论物权行为的独立性——从价值判断角度
摘要：是否应承认物权行为理论是我国制定物权法、不能回避的问题。本文主要从价值判断的角度对物权行为理论是否应采纳进行了论述，对赞成物权行为理论的两个主要理由，即贯彻当事人意思自治和保护交易安全进行了反驳，提出：所谓通过物权行为贯彻意思自治理念是一个虚假的结论；通过完善善意取得制度，完全可以取代物权行为理论保护交易安全的功能，并能避免物权行为理论带来的弊端。从而得出结论：我国未来的物权法和民法典中不必采用物权行为理论。
关键字：物权行为，契约自由，善意取得，无权处分
物权行为理论是德国特有的民法理论，后被中华民国的民法理论所继受，至今仍在中国地区盛行。是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题。学者们对物权行为的概念、物权行为理论的源起的看法基本是一致的，争论的焦点在于我国是否应在将来的物权法、民法典制定中承认物权行为理论。学者们主要从事实问题和价值判断两个角度对该问题进行论证，支持者和反对者都大有人在，各执一词。
对于物权行为的概念、构成、源起等内容，由于学者观点比较一致，本文不再赘述。我国民法是否应采纳物权行为理论，应是一个立法选择和价值判断问题，因为即使物权行为是客观存在的，如果在上没有存在价值，法律也不会对这一事实问题作出规定，因此，对于物权行为在客观上是否存在这一事实问题，本文不作讨论。本文主要对物权行为的存在价值问题发表看法，主要从两个方面论述：物权行为对于意思自治的意义；物权行为对于维护交易安全的意义。
一关于通过物权行为理论贯彻当事人意思自治
物权行为在德国法上提出，包涵了维护当事人的意思自治的意义。“交付”之所以被视为作为法律行为一种的物权行为，核心即在于此。如果欠缺了当事人的自由意思，“交付”仅仅是债之契约的履行行为，不能成立法律行为。但是“交付”包含了当事人的自由意思，这一点是值得怀疑的。事实上，采纳物权行为理论时，人们忽视了债的强制力和物权法定主义，把当事人的自由意志一厢情愿地推向了极端。
根据物权行为理论，债的履行行为（交付）不仅是一个独立的行为，而且是一个法律行为，因为它包涵了当事人的自由意志要素。
我认为，债的履行行为确实是一个独立的行为，但并没有包涵自由意志。如果说“交付也是一个契约”，那么在订立该物权契约时应和债之契约缔结一样，体现契约自由，具体体现如下：当事人有缔约自由，有权根据自己的意志决定缔结或不缔结契约，这是最大的自由选择权；当事人有权决定与谁缔结契约；当事人有自主决定契约内容的自由，还可以用协议方式改变法律规定；当事人有选择契约形式的自由，法律不应强行规定。
根据以上契约自由的标准，对物权契约作一对照，可以发现所谓的“物权契约”，完全不符合上述标准：
首先，当事人没有缔约自由。因为债是有强制力，在债之履行时，当事人如果不履行，不订立该“物权契约”，就要承担违约责任。当事人如果自觉履行了，那是有法律的强制力在背后“威胁”他，“自觉”是一种“强制的自愿”，显然不同于当事人在缔结债之契约时的意思自治。就像消费者在与垄断企业缔结格式合同时，我们不能说消费者还有一个订约或不订约的“自由”，因此这种格式还是贯彻了“意思自治”的精神的。这两种情况下，当事人都是没有自由选择的余
地的。如果说这也算意思自治的话，那么，“公法也可以自治了”，因为当事人可以选择不遵守公法的强行性规定而选择承担法律责任。这难道也能称为“意思自治”？如果人的交付义务被强制执行，就更不存在“物权契约”了。另外，与谁缔结该“物权契约”，也是在债权合同中都预先规定了的，是债之合同的意思的延续，不是独立的意思。
其次，物权法领域实行物权法定主义，即不得创设民法或其他法律所不承认的物权，不得创设与物权法定内容相异的内容。物权法定主义基本上排斥了当事人的自由意志。当事人在缔结“物权契约”时，也没有决定契约内容的自由。“亲属法和的基本法律规范是法定规范，能够允许当事人通过意思表示决定法律关系实为罕见，对其法律行为进行抽象没有多少价值” .为什么对同样性质的亲属行为和继承行为可以漠然置之，而对物权行为却如此看重。[1]
综上，债之契约的履行行为中根本不存在自由意志，不符合法律行为的本质，因此，不是法律行为，不存在“物权契约”。
二物权行为与交易安全
物权行为理论自1820年创立以来。历经200年，其间支撑其存在最重要的理由就是交易安全保护机能。耶林在其《罗马法精神》中从事后拒绝标的物的原权利人主张以保护第三人利益的角度，提出有了无因的法律构成，原权利人基于原因关系的权利主张，仅限于对第一受让人行使，而不得对由第一受让人处取得标的物的第二受让人行使。这样，原权利人和转让人之间的原因关系就与第三人隔离，交易第三人因此受到保护。[2]正是由于耶林对第三人利益的关注，故一般将其誉为明确物权新给理论交易安全保护功能的第一人。此后，耶林的主张在普通者中广为。[3]
