利剑。 问:我国权利保障体制: 答:我国通过建立以宪法为核心、以立法保障和司法保障为主要内 第3页共22页
论民法典与我国私法的发展（四） 七、民法典的体例结构与私法的发展 民法从罗马“十二表法”发展至优士丁尼法典，从优士丁尼法典发展到拿破仑法典、德国民法典、瑞士民法典等今天的民法典，其中经过法学家归纳法与演绎法等“法的系统的和创制性的方法”在对概念、规则与原则的不断构造与发展的努力下，法典结构已经发展成熟，“法典不是单一的法律，也不是简单的法律汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与融合。”[179]法典是按体系性和逻辑性建立起来的具有完整体系性和逻辑性的法律规范的综合。在法典编纂过程中，一个明显的特点是，采取了“总—分”的体例结构，笔者拟对民法典这种体例结构与私法的发展的关系进行探讨。 （一）关于民法典总则的发展及相关立法比较 民法典总则是私法在长期的发展过程中，法典编纂技术不断完善的一个成果。《十二表法》[180]处于大陆法系法典编纂时期的启蒙阶段，没有总则，也不可能具有总则的规定。不过，到了优士丁尼时期，罗马法已经具有了中世纪学者所称道的“成文理性”。[181]法典的编纂的技术已经发展到了很高的阶段，代表罗马法的发展顶峰的《民法大全》里，已经具有了民法典总则的大体的概况。根据徐国栋先生的考察，在《学说汇纂》中，优士丁尼颁布的Tanta敕令中的说明，包括七个部分，第一部分为头编（Prota ，第1-4卷），第1卷中包括法的一般理论、法的渊源、人的身份、物的分类、各种长官的职责等；第2-4卷涉及到管辖权、传唤、诉讼期日、和解、诉讼代理、滥诉、诉讼处置等内容；第二部分（第5-11卷）以审判为内容。[182]由此我们可以看出，在《民法大全》的《学说汇纂》里，已经具备了现代民法典总则的雏形。事实上，《德国民法典》依傍的潘得克吞体系正是德国法学家深入研究罗马法，继承罗马法的结果，潘得克吞体系是德国的潘得克吞学派在研究罗马过程中的再创造，最早由胡果（Gustav Hugo）在1789年出版的《罗马法大纲》（Institutionen des roemischen Recht）一书中采用，然后由海赛（Amold Heise）在1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》（Grundriss eines Systems des gemeinen zum Behufe des von Pandectenvorlesungen）一书中采用，最后由萨维尼在自己的潘得克吞教程中采用。[183]也正如徐国栋先生所认为的：“潘得克吞体系的构成材料，诚然自《学说汇纂》而来，但就体系而言，它不过是《法学阶梯》体系
人教版八年级政治上册 复习提纲 集团标准化工作小组 #Q8QGGQT-GX8G08Q8-GNQGJ8-MHHGN#
2018年人教版八年级政治上册复习提纲 第一单元走进社会生活 人的成长离不开社会，投身于社会的过程，也是我们走向成熟的过程。我们要主动认识社会，积极融入社会，在社会实践中锻炼发展。本单元从现实和虚拟两个角度来认识和参与社会生活。 ※1.如何理解个人与社会的关系 (1)个人是社会的有机组成部分。如果把 个人看成点，把人与人的关系看成 线，那么，由各种关系连接成的线就 织成一张“大网”，每个人就是社会 这张“大网”上的一个“结点”。(2)人的身份是通过社会关系确定的。在 不同的社会关系中，我们具有不同的 身份。社会关系从建立的基础可分为 血缘关系、地缘关系和业缘关系。(3)人的生存和发展离不开社会，每个人 都从社会中获得物质支持和精神滋 养。 2、参加社会生活的意义 随着身体的成长、智力的发展、能 力的提高，我们对社会生活的感受越 来越丰富，认识越来越深刻。我们会 更加关注社区治理并献计献策，会更 加关心国家的发展，或为之自豪或准 备为之分忧。 第一课丰富的社会生活在社会中成长※1、养成亲社会行为行为的原因（或意义） P8 （1）青少年处于走向社会的关键时期，我们应该树立积极的生活态度，关注社会，了解社会，服务社会，养成亲社会行为。 （2）谦让、分享、帮助他人、关系社会发展等亲社会行为，有利于我们养成良好的行为习惯，塑造健康的人格，形成正确的价值观念，获得他人和社会的接纳与认可。 2、怎样理解人的社会化（为什么人的成长离不开社会化） （1）、社会化是指一个人从最初的自然的生物个体转化为社会的人的过程。 （2）、人的成长是不断的社会化的过程。逐步成长为一个合格的社会成员。 （3）人的生存和发展也离不开社会，每个人都从社会中获得物质支持和精神滋养。 3、怎样培养亲社会的行为
