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招摇撞骗罪认定事实和适用法律错误的辩护词

招摇撞骗罪认定事实和适用法律错

误的辩护词

招摇撞骗无罪辩护意见没有什么区别，除了阐述相应的理由外，要着重写好三个部分：1、讲明辩护人对全案的基本看法 2、论证被告人无罪、罪轻或应该予以减轻甚至免除其刑事责任的意见和根据。3、向法庭提出对被告人的处理建议。

辩护词

致：广德县人民法院

审判长、审判员：

安徽王良其律师事务所接受本案被告人吴某某的委托，指派本律师担任其辩护人，依法参与本案的诉讼活动。辩护人接受委托以后，依法会见了被告人吴某某，并进行了必要的调查取证。现根据11月6日、11月10日两天的法庭调查的情况，发表如下辩护意见：

一、广德县人民检察院广检刑诉[2008]136号起诉书指控被告人吴文军构成非法采矿罪的认定事实和适用法律错误，指控罪名依法不能成立。

1、吴某某不存在“经责令停止开采后拒不停止开采”的行为，不符合非法采矿罪的客观构成要件。

《刑法》第343条第1款规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反矿产资源法的规定非法采矿，具有下列情形之一，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第三百四十三条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚：(一)未取得采矿许可证擅自采矿……”

从以上两条规定可以看出，构成非法采矿罪的客观方面表现为“未取得采矿许可证擅自开采……经责令停止开采后拒不停止

开采，造成矿产资源破坏”的行为。

而本案被告人吴某某是否具备这一客观要件?通过两天的法庭调查，被告人某某并不存在“经责令停止开采后拒不停止开采”这一行为。虽然吴某某等人没有办理相关采矿许可证等审批手续，但当地政府却是早已默认许可的，并向吴某某等人收取管理费，收费的方式是：小石头按8元/吨收取或者按车收取，大石头按个收取。2007年5月19日，广德县国土资源局向陈氏全下发了要求停止采矿的书面通知，之后，吴文军等人就停止了采矿行为，不存在拒不停止开采的行为。这一事实从被告人的供述及证人的证言，以及辩护人向法庭提供的广德县砂石公司出具的“矿产资源管理费”《发票》可以证明。

陈某某供述(卷73页)：问：砂石管理站怎么收费?答：运出去的石头小石头约50元/车收费，大石头按个收费，从几千元到上万元不等。

吴某某供述(卷115页)：问：你们从卢村乡唐流村东山边开采石头，可向有关单位交纳费用?答：我们从东山边拉出来的石头就是外销后在桃州镇小东门矿产局管理收费站交钱。

陈某供述(卷90页)：“等政府管的严了就不搞了，到2007年5月份政府下通知到陈氏全那儿，我们的这个矿就没搞了。”(卷86页)陈恩文供述：“这个石矿我们一直搞到07年5月份政府开始管的严了就没搞了”。

程某供述(卷134页)：“到2007年夏天的时候，具体日期记不清了，我们看到唐流村街上贴的有禁止开采风景石的布告。我们三个人商量之后决定不开采了，一直到现在就没有再开采过了。”

陈某供述(卷124页)：“一直搞到2007年的5月份，当时政府下了通知不给开采了就停工了。”

吴某供述(卷113页)：“07年矿产局通知不得开采后，我们的矿一直停在那儿的。”

证人何某证言(卷154页)：问：政府是怎么管理的?答：具体我不知道，就是放出风来了，讲政府要管理了，然后所有的矿都停了。

证人殷某证言(卷162页)：“大约采了个把月时间，之后政府叫他们停了，他们就没搞了。”

通过以上各被告人的供述及证人的证言可以看出，吴某等人在2007年5月份当地政府要求停止采石后就停止了开采。没有“经责令停止开采拒不停止开采”的行为，因此，吴文军不符合非法采矿罪的犯罪构成要件，起诉书指控吴文军构成非法采矿罪的罪名不能成立。

2、安徽省国土资源厅出具的《矿产资源破坏的价值鉴定意见》及安徽省地质矿产勘查局327地质队出具的《矿产资源破坏

的价值鉴定报告》不能作为证明吴文军的采石行为造成矿产资源破坏价值的依据。

矿产资源破坏的价值鉴定属于司法鉴定，应当由具有相应鉴定资质的单位根据法定程序作出，鉴定人也应该具备相应鉴定资质。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。” 而安徽省地质矿产勘查局327地质队并没有经过省级司法行政部门审核登记，不具备进行司法鉴定的资质。从327地质队提供的《地质勘查资质证书》也可以看出该单位没有进行司法鉴定的业务范围，且《地质勘查资质证书》也于2008年1月11日到期，《地质勘查资质证书》更不能代替司法鉴定资质证书。更值得注意的是：该鉴定报告连鉴定人签名都没有，无法确认鉴定人有无相应的司法鉴定资质。因此，327地质队没有资格出具《矿产资源破坏的价值鉴定报告》，该鉴定报告不具有法律效力。况且，该鉴定报告附件6、7、9、13等亦不能作为出具鉴定报告的依据：

该鉴定报告的附件6即广德县国土资源局《证明》及附件9即广德县公安局刑警大队出具的《证明》，该两份证明所认定的三处采坑没有经过吴文军等人的现场确认，不能证明该三处采坑即为吴某等人采石形成的。

鉴定报告的附件7即安徽励志石业有限公司出具的《关于花岗岩荒料销售价格的情况说明》，该情况说明所指价格不真实，与当地市场价格差距较大。且该公司在2008年10月23日出具的价格单中的荒料价格明显低于该情况说明中的价格。同一单位出具两份差距较大的价格单，且鉴定报告所采用的价格明显高于市场价格，该情况说明中的价格不能作为认定破坏矿产资源的价值依据。

鉴定报告的附件13即安徽励志石业有限公司出具的《关于08年花岗岩矿山开采成品率的说明》，该“说明”称“08年以来我国自主研发了矿山锯开采设备，目前花岗岩矿山采有(用)矿山锯开采，成品率基本能达到70%左右。但是这也要根据矿山的基本条件成熟与否而定。”从该“说明”的表述可以看出，08年以后采用矿山锯开采矿山，成品率基本能达到70%，而且还要看矿山的基本条件来定，而吴文军所采石料并不是花岗岩矿体，采石行为亦是在2007年5月份以前，当时并没有矿山锯开采技术，成品率当然达不到70%。但鉴定报告却依据08年以后的技术所能达到的成品率作为认定吴文军破坏矿产资源的价值的依据。很显然，得出的结论当然是不客观、不真实的。

因此，该鉴定报告不能作为认定吴文军的采石行为造成矿产资源破坏价值的依据，也就没有证据证明吴某采石行为造成的矿产资源破坏的价值达到了刑事责任追诉标准。

综上所述，辩护人认为，吴某在当地政府要求停止开采后即停止了开采，不存在“经责令停止开采拒不停止开采”的行为，鉴定报告也不能作为认定吴文军破坏矿产资源的价值的依据。因此，公诉机关指控吴某构成非法采矿罪，依法不能成立。

