论文提纲
一、医疗损害侵权责任的法律性质界定
（一）医疗损害与医疗事故的概念关系
（二）医疗损害侵权责任性质在实践中的几种不同理解（三）医疗损害侵权责任的特殊性
二、医疗损害侵权的归责原则与举证责任
（一）医疗损害侵权的归责原则
（二）医疗损害侵权责任实行举证责任倒置
三、医疗损害侵权责任构成要件
（一）医疗损害侵权责任三要件
（二）医疗损害的免责事由
四、法律适用中需要注意的问题
（一）《民法通则》与《条例》的效力关系
（二）《条例》有关条款的理解与适用
五、解决医疗损害风险的对策——建立医疗责任强制保险制度（一）现实的必要性
（二）基本原则
内容提要：近年来，随着人们维权意识的提高，医疗损害赔偿问题不仅是社会公众关注的热点，也是司法实践中的一个难点。与一般人身损害赔偿纠纷不同，医疗行为造成的人身损害涉及医学专门技术，患者处于弱势地位，医患双方冲突激烈，加之我国有关的法律法规不够协调统一，对法律适用的理解和实践做法也不完成一致，增加了处理的难度。由于学术上对医疗事故损害赔偿论述较多，而对医疗纠纷中不构成医疗事故的医疗损害赔偿研究有所欠缺，本文以侵权行为法和人身损害赔偿理论为基础，从医疗损害侵权责任的法律性质入手，试图从广义上对医疗损害侵权责任的若干基本问题作一浅显分析研究，以期抛砖引玉，为实践中正确妥善处理医疗纠纷，依法平等保护患者方和医疗机构的合法权益提供帮助。不妥之处，请予斧正赐教。论文内容包括五个部分：一、医疗损害侵权责任的法律性质界定；二、医疗损害侵权的归责原则与举证责任；三、医疗损害侵权责任构成要件；四、法律适用中需要注意的问题；五、解决医疗损害风险的对策——建立医疗责任强制保险制度。
[关键词]：医疗损害侵权责任
一、医疗损害侵权责任的法律性质界定
正确认识和准确界定医疗侵权责任的性质是研究医疗损害侵权责任诸问题的逻辑起点，也是解决医疗损害赔偿纠纷的理论前提。医疗侵权责任是指医疗机构及其医务人员在医疗活动过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害时，医疗机构所应承担的损害赔偿法律责任。与一般人身损害侵权责任相比，医疗侵权责任具有下列法律特征：(1)医疗损害法律关系主体是特定的；医疗侵权发生在医疗服务过程中，侵权责任是基于医疗行为而产生的民事法律责任，主体一方是医疗机构，另一方是患者；
(2)医疗侵权侵害的客体是患者的生命权、健康权和身体权；(3)医疗侵权责任是基于医疗行为有过错。因实践中医疗故意侵权毕竟是少数，不具有普遍意义，故本文只论述医疗过失产生的侵权责任。
（一）医疗损害与医疗事故的概念关系
《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第2条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法律、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。《条例》所定义的医疗事故具有医疗损害的法律特征，实际上两者只是医疗过失行为所造成的损害程度不同，本质并无区别。《条例》从行政法规角度试图通过对构成医疗行为的损害后果作出严格限定，而将与医疗事故性质相同，而危害后果只有半步之遥的医疗差错之类排除在外，仍有偏袒医疗机构之嫌，因而遭到不少批评。就“事故”一词本身的含义而言仅指“意外损失或灾祸”。因此，只要不是出于行为人的故意，而发生人身、财产损害的事件，都可称为事故，并不需要以造成的损害程度大小来界定是否事故。如道路交通事故并没有限定必须造成人身损害达到几级伤残，才称为“事故”。①在现代民法领域的人身损害赔偿责任构成要件中，对损害后果并没有限定需要达到何种程度才承担民事责任，损害程度只是确定赔偿额中的一个因素，这与行政责任和刑事责任的要求不同，因为后二者是国家公权力对违法行为的否定评价，必须要达到一定的社会危害性，才能追究其行政责任或刑事责任。医疗损害侵权责任属于民事责任范畴，在民法领域不宜将损害程度作为是否构成事故的判断标准。因此《条例》对医疗事故的界定有悖于民事侵权法理。故有学者认为，医疗事故概念应扩大其外延，涵盖所有医疗过错行为,②从普遍意义的立场上出发，医疗事故本质是一个法律事实，医疗事故应当是指医疗服务提供者在医疗行为过程中，违反医学理论及操作常规或其他与医疗行为准则不符的行为，导致非医疗必需的损害发生的事件。医疗损害应包括医疗事故，只有在广义上使用医疗损害概念，才符合权利保护和公平正义的要求。
（二）医疗损害法律责任性质在实践中的几种不同理解
1、违约责任说。此观点基于医患关系是一种医疗服务合同关系，医疗机构在诊疗护理服务过程中，因过错或差错未尽到谨慎注意义务，致使医疗事故或其他损害患者生命健康的损害事实发生，因而应当承担违反医疗服务合同的违约责任。
2、侵权责任说。此观点认为，医疗机构的过失的医疗行为导致医疗事故或其他损害事实发生，侵害了患者的生命健康权，应当承担侵权的民事责任。
3、违约责任与侵权责任竞合说。此观点比较流行，其根据是医疗损害赔偿关系具有双重性：既是一种基于双方存在医疗服务合同而形成的违约责任关系，又是一种因医疗行为造成的人身损害侵权关系，在法律上同时构成违约责任和侵权责任，形成请求权竞合，原告因而享有选择权。两者区别在于：(1)违约责任不需要有损害事实存在，侵权责任以损害事实存在为必要条件；(2)违约责任是
一种财产责任，侵权责任不仅可以是财产责任，也可以是非财产责任，如请求赔礼道歉、赔偿精神损失等；(3)两者产生的基础、侵害的对象、归责原则及举证责任负担、责任范围等也不同。由于适用违约责任难以适用侵权行为事先免责无效的原则，故在医疗损害赔偿实践中，多数受害者选择提起侵权诉讼，尽管理论上受害人也可根据具体情况选择行使对自己有利的一种请求权。
（三）医疗损害侵权责任的特殊性
笔者认为，医疗损害虽然客观上确实存在竞合性质，但医疗服务不是一般意义上的典型的民事合同，其特殊性在于合同标的是医疗行为，行为涉及的客体直接表现为人的生命权、健康权和身体权。人身权是人的基本权利，是一切权利之基础，应予特别保护。因医疗行为造成人身损害，侵害了患者的人身权，应承担侵权责任，仅追究违约责任并不利于人身权的全面保护。同时正因为该损害基于医疗行为直接作用于患者的身体而发生，这种行为客观上所具有的高度风险性造成的损害已不同于一般侵权。因此，把医疗损害侵权界定为一种特殊侵权符合民法上特殊侵权的特征。所谓特殊侵权责任是相对于一般侵权责任而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定或公平原则或无过错责任原则的侵权责任。与一般侵权责任不同，特殊侵权民事责任是一种不完全具备一般侵权民事责任构成要件，并非直接由行为实施人承担法律责任，替代责任是其主要形式，医疗行为侵权责任承担的主体一般是医疗机构而非医务人员。虽然《民法通则》并未把医疗侵权归为特殊侵权加以明确规定，但从归责任原则和举证责任分配角度看，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第4条第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。将之与高度危险作业致人损害的侵权诉讼、环境污染引起的损害诉讼、缺陷产品致人损害的侵权诉讼等并列置于同一条之中，都适用举证责任倒置原则。③举证责任倒置是过错推定归责原则的显著特征，也就意味着医疗损害赔偿责任实际上已成为我国民法上特殊侵权责任的一种。尽管学者之间对此还有争议，但笔者认为，司法解释作为一种事实上的承认，把高风险的医疗侵权行为归为特殊侵权符合现代民法以人为本的理念和保护弱者、追求公平正义的价值取向。
二、医疗损害侵权的归责原则与举证责任
（一）医疗损害侵权的归责原则
侵权行为的归责原则是指行为人的行为致人损害时，依据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。它是侵权行为法的核心，决定侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由等重要内容。我国侵权行为归责原则主