论我国民法典的体系结构 麻昌华厦门大学法学院教授 , 覃有土中南财经政法大学教授 上传时间:2007-12-19 关键词: 民法典/体系结构/民法本位 内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题,民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构；二是德国民法典的“总——分”对应结构,这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想,以此设计的民法典实行三编制:第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持,也能使我国民法典结构具有一定的原创性。 民法典的制定过程,实际上是一国的民事法律体系化的过程。在没有民法典的国家中,并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起,就得为其提供一个体系框架,使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所,和谐共存,这就是民法典的体系结构。有了以一定结构构成的体系,各种民法材料的加工才有一个归属。因此,体系结构的设计是民法典制定的基础。 法典编纂的历史告诉我们,民法典的体系结构是来源于现实生活中的。在已有民法典的国家中,只是体系的验证和修改,在没有民法典的国家中,就要进行体系的设计了。 一、对现有民法典体系结构的考察 在21世纪初寻找未来民法典体系结构时,比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中,可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外,就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构,就可以作为民法典结构了。其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。但今天不同,今天的世界,已有几十部现存的民法典,每一部民法典都有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作,而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较,进行一定的选取、剪贴和修正,就可得出我们所需要的结构。只是由于可供参考的模式很多,给选择参考的工作增加难度,弄不好会觉得无所适涤的。正如欧洲民法典的统一过程中,遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样,在设计我国民法典体系结构时,可供选择的参考模式就太多了。好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论,已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析,就可减少逐一考察的繁琐了。 整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式,其它国家的民法典都可归入这两种模式之中,或是它们的模仿,或是它们的变种。 1。法国民法典结构[2] 《法国民法典》采取的是一个二分法的结构,实行三编制,这是众所周知的。其基本结构表现在法典的编之上: 第一编人 第二编财产及对于所有权的各种限制