二、广德县人民检察院广检刑诉[2008]136号起诉书指控被告人吴某构成招摇撞骗罪的认定事实和适用法律错误，指控罪名依法不能成立。

起诉书指控“2003年至2007年期间，被告人陈某先后纠集……吴某、李某等人，在广德县卢村乡卢村水库，私自成立“卢村水库渔业管理站”，自制工作证件，冒充渔政人员对捕鱼的当地村民卢德武、苗双义、韩宝成等40余人，采取强行带离，制作“询问”笔录……”。按照起诉书的指控，公诉机关认为吴文军等人私自成立“卢村水库渔业管理站”，自制工作证件，即已构成招摇撞骗罪。辩护人认为，该指控罪名不能成立。

吴某自2005年被卢村水库渔场聘为渔管员，2005年之前不在渔场工作，因此起诉书指控“2003年至2007年期间，被告人吴某冒充渔政人员”不是事实。吴文军在渔场工作期间对偷鱼者进行管理不构成招摇撞骗罪，具体理由如下：

1、招摇撞骗罪在客观方面表现为冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的活动，而吴某并不存在冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。

吴某于2005年被卢村水库渔场聘用为“渔管员”，即“渔场管理员”，主要工作是对水库水面进行日常巡逻，防止有人偷鱼。吴文军从事这项工作本身属于履行其与卢村水库渔场之间的劳

动合同的义务范围，不存在任何违法问题。其所配带的证件上的名称为“卢村水库渔管证”，此证件性质属于上岗证，职务为“渔管员”，发证机关为“广德县卢村水库渔场”，所盖印章是“广德县卢村水库渔场”。从吴文军的“渔管证”上，看不出任何冒充国家机关工作人员的内容。吴文军从事的工作就是管理水库里的鱼，如果不能称为“渔管员”的话，那么该如何称呼呢?况且，国家机关工作人员职务中并没有“渔管员”这一职务类别，而是公安机关故意混淆“渔管员”与“渔政员”的名称。

《渔业法》第六条规定：“县级以上人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设渔政监督管理机构。县级以上人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构可以

设渔政检查人员。渔政检查人员执行渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构交付的任务。”从此条规定可以看出，“渔业检查人员”才是国家机关工作人员的职务名称，吴文军不存在冒充国家机关工作人员的问题。

2、附近村民都认识卢村水库渔场管理人员，被告人也无法冒充国家机关工作人员。被告人詹进修供述(卷270页)：附近的村民都认识我，知道我是卢村水库的渔业管理员。卷276页供述：

问：被管理对象是否服从你们的管理?答：因为我搞的时间长，一般人都熟悉我，也晓得我是管理站上班的，所以都比较配合。卷280页供述：问：你每次管理时老百姓知道你的身份吗?答：都晓得我是渔管站的，形成事实了，多少年了。陈远记供述(卷293页)：平时卢村当地人都知道我们是渔管站的。李德政供述(卷264页)：问：你在进行管理时，可表明自己的身份?答：有时将陈恩文给我们制作的工作证件拿出来表明，但一般情况下不表明，因为老百姓都知道我是水库渔管站的人。

通过以上被告人供述可以看出，附近村民都认识渔场管理人员。起诉书也称吴文军等人“冒充渔政人员对捕鱼的当地村民卢德武等40余人，采取强行带离，制作“询问”笔录……”。既然当地人对被告人的身份都很清楚，知道他们是管理水库渔场的，被告人也不可能冒充国家机关工作人员。

3、偷鱼者被抓住之后，会找熟人说情，既然找熟人说情，说情人和被告人肯定很熟，熟人之间又如何进行“冒充”?其中还有被害人找过广德县公安局副局长说情(见卷265页邓克勇的供述)，连公安局副局长都出来说情，说明公安局也知道被告人是有权管理水库渔场的，否则公安局副局长不会出来说情的。被告人在公安局副局长面前能“冒充”吗?敢冒充吗?在法庭调查中，辩护人注意到有这样一个事实：护鱼队曾抓到一个偷鱼的，便通知陈恩文，陈恩文是坐卢村派出所的警车赶到现场的，且警车还是

派出所所长驾驶的。说明当地派出所也知道陈恩文等人是有权对偷鱼者进行管理的。如果陈恩文对偷鱼者进行管理构成犯罪的话，那么公安局副局长以及卢村派出所所长算不算是玩忽职守或者赎职行为?

4、众多被害人在接受公安机关调查时均称，“抓他们的人没有亮明身份”。从被害人的陈述也可以看出，既然被告人连身份都没有亮明，又何来冒充国家机关工作人员的行为呢?更重要的是很多被害人认识渔管站的人，既然是认识，被告人就更无法冒充。被害人金克明陈述(卷322页)：问：你可认识对方这些人，他们是干什么的?答：认识，晓得陈恩文是承包水库的，邓克勇等人是陈恩文请来看鱼的。被害人汪世青陈述(卷340页)：问：你知道邓克勇他们是干什么的吗?答：邓克勇以前我们就认识，我晓得他们是管鱼的。被害人张真会陈述(卷349页)：问：你可知道对方是干什么的?答：我开始不知道，后来把我带到马路上，看到“长建”(詹进修)，我知道他们是水库看鱼的。被害人卢德武陈述(卷262页)：问：李德政、“长建”你是否熟悉?答：李德政和我是一个队的，我认识。“长建”姓占，大名不清楚，但以前就认识。通过以上被害人的陈述可以看出，他们是认识渔场管理人员的，而且很熟悉。既然被害人认识被告人，被告人又如何对熟人进行冒充?

5、“招摇撞骗罪”应当具有非法目的，而卢村水库渔场管理人员对偷鱼者进行管理的目的是保护渔场的渔业资源，并不存在非法目的。管理的对象均为在水库内偷鱼者，渔管站并不是随便抓人、罚款。偷鱼本身就是侵犯他人财产权的行为，双方之间就偷鱼行为进行交涉，就赔偿问题进行商谈，属于民事行为，并不违法。本案中，被害人所称的“罚款”就是对渔场的损失赔偿。渔场对偷鱼者的“罚款”行为按照普通人的思维理解就是赔偿，本案中的“罚款”与行政机关行政处罚中的“罚款”不是同一概念，不能因为使用了罚款的说法就认为是行政处罚行为。比如：建设施工合同中均有推迟完工一天罚款多少的约定;商场里标明“禁止偷窃，违者罚款”等，实属于民事赔偿问题。被告人以什么名义向偷鱼者要求赔偿并不重要，重要的是被害人有没有偷鱼?只要存在偷鱼行为就可以以任何名义要求赔偿。更何况，本案被告人并不是以“罚款”名义要求赔偿，而是要求赔偿“渔业资源损失赔偿费”。

6、卢村水库渔场悬挂“卢村水库渔管站”的牌子不属于冒充国家机关工作人员的行为。渔场所使用的牌子与之前“卢村水库渔业监督管理站”的牌子并不是同一个名称。现实中，公司企业内部设立与国家机关名称相似的部门极为普遍，如公司内部设立的人事部、人力资源部等，难道都属于冒充国家机关的行为吗?卢村水库渔场作为经合法注册的经营单位有权进行经营管理，单位内部设立管理部门及管理人员，不需要经过任何部门的批准，