要包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定责任是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。如《民法通则》第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，只是这种过错法律规定不需受害人证明，而由致害人进行反证自己无过错的形式来推定。因而过错推定责任是过错责任原则的一种特殊形式，不是一种独立的归责原则。如前所述，医疗行为客观上是一种高风险的专业性很强的行为，患者由于受高度专业性医学知识欠缺的限制，处于信息不对等的弱势地位，无法对风险程度作出准确判断，因而患者的选择权是被动的有限的，医疗侵权归责适用过错责任原则，意味着应由患者来证明医疗机构的过错，显然对保护患者权益不利。医疗侵权责任属于特殊侵权责任，基于医患关系的特殊性和对弱者的保护考虑，应适用过错推定归责原则。最高法院《规定》确定的举证责任倒置也表明医疗损害赔偿纠纷适用过错推定归责原则。《规定》作为司法解释是符合民事侵权归责基本原理的，并不违背现行法律规定。当然过错推定原则由过错责任发展而来，实质上仍是以过错为最终依据，但过错推定加大了致害人的责任，如其不能证明自己无过错，将承担败诉风险，从而有利于保护受害人。在医疗机构无明显过错，但损害结果与医疗行为确有因果关系，患者受到损害得不到适当救济也不公平，这时可以考虑适用民法上的公平原则，由法官根据具体情况自由裁量医疗机构应承担适当的责任。
（二）医疗损害侵权责任实行举证责任倒置
民事诉讼中对举证责任的一般规则是“谁主张，谁举证”，即由提出权利请求和事实主张的一方承担举证责任。最高法院《规定》第2条第2款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证责任。”《规定》确立了医疗损害侵权责任实行举证责任倒置原则。尽管其是程序法上的规范，但鉴于我国《民法通则》未能对此作出实体上的规范，故此规定实际上暗含了起草者对于医疗侵权过错责任的实体法上的意图，即起草者希望通过证据上的倒置来表达实体法上的医疗过错推定和因果关系推定之用意。④对于被告而言，实行举证责任倒置也是从客观情况出发考虑的，实际上并没有加重其负担，因为按照举证责任的实质分配标准，举证责任应当由距离证据最近，或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。医疗
损害侵权诉讼中对因果关系和医疗过失的认定最终要依据鉴定结论，推定的作用极其微弱，过分夸大举证责任倒置在此的作用根据不足，也无必要。患者的医学知识非常有限，并且其在治疗过程也是处于被动服从的地位；医疗机构则通过检查、化验等诊疗手段掌握和了解患者的生理、病理状况，制定治疗方案、控制治疗过程。例如患者因手术治疗过错造成损害的，其在手术过程中一直处于麻醉的状态，对医疗过程是不可能知道的。因此，依据公平和诚实信用原则，也应当由医疗机构承担举证责任。⑤当然举证责任倒置并非意味着原告不承担任何举证责任。原告应当对损害事实及其程度、医疗行为、主体适格承担初步的举证责任。
三、医疗损害侵权责任的构成要件
（一）医疗损害侵权责任三要件
民法理论上侵权责任的成立一般应具备四个构成要件：（1）损害事实；（2）违法行为；（3）违法行为与损害事实之间的因果关系；（4）主观过错。这个四个要件缺一不可，行为人才承担民事责任。有学者认为，行为的违法性不应单独作为责任构成要件。因为过错包括行为的违法性概念，违法行为是严重的过错行为，但过错不限于违法，还包括违反道德规范和其他社会规范，过错的概念要比违法行为的概念在内涵和外延上更为宽泛。⑥《民法通则》第106条第2款只规定了责任的根据在于过错，并未将违法作为责任的构成要件。因为过错本身就意味着法律已对某人行为作出了否定的评价。它不仅包括行为主观状态应受非难性，而且还包括客观行为的违法性。因而四要件可以简化为三要件。笔者也认为，该观点有利于正确归责和保护受害人利益，充分实现侵权法的补偿功能，适应归责客观化的需要。据此，医疗侵权责任具备三个构成要件即可：
1、必须有损害事实存在。这种损害事实是在医疗过程中发生，并且这种损害非医疗上必需的合理的损害。医疗必需的损害是指以诊断、治疗疾病或达到医疗服务目的必须实施或必然会对人体器官、组织造成的损害。⑦这种损害为患者乃至社会都是能认识和接受的。如手术需要切割皮肤所造成的合理损害，判断的标准是：首先这种损害是“容许性危险”，即为完成某种有益社会的行为，该行为在性质上含有某种侵害法益的抽象危险，若该危险与其有益的目的相比被认为是正当的，即属于容许性危险。其次这种损害向患者及其家属事先予以充分说明，并得到其授权许可。
2、医疗行为与损害事实之间存在因果关系。由于法律上的因果关系在实践中比较复杂，引起损害的原因往往不是单一的，认定起来确有困难，学说上有两种对立的观点：一种是必然因果关系说，此说要求比较苛刻；另一种是相当因果关系说，此说只要求在因果关系上有相当程度即可。笔者认为相当因果关系说扩大了因果关系范围，有助于保护受害人利益，其缺陷是难以确定各种原因的作用。
尽管如此，其优越性是显而易见的。根据相当因果关系说，在医疗侵权行为中，只要依据医学原理该不当行为会导致损害结果发生的，即认为有因果关系，但应考虑患者本身既存的病理性改变对损害结果的作用，全面分析不当医疗行为与既存疾病的原因力。医疗侵权因果关系根据最高法院《规定》实行举证倒置，即由被告医疗机构负举证责任。
3、必须有医疗过失行为。因医疗过失是过错的主要表现形式，故在此过错即指过失。对于过错是主观概念还是客观概念，学界有不的观点：一是主观说。该说认为，过错是指行为人具有的一种应受非难的心理状态，并不包括行为的外部行为，如德国法采此说。二是客观说。该说认为，应从某种客观的行为标准来判定行为人有无过错，即过错并非在于行为人的主观心理态度，而在于行为具有应受非难性，行为人未尽到所能尽到的注意义务所表现的意志状态，即为有过错，过错和行为的违法性应合二为一，英美法采此说。三是综合说。该说认为，过错本质上是一种主观心理状态，但需要通过具体行为体现出来，否则单纯的心理状态无法律意义，因此过错是主客观相结合的概念。
主观说揭示了过错来源于行为人应受非难的主观状态，奠定了责任自负的基础，但给被害人增加了过重的举证负担。客观说强调对行为人的外部行为的考察，减轻了受害人就加害人主观状态进行举证的困难，有利于受害人利益保护，但却割裂了意志和行为的关系，否定了意志对行为的决定作用，不能说明过错的内容和本质，可能不合理地加重行为人的责任。笔者认为第三种观点有利于正确确定侵权责任构成要件、行为标准和认定过错的标准，从而正确认定侵权责任。据此分析，医疗过失是指行为人主观上有未尽勤勉谨慎的注意义务，在具体的操作中违反医疗行为准则，存在医疗缺陷以致发生了不应有的医疗损害的心理状态和客观行为。⑧从中可以看出，这是一个主客观因素相结合的概念。判断的标准应以有无违反医疗行为准则为根据。所谓的医疗行为准则是指医疗机构及其从业人员在从事执业行为时应当遵循的规则。⑨该规则一般应包括三个层次的标准要求，一是法律法规规定的行为规则，如《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等；二是医疗技术规则即诊疗护理规范、常规，如《临床输血技术规范》、《医院消毒卫生标准》等；三是职业道德规范，如《医务人员医德规范及实施办法》等。违反了医疗行为准则，实际上也可以认为是广义上的违法行为，即表明医疗行为人主观上有过失，就应当承担责任。
（二）医疗损害的免责事由
免责事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的某种事实。医疗侵权责任的免责事由分为两类：1、正当理由。
指损害虽然系医疗行为所致，但其行为是正当的、合法的。受害人（患者）的同意是医疗侵权免责的首要的正当理由。这种同意成立的条件必须是自愿的、真实的、明确的意思表示，且在医疗行为之前作出。此外，在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取的紧急医学措施造成不良后果也可认为是正当的，“两害相权取其轻”，生命权无疑更为重要。但紧急抢救行为也要遵守医学抢救行为基本的规范常规，不得造成不应有的损害。
2、外来原因。指损害并不是被告行为造成的，而是由一个外在于其行为的原因独立造成。医疗侵权责任中的外来原因有：（1）医疗意外。指医疗者尽到了能尽到的注意义务，仍无法防范损害结果的发生。如患者病情异常或体质特殊。（2）患者的过错。指患者故意或过失的行为是其受损害的原因，如患者拒绝医嘱延误治疗导致损害发生。（3）不可抗力。指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。即在现有的医学技术条件下，尽了应有的谨慎和勤勉不能对这种客观情况及其后果加以防范和克服。它独立于医疗行为之外，非当事人的意志左右。
四、法律适用中需要注意的问题
（一）《民法通则》与《条例》的效力关系