八年级下册政治资料 第一课国家的主人广泛的权利 1.我国的国家性质是什么？P4 答：我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。 2.人民的构成是什么？P4 答：在我国现阶段，包括工人、农民、知识分子和其他社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者、拥护祖国统一的爱国者在内的全体人民。 3.作为国家的公民，享有宪法和法律确认的公民权利。P5 4.什么是公民权利？P5 答：宪法和法律确认并赋予公民享有的某种权益，这种权益受国家保护，有物质保障。 5.由于宪法规定的公民权利，是公民最主要、最根本的权利，所以称之为公民的基本权利。P5 6.公民和人民的区别是什么？P6 答：①性质不同。公民是与外国人相对应的法律概念，人民是与敌人相对应的政治概念。 ②范围不同。公民范围较之人民范围更为广泛，公民除人民外，还包括人民的敌人。③含义不同。公民是指具有一国国籍的人，人民是国家的主人。不同的历史阶段，人民有不同范畴。④公民表达的一般是个体概念，人民表达的是群体概念。 7.我们享有的权利，需要来自家庭、学校、社会及他人的保障。其中最重要，最有效的是法律保障。P6 8.我国的权利保障体制是什么？P7 答：我国通过建立以宪法为核心，以立法保障和司法保障为主要内容的权利保障体制，保障公民的权利。 立法保障，就是将公民的权利以法律的形式确认下来，运用国家强制力加以维护。 司法保障，是通过法律制裁各种侵权行为，保障公民的权利。 9.社会进步的重要标志在于人权能够得到尊重和保障。P7 10.我国公民的基本权利有哪些？P9 答：公民的基本权利涉及政治、经济、文化等各个领域，涵盖家庭生活、学校生活、社会生活等诸多方面（广泛性）。具体包括：①平等权；②政治权利和自由；③宗教信仰自由； ④人身自由权利；⑤对国家机关的国家工作人员的批评、建议、申诉、控告、检举权，取得赔偿权；⑥社会经济权利；⑦教育、科学、文化权利和自由；⑧妇女的权利，婚姻、家庭、儿童和老人受国家保护；⑨华侨、归侨和侨眷的合法权益受法律保护。 11.公民应该怎样正确行使权利？P10-P11 ①公民在行使权利时要尊重他人权利。②公民在行使权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益。③要在法律允许的范围内行使权利。④要以合法方式行使权利。 12.如何行使言论自由的权利？P11 答：言论自由不是无限制的绝对自由。①公民不得利用言论自由来侮辱、诽谤他人。②公民不得利用言论自由教唆、煽动他人实施危害国家安全、破坏民族团结、破坏社会公德、扰乱社会秩序的行为。 第二课我们应尽的义务
第七课《三思而后行》教案 一．学生自主学习：(1)快速回顾：1、行为的分类：从行为的性质来看，行为可分为合法的和非法的；行为从法律上可分为作为和不作为两种。2、行为与后果的关系怎样？①行为都 会产生一定的后果。②行为与后果具有一致性，有行为就会有后果，某种后果一定是由某些行为引起的。③个人、集体、国家的任何一个行为都会生产一定的后果。3、（1）每个人都有行动的自由，但是自由必须以不损坏他人的、集体的和社会的权利和自由为前提。（2）任何人在享受权利的同时，必须同 时承担相应的义务（3）公民应该为自己的行为承担法律的、 道德的责任。4、为什么要对自己的行为负责？（1）对自己 的行为不承担责任的危害（后果）：不承担责任不仅会给自己带来不利影响，而且还会有损他人和社会的利益，从而受到人们的谴责甚至法律的制裁。（2）一个勇于承担责任的人，会 关爱别人，关心社会，会以天下为己任，甘于承担重任，接受挑战，从而用自己的行动为人类文明的发展添光增彩。(2)问 问自己，今天对自己、他人、集体、社会，负责任了吗？是个负责的人吗？（3）阅读教材p84-87完成下列各题：第一次学情检查二．学生合作学习：八年级学生小强在校期间经常上课迟到、不交作业，后来又中途辍学，走出校园后，他经常出入营业性网吧，通宵达旦地参与网上赌博，并走上盗窃的道路，最终因盗窃数额较大而受到了法律的制裁。在少年管教所里，通过管教干部的感化，小强决定痛改前非。（1）材料中小强 的哪些行为是不负责任的？哪些行为又是对自己负责任的表现？（2）一个人不负责任可能会带来哪些后果？