更不违法。渔管站之所以对水库进行管理是基于陈恩文承包水库这一事实，管理的范围也未超出水库范围。公诉机关仅仅依据悬挂“卢村水库渔管站”的牌子就认定为冒充国家机关工作人员，实在是牵强附会。

7、公诉机关没有证据证明吴文军参与过抓偷鱼者，更没有证据证明吴文军有冒充国家机关工作人员的行为。从卷宗材料来看，只有吴文军(卷240页)本人供述参与过2次抓偷鱼者活动，邓克勇(卷244页、260页、261页)的供述称吴文军参与过2次抓偷鱼的，其他没有证据证明吴文军参与过抓偷鱼者行动，而这两次活动也没有冒充国家机关工作人员的行为。被害人李承明的陈述(卷325页)称“2003年8、9月份因逮鱼被抓到，吴文军参与了这次活动”。但吴文军在2003年根本不在渔场工作，李承明的陈述显然不真实，不能作为有效证据使用。而吴文军、邓克勇的供述均为被告人供述，根据《刑事诉讼法》第46条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，不能认定吴文军构成招摇撞骗罪。

三、本案的发生，是广德县公安机关及当地政府个别领导干部公报私仇、打击报复的结果。

本案的发生是由于卢村乡政府党委书记张帮斌等干部酒后

非法扣押吴文军等人的运输车辆，吴文军等人即通过写检举信、在宣城论坛网站上发贴反映张帮斌等人的违法行为，并于2008

年2月29日向法院起诉卢村乡政府及广德县公安局非法扣车行为，从而引起所涉干部的不满，招来牢狱之灾。本案立案时间及对吴文军采取刑事拘留的时间均在吴文军起诉公安局行政案件

开庭前几天，而事实上吴文军采矿行为发生在2007年5月之前，为什么时隔1年未立案追究，而在吴文军起诉公安局行政案件开庭前立案并对吴文军采取强制措施呢?从辩护人提供的广德县国土资源局于2007年5月19日向陈氏全下发的《责令停止土地(矿产)违法行为的通知书》可以看出：2007年5月份国土资源局已经掌握了吴文军等人无证采石的事实，但为什么没有作为刑事案件立案?道理很简单，该通知书中已明确表明“从即日起，继续实施非法采矿行为的单位或个人，将依法从严从重处罚，直至追究刑事责任。”按照该通知的规定，只有继续实施非法采矿才能追究刑事责任，而吴文军等人并没有继续实施非法采矿，其之前的采矿行为当然不构成非法采矿罪。但事隔1年以后，却作为刑事案件立案侦查，而且立案时间又在吴文军起诉公安局的行政案件开庭前夕，难道真是巧合吗?辩护人认为，本案之所以作为刑事案件立案并提起公诉，就是公安机关及政府领导干部打击报复的手段。请合议庭合议本案时能够考虑这一因素。

综上所述，辩护人认为，广德县人民检察院广检刑诉[2008]136号起诉书指控被告人吴某构成非法采矿罪、招摇撞骗罪认定事实和适用法律错误，更没有证据证明吴文军构成非法采矿罪、招摇撞骗罪。请法庭依法对被告人吴文军作出无罪判决!

以上辩护意见，望请合议庭采纳。谢谢! 辩护人：安徽王良其律师事务所

郭爱律师

二00八年十一月十日

案件事实的认定标准和方法讲解

案件事实的认定标准和方法法官行使审判权，运用法律裁判案件，把法律适用于个案，首要问题就是认定事实。如何认定事实，非业外人员所视举手之事，实乃为经专业训练的法官运用法律和逻辑思维，通过对证据进行分析判断以确定案件事实的复杂过程。其训练亦非一日之功，为累年磨砺的结果。一、案件事实是法律事实不是生活事实。人们生活在社会中，就要相互交往、接触，从而形成社会关系。人们在社会关系中进行生产、交换、分配、消费。同时，人和自然进行能量交换，进行劳动生产以维系、延续生命。人的行为和自然界发生的事件，就是生活事实。如；草长莺飞，月落乌啼，是自然事实；商贾贸易，赁居税屋，就是人的行为。这些生活事实，有些为法律所规范，有些为道德所规范，有些只是习惯。只有为法律规范的事实才是法律事实。例如邀朋友吃饭，共同散步，不产生法律上的效力，即不产生法律强制力，因此不是法律事实而是生活事实。又如，竹木越界为自然事实，房屋租赁为人的行为，此两者均为法律所调整，因而是法律事实。法律事实是能产生一定法律效果的事实，而有些生活事实不发生法律效果。例如；邀请某人参加宴会而爽约，就不会发生法律上的效果，如果与某人定立了合同而爽约不履行合同义务就应承担法律上的责任。换言之，不

履行合同义务的行为这一法律事实出现后，接踵而来的产生承担违约的法律后果。作为法律事实它[包括法律事件和法律行为]产生法律效果。从价值论角度讲，法律效果就是把保护的利益置于国家强制力作用之下，而其他事实中的利益则不为国家强制力所作用，即不发生法律效果。案件事实，是当事人系争的事实，它是产生一定法律效果的事实，是为实体法调整的法律事实。通常为法律规范的构成要件事实。法律事实寓于生活事实之中，只有生活事实充分了法律构成要件，从生活事实中析滤出来，才成为法律事实。然而案件事实与法律构成要件是不同的，两者的区别是，法律构成要件是实体规范，具有规范性，而案件事实是符合实体法规范构成要件的事实，具有客观真实性；法律构成要件具有普遍性而案件事实则有特殊性；法律构成要件是抽象的，概括性的，而案件事实是具体的，是具有特定内容的事实。二、案件事实是客观真实的事实案件事实是已经发生过的事实，是具有不可再现性的事实。案件事实发生在一定的时间和空间内，由于时间的不可逆性，所以案件事实是不可再现的。所谓；‘逝者如斯，流水不返’ 就是说的这个道理。在这一点上，我们说案件事实是绝对的，