1、上位法与下位法的关系。《民法通则》是国家最高立法机关全国人大制定的民事基本法，《条例》是国家最高行政机关国务院制定的行政法规。从法理上讲，前者的立法层次高于后者属于上位法，后者属于下位法，前者法律效力自然高于后者，这是毫无疑义的。为正确处理《民法通则》与《条例》的适用关系，最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）第1条就明确规定：《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷，适用民法通则的规定。对《条例》只能是“参照”。所谓“参照”是指有条件的适用，而不是“必须”适用。《条例》不是人民法院审理医疗损害赔偿案件必须适用的法律规范。对医疗损害赔偿的法律适用应当根据损害具体情况，分别适用《条例》和《民法通则》，对属于医疗事故的损害赔偿，参照适用《条例》；对不属于医疗事故的损害赔偿应排除《条例》的适用，而直接以《民法通则》作为裁判的法律依据，以充分体现民法的基本原则和公平正义的价值取向，使受害人权利得到司法救济。
2、《条例》不是《民法通则》的特别法。《民法通则》是调整民事关系的基本法，《条例》是从行政途径处理医疗事故的专门行政法规，两者不仅法律位介不同，而且在法律性质上，《条例》也不是《民法通则》的特别法，因此这里不存在“特别法优于一般法”的法律适用原则存在的可能。在适用《条例》时，应考虑不得同《民法通则》基本原则相违背，若适用《条例》将与《民法通则》基
本原则相冲突，则只能适用《民法通则》。这是解决法律冲突中选择适用法律的一个必须坚持的基本要求。
（二）《条例》有关条款的理解与适用
《条例》第49条第2款的规定：“不属于医疗事故，医疗机构不承担责任”。实践中，医疗机构常以此规定作为不承担责任的抗辩事由。笔者认为，按照有损害必有救济的原则，虽然不构成医疗事故，但只要患者的损害事实客观存在，且是在医疗过程中发生的，又不能排除医疗行为与损害后果之间的因果关系，若患者本身无过错，则其所受损害理应得到救济。该规定将构成医疗事故规定为医疗机构承担赔偿责任的前提条件，不利于有效保护广大患者的合法权益，势必使其在许多情况下不能获得充分的民事救济，违背民法的基本原则和立法精神⑩。不能对《条例》第49条第2款的规定作简单的理解，认为不构成医疗事故，医疗机构就不承担赔偿责任。《条例》是一部行政法规，在处理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法的关系，对鉴定机构认为不构成医疗事故，但能够认定医疗机构的医疗行为符合民事侵权构成要件的，应当根据《民法通则》第106条第2款等法律规定，确定医疗机构应当承担的民事责任。公民的生命健康权是人的最基本的权利，尊重保护人的权利这是我国宪法和法律确定的基本原则。不论什么性质的侵权行为，只要损害了公民的生命、健康，就应当给予经济赔偿，这既是我国法律给受害人最基本的救济方式，也是宪法中关于保护人的基本权利的具体体现。受害人的损害必须给予救济。如果患者的生命或者身体健康因为医疗机构的过错行为受到了损害，致害人就应当对患者受到的损害承担赔偿责任。在患者身体因医疗机构的过错行为受到了损害，但是经过鉴定医疗机构的行为不构成医疗事故的情况下，当然不能作为医疗事故进行处理。但医疗机构仍应当对患者身体受到的损害承担医疗过失致人损害的民事赔偿责任。⑾因此根据《通知》精神，结合医疗损害的具体情况，在实践中对《条例》的正确理解应为：不构成医疗事故的，不适用《条例》处理，而直接适用《民法通则》等民事法律处理。
五、解决医疗损害赔偿的对策——建立医疗责任强制保险制度
（一）现实的必要性。
医疗行为的高风险性和损害赔偿的高额性客观上迫切需要建立和推行医疗责任保险制度。中华医院管理协会做过一项调查：目前全国县以上医院一年的医疗纠纷索赔金额高达42亿元，已经占到医院医疗收入的5.9％。高额的赔偿使医疗机构不堪重负。为规避风险，医疗机构和医务人员可能放弃有效但有风险的
医疗方法，转而采用保守的医疗方法，不仅阻碍了医疗科学技术的发展与进步，最终也损害了广大患者的利益。同时，从化解医患矛盾解决医疗纠纷的角度，也需要保险制度支持。中国医师协会曾对114家医院进行过调查：从2000年到2003年，平均每家医院发生医疗纠纷66起，发生打砸医院事件5.42件，打伤医师5人，平均每起医疗纠纷赔付金额为10.81万元。因此，实行医疗责任保险势在必行。
目前医疗责任保险制度已为各国广泛采用。目前国外医疗事故的赔偿都是依靠医疗保险来实现的，同时为了保护医生、律师等专业人员对社会提供服务，保险公司为其提供职业责任保险。在对保险期内发生的且在规定期间内提出索赔的因过失造成的损害，由保险公司负责赔偿，但其赔偿应不超过保险单上注明的总赔偿额，因此是实行限额赔偿。⑿在我国现有的法律框架内，为了实现既保护广大人民群众合法民事权益、又能够为我国医疗事业的发展和医疗技术的进步创造有利的环境的双重目的，医疗机构可以通过投医疗损害责任险或者设立损害赔偿基金的方式，以分散因医院过错行为造成的风险，减轻医疗机构承担的损害赔偿责任。现在国内也有不少地方医院开始投保医疗责任险，北京市从2005年1月1日起全面实行医疗责任保险。但不少地方尚未作强制性要求，且也不普遍。有的医院被医疗纠纷和高额赔偿“所逼”，迫于无奈，不得不寄希望于通过保险摆脱困境。为保护患者生命健康权不受医疗行为侵害，平衡医患双方的利益关系，体现法律的公平正义，分散和转移医疗风险带来的损害，促进医学科学事业的发展与进步，我国亟待建立医疗责任强制保险制度。
（二）基本原则
一是最高额赔偿原则。医疗责任保险既要充分保护受害人的合法权益，又要考虑医学本身的高风险性、科学探索性和医疗机构能正常经营。基于该保险特点，应当对医疗责任赔偿数额有所限制，明确赔偿责任范围，实行最高额赔偿限制，同时这也是国际上通行做法，如美国加州医疗责任险最高赔偿额为25万美元。二是保险费合理分摊原则。医疗责任保险基金的费用负担，根据谁受益谁投入的公平原则，基于我国目前医疗体制状况，医疗责任保险费的主要来源可分为三个部分：第一部分是医疗机构每年从自己的收入中提取一定比例，该费用支出可纳入成本核算，并成为保险费的主要部分；第二部分是在执业医师的收入中提取一定比例，作为执业医师个人执业应缴的部分；第三部分在政府财政拨款中专列一项作为医疗责任保险金。由于私立医院不享受政府拨款，只能由自身和执业医生承担。患者不应当承担医疗责任保险费，因为医疗责任保险是一种职业责任风险，患者如果要参加保险的话，也应当是医疗意外险，而且应当是自愿的。
理论上讲，医疗责任保险应该能实现医患双方“双赢”。但保险公司作为以营利为目的的商人，是否愿意承保，还要取决于该保险品种能否营利，当然这种营利应当是微利。这就需要具备两个条件：一是所有医疗机构医务人员都要参保；二是承保的保险公司不宜过多。因为一家保险公司容易形成垄断，多家承保风险又太大。只有具备这样条件，才能实现保险的“大数法则”，规避保险本身的风险，实现对医、患、保三方都有利的“三赢”。因此，医疗责任保险制度应予在法律上强制推行，并与医疗机构和执业医生的执业许可挂钩。
引文注解:
①、⑦、⑧、⑨何颂跃著《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2002年4月第2版第21页、第29页、第15页、第31页
②乔世明《医疗事故赔偿》，人民法院出版社2003年8月第1版第383页
③、⑾张传军《医疗损害赔偿责任略论》,中国法院网民事研究，2004年2月12日
④肖建国、肖建华《民事诉讼证据操作指南》，中国民主法制出版社2002年4月第1版第71页
⑤、⑩最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问，2004-04-10《人民法院报》
⑥王利明、杨立新编著《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月第1版，第74、223页
⑿王利明《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第439页
测试成绩：80.0分。恭喜您顺利通过考试！ 单选题 ?1、医疗事故中，医疗过失行为负完全责任的，赔偿损失的比例为（）。 （6.67 分） A 0.7 B 0.8 1.0 D 0.5 正确答案:C ?2、本讲提到，在诊疗相关损害中，（）的问题很重要。（6.67 分） A 病人年龄 B 病人家属的态度 C 医疗机构的服务 病历 正确答案:D ?3、本讲提到，有时候（）觉得病历不太完善，尤其闹纠纷后再检查病历发现写地不标准，所以赶紧改过来，这是绝对不可以的。（6.67 分） A 卫生行政部门 B 地方政府 医疗机构 D 地方法院 正确答案:C