（3）你打算怎样对自己的行为负责？第二次学情检查 三．学生学习成果展示：四．教师精讲：启发／启示类题 目的做法：1．先回答材料与教材相联系的知识点，可以包括 是什么、为什么等内容。2．然后回答应怎么做（向***学习；自己应怎么做等）。五．课堂检测1.XX年1月8日，江苏省 南京市中级人民法院一审公开开庭审理了中共福建省原常委、原秘书长陈少勇受贿案。18日人民法院对陈少勇作出了一审 判决，认定陈少勇犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。这一案例说明：①行为与后果具有一致性，有行为就会有后果②每个人都有行动自由，但自由 必须以不损害他人、集体的和社会的权利和自由为前提③ 任何人在享有权利的同时，必须同时承担相应的义务④作 为公民，应为自己的行为承担法律、道德的责 任 a.①②③ b.②③④ c.①②④ d.①②③④2.下列属于“当为而不为”的有：①警察接警不 出②医生见死不救③子女不孝敬父 母④司机不遵守交通规 则 a.①③④ b.①②④ c.①② ③ d.①②③④3.XX年1月19 日《江门日报》报道：XX年，年仅10岁的叶璐跟着妈妈来到内蒙古包头市的恩格贝 沙漠参加植树活动，从内蒙古回来后，叶璐参加了环保志愿者组织，XX年，叶璐作为年龄最小的火炬手参加了雅典奥运会 北京站圣火传递的活动。以上行为说明叶璐：
2018年人教版八年级政治上册复习提纲 第一课丰富的社会生活 1.1.1我与社会 ※ 1.如何理解个人与社会的关系？ (1) 个人是社会的有机组成部分。如果把个人看成点，把人与人的关系看成线，那么，由各种关系连接成的线就织成一张“大网”，每个人就是社会这张“大网”上的 一个“结点”。 (2) 人的身份是通过社会关系确定的。在不同的社会关系中，我们具有不同的 身份。社会关系从建立的基础可分为血缘关系、地缘关系和业缘关系。 (3) 人的生存和发展离不开社会，每个人都从社会中获得物质支持和精神滋养。 2、参加社会生活的意义 随着身体的成长、智力的发展、能力的提高，我们对社会生活的感受越来越丰富，认识越来越深刻。我们会更加关注社区治理并献计献策，会更加关心国家的发展，或为之自豪或准备为之分忧。 第一课丰富的社会生活 1.1.2 在社会中成长 ※1、养成亲社会行为行为的原因（或意义） P8 （1）青少年处于走向社会的关键时期，我们应该树立积极的生活态度，关注社会，了解社会，服务社会，养成亲社会行为。 （2）谦让、分享、帮助他人、关系社会发展等亲社会行为，有利于我们养成 良好的行为习惯，塑造健康的人格，形成正确的价值观念，获得他人和社会的接纳与 认可。 2、怎样理解人的社会化？（为什么人的成长离不开社会化？） （1）、社会化是指一个人从最初的自然的生物个体转化为社会的人的过程。 （2）、人的成长是不断的社会化的过程。逐步成长为一个合格的社会成员。 （3）人的生存和发展也离不开社会，每个人都从社会中获得物质支持和精神滋养。 3、怎样培养亲社会的行为？ （1）、亲社会行为在人际交往和社会实践中培养， （2）、我们要主动了解社会，关心社会发展变化，积极投身于社会实践。 （3）、在社会生活中，我们要遵守社会规则和习俗，热心帮助他人，想他人所想，急他人所急。（4）、参与社会的过程，是体验社会生活的过程，也是在实践中发展 和成就自己的过程。我们只有主动关心社会，积极融入社会，倾力奉献社会，才能实现自己的人生价值。
也论民法典的体系 摘要：当前关于我国民法典编纂体系的学说、主张，有再予斟酌的余地。我国民法典编纂体系应在以下四项原则的指导下安排：内容与形式相统一的原则；体系性、逻辑性的原则；以民事法律关系为构架的原则以及民事权利性质类型两分型的原则。基于此，我国未来民法典的编纂体系应是：总则法、人格权法、身份权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同法、侵权行为法，共九编。 关键词：民法典，体系，原则 关于民法典的编纂体系，经过了一段时间的“争、吵”后，现已趋近“心平、气和”，但此局面之形成绝非是不同意见达成妥协的结局。