涉嫌挪用公款罪一案辩护词

陈卫安涉嫌挪用公款罪一案辩护词审判长，审判员：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条第一款的规定，广东佳思特律师事务所接受本案被告人陈卫安的委托，指派我们作为被告人陈卫安涉嫌挪用公款罪一案的辩护人，今天依法出庭，参加诉讼。在受理案件后，我们研究了广东省**县人民检察院对本案的起诉书，认真查阅了全部的案卷材料，会见被告人，听取了被告人陈述的犯罪经过，对本案的案情有了较为全面的了解。现发表如下辩护意见，供法庭参考。一、公诉机关指控被告人陈卫安涉嫌挪用公款罪的罪名不当。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的。本案中，被告人陈卫安与其他两被告人作为村基层组织工作人员，曾受当地政府委托，协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作时，属于‘其他依照法律从事公务的人员’以国家工作人员论，这里的公务仅指国家事务而不包括集体事务。国家事务是指为了实现国家的政治、军事、经济、文化等职能而进行的组织、领导、监督、管理活动。村委会等村基层组织工作人员从事的公务既可能是国家事务也可能是集体事务：（1）但村基层组织工作人员从事诸如全国人民代表大会常务委员会关于刑法第九十三条第二款的解释中所列举的事务时，属于从事国家事务。因为这些事务属于乡镇基层人民政府的职责，只是由于乡镇政府没有精力和条件单独完成这些工作，往往需要村基层组织予以协助。村基层组织工作人员在协助从事这些工作时就承担了乡镇基层政府的部分职责，属于从事公务，应以国家工作人员论。（2）当村基层组织工作人员从事集体事务时，不属于刑法第九十三条意义上的从事公务，不能以国家工作人员论。这是因为，国家工作人员是依法行使国家赋予的公共管理职权的人员，而根据《宪法》和《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理，自我教育，自我服务的基层群众性自治组织，不是一级政府，不具有公共管理职权。村委会等村组织工作人员有村民直接选举产生，而不是依法任命，村委会等村组织工作人员不享受国家工作人员的工资福利待遇，因此从其产生、任命、管理和实际承担的职责来看，若对村委会等村组织工作人员以国家工作人员论，既与其实际享有的职权不符，也与其实际享有的待遇不相符，权利义务不对等。本案中被告人陈卫安应属于第二种从事集体事务的情形，因为被告人陈卫安与其他两名被告人在相应的征地工作完成时，代表村集体领取相应的征地补偿款项起，协助人民政府从事管理工作的职责已经履行完毕，相应的补偿款项也在此刻转化为村民小组的集体财产。因此，被告人陈卫安的身份不符合挪用公款罪的主体要求，其所管理的只是村民的征地补偿款项的集体事务，而非国家事务，不属于国家工作人员，故其行为应该定性为挪用资金罪。二、本案被告人陈卫安系从犯，应从轻减轻处罚。

辩护词

徐亮亮非法拘禁案一审辩护词审判长、审判员：依据我国刑诉法的相关规定，安徽神州行律师事务所接受被告人徐亮亮近亲属的委托，指派我作为他的辩护人，依法参与本案第一审刑事诉讼。对起诉书指控的被告人徐亮亮已构成非法拘禁罪，被告人徐亮亮不持异议，辩护人也不持异议。辩护人现根据本案庭审的证据，结合法律，就被告人徐亮亮在本案中的犯罪地位、作用，以及被告人徐亮亮具有的法定、酌定从轻处罚的情节提出量刑建议，现发表如下辩护意见，请法庭给予充分的重视。一、被告人徐亮亮犯罪情节轻微，并具有坦白情节，认罪态度好，酌情可以从轻处罚。通过卷宗材料里被告人的供述可以印证，被告人徐亮亮仅仅按照被告人方刘伟的安排，和其他被告人一起将受害人何法文从电玩城带出来，随后送其到文一茶楼。到了茶楼以后，徐亮亮就从包厢里出来在车里待着，不久就离开了现场。在整个犯罪过程，既没有实施殴打、侮辱受害人的行为，也没有参与逼迫何法文写借条的过程。犯罪情节显著轻微。归案之后，如实向公安部门坦白供述了自己的犯罪行为，认罪态度较好，具有一定的悔罪表现，根据人民法院量刑指导意见的规定，坦白司法机关已经掌握的同种罪行的，可以减少基准刑的20%以下。二、徐亮亮在非法拘禁共同犯罪中仅仅起辅助、次要作用，是从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚。辩护人主张在共同犯罪中徐亮亮属于“从犯”，主要基于以下的事实和理由。

（一）从本案犯意的提起以及策划实施。同案的被告人提供的供述以及方刘伟本人供述均证明，关于本案的犯意提起以及预谋、策划实施的整个过程，均可以反映出方刘伟是犯意提出者，也是主谋。被告人徐亮亮在整个犯罪过程中都是受方刘伟指使的。徐亮亮接到方刘伟的电话以为是让他过去帮忙，于是打电话喊孙荣贵一起，喊孙荣贵一起去目的也只是去帮帮忙，具体干什么并不清楚。到了现场，徐亮亮也只是知道方刘伟要找被害人的麻烦并不明知是要对被害人非法拘禁，更没有要向受害人索要钱财主观动机。因此辩护人认为，他是在没有明确的犯罪目的的情况下，稀里糊涂地加入到到犯罪中来的，并且他在实施犯罪过程中处于被支配、被指使的辅助地位。（二）徐亮亮在共同犯罪中具体实施犯罪行为上看，所起的作用也是辅助性的。由于方刘伟的电话喊他过去帮忙，徐亮亮出于朋友义气前往现场，被告人徐亮亮参与本案,主要目的是帮朋友忙,主观上并不具有索要被害人财产的目的,且实际上亦未获得任何经济利益。到了现场以后根据方刘伟的授意，伙同其他人将受害人何法文带出来，至于将受害人何法文带到哪里，被告人徐亮亮也不知道，而是按照方刘伟的安排，带到了茶楼，然后就离开了现场，从看见被害人到来到茶楼，被告人徐亮亮与受害人何法文接触的时间应该不超过1小时。徐亮亮在上述被告人实施犯罪过程中充其量起一个参与者的角色，徐亮亮既未积极参与策划、组织、指挥，又没有殴打，侮辱受害人的情节，事情发生以后，徐亮亮就离开了现场，对于受害人2200元既不知情，也没有参与分配，对于后面打欠条的事情更加不清楚。徐亮亮的全部犯

王宝飞聚众斗殴一案二审辩护词

王宝飞聚众斗殴一案二审辩护词审判长审判员：海南肖明德律师事务所依法接受王宝飞亲属的委托，并经其本人授权，指派本律师担任王宝飞聚众斗殴一案二审的辩护人，通过庭前调查取证及再次会见被告人，结合刚才的法庭调查，现针对本案发表如下辩护意见：一、本案的基本事实有待查明。 1、王宝钢被谁杀死的不清楚，凶手的身份不清楚； 2、凶手是谁邀约去的现场不清楚； 3、卷宗里为什么没有可能邀约凶手的皇后酒吧一个叫“嘉欣”的客户经理的材料和其本人的基本情况？ 4、一审时为什么不通知王宝钢的家人提起附带民事诉讼？二、本案的部分被告被控罪名与法律规定不符。根据《刑法》第二百九十二条聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。这说明在聚众斗殴活动中，一旦造成他人重伤、死亡的，一律按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这是对犯罪的一种转化型规定。但我们看到，在王宝钢被杀害的情况下，一审公诉机关没有将罪名聚众斗殴转换为故意杀人，或者故意伤害，一审判决也仅仅根据一审公诉机关所诉罪名进行判决，亦未依法转换罪名。被告人钟祥珊在公安机关的交待足以证明王宝钢的死亡与其邀约、唆使他人行凶有直接的因果关系（卷宗177页）三、王宝飞等人是否构成聚众斗殴罪值得商榷。从本案的案件发生经过情节上分析，王宝飞、王宝钢等人撤离斗殴现场一百多米后，被人报复追杀，导致王宝钢被杀身亡，