?4、本讲提到，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，（）都有权查阅复制案件资料。（6.67 分） A 政府和法院 包括医方和患方 C 厂商和销售者 D 第三方机构和当事人 正确答案:B ?5、本讲提到，《和解协议书》要订立好，和解行为属于民事行为，合法有效的民事行为被称为“（）”。（6.67 分） A 民事行为 B 民事法律行为 民事有效行为 D 民事合法行为 正确答案:B ?1、本讲提到，《侵权责任法》中的诊疗损害重申了（）。（6.67 分） A 定义 B 种类 C 结果 D 举证责任 E 过错责任原则 正确答案:D E
?2、本讲提到，医疗损害责任有（）这几类。（6.67 分） A 诊疗损害 B 麻醉意外 C 诊疗相关损害 D 产品损害 E 过度医疗 正确答案:A C D E ?3、本讲提到两个满足构成损害事实的条件是（）。（6.67 分） A 存在损害结果 B 被损权益的合法性 C 损害结果很严重 D 损害行为的补救性 E 病人自身造成的损害责任 正确答案:B D ?4、本讲提到，患者要求（）前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。 （6.67 分） A 销毁 B 取走 C 修改 D 查阅 E 复制 正确答案:D E
浅议医疗损害赔偿纠纷案件的认定及其法律适用问题(一) 内容提要：近年来，医疗纠纷日益成为社会各界关注的焦点。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中将医疗纠纷分为医疗事故和非医疗事故的医疗纠纷两类，并要求人民法院在审理非医疗事故的医疗纠纷时适用《民法通则》的规定。但是在司法实践中，由于医患双方的利益冲突，人民法院在审理医疗纠纷案件时，如何认定此类案件的性质、如何适用法律存在不同的观点。本文就谈谈医疗纠纷的种类及其责任的性质、医疗侵权案件的认定以及医疗损害赔偿的法律适用问题。 关键词：医疗事故非医疗事故的医疗纠纷法律适用 近年来，医疗纠纷日益成为社会各界关注的焦点，由于医患双方的利益冲突，对医疗纠纷的法律适用也有不同的主张。人民法院审理医疗纠纷案件，应当依据我国现有法律、行政法规的规定，依法平等保护医患双方的合法权益，以实现社会的公平与正义。正确适用法律，确保执法标准的统一，始终是人民法院审理医疗纠纷案件掌握的基本原则。而在这类案件处理中的法律适用是一个颇有争议的问题。在审判实践中许多审判人员在对医疗损害赔偿案件的法律适用及赔偿标准处理上存在着很大的出入，尤其在医疗损害赔偿适用法律上并不一致，相类似的案件却常常出现大相径庭的判决结果，特别是在精神损害赔偿和死亡赔偿金等方面，判决结果差异甚大，不利于维护我国法律的统一性和严肃性。本人就医疗纠纷的种类及其责任的性质、医疗侵权案件的认定以及医疗损害赔偿的法律适用问题，谈谈看法。 一、医疗纠纷的种类及责任性质根据2002年4月4日国务院第55次常务会议通过发布的《医疗事故处理条例》和2003年1月6日最高人民法院发出的《关于审理参照医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》的相关规定，可以将医疗纠纷分为两类：一是医疗事故纠纷；一是不构成医疗事故的“其他医疗纠纷”。 所谓医疗事故，就是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗事故纠纷就是指因医患双方对“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害”的行为而发生的民事争议。其他医疗纠纷是指医疗机构及其医务人员对患者进行的诊疗护理行为虽不构成医疗事故，但亦造成了患者损害，从而在医患双方之间发生的民事争议。 从《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定，可以看出《医疗事故处理条例》强调“过失”在构成医疗事故责任要件中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则精神。而民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则。它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任以及赔偿范围等诸多因素，是确定民事责任的根据之一。我国民事责任的归责体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任所构成的。所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。所谓无过错责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则。所谓公平责任原则，指在法律没有规定适用无过错责任，而适用过错责任又显失公平时，依公平原则由当事人承担责任的归责原则。但是，在适用过错责任原则时，有一种特殊情况，就是当行为人的过错无法判明，或法律有特别规定时，可以实行过错推定。亦称为过错推定原则。它是适用过错责任原则的一种方法。它是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，只有行为人证明自己确无过错时，才免除责任。过错推定原则与一般过错责任原则所不同就在于举证责任。一般的过错责任的举证责任在受害人，过错推定原则实行举证责任的倒置，即把举证责任加给致害人，致害人须证明自己无过错，否则推定其有过错。 医疗损害赔偿责任作为一种特殊民事责任，将适用何种归责原则呢？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就明确规定了
发生医疗纠纷该如何处理
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发生医疗纠纷该如何处理 2014-02-03 21:18:40| 分类：业务文章 | 标签：医疗纠纷医疗纠纷处理医疗|举报|字号订阅 -----《侵权责任法》实施后对医疗纠纷的影响 《侵权责任法》于2009年12月26日由全国人大常委会审议通过，于2010年7月1日施行。关于医疗损害责任这一部分，是全新的规定。在《侵权责任法》施行以前处理医疗损害侵权纠纷的审判实践中，适用的法律法规主要是《民法通则》和《人身损害赔偿解释》及国务院颁布的《医疗事故处理办法》，但在侵权责任法颁布实施后，如何在医疗损害侵权纠纷案件中准确适用该法，成为我们审判实践面临的现实问题。 一、《侵权责任法》实施后，医疗纠纷的类型将发生变化 医疗纠纷特指在医疗活动中，医患双方对医院的医疗服务行为及其后果和原因产生异议时所引发的纠纷。在实践中通常有广义和狭义两种解释：狭义的医疗纠纷是指医患双方对医疗后果及其原因认识不一致而发生医患纠葛，并向卫生行政部门或司法机关提出追究责任或赔偿损失的纠纷。广义的医疗纠纷是指病人或家属对患者诊疗护理过程不满意，认为医务人员在诊疗护理过程中有失误，或者医疗机构存在其他违反医疗服务合同的行为，对病人造成不良后果、伤残或死亡，以及诊疗过程中，加重了病人痛苦等情况，要求卫生行政部门或司法机关追究责任或赔偿损失的纠纷。
1、《侵权责任法》实施前的医疗纠纷类型 《侵权责任法》实施前，根据我国现行法律法规的规定，医疗纠纷从大的方面可以分为两大类型：一是医疗侵权纠纷，这种情况又可以分为医疗事故纠纷和非医疗事故的医疗损害赔偿纠纷；二是医疗服务合同纠纷。其实，现实中并不是所有的医疗纠纷分别严格归属于这两大类型中的某一个，而是常常发生侵权责任和违约责任的竞合，即一个医疗纠纷既可以请求侵权损害赔偿，也可以请求违约损害赔偿。本文根据医疗机构侵权和履行义务行为对产生纠纷所起的作用的大小以及患方诉讼所选择的责任追究方式，区分为医疗侵权和医疗服务合同两类纠纷。 2、《侵权责任法》实施后医疗纠纷的类型 《侵权责任法》实施后，医疗纠纷从大的方面仍分为两种类型：医疗服务合同纠纷和医疗侵权纠纷。不同的是，医疗侵权纠纷不再区分医疗事故纠纷和非医疗事故的医疗损害赔偿纠纷。《侵权责任法》第七章专章规定了医疗损害责任，其中所规定的医疗损害方面的损害赔偿不再区分医疗事故与非医疗事故。医疗损害赔偿纠纷中的损害赔偿统一适用《侵权责任法》的规定。 二、《医疗事故处理办法》和《侵权责任法》对下面问题的规定存在冲突： 1、赔偿责任的构成要件。《医疗事故处理条例》第四十九条规定：医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；