笔者认为：关于我国未来民法典编纂体系的问题，有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有不足和必要，就需要研究和争论。 一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张 目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张，可以分为两大流派或曰三大主张。 一大流派是主张汇编式或曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和魏耀荣先生赞同，但却没有得到大多数民法学者的赞同的民法典编纂体例。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。20XX年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案，就是典型的汇编式民法典。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例，多数学者表达了坚决反对的声音：首先，这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际，首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面：从中国民事立法的历史来看，一百年前，我们的前辈在列强入侵，国难当头的历史关头，自觉地抛弃固有的中华法系，学习
也论中国民法典的理念 我们已经看到，有关中国民法典编纂的大讨论，终于出现了争议，出现了“现实主义”、“理想主义”、“浪漫主义”的不同思路。此后不多久，厦门大学的徐国栋教授编辑出版了《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》。接着我们开始畅想，并且高兴地感悟到一个体育评论员的说法是有道理的，他说，一场伟大的比赛必须要有伟大的对手，尽管最终会有一方获胜，另一方失利，但是在终极目标上看，是体育胜利了，是奥林匹克精神胜利了。如果中国的民法典是在伟大的学者之间所进行的伟大的争论之中诞生的，那么中国的民法典也必将是伟大的。也许会有学者在论战中被击败，但是最终的胜利者是中国民法典、中国法律、中国法学！; 徐国栋教授为了说明自己的观念或设计——新人文主义的和绿色的民法典的构造，从而树立了一个对立的观念：物文主义（徐教授说这是他杜撰的一个语词）。可以断定，物文主义是物质主义的一个表现形式。从表面上看，人文主义的对立面的确就是物文主义。因为所谓的“神文主义”已经被击溃了，尤其是尼采经过冷静思考之后宣布：“上帝死了！”我们确信，在张扬人文主义的过程中，在二元对应的思维模式下，树立一个物文主义的靶子是必要的，但是却需要有正确的定位。但是，可惜的是，被指责为物文主义产物的梁慧星教授的民法典构思，并非物文主义，或者说梁教授并非是一个物文主义论者。“呵呵！无人承认自己是物文主义，这就是人文主义的胜利。”于是徐教授如是说：“经诸论战参加者分析，我才惊讶地发现，现在我进行的论争不
是主义之争，而是人文主义内部的派别之争。和为贵，……” （《中国民法典起草思路论战》“序言”）。 ; 从起初的民法学界小范围内（少数几个学者之间）开始进行的论争，现在已经逐渐广泛波及到整个民商法学界，并逐渐引起整个法学界的关注。好戏已经开锣，按照中国最古老的戏剧表演体系——傩剧的演绎方式，那么就意味着没有消极的观众或旁观者，凡有兴趣者均可加入之。其中只有中心角色与边缘角色的差别。甚至，角色的差异也会在剧情的发展过程中被淡化。但是，民法典编纂论争非纯粹戏剧，它不接纳任意演绎者的任性，它要求规范的学术推敲和论证。在已有的论争中，我们已经感受到了博大、深邃、严谨以及灵性。因此，我担心我的边缘化角色与边缘化的观点（台词）不受欢迎。然而，我发现在论争的中心角色之间，在较短的时间之内已经产生了最可怕的同化或趋同化。同化就是已经达成了共识。如果真的像徐教授所讲的那样，只是“人文主义内部的派别之争”，那么，难道说号称“世界民法典编纂史上的第四大论战”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者说，人文主义已经在中国民法学界胜利了？！ ; 可以观察到，这个同化的标志：一切民法（典）都是人文主义的。我们是否可以将该判断置换为这样的表述：所有的民法规范都是人文主义的。这个判断似乎说的是“应该”，而现实中却不尽然。 ; 一、立法中有没有物文主义？ ; 例一：《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事