王宝飞等人随即报警，王宝飞等一边将王宝钢送医院抢救，一边等待并随同公安人员到公安机关处理。那么，在王宝飞、王宝钢等人离开发生纠纷现场遭到钟祥珊等人报复前，王宝飞、王梦江等人的行为是否构成聚众斗殴罪？如果不构成，为什么会因为后来王宝钢被报复杀害结果的发生而构成？从情理上讲，王宝飞同样是受害人，因为王宝钢是王宝飞的同胞兄弟，如果王宝飞因王宝钢被杀而被定罪追究刑事责任，确实有些匪夷所思。四、被告人王宝飞系初犯、偶犯，依法可以酌情从轻或减轻处罚。本起聚众犯罪是因简单的民事纠纷引起，并且该犯罪具有偶发性，不同于带有黑社会性质的双方殴斗。一审在处三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑幅度内对王宝飞判处二年零一个月的刑罚，量刑显然过重。五、为了体现刑罚的公平公正，建议撤销对王宝飞等人的聚众斗殴罪的指控，仅对钟祥珊等人的故意伤害或者故意杀人罪追究刑事责任。辩护律师： 2011年8月8日

解读确定基准刑的方法

解读确定基准刑的方法作为刑事案件被告人权益的专职维护者的辩护律师，应熟练掌握对被告人量刑中的重要环节即确定基准刑，只有熟练掌握确定基准刑的方法，才能最大限度地维护被告人的合法权益。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）规定：“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。”基准刑的确定会涉及到以下几方面：一、基准刑根据《量刑指导意见》的规定，基准刑是在量刑起点的基础上，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实所增加的刑罚量来确定的。从步骤上看，是量刑步骤的第一步、第二步，同时也是确定基准刑的步骤。从基准刑的形成看，基准刑包括量刑起点和增加的刑罚量两部分。从确定基准刑的根据看，包括确定量刑起点的根据和增加刑罚量的根据。基准刑是根据基本犯罪构成事实所确定的量刑起点和根据其他犯罪构成事实所增加刑罚的总和，即根据总的犯罪构成事实所应判处的刑罚。基准刑有如下主要特征：1、基准刑是具体犯罪的基准刑，抽象犯罪不存在基准刑。2、基准刑是犯罪的一般既遂状态所应判处的刑罚，是完全刑事责任能力主体在既遂状态下所应判处的刑罚。3、基准刑是一个确定的刑罚量，不是幅度。 4、基准刑是量刑情节调节的基础。确定基准刑后，根据犯罪构成事实以外的其他量刑情节，调节基准刑，依法确定宣告刑。二、其他影响犯罪构成的犯罪事实《量刑指导意见》规定：基准刑是根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量来确定的。这一规定说明，其他影响犯罪构成的事实不是所有的犯罪事实，而是影响犯罪构成（用来增加刑罚量）的犯罪事实，对于修正犯罪构成事实的具有不完全刑事责任能力、犯罪未遂等量刑情节，应在确定基准刑后对基准刑进行调节。在具体犯罪中，犯罪数额、犯罪手段、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实要成为增加刑罚量的情形，必须符合刑法分则规定的犯罪构成，必须符合刑法规范

田文昌律师辩护词代理词精选贺某贪污、挪用公款案辩护词

田文昌律师辩护词代理词精选贺某贪污、挪用公款案辩护词案情简介贺某，42岁，汉族，大专文化，捕前系吉林省电力局财务处资产资金科副科长。1996年因涉嫌贪污、挪用公款被长春市人民检察院逮捕，1996年11月4日长春市人民检察院提起公诉，《起诉书》指控：贺自1993年2月22日至1995年11月21日在担任资产资金科副科长期间，利用职务上的便利，在本单位帐户、私设84号帐户中挪用公款18113735元；贪污公款617381元。一、《起诉书》指控 (一)在本单位帐户中挪用公款 1．贺从本单位帐户借给省纺织工业产品经销公司15万元，张归还后，贺除归还私设帐户1万元外，其余14万元被贺以个人名义存人银行据为已有。 2．1993年4月，贺分两次从其经管劳保统筹户中借给华润公司经理杜某220万元，供杜个人进行营利活动，杜将借款归还到贺私设的84号帐户。 3．1994年3月，贺某个人投资做期货生意，通过省电力局财务部会计，在其经管的统筹户汇出50万，供贺进行营利活动。 4．1995年3月，贺将单位帐户中100万元借给三海公司总经理殷某。 (二)在私设“84”号帐户中挪用公款 1．贺某1993年4月与姜某协商合伙开办采石场，4月5日贺从私设84号帐户转到石材经销处311779元。 2．1993年4月贺某与李某商议共同投资合办宏港大酒店，贺分两次从84号帐户转给李70万元。 3．1993年8月20日，贺由84号帐户借给华润物资公司杜某100万元。 4．1993年5月7日，贺某分两次从84号帐户借给深圳蔡某150万元。 5．1993年初贺某与深圳蔡某商议，在长春购买经营摊位，1993年5月，贺分3笔从84号帐户转出341956元，以其妻名义购买面积为28．21平方米服务摊位，后因计划变更，房地产开发公司将款退回84号帐户。 6．1994年3月，贺某个人投资做期货生意，贺为谋求20％至40％“大户积累”，先后两次从84号帐户投入400万元，案发后部分款项及利息返回84帐户。 7．1994年9月，贺某从84号帐户中拨45万元，借给桦甸孙某做微菜生意，案发后被追回。

武汉朱某某涉嫌寻衅滋事罪一审辩护词

辩护词尊敬的审判长、审判员：湖北安格律师事务所接受本案被告人朱某某的委托，指派我担任被告人朱某某涉嫌聚众斗殴罪一审辩护人，接受指派后，我履行了律师职责，反复查阅了本案卷宗材料，详细向被告人朱某某了解了案情，庭审中认真听取了公诉机关指控意见，根据本次庭审结果，本辩护人认为，公诉机关指控朱某某犯有聚众斗殴罪不符合法律规定，其指控不能成立。为了更好的支持辩护人的这一观点，辩护人根据庭审查明的事实，结合我国相关法律规定发表如下辩护意见，望合议庭给予重视。一、朱某某的行为不构成聚众斗殴罪。按照我国刑法体系的要求，当我们要追究某个行为刑事责任时，首先要查明是该行为是否具备犯罪构成的主客观要件，是否是这些要件的有机整体。当某个行为符合了某种犯罪的全部构成要件时，才能认定其为犯罪，才能追究行为人的刑事责任。否则就不能认定该行为是犯罪，更不能追究其刑事责任。本案中，公诉机关指控朱某某犯有聚众斗殴罪，在审理聚众斗殴罪时，首先要明确该罪的犯罪构成，而犯罪构成取决于具体的法律规定，目前审理聚众斗殴罪的法律依据：一是《刑法》第292条。二是公通字[2008]36号《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十六条：“组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应当立案追诉。”的法律规定。因《刑法》292条对“聚众斗殴”四个字未作任何解释和说明，而《最高人