《侵权责任法》医疗损害赔偿部分条款解读胡家强 《侵权责任法》以法律单章形式规定了医疗损害责任，堪称侵权责任立法一大亮点，不仅为规范医疗机构及其人员依法行医，患者及其家属依法维权，有关机关解决医患纠纷提供了法律依据，而且体现了对医患关系以及社会公共利益的关注，是我国医疗侵权立法的一大进步。 一、关于医疗侵权责任的基本归责原则 《侵权责任法》第54条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。”上述规定表明，只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构存在过错，就要承担赔偿责任，不再要求构成医疗事故，且无需进行医疗事故技术鉴定，确定了医疗侵权归责原则是过错责任原则，以及附条件的推定过错责任原则。具体而言，在适用第54条过错责任原则条件下，诉讼中采取的是“谁主张，谁举证”的举证责任分担原则，由患者就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果，而在适用第58条推定过错责任原则条件下，采取的是由患者证明医疗机构存在上述三种法定情形，若医疗机构不能证明自己无过错，则推定其存在过错。这种类似的附条件的推定过错还体现在第55条、第57条，以及第59条。 二、关于医疗机构告知和说明义务 《侵权责任法》第55条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”，这不仅体现了患者的健康权益，而且体现了对患者自主决定权的尊重。而“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，则要求在诊疗活动中，医务人员必须向患者或其近亲属履行告知和说明义务，不仅要向患者说明病情和医疗措施、医疗风险，在需要实施手术及特殊检查、特殊治疗时，而且还必须及时地说明医疗风险以及替代医疗方案等情况，并应取得患者或其近亲属的书面同意，若医疗机构不能举证证明其尽到了告知和说明义务，以及取得了患者或其近亲属的同意，患者因此受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。 三、关于医疗机构的依法诊疗义务 《侵权责任法》第58条第1项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，且“患者有损害”的，应“推定医疗机构有过错”，第57条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，不仅重申了医疗机构实施违反法律、行政法规规定的情形为过错，而且从医务人员职业特点出发规定了其应尽的谨慎注意义务，要求医疗机构严格遵守医疗规章以及其他有关诊疗规范的规定，采取合理的医疗措施，履行相应的诊疗义务，否则患者因此而受到损害，医疗机构应当承担责任。因此，在未来的医疗纠纷中，医务人员是否尽到了谨慎义务将是
论文提纲 一、医疗损害侵权责任的法律性质界定 （一）医疗损害与医疗事故的概念关系 （二）医疗损害侵权责任性质在实践中的几种不同理解（三）医疗损害侵权责任的特殊性 二、医疗损害侵权的归责原则与举证责任 （一）医疗损害侵权的归责原则 （二）医疗损害侵权责任实行举证责任倒置 三、医疗损害侵权责任构成要件 （一）医疗损害侵权责任三要件 （二）医疗损害的免责事由 四、法律适用中需要注意的问题 （一）《民法通则》与《条例》的效力关系 （二）《条例》有关条款的理解与适用 五、解决医疗损害风险的对策——建立医疗责任强制保险制度（一）现实的必要性 （二）基本原则
内容提要：近年来，随着人们维权意识的提高，医疗损害赔偿问题不仅是社会公众关注的热点，也是司法实践中的一个难点。与一般人身损害赔偿纠纷不同，医疗行为造成的人身损害涉及医学专门技术，患者处于弱势地位，医患双方冲突激烈，加之我国有关的法律法规不够协调统一，对法律适用的理解和实践做法也不完成一致，增加了处理的难度。由于学术上对医疗事故损害赔偿论述较多，而对医疗纠纷中不构成医疗事故的医疗损害赔偿研究有所欠缺，本文以侵权行为法和人身损害赔偿理论为基础，从医疗损害侵权责任的法律性质入手，试图从广义上对医疗损害侵权责任的若干基本问题作一浅显分析研究，以期抛砖引玉，为实践中正确妥善处理医疗纠纷，依法平等保护患者方和医疗机构的合法权益提供帮助。不妥之处，请予斧正赐教。论文内容包括五个部分：一、医疗损害侵权责任的法律性质界定；二、医疗损害侵权的归责原则与举证责任；三、医疗损害侵权责任构成要件；四、法律适用中需要注意的问题；五、解决医疗损害风险的对策——建立医疗责任强制保险制度。 [关键词]：医疗损害侵权责任 一、医疗损害侵权责任的法律性质界定 正确认识和准确界定医疗侵权责任的性质是研究医疗损害侵权责任诸问题的逻辑起点，也是解决医疗损害赔偿纠纷的理论前提。医疗侵权责任是指医疗机构及其医务人员在医疗活动过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害时，医疗机构所应承担的损害赔偿法律责任。与一般人身损害侵权责任相比，医疗侵权责任具有下列法律特征：(1)医疗损害法律关系主体是特定的；医疗侵权发生在医疗服务过程中，侵权责任是基于医疗行为而产生的民事法律责任，主体一方是医疗机构，另一方是患者； (2)医疗侵权侵害的客体是患者的生命权、健康权和身体权；(3)医疗侵权责任是基于医疗行为有过错。因实践中医疗故意侵权毕竟是少数，不具有普遍意义，故本文只论述医疗过失产生的侵权责任。
浅谈医疗损害责任制度的完善 【摘要】《侵权责任法》跳出《医疗事故处理条例》的桎梏，以单章形式规定了医疗损害责任，明确不再以构成医疗事故作为医疗机构承担赔偿责任的构成要件。同时，明确过错责任原则, 强调患者的知情权，堪称侵权责任立法之一大亮点。但其也存在部分条款过于原则、举证责任由弱势方承担、医疗损害鉴定混乱等缺憾，故需从司法解释、实行举证责任缓和、制定科学的医疗损害责任鉴定制度等方面予以补充和完善。 【关键词】医疗损害责任医疗纠纷举证责任 2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任 法》）以单章形式规定了医疗损害责任, 其跳出《医疗事故处理条例》之桎梏, 明 确不再以构成医疗事故作为医疗机构承担赔偿责任的构成要件，进一步明确了医 疗损害归责原则，强调了患者知情权，为有关机关解决医患纠纷提供了法律依据, 而且体现了对医患关系以及社会公共利益的关注, 是我国医疗侵权立法的一大 进步①。但是, 详读相关条款, 不难发现其中部分条款规定得过于原则,鉴于此， 本文试图对医疗损害相关问题进行梳理和探讨，以期从立法和司法层面完善医疗 损害责任有所裨益。 一、《侵权责任法》中关于医疗损害责任的新变化 《侵权责任法》第七章关于“医疗损害责任”的规定，共有11个条文，全面 规定了新的医疗损害责任的救济规则，建立了一元化的医疗损害救济制度，从立 法层面而言，其取得了较大的成功。 1.终结了“二元化”医疗损害救济制度，明确了过错责任原则 在实践中，医疗事故责任按照国务院颁布的《条例》的赔偿标准来执行，医 疗过错责任则按照一般的人身损害赔偿的标准来执行。在诉讼中的鉴定方式也有 两个标准，造成了法院在适用法律上的困惑，也给当事人的维权带来了困难，法 律的“二元化”标准混乱，使得医疗纠纷案件中经常出现医患双方各执一词争论 不休②。新出台的《侵权责任法》采用的是“医疗损害责任”的概念，将“医疗 事故”纳入了“医疗损害”的外延下。其实施后，医疗损害赔偿将不以是否构成 医疗事故为前提，只要侵害到患者权利，都适用于该法。因此，医疗纠纷诉讼中 的适用法律和赔偿标准的二元化现象将被终结③，使用统一的“医疗损害责任” 概念，将医疗损害责任分为三种基本类型，即医疗技术损害责任、医疗伦理损害 责任和医疗产品损害责任，分别适用不同的归责原则和具体规则。 ①参见赵存喜：《评<侵权责任法>中的医疗损害责任》，《中国司法鉴定》2010年第2期，第36页。 ②郑雪倩、王李红、聂学：《正确理解<侵权责任法>之医疗损害责任》，人民军医出版社2010版，第34-35页。 ③刘鑫、王宝珠主编：《<侵权责任法>“医疗损害责任”条文深度解读和案例剖析》，人民军医出版社2010
律师办理医疗纠纷案件操作指引（2010） 第一章前言 第一条为指导律师依法履行职责，规范律师代理医疗纠纷案件中的执业 行为，根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国侵权责任法》及医疗卫生管理法律、法规等，制定本操作指引。本指引非强制性规定，仅供上海律师在实际操作中参考和借鉴。 第二条律师参与医疗纠纷的处理，必须遵守宪法和法律，恪守律师职业 道德和执业纪律，应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。 第四条医患纠纷涵盖面广，泛指发生在医院及医务人员与患者及家属之间发生的各种民事纠纷，包括医疗纠纷和医患之间其他民事纠纷。 本操作指引所指的医疗纠纷，是指患方认为医方在诊疗护理过程中存在医疗过失，并导致不良后果的发生，要求医方承担违约赔偿责任或侵权赔偿责任而产生的纠纷。 本操作指引所指的非法行医，是行政意义上的非法行医，与非法行医罪不同。 第二章案件咨询 第四条律师接受当事人委托前可以提供咨询法律服务，审查该案是否具 备受理条件： （一）是否存在医患关系； （二）是否发生人身或财产损害结果； （三）在医疗活动中是否存在违法、违规行为； （四）违法、违规行为是否和损害后果之间有因果关系； （五）诉讼时效。 第五条确立医患关系通常根据患者就诊的挂号凭证、病历记录、影像资料、医疗费发票，或者与就诊相关的其他资料。 第六条人身损害结果包括暂时性的人身损害及永久性的人身损害；代理律师应当审查有什么证据可以证明患者发生了具体的损害结果（包括医疗尚未终结，