在立法上，德国民法典采纳物权行为理论原因之一，也是出于对该理论交易安全保护功能之期待，这从德国民法典第一草案理由书、帝国议会提出的“觉书”的内容中可以推知。[4]
但是善意取得制度同样也能达到相同的效果。不过是在物权行为理论下，第三人基于让与人的处分权取得所有权，在善意取得制度下，第三人是基于自己的善意取得所有权，法律保护善意。相比之下，善意取得制度更合理，因为物权行为理论导致对恶意的保护。这就失去保护交易安全的灵魂，失去了其正当性，从而不当扩大了对第三人法律保护的范围。“从利益衡量的角度考察，此乃与近现代人类文明下国民的法感情、法意识和的基本理念完全相悖”，且极有可能纵容受让人与第三人恶意串通，损害出卖人利益，如受让人通过欺诈取得了出卖人交付的某种具有重要价值的特定物，为防止出卖人追夺该物，遂与第三人恶意通谋，以虚假的买卖合同将该物转让给第三人，第三人虽为恶意也能取得该物的所有权。
[5]
物权行为赞成者又提出：物权行为理论保护第三人善意恶意不分，并不必然导致交易不公正。因为：根据物权行为理论，买受人在买卖合同无效的情况下，也能取得物所有权，其继续处分为有权处分，就相对人而言无所谓善意恶意思。
赞成者这一理由不成立。这一观点完全是无视事实的。怎么在物权行为理论下第三人就没有善意恶意之分呢？出卖人与买受人间的合同存在瑕疵而无效，第三人知道这这一瑕疵的存在，知道该合同是无效的，在承认物权行为独立无因理论和否定的情况下，这种情况都会出现，都是客观存在的，为何在否定物权行为、买受人没有处分权的理论下，这种情况下的第三人就是恶意的，而在承认物权行为、从而买受人有处分权的理论下，“第三人明知”的这一事实却又是“无所谓
善意恶意”呢？明明是第三人的同一主观状态，在不同的理论下，却被作出了不同的定性，这是不是合理的呢？比如说受让人通过欺诈取得了出卖人交付的某种具有重要价值的特定物，为防止出卖人追夺该物，遂与第三人恶意通谋，以虚假的买卖合同将该物转让给第三人。这时，赞成物权行为者能说该第三人的主观状态还是“无所谓善意恶意”吗？
以下再对善意取得制度和物权行为理论在保护交易安全上的功能作一比较：1赞成物权行为者提出，善意取得与物权行为理论保护交易安全的内在机理不同，前者是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，德国家认为这种对保护第三人制度的解释更符合私法的本意[6]；而后者是从当事人之关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主追及权的强行限制。从运行机理看，物权行为理论保护交易安全较善意取得制度为优。
反驳：前面已经说过，所谓当事人自己关于物权变动的意思表示，是物权行为理论对当事人自由意思的拟制，不是客观存在的。不能为了表明自己对私法精神的贯彻，而拟制一个并不存在的自由意思。
2赞成者提出：物权行为理论重新建立了善意的确定标准，是对罗马法中善意取得制度的扬弃。后者所根据的为捉摸不定的主观善意标准，而前者则使善意标准客观化，将信赖物权变动登记者推定为善意，从而使善意之确定在司法上简单易行。
反驳：善意标准客观化，无需借助物权行为理论，只要确立了公示公信原则，赋予公示以公信力，就可以把判断善意与否的标准客观化，凡是基于对公示的信
赖而为一定行为，就推定从无权处分人处受让标的物的第三人是善意的，如果对方当事人有反对意见，由其举证证明第三人是恶意。这里并不是根据“捉摸不定的主观善意标准”。
3支持理由：善意取得制度不适用于不动产，如果否定物权行为理论，不动产领域的交易安全无法保护。
反对：并非所有国家都规定善意取得制度不适用于不动产。《德国典》892条第一款首句规定“对通过法律行为而对土地取得权利或者对该权利取得权利者，为其利益，对土地登记簿视为正确，但对正确性的异议已经登记或不正确为取得人所知的，不在此限。”[7]这条规定是德国关于土地权利善意取得的规定。
另外，对这一问题可以从另一个角度说明：不动产领域的交易安全由公示公信原则保护，物权变动的登记具有绝对的公信力，第三人只要基于对该公信力的信赖取得物权，就受到保护，不论让与人与原权利人之间的关系如何。无需适用物权行为理论，也无需适用善意取得制度。这里的“善意取得不适用于不动产领域”，不是善意取得的适用存在何种障碍而不能适用，而是没有必要适用。但是这一保护机理和善意取得制度是相同的。因为善意与否的判断标准，是通过公示公信原则的确立而客观化的，两者是紧密联系的。《德国民法典》892条的内容就是“土地登记簿的公信”[8]，而该条规定恰恰是德国关于土地权利善意取得的规定之一。梁慧星先生负责起草的物权法草案建议稿也作出了类似规定。第18条（权利正确性推定）规定，“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利”，第19条（善意保护）规定“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外”。