民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十六条也没有对“聚众斗殴”法律含义进行界定。目前又没有相关“聚众斗殴”法律含义的司法解释，而一些学者只是从字面意思来解释什么是“聚众”，什么是“斗殴”。为了准确界定“聚众斗殴”法律含义，确保司法统一，避免冤案、错案发生，在此有必要追溯一下“聚众斗殴罪”的由来及当时的具体法律规定。因“聚众斗殴罪”来自1979年的旧《刑法》，是从1979年旧《刑法》第160条的流氓罪分解出来的四个单独罪名之一，进一步深入到当时流氓罪司法解释当中，发现在《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中有“聚众斗殴”的界定标准，该《解答》将聚众斗殴法律含义界定为：“聚众斗殴，一般是指出于私仇、争霸或其他流氓动机，而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。”明确了“聚众斗殴”法律含义，结合目前正在实施的《刑法》第292条，以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中所规定的聚众斗殴罪的立案追诉标准，从中得出聚众斗殴罪犯罪构成要件是：一、犯罪客体是社会公共秩序；二、犯罪主体是聚众斗殴的“首要分子”和“积极参加者”。“首要分子”是指聚众斗殴的组织者、指挥者策划者；“积极参加者”是指在斗殴中发挥重要作用者；主观方面是直接故意，主观态势是出于私仇，争霸一方等流氓动机。客观方面表现为成帮结伙地斗殴，并造成严重后果。回到本案中，结合本案事实来分析本案是否具备聚众斗殴罪的犯罪构成要件，因结合本案事实进行分析，为此先回顾一下案件发生

论刑事审判中不需要证据证明的案件事实的认定

第27卷第5期江苏警官学院学报Vol.27No.5 2012年9月JOURNAL OF JIANGSU POLICE OFFICER COLLEGE Sept.2012·刑事法研究· 论刑事审判中不需要证据证明的案件事实的认定张乾雷摘要：我国有关立法及司法解释上应当明确“不需要证据证明的案件事实”这一法律概念，将其范围界定为众所周知的事实、通过权威资料可以迅速查明的事实、法官在执行职务中知悉的事实及根据日常生活经验法则推定的事实。法院在认定这些事实时必须要遵循相应的程序规则。在认定的启动程序上允许公诉机关及当事人申请方式启动程序和法官依职权启动方式并重；在认定的反驳程序中，允许公诉机关及当事人提出弱化、反驳法院认定的不需要证据证明的案件事实的证据；在认定时间上，应当明确认定是事实审程序中的事情，并不是每个诉讼阶段都可以进行认定。法院一旦认定了不需要证据证明的案件事实，该事实就有预决事实的效力。关键词：案件事实免证事实证据规则证据法刑事审判中图分类号：D925.2文献标志码：B文章编号：1672-1020(2012)05-0011-06 一、问题的提出笔者在办理案件过程中曾遇到如下案例，被告人何某当庭供述，2009年11月21日中午13时左右，因被害人苏某骂其是“劳改犯”、“在北京瞎混这么多年也买不起一套房子”等令其无法忍受的话，故其萌生要杀害苏某的念头，并在苏某的暂住地用尖刀将苏某扎死。为逃避侦查，何某把苏某暂住处的房门锁上。在开庭审理过程中，何某供述其用完苏某的钥匙后顺手扔在蓟门桥375路公交车站附近的草地上了。但是公诉机关当庭出示的公安机关所做的辨认笔录显示，苏某房门钥匙是侦查人员在何某的带领下，在蓟门桥438路公交车站附近的草地上找到的。审判人员在认定案件事实时经常会提出以下疑问：375路蓟门桥公交车站和438路蓟门桥公交车站是同一站吗？这一事实还需要公诉机关举证吗？法官可否直接认定这一事实？如果可以，会因滥用权力而被抗诉吗？如果法官直接认定这一案件事实，又如何认定？在本案侦查阶段、审查起诉阶段，庭审阶段，何某均供述了杀害苏某的行为。针对何某自愿证明自己犯罪的自认行为，法院可以不需要其他证据直接认定被告人犯罪吗？何某的自认行为在刑事诉讼中的效力如何，可以免除公诉机关的举收稿日期：2012-08-25 作者简介：张乾雷(1982-)，男，安徽阜阳人，汉族，北京市第一中级人民法院刑一庭法官，北京，100040。 -11-

刑事案件认定-张明楷

案件事实的认定方法张明楷教授作者:张明楷来源：法学杂志时间：2007-1-9 大体而言，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范问案件事实拉近。不难看出，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，如果法官虽然妥当解释了抢劫罪的构成要件，但将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。事实上，在案件发生之前，或者说即使没有发生任何案件，学者与司法工作人员也可能事先对犯罪构成要件做出一般性解释。但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的规范的观点之下分析生活事实。” 本文拟联系司法实践，就案件事实的认定方法，提出以下意见：一、不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的《刑法》条文，而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实，犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据；认定某种行为构成犯罪，意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件。既然如此，对案件事实的认定，就必须以构成要件为指导，围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。另一方面，案件事实具有不同侧面与不同性质，如

挪用公款罪辩护词

遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/2914408998.html, 挪用公款罪辩护词挪用公款罪是一种只能由国家工作人员利用职权构成的犯罪，如果是其它人有类似行为的话，也不能构成该罪。挪用公款罪辩护词一般是由专业的刑辩律师做出的，接下来由赢了网的小编为大家整理了一个挪用公款罪辩护词范本，欢迎大家阅读! 审判长、审判员：受张某某的委托，吉林享和律师事务所指派我担任其辩护人参加本案庭审，现就张某某涉嫌犯罪的事实及法律适用，发表如下辩护意见，

请法庭合议时予以研究。首先，本辩护人同意公诉机关对“张某某构成挪用公款罪”的指控。张某某虽然构成犯罪，但情节轻微，并没有发生危害社会的后果，具有免予处罚的法定情节和酌定情节。一、2009年6月29日张某某挪用“通五指挥部”15.5万元公款准备用于某某公司企业资质升级增资，因张某某同时决定将某某公司的16万余元的存款与“通五指挥部”被挪用的公款置换后分流保管。因挪用公款行为未产生社会危害后果，应该视为犯罪情节轻微。 2009年6月29日因交通运输局领导要求某某公司办理企业资质升级，某某公司筹措的200万元增资资金中有15.5万元的保管人魏某某不在通化，张某某决定先用王金发保管的“通五公路指挥部”50万元待发奖金中的15.5万元串一下，魏某某回来后再把钱还上。王金发取钱交给某某公司后，张某某当即向魏某某保管的存折登记人杜某某交待该存折上的钱是指挥部的奖金。杜某某在检察院笔录中称“张某某告诉我的，因为我们工程指挥部请示局里要将这笔奖金发下去，但局里没有是否发奖金的明确意见，所以这个存折就先由张某某保管，后来由刘永福保管。”“2009年我和张某某都在工程指挥部工作，他是副主任，我是总工。有一次张某某找我，说‘通五公路有点奖金，现在暂时不能发，先以我名义存到银行，密码让我设，存折由他保管，