损害结果尚不能固定的。这通常是作赔偿预算时考虑的问题，可以保留诉权，待损害结果可以量化的时候再进行追加或另行起诉。） 第七条律师依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规，全面分析当事人是否有违反上述规定的行为；代理医疗机构的律师，应当审查患者是否有不配合诊断、治疗、护理的行为。 第八条医疗损害赔偿纠纷案件的诉讼时效为1年，知道或者应当知道权利受到侵害为起算点。律师应当充分把握应当知道的涵义。 第八条律师提供咨询法律服务，应当审核当事人提供的案件线索及证据材料： 案件线索包括但不限于医疗纠纷发生时的诊疗经过、既往病史、家族史、医疗费发票及其它与案件有关的重要信息情况； 证据范围包括但不限于就诊资料（包括门、急诊、住院病史，各种检验申请单，医药费清单，注射证明，外配处方等）、影像学资料、纠纷有关的现场实物（液体瓶、药品等）、护理证明、误工及收入证明、交通费单据、住宿费单据、抚养/赡养/扶养证明、伤残用具证明、身份及亲属关系证明。 第九条律师在患方当事人无法提供相关证据时，应当指导其取得上述相关证据材料，并复印、封存相关病史资料（如案件涉及疑似输液、输血、药物等引起不良后果的，也应当对现场实物予以封存）。 患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。 第十条律师提供咨询法律服务，可以参照《上海市律师服务收费管理实施办法》收取法律咨询服务费。 第三章接受委托 第十一条签订聘请律师合同时应当包括以下内容： （一）风险告知
侵权责任法》之医疗损害责任试题 1、《中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全 国人民代表大会常务委员会第十二次会议于 _______________ 通过， 自___________ 起施行。 2、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有的，由医疗机构承担赔偿责任。 3、医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施___________ 、__________ 、____________的，医务人员应当及时向患者说明____________ 、__________ 等情况，并取得其 书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的 _________________ 说明，并取得其书面同意。 4、因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经_____________________________ 批_ 准，可以立即实施相应的医疗措施。 5、医务人员在诊疗活动中未尽到与__________________ 相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 6、因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造
成患者损害的，患者可以向 ____________________ 请求赔偿，也可 以向_________________ 请求赔偿。 7、医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管 ____________ 、 __________ 、___________ 等病历资料。 8、患者有损害，因哪些情形可推定医疗机构有过错？ 9、患者有损害，因哪些情形下，医疗机构不承担赔偿责任？ 10、晚上10 点，急诊室送来一位胸闷、气急，超声显示有大量心包积液的患者，需急诊行心包积液引流术，但当时患者家属正在赶往上海的火车上，且电话联系不上。只有送患者来院的工友在场，并且其认为不能承担手术风险，拒绝签字。在这种情况下，医院该如何处置？ （学习的目的是增长知识，提高能力，相信一分耕耘一分收获，努力就一定可以获得应有的回报）
法律------医疗纠纷医疗损害2 1、患者许某因心脏疾病在4月28日住院治疗。5月1日，许某自觉无严重不适，医院离 家又很近，患者在回家路上死亡。请根据侵权责任法，结合以下几种假定情况下进行分析（提示，每道题是独立的题目）（1）患者许某遭遇闯红灯机动车车祸死亡。经核，值班医师跟许某和家属明确交代，因其病情不稳定，虽住院期间正值五一假期，许某不能离院，避免病情加重。该患者死亡的民事赔偿责任由谁承担（） * ?（A）因医院管理有失误，由医院承担； ?（B）由患者许某自行承担； ?（C）闯红灯机动车肇事车主和或司机承担； ?（D）由医院和肇事车主共同承担; ?（E）由值班医师承担。 2、法制晚报报道，当某三甲医院的住院患者出现紧急情况时，来抢救的却是一名无独立诊 疗资格的实习医生，导致患者死亡。家属以医疗事故罪向警方报案。被控涉嫌医疗事故罪的该三甲医院副主任医师XXX在其所属辖区法院受审。如果该副主任医师XXX医疗事故罪不成立，但医院给予其三年内不能职称晋升的处理。该处理行为的性质为（） * ?（A）医疗机构内部处理； ?（B）行政处分； ?（C）行政处罚； ?（D）医院越权处理； ?（E）以上都不是。 3、患者XXX，女性，XX岁，因关节肿痛7年，宫内孕31周+3，抽搐10余天，于XXX 年XX月XX日收入某医院妇科急诊，经多科会诊后当日在全麻下行剖宫取子术；于术后转入ICU，次日转入免疫科继续治疗。患者病情一周后较平稳，但又2日后患者在病房卫生间猝死。经尸检证实为肺栓塞，但患方不能理解，遂与该医疗机构发生纠纷。请回答以下问题（4）最终本案件法院判决不构成医疗事故，其法律法规依据是（） * ?（A）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； ?（B）医疗事故鉴定报告； ?（C）司法鉴定结果； ?（D）民事诉讼法和合同法；
浅析医疗损害侵权责任
浅析医疗损害侵权责任 【摘要】：本文介绍了现行法规对于医疗事故的界定，进而阐述医疗事故侵权责任的性质，并且从理论与比较法的角度出发，着重对比分析了境内外关于医疗损害侵权责任归责原则和免责事由的不同理论和相关法律规定。 【关键词】：医疗事故；侵权责任；归责原则；免责事由；比较法 随着医疗事故和医疗争讼的日益增多，我国有关医疗事故的法律制度尚不完善的弊端日益凸显。新出台的《侵权责任法》第七章对医疗损害责任做出了新的规定，这些规定对于完善医疗侵权法律体系将起到决定性的作用。本人拟从医疗事故概念的界定及医疗事故侵权责任的性质入手，结合国外法学界关于医疗事故侵权责任的理论和实践，对我国医疗事故侵权责任的归责原则和免责事由进行简要的分析。 一、医疗事故的概念及性质 2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)，是我国目前处理医疗事故的专门法规。其第2条将医疗事故界定为：“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对于医疗事故的性质，本人认为，一方面，医疗关系是医院与患者之间就对患者的一系列医疗活动形成的意思表示一致的医疗服务合同，本质是一种契约关系。患者在医院挂号后，该医疗服务合同成立，医患之间即产生相互的权利义务关系。当这种医疗服务合同成立以后，因医护人员的过失对病人人身健康造成损害的，构成违约，应当承担相应的违约责任。另一方面，过失医疗行为对公民的人身权造成侵害，又构成侵权责任。但是实际生活中，绝大多数的患者并不了解医疗服务合同的性质，无法向医方索赔，所以医疗事故按照侵权责任处理更有利于对受害人的保护。因为根据《医疗事故处理条例》，只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。而根据《侵权责任法》则是只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。 二、医疗损害侵权责任的归责原则 1．有关医疗损害侵权责任归责原则的学界观点