2019-2020年八年级（上）第二次月考政治试卷（解析版） 一、选择题（下列各题的四个选项中，只有一项最符合题意，请将正确答案前的字母填在答题栏内相应的位置，每题2分，共26分） 1．“我很爱戴我的老师，但有时又害怕我的老师，我有许多话想和老师说，但又不敢说。”这是一些同学内心的矛盾，对此，你的建议是（） A．遵规守纪、服从老师B．敬而远之，回避老师 C．认真听讲，尊重老师D．主动沟通，理解老师 2．以下对老师工作特点的认识正确的有（） ①教师是知识的传播者 ②教师的职责就是传道、授业、解惑 ③教师是知识的权威 ④教师是我们的榜样和心灵医师。 A．①②B．①④C．③④D．②④ 3．师生之间难免会产生一些冲突，下列做法能顺利化解师生冲突的有（） ①从老师的角度、立场考虑 ②设身处地为老师着想 ③理解信任老师 ④处处与老师作对。 A．①②③B．①②④C．①③④D．②③④ 4．2007年8月31日，党和国家领导人胡锦涛、温家宝、曾庆红、李长春在北京中南海怀仁堂亲切会见全国优秀教师代表。这说明（） ①尊师重教是中华民族的传统美德 ②我国党和政府十分重视教育事业 ③教师的地位太低，借此抬高老师的地位 ④尊师重教是一个社会文明的标志。 A．①②③B．②③④C．①②④D．①③④ 5．“三思而后行”主要是要求我们（） A．对行为后果要不断进行反思
B．要重视行为过程中的及时调控 C．对行为后果应自觉承担应负的责任 D．在行动前要对自己的行为进行选择 6．下列行为中，属于“当为而不为”的有（） ①某环保部门对焚烧秸秆造成的环境污染不进行有效监管 ②个别学生不遵守学校纪律，沉迷于网络游戏中 ③雾霾红色预警发布后，某市教育局要求全市中小学及幼儿园停课 ④某商家出售商品不开发票，偷税漏税。 A．①③④B．①②③C．①②④D．②③④ 7．古人云：“亲其师，信其道。”这主要说明（） A．师生之间不能产生矛盾和冲突 B．良好的师生关系有利于学生的学习和发展 C．老师说的话理都是对的，就是权威 D．老师是我们最亲近的人 8．“你给我一句话，就打开我一扇窗；你给我一个微笑，我就浑身是力量；你给我一个眼神，我就找到了方向；你放开双手，让我遨游知识的海洋……”歌词反映了（） A．尊师重教是社会文明进步的标志 B．教师教书育人的职业特点 C．现代师生之间的民主平等关系 D．教师不可能是完人，也有缺点和错误 9．对自己的行为负责集中体现的是（） A．行为前预见与选择 B．行为中自律与自控 C．行为后自省与负责 D．自我认识、自我接纳、自我调节、自我引导与调控的过程 10．在法律上规定人的行为有（） A．有意识行为和无意识行为B．合法行为和不合法行为 C．作为行为和不作为行为D．违法行为和犯罪行为
政治知识点 第一课丰富的社会生活 一、个人与社会的关系。 1、个人是社会的有机组成部分。 2、人的身份是在社会关系中确定的。在不同的社会关系中，我们具有不同的身份。 二、社会对个人成长有什么重要作用？ 1、人的成长是不断社会化的过程。 2、人的生存和发展也离不开社会，每个人都从社会中获得物质支持和精神滋养。 三、社会化对一个人的影响。 1、使我们的知识不断丰富。 2、能力不断提高。 3、规则意识不断增强。 4、价值观念日渐养成。 5、使我们逐步成长为一名合格的社会成员。 人类的生存和发展为什么离不开社会？我们的衣食住行、学习娱乐等都与社会的方方面面发生千丝万缕的联系。 四、亲社会行为的含义。亲社会行为是指人们在社会交往中表现出来的有利于社会和他人的行为。 五、怎样养成亲社会行为？ 1、青少年处于走向社会的关键时期，我们应该树立积极的生活态度，关注社会，了解社会，服务社会，养成 亲社会行为。 