论法律适用中事实形成与法律判断

龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/2914408998.html, 论法律适用中事实形成与法律判断作者：张丽红来源：《青年时代》2019年第07期摘要：对发生的案事件进行司法裁判，主要有两项内容需要考虑，即事实形成与法律判断。事实形成具有客观性的同时也具有主观性，而法律判断在明确其主观性的一面时也要看到其具有的客观性，在进行事实形成与法律判断的过程中，应全面把握，不可偏废。两者的关系表现在法律适用中一方面是相辅相成，一方面又永恒存在冲突。只有明确与掌握两者的内涵与辩证关系，才可能做出适当的可被认可的最终裁判。关键词：事实形成;法律判断;法律适用一、论题之必要界定（一）事实形成的内涵与逻辑过程事实形成包括物证、书证等有形、客观的证据，也包括证人证言等主观的证据。还包括对心理过程的认知，如认定故意、过失等情形。最后，事实形成也包括内在层面的行为认知，如意思表示的认定，特定行为的意义解释等。事实形成的内涵，是指依据先前理解的法律知识，作出初步的法律判断，据此对事实进行某些选择、解释及联结，区分与案件有紧密关系、松散关系或者是直接相关、间接相关、不相关等不同程度的事实类别，进行调查取证最终形成与法律规则适应的事实情景陈述。事实形成既有客观性因素也有主观性因素。法律适用者的工作在最初判断事实形成时就已经开始了，就一起案事件的事实进行调查取证时，对事实的关注与记录、排除等的筛选工作就是法律适用者运用法律知识做出先前理解的开始。也就是说事实的形成是离不开法律适用者的法律知识的储备，离不开法律适用者对法律知识的“先前理解”。事实的形成也并非绝对早于对案件的法律判断，两者更经常的是同时进行的。（二）法律判断的内涵与逻辑过程法律判断包括以人的感知为基础的判断，以社会经验为基础的判断以及价值判断。同时，法律条文是明确的;法律规则是确定的、规范的;法律原则是有迹可循，并非主观臆造的，这就为法律判断具有一定的客观性奠定了基础。法律判断既有客觀性影响也有主观性影响。法律判断并不必然滞后于事实形成，其与事实形成可以说是同时进行，是法律适用者其在事实与判断之间，眼波流转，二者互为依据，互相倚重。法律判断虽然可以说是一种采取立场的内心活动，一种评价活动，或者说它首先是判断者的内心立场，它不是要确认一项事实，更

非法持有毒品罪的辩护词

遇到刑事问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/2914408998.html, 非法持有毒品罪的辩护词如大家所知，只要行为人涉及毒品，就可能构成毒品犯罪，比如，走私、贩卖、运输、制造毒品，容留他人吸毒罪，以及非法持有毒品罪等。那么，对于非法持有毒品罪，我们辩护人应当从哪些方面为被告人辩护呢，下面，赢了网小编马上为大家说明。辩护词尊敬的审判长，审判员：

山东颐海律师事务所接受被告人赵XX的委托，指派本所王XX、郝兴利两位律师担任其辩护人。律师接受委托后进行了阅卷，会见了被告人，并参加了庭审，在此基础上，辩护人已基本了解案件事实，现提出如下辩护意见，请合议庭予以考虑：一、辩护人对公诉方指控被告人构成非法持有毒品罪的犯罪性质不持异议。二、被告人具有法定从轻处罚情节。 1、根据最高院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪责刑相适应原则，应当依法从轻处罚。而本案的事实是：2017年3月31日，在公安机关的监督下，被告人于X给被告人赵XX打电话说要购买冰毒，被告人赵XX于4月1日凌晨在前来送冰毒的过程中被抓获。辩护人认为，被告人赵XX的行为应当属于“犯意引诱”，应当依法从轻处罚。 2、根据最高院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)的规定，对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚。本案中，被告人因自己吸食而非法持有毒品21.7克(黄色晶体)，因犯意引诱而持有20克毒品(白

色晶体)，属于《座谈会纪要》中的“数量引诱”，应当依法从轻处罚。三、被告人具有酌定从轻情节。 1、本案因特情介入，被告人的犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，在量刑时，应当加以考虑。 2、通过辩护人在庭审中当庭对被告人的发问，证实被告人是因身体健康原因而非法持有毒品，被告人持有毒品是为了减轻身体病痛，因此，从被告人持有毒品的原因、动机、目的等情节，都可以反映出被告人其主观恶性和社会危害性小，请求法庭酌情从轻、减轻处罚。 3、从被告人的讯问笔录可以看出，被告人对于自己的组织卖淫的犯罪事实坦白认罪;庭审中，被告人对于非法持有毒品罪的罪名也是当庭自愿认罪;根据《刑法》以及最高院印发的《人民法院最高量刑指导意见》等相关规定，被告人具有酌定从轻处罚情节。三、被告人符合缓刑的适用条件。《刑法》第七十二条规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再

聚众斗殴转化为故意伤害致人死亡辩护词(从无期以上到15年有期徒刑)

辩护词（网络版）尊敬的审判长、审判员：上海市协力（苏州）律师事务所依法接受被告人燕某某父亲的委托，并经得被告人的同意，指派本律师担任其辩护人，出庭为其辩护。辩护人对公诉机关指控被告人燕某某故意伤害罪的罪名及管辖权有异议。现就被告人在聚众斗殴中的地位和作用、犯罪情节及具有从轻、减轻情节发表辩护意见，供法庭参考：一、本案指控被告人燕某某故意伤害罪的定性和管辖权存在异议。本案从被告人投案自首到侦查、起诉阶段都是依照聚众斗殴罪进行的。根据被告人燕某某在聚众斗殴中的地位和作用，起到的是帮助、辅助作用，为从犯，只应当对其参与的犯罪并根据其地位和作用承担责任，不应当对聚众斗殴罪的全部结果承担刑事责任，尤其是不应当对被害人死亡的结果承担刑事责任，不适用罪名转化的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》，被告人燕某某所涉罪名为聚众斗殴罪，而非故意伤害罪，本案不宜在苏州市中级人民法院审理。二、被告人在本案中起到的是帮助、辅助作用，是从犯，不是本案聚众斗殴犯罪的首要分子，不应被认定为主犯。本案是一起极其特殊的案例，如果不仔细分析案情，被告人很容易被认定为本案的首要分子。辩护人经认真细致地阅读了全部卷宗、两次到昆山市看守所会见被告人、查阅参考相关判例以及刑法学专家对共同犯罪的论述，根据主客观相统一的刑事责任原则，从本案整体

上考量被告人的行为性质和特征，不难看出：被告人燕某某先因劝架不成，后又被动地参与到犯罪中来，对主要犯罪人的犯罪行为起到了帮助作用，其主观恶性小，人身伤害及社会危害程度小。（一）本案犯意的发起者、教唆者、纠集者、组织者和实行者是同案犯刘某，不是被告人。同案犯刘某受到被害人方寻衅滋事无故殴打后，为了报复对方，主动电话给被告人燕某某让其帮忙打架，同案犯刘某行为性质为组织、教唆行为，被告人燕某某是“被组织者、被教唆者”，被告人燕某某一开始并没有参与到犯罪中来，假托“在昆山，回不去”，事实上不想参与到犯罪中来。恳请合议庭高度关注一个事实，在本案聚众斗殴事件发生之前，被告人就有三次机会不参与到打架事件中，从而断开与聚众斗殴事件的联系。第一次，是在同案被告人刘某在给被告人打的第一个电话时，被告人没有想参与到打架中来，相反目的是劝架，为了息事宁人，消除事端，某种意义上来说，这是一种民间调解行为，属于私力救济的范畴。如果对方接听电话，通过双方协商和沟通，事情可能到此为止了。被告人也不会事实上也没有主动再给任何人打电话挑起事端。第二次，如果同案被告人没有第二个电话，对被告人来说，事情也就到此位臵了，恰恰是刘某在被无辜殴打后，为了报复，找被告人到现场帮助其打架，有着明确的犯罪动机和目的。在这种情况下，被告人有条件（辩护人请求法庭进一步调查核实事发现场和被告人所在位臵之间的距离以及到达现场的可能性）到现场却没有到现场，其更多的是出于一种职业习惯（因为被告人是做职业中介的，在正仪镇时间长，