医疗纠纷处理的现行法律依据 《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》的比较 1、赔偿责任的构成要件。 《医疗事故处理条例》第四十九条规定：医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额： （一）医疗事故等级； （二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度； （三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。 不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。 而《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 根据《医疗事故处理条例》，只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。 而根据《侵权责任法》则是只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。 2、医疗事故鉴定。 根据《医疗事故处理条例》，是否构成医疗事故需要通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定，从而确定医疗机构是否应该承担赔偿责任。 而根据《侵权责任法》，医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故，所以就无需进行医疗事故的技术鉴定。
3、医疗损害赔偿范围及标准。 《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条的规定中，不仅死亡赔偿金并没有列为赔偿项目，而且条例规定的范赔偿围比较窄、标准比较低。 很明显，构成医疗事故的都是医疗损害中比较严重的部分，但是死亡患者家属拿到的赔偿却比非医疗事故的医疗损害致死的情况少，这显然是违背法理，有失公平的。 而《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。 造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 应当明确的是，《医疗事故处理条例》作为国务院颁布的行政法规，是下位法、旧法，而《侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，对上述存在的冲突应该适用《侵权责任法》的相关规定。 值得注意的是，由于医疗事故处理条例是一部行政法规，其中涉及到对造成医疗事故的责任人、医院的行政责任的追究，是以医疗事故的认定为标准的，故而对于《条例》中不与《侵权责任法》相抵触的内容，在没有新的法规或说明的情形下，继续适用。 《侵权责任法》对医疗侵权责任的规定 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员
浅谈《侵权责任法》关于医疗损害责任规定的不足及完善 论文摘要本文对《侵权责任法》关于医疗损害责任规定的不足进行了探讨，并且给出了一些完善建议。本文的探讨对于完善《侵权责任法》中关于医疗损害责任规定具有重要的 意义。 论文关键词侵权责任法医疗损害责任医疗体制改革 随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。在人民法院审理的民事案件中，医疗纠纷所占比例较大，并有逐年攀升的趋势。医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题一直以来备受争议，《侵权责任法》的颁布在对医疗损失责任制度改革这方面迈出了成功的一步，对保护患者一方合法权益的保护发挥了积极的作用，经过审视不难发现其中还存着一些不足。在司法实践中这些不足在适用法律规定解决具体医患纠纷时，可能会出现不利于患者合法权益的保护的问题，可能出现其它一些不好的后果，对此我们应当给予足够的重视，在实践中找到解决不足的方法，从而达到更好协调医疗机构、患者甚至全体患者的利益关系的目的。 一、《侵权责任法》在医疗损害赔偿责任方面的适当限制规定不足 总所周知的，医疗行为产生的损害不同于传统的侵权损害。首先，传统的侵权行为通常是以非法的方式侵犯法律所保护的合法权益，体现的是非法性；医疗行为本身属于对人体的干预行为，其是为保障公共的福利和患者的生命健康而实施的，体现的是合理性和合法性。其次，传统的侵权行为追求的就是损害，排除不当方位和紧急避险不当等特殊情形；医疗行为本身就是一种对人体的干预，是一种带有某种程度的伤害或某种程度的负面风险，但其目的却与一般侵权行为相悖，其是为了改善、提高人体健康情况。再次，传统的侵权行为是“不请自来的”；而医疗行为大多都是患者的请求在先，属于“邀请而来”《侵权责任法》中缺乏依据医疗行为的特殊性对医疗损害赔偿责任作出适当限制的规则。目前医疗损害责任统一适用人身损害赔偿规则，应当区分医疗行为产生损害的特殊性，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。在医疗损害赔偿责任案件中，往往存在多因一果情况。在多因一果的案件中，数人的行为分别对损害结果的发生起不同的作用。各行为对损害结果所起作用大小不同，其原因力就不一样。原因力理论适用于多因情况喜爱各行为人侵权责任份额的承担或赔偿义务人与受害人之间对损害后果的分担。一般说来，其行为原因力大的，承担更多的赔偿份额，反之则承担较少的赔偿份额。比较行为人行为的原因力通常与比较当事人之间的过错结合运用，以最后确定责任分配。由于在医疗损害赔偿案件中，患者的损害后果完全是医疗机构的诊疗行为导致的情况比较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在责任承担中要充分考虑原因力合比例和过错的大小，合理确定医疗机构的赔偿责任，明确具体的赔偿数额时，扣除受害患者因自身基础疾病的 原因造成的损害后果。 二、《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件在举证责任方面的规定存有不足
第七章医疗损害责任 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 第六十条患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。 第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
侵权责任法医疗损害赔偿部分条款解读 公司内部编号：（GOOD-TMMT-MMUT-UUPTY-UUYY-DTTI-
《侵权责任法》医疗损害赔偿部分条款解读 胡家强 《侵权责任法》以法律单章形式规定了医疗损害责任，堪称侵权责任立法一大亮点，不仅为规范医疗机构及其人员依法行医，患者及其家属依法维权，有关机关解决医患纠纷提供了法律依据，而且体现了对医患关系以及社会公共利益的关注，是我国医疗侵权立法的一大进步。 一、关于医疗侵权责任的基本归责原则 《侵权责任法》第54条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。”上述规定表明，只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构存在过错，就要承担赔偿责任，不再要求构成医疗事故，且无需进行医疗事故技术鉴定，确定了医疗侵权归责原则是过错责任原则，以及附条件的推定过错责任原则。具体而言，在适用第54条过错责任原则条件下，诉讼中采取的是“谁主张，谁举证”的举证责任分担原则，由患者就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果，而在适用第58条推定过错责任原则条件下，采取的是由患者证明医疗机构存在上述三种法定情形，若医疗机构不能证明自己无过错，则推定其存在过错。这种类似的附条件的推定过错还体现在第55条、第57条，以及第59条。 二、关于医疗机构告知和说明义务 《侵权责任法》第55条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”，这不仅体现了患者的健康权益，而且体现了对患者自主决定权的尊重。而“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，则要求在诊疗活动中，医务人员必须向患者或其近亲属履行告知和说明义务，不仅要向患者说明病情和医疗措施、医疗风险，在需要实施手术及特殊检查、特殊治疗时，而且还必须及时地说明医疗风险以及替代医疗方案等情况，并应取得患者或其近亲属的书