2、亲社会行为在人际交往和社会实践中养成。 3、参与社会的过程，既是体验社会生活的过程，也是在实践中发展和成就自己的过程。我们只有主动关心社 会，积极融入社会，倾力奉献社会，才能实现自己的人生价值。 六、亲社会行为的表现: 谦让、分享、帮助他人、关心社会发展 七、养成亲社会行为的意义。 1、有利于我们养成良好的生活习惯。 2、塑造健康的人格。 3、形成正确的价值观念。 4、获得他人和社会的接纳与认可。 第二课网络生活新空间 一、网络对我们的影响。 正面影响： 1、网络丰富日常生活。 2、网络让我们的日常生活中的信息传递和交流变得方便迅捷。 3、网络打破了传统人际交往的时空限制，促进了人际交往。 4、网络让我们的生活变得更加便利和丰富多彩。 5、网络推动社会进步。 6、网络为经济发展注入新的活力。 7、网络促进民主政治的进步。 8、网络为文化传播和科技创新搭建新平台。 负面影响：1 网络是把双刃剑。 2网络信息良莠不齐。 3沉迷于网络，影响学习、工作和生活。 4个人隐私容易被侵犯。 二、怎样理性参与网络生活？ 1、我们要提高媒介素养，积极利用互联网获取新知、促进沟通、完善自我。
民法典的时代意义（下） 四、民法典的几种选择对法典从社会、文化角度做过深刻比较研究的Csaba Varga﹐曾经提出非常细致的功能类型[1]﹐就民法典而言﹐本文仅从以下几个观点来分类﹐作为评估大陆民法典草案的基础。 1、体系观点 近代民法典从其整编民事规范的单位数来分﹐从最早的法国、奥地利民法受罗马法中盖尤斯「法学阶梯」的影响采三编制﹐对拉丁美洲多国有深刻影响[2].到了一八***年的西班牙民法改采四编制﹐影响到后来的阿根廷民法也是如此[3].一九○○年开始施行的德国民法首创五编制﹐直接影响的是希腊、日本、中国（国民政府时期）和葡萄牙﹐也都采五编制。晚出几年的瑞士民法则可说是五编制的变型﹐即把债法独立出来﹐而余下四编架构相当近似﹐只是不设总则﹐而以人法替代﹐且把亲属、继承置于物权之前而已。意大利旧民法（1865）原来主要借鉴拿破仑法典﹐现行民法（1942）则显然受到德国潘德克吞学派的影响﹐但又刻意与德国民法区隔﹐首创不同以往的六编架构。而另一个在社会主义民法具有典范地位的一九***年苏联民法典则采的是八编制。一九九二年竣工的荷兰民法典﹐其前身（1938）深受法国民法影响﹐以债编为例﹐据说六三三个条文中至少有五六一个条文直接从法国民法抄过来。后来也「德」化日深﹐新民法典共分八编（如果第七编之一不另计的话）﹐仍在讨论中而未订的还有两编。更新的是苏联民法分成三部分共六编﹐第三部分才在二○○二年三月
开始施行[4].各种体例可说琳琅满目﹐极尽民法体系的想象﹐此处限于篇幅﹐不细说其差异。然而隐隐然似乎可以看出由简而繁的趋势﹐反映了民事关系的日益复杂。 梁慧星教授谈到大陆民法典立法的三条思路[5]﹐其中所谓「松散式、邦联式」思路﹐也是从体系观点出发﹐以与注重逻辑性、体系性的法典相对﹐这样的分类非要建立于一种比较广义的法典定义不可﹐因为本文前节讨论的小结﹐仍然以系统性编纂的法典为宜﹐此处就不把英美法系中同样可见的某些法典纳入讨论[6].就狭义的法典来观察﹐一个也许比较有意义的分类﹐是从有无「总则」编切入﹐也就是在分为不同单元之后﹐能不能找出共同的﹐或德国人所称的「括号前」（vor die Klammer）的原则性规范﹐不仅在立法技术上因避免重复而较为经济﹐更重要的﹐是让适用者可以如算算术般从一般演绎到特别（deductio more geometrico）﹐乃至藉此标示出足以统摄整部民法典的精神﹐从而属于比较「紧密」的法典﹐反之﹐则显示其法典对所规范领域的整合﹐有意或无意的﹐仍相当「松散」。就此而言﹐首创总则编的德国民法典确实代表民法体系化发展的一个新里程碑﹐因为它不仅以总则编统领其他四编﹐而且各编都按通则／分则的方式编纂﹐且不论通则还是分则一律依权利义务关系的发生、存续、消灭的三部曲编列﹐可谓体系井然﹐配合普通／特别的规范﹐更创设了各种精确的概念﹐形成上下位分明、如同金字塔般的概念体系。德国民法之后出现的民法典﹐很多都采这种紧密的体例﹐如日本、中国、希腊、韩国、波兰、苏联、葡萄牙等。德国民法之前﹐深受罗马