张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法(2017年司考)

张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法《法学研究》2014年第3期【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。一、传统认定方法的缺陷按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。（一）混合认定共同犯罪的缺陷

混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。（二）整体认定共同犯罪的缺陷整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。 1.难以判断“共同的”犯罪行为

涉黑犯罪的辩护词

江苏致邦律师事务所 Jiang Su Co-Far Law Firm 中国〃南京〃石头城6号石榴财智中心05幢邮编：210013 building 05,6 shitoucheng Rd,gulou district,Nanjing, 210013 PRC 电话Tel：(86)-25-6851 5999 传真Fax：(86)-25-6815 6199 黄某某涉嫌参加黑社会性质组织犯罪等犯罪辩护词尊敬的审判长、审判员：我们受黄某某家属委托和江苏致邦律师事务所指派，担任涉嫌参加黑社会性质组织、聚众斗殴、开设赌场犯罪被告人黄某某的辩护人。接受委托后，辩护人会见了被告人、查阅了本案的卷宗材料，参加了法庭召集的庭前会议，参加了法庭调查，从而对本案的案情有了比较客观、全面和深入的了解。辩护人认为：江苏省常州市武进区人民检察院——武检诉刑诉【2013】1578号《起诉书》指控被告人黄某某犯有参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪不能成立。一、关于黑社会性质组织犯罪《起诉书》指控黄某某早期积极参加黑社会性质组织（2003年至2007年，2007年脱离组织），该指控缺乏证据支持。第一、《起诉书》中指控黄某某的内容多处自相矛盾，基本事实没有查明。 1、黑社会性质组织犯罪——聚众斗殴《起诉书》“经依法审查查明”部分第9页第11行至第15行:“2003年至2011年10月31日期间，为争夺常州市新北区孟河镇小河地下赌博市场，被告人陈志相组织、领导被告人陈伟……及黄某某等人，分别与以刘红夫……为首的赌博团伙3次持械斗殴。其中，被告人陈伟……黄某某、陈玉建各参与1起”；

同一页第21行“（2003年下半年间）……至2004年11月间，黄某某组织人员与刘红夫一方多次持械斗殴……”。那么，在起诉书指控的黄某某参加“黑社会性质组织”期间（2003年至2007年），黄某某到底参与了几次聚众斗殴？根据现有证据以及2005年5月常州市新北区人民法院的判决结果，只能认定黄某某参与1次聚众斗殴！即2003年12月23日下午与刘红夫等人的聚众斗殴。但该次聚众斗殴黄某某已经承担过刑事责任。 2、黑社会性质组织犯罪——开设赌场《起诉书》“经依法审查查明”部分第13页24行：“2003年至2008年间，被告人陈志相、陈伟伙同被告人黄某某等人纠集了被告人……等人开设赌场”；第15页第3-7行：“被告人黄某某虽在服刑，但因其与刘红夫一方斗殴及隐瞒了与被告陈志相、陈伟共同犯罪事实保障了该赌场的顺利进行而享有相应分成，2007年初刑满释放后获利人民币30万元”；第10页第3-4行：“2004年11月，黄某某因本起斗殴及其他赌博犯罪被常州市新北区公安机关抓获后被判刑惩处”。黄某某2004年11月被抓获，2005年5月被常州市新北区人民法院判处有期徒刑3年，其中一项罪名是：“赌博罪”（见《起诉书》第2页19行）。2006年6月《〈刑法〉修正案（六）》公布实施之前，赌博罪包括聚众赌博、开设赌场、以赌博为业三种行为，开设赌场罪是《〈刑法〉修正案（六）》从刑法第303条赌博罪中分离出来的新罪名，修改后的赌博罪只包括聚众赌博和以赌博为业两种行为。那么，2005年黄某某被判承担责任是因“聚众赌博、开设赌场、以赌博为业三种行为”中的哪种行为？《起诉书》所谓“其他赌博犯罪”是指什么？如果不能查明，疑点利益应当归属被告人，即因该开设赌场行为黄某某已经承担过刑事责任！黄某某无需再次为2007年以前的赌博行为承担刑事责任！第二、黄某某不构成参加黑社会性质组织犯罪。黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定; (二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众; (四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作

未成年人犯罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：对被告人刘子豪参与聚众斗殴的定性没有异议，现就量刑方面发表如下辩护意见: 一、被告人刘子豪具备应当从轻、减轻和可以从轻、减轻的情形 1.属未成年人犯罪被告人刘子豪实施犯罪行为时未满十八周岁，根据我国《刑法》第十七条第三款规定已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。对未成年人犯罪实行预防和教育为主的原则，是我国的一贯方针。我国《未成年人保护法》第三十八条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针、坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”早在1992年，中华人民共和国最高人民法院副院长林准在未成年人犯罪的预防、审判和矫治国际研讨会上所做的《中国审理未成年人刑事案件的司法制度》报告向全世界昭示，我国在对未成年人犯罪的刑事审判中，坚持以教育为主，惩罚为辅的原则，“尽可能把对未成年犯人身自由的限制保持在最低限度。” 最高人民法院制定的一系列关于未成年人犯罪的司法解释中，都充分体现了上述精神。可见，对未成年人犯的刑事处罚能轻则轻，能减则减，能免则免，最大限度的降低对未成年犯限制人身自由的程度，是我国对未成年人犯审判的一项重要原则。 2.主动投案，如实供述自己的罪行，系自首根据《刑法》第六十七条第一款之规定“犯罪以后自动投案，如

实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”一审认定被告人刘子豪案发后能自动投案，归案后能如实供述其参与聚众斗殴罪主要犯罪事实，系自首。但一审在量刑上还有待商榷，恳请二审法官予以考量。 3.参与的部分聚众斗殴为犯罪未遂一审认定被告人刘子豪参与的部分聚众斗殴为犯罪未遂，根据《最高人民法院量刑指导意见》第三条第二款对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%。二、被告人具有很大教育挽救的空间 1.未受“圈子”沾染，止于聚众斗殴一罪根据一审检察机关的指控，被告人刘子豪为李阳所收拢，且与胡中华、李培岸、吕嘉诚、张浩、姜维亿、魏子豪等人为同门。依据一审法院查明的事实，以上所列人员除被告人刘子豪止于聚众斗殴一罪外，其他或犯数罪（涉及强奸罪、强迫卖淫罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪等）或犯相较聚众斗殴更为恶劣的一罪（如强奸罪）。被告人刘子豪作案时仍处于未成年时期，好胜、冲动、叛逆是这一时期较为普遍的行为特征。加上被告人刘子豪父亲忙于运输盈利养家，母亲疏于管教，导致青春期好胜、冲动、叛逆的行为特征不断放大，最终滑向违法犯罪的道路。聚众斗殴的犯罪行为和被告人未成年时期的行为特征有着很大的关系，主观上对社会公序无较深的认识，

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