?解读侵权责任法之医疗损害责任 ?北京大学法学院孙东东教授 ?第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 [解析] ?一、诊疗行为：医疗机构及其医务人员运用医学理论和方法维护人体生命健康所必须的行为。包括：诊断、治疗、护理、保健等具体诊疗行为以及相关的管理行为。?二、非诊疗行为： 1、因医疗机构的设施有瑕疵导致患者摔伤、自残、自杀。 2、因医疗机构管理有瑕疵导致损害。如抱错婴儿。 3、医务人员的故意伤害行为。 4、非法行医。 因非医疗行为导致的人身损害，适用本法人身损害赔偿的一般规定。 ?三、医疗损害侵权责任的构成要件： 1、法定医疗机构及其医务人员的诊疗行为。 2、患者有损害结果。必须具有客观性、真实性、确定性。 3、诊疗行为与损害结果之间有因果关系。即直接、间接因果关系，一果多因。 4、医疗机构及其医务人员的有过错。[详细] 第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，
并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 [解析] ?一、医务人员的告知义务。法定义务！ 二、患者的知情同意权。自我决定权——特别的人格权。不仅体现了健康权益， 还体现了自我决定的人格利益和人格尊严。 三、告知的内容：病情、措施（包括有无替代方法）、风险。 四、医务人员履行告知义务的标准：能够让患者足以做出正当合理判断所必须掌握的信息。即以不产生歧义为标准。 五、医疗机构的赔偿责任——侵害患者知情同意权侵权责任的构成要件： 1、违法行为——未依法履行告知义务。 2、损害事实——损害事实有结果。 3、因果关系——损害结果与未告知有因果关系。 4、主观过错——故意的不愿告知、过失的没有告知。 六、患者知情同意权的限制：防止患者滥用知情同意权，保护医务人员的自由裁量权，真正维护患者的合法权益。必须对患者的知情同意权加以限制。具体如下： 1、患者拒绝或放弃——医务人员履行了告知义务，但患者拒绝或放弃知情同意权，如放弃继续诊疗的决定、故意怠慢做出是否同意的决定等，不能认定医务人员侵害其知情同意权。 2、基于公共利益的强制医疗行为——传染病防治、精神病人强制医疗、吸毒人员强制医疗戒毒等。 3、医务人员履行说明义务的自由裁量行为——医务人员在诊疗过程中履行说明义务时，向患者告知的内容、对象、时机、方式等具有一定的选择权。 医生要注意——
《中华人民共和国侵权责任法》实施后医疗纠纷 案件的特点 湖北正典律师事务所律师向绍国我国《侵权责任法》于2010年7月1日正式实施，该法在第七章中专门规定了医疗损害责任，对医疗赔偿责任设立专章进行了规定，它是我国历史上第一部处理医疗纠纷案的法律（不含法规及司法解释），相对于2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》对医疗纠纷的处理来讲，《侵权责任法》在因医疗损害导致的赔偿项目、举证责任等多方面作了明确的规定，该法的实施将对医疗损害赔偿纠纷案件的审理产生新的影响，医疗纠纷案的处理也有了很多特点。 一、《侵权责任法》实施前的医疗纠纷案件特点。 （一）、举证责任倒臵。 2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第四条第一款（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见，在《侵权责任法》颁布之前，医疗纠纷在举证责任分配上实施的是举证责任倒臵，医疗损害纠纷的过错、医疗行为与结果之间因果关系的举证责任在于医疗机构，医疗机构不能举证证明医疗行为无过错、损害结果非为医疗行为所导致，就要承担举证不利的后果。而且，医疗
机构的举证责任在两方面：一是医疗行为无过错，二是医疗行为与损害结果之间不存在因果关系。 （二）在案由的选择、鉴定机制、赔偿标准等方面按不同的规定有不同的标准、从而同一医疗纠纷有可能有不同的选择并有不同的结果。 在《侵权责任法》颁布前，审理医疗损害赔偿纠纷案件的法律依据主要有《民法通则》、《医疗事故处理条例》、最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、《人身损害赔偿解释》等。但是，在审判实践中，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，有的案件适用《民法通则》，有的案件适用《条例》，出现了“二元化”现象。最高人民法院下发了的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，将医疗赔偿纠纷分为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷两种，即医疗事赔偿和一般医疗损害赔偿两种诉由，并根据诉由的不同分别采取两种鉴定方式和不同的赔偿依据。患方为追求诉讼利益的最大化，力图进行司法过错鉴定并按照《人身损害赔偿解释》标准进行赔偿，而医疗机构却以医疗事故以对抗，要求做医疗事故技术鉴定，构成医疗事故的，按照《医疗事故处理条例》规定的标准进行赔偿，如果不构成医疗事故，才由患方提起司法过错鉴定，按照《人身
医疗事故赔偿项目的确定与计算标准侵权法（参考） ?根据《医疗事故处理条例》第50条的规定，医疗事故赔偿的项目包括11项，具体为：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等，并较为明确地规定了上述赔偿项目的计算标准和计算办法。所规定的赔偿项目和标准与《中华人民共和国民法通则》第119条的规定基本一致，将原医疗事故的一次性补偿制度正式确立为民事损害赔偿制度。 (一) 医疗费 “按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。” 1、医疗费包括挂号费、检查费、治疗费、(中西)药费、住院费、医疗机构的护理费等。凭合法医疗机构出具的医疗收费单据计算。依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第144条的规定，治疗一般应在发生医疗事故的所在地医疗机构进行治疗，未经医院批准或出具证明而强行转院、擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿;擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用不予赔偿。患者经医院治疗已痊愈后，没有必要再住院治疗的，应当立即出院。如果无正当理由拒不出院的，继续住院的费用由患者自理。 此外，最高人民法院在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的
解释》中，规定医疗费还包括“其他器官功能训练费”和“适当的美容费”，仅作参考。 2、“原发病医疗费用”是指非医疗事故所致的、患者治疗本身原有疾病的医疗费用。可从两个方面加以审查：(1)以医疗事故发生的时间判断。医疗事故发生前的医疗费用为原发病医疗费用;(2)以处方药品和治疗项目判断。凡用于治疗患者本身原有疾病或损伤的药费、检查费、治疗费等为原发病医疗费用。但上述原则也不完全尽然，如以时间判断为例，医疗事故发生前的医疗费用为原发病医疗费用，这是毫无疑问的。但反之却不必然，因为医疗事故发生后，往往两种医疗费用会同时交混发生，即在治疗因医疗事故给患者造成的损害的同时，也在治疗患者的原发疾病，特别是当患者的原发病为重危疾病、而医疗事故只给患者造成较轻伤害(如四级医疗事故)时，单纯以时间来划分，将医疗事故发生后的所有医疗费用视为非原发病医疗费用，显然有失公平。出现争议时，可根据实际情况酌情界定，必要时可通过司法鉴定部门单纯就医疗费用予以鉴定。 3、关于续医问题。由于医疗事故对患者造成的人身损害不可能在医疗事故解决阶段全部治愈，故条例对继续治疗费(亦称续医费、预期医疗费、二期医疗费)规定为：“结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”首先，通过分析该立法用语可理解为，在解决医疗事故赔偿时(即结案时)，对患者尚未发生的续医费不能以一次性结算的方式予以给付。因为续医费是指损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍，确需再次治疗的或伤