支持理由：能够善意取得之物，通常为托付之物（因所有人的意思脱离所有人占有），对盗赃物、遗失物原则上不能善意取得，而物权行为行为理论的运用不受这些限制。因此，物权行为理论仍有必要承认。
反对：善意取得制度只适用于托付物，是一些国家和地区民法的规定。理由在于“所有权人如果将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处分所有权滥用了这种信任，所有权人必须自己承担这种风险。如果该物是所有权人不情愿丢失的，他则无需承担这种风险。”[9]这一理由是不成立的。原权利人往往是基于对第三人的合理信赖而托付，这种信赖应该保护。并非在原权利人自愿托付的情况下，原权利人就应“自作自受”，不值得法律保护，因此法律就选择保护善意第三人。有过错的是被托付的无权处分人，无论原权利人是否基于自愿丧失占有，都应该同样保护的，两者并没有区别。只是这种静的安全和交易安全相比，后者更值得保护。对原权利人和第三人之间的利益进行衡量，在这两种情况下，其结果是相同的。不应在自愿丧失情形下倾向保护第三人，在非自愿情况下就转而保护原权利人。因此，完全可以规定善意取得制度适用于非托付物。《美国统一商法典》就允许对盗赃物等非托付物适用善意取得。
总之，“善意取得向上服务于交易安全，向下服务于公示公信原则，只要客观上存在交易安全的要求，又完全符合公示公信的原则，就有适用善意取得的必要。故不动产应与动产一样善意取得（动产基于占有的公信力，不动产则基于登记的公信力），非托付物也不应该排除在善意取得圈外。” [10]
可见，善意取得制度适用或不适用于不动产及非托付物，是一个立法政策的选择问题，不是必然的事实。扩大善意取得制度的适用范围，不存在不可逾越的障碍。我国目前立法没有这方面的规定，但是完全可以变革现行善意取得制度的
构成条件，扩大适用范围，完成强化交易安全保护的目标，无须借助物权行为理论。
4对无权处分问题的处理：
无权处分问题一直是支持物权行为者的一张王牌。确实在先行制度下，如果不采纳物权行为理论，这一问题不能得到圆满解决。但是如果对善意取得制度进行修改，就能解决这一问题。
支持物权行为理论者认为：在物权行为理论下，无权处分人与第三人的买卖有效，第三人即使不能取得所有权，也能获得合同保护。如果不承认物权行为理论，将买卖合同作为效力未定合同，需要真正权利人（其他共有人）追认或出卖人、出租人事后取得处分权才发生效力。因为，如果真正权利人等拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权，相对人非但不能获得物权保护，甚至也不能追究违约责任，只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任。如此，对相对人利益和交易安全保护甚为不利。
上述论述有一定道理，不完全正确。不采纳物权行为理论，买卖合同因欠缺处分权效力待定。如果真正权利人等拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权，买卖合同无效。但如果财产已经交付，而相对人接受财产时是出于善意，则可根据善意取得制度取得所有权；如果相对人恶意，则不能取得所有权。但对恶意相对人显然没有特别保护的必要。
问题在于如果财产没有交付，则没有善意取得制度的适用余地。因为现行善意取得制度以交付为构成要件。此时，如果真正权利人等拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权，善意相对人就既不能获得物权，也不能追究违约责任，对交易安全甚为不利。
解决这一问题，涉及对善意取得本质的再认识。关于善意取得的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物无法律上原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。[11]
有学者已经对善意取得的这一性质提出了反对意见，指出，无处分权人订立的合同（这里指债权合同），即使真正权利人等拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权，在善意取得的情况下，仍然是有效合同。相对人对所有权的取得，是继受取得、是依照合同的约定取得。因为在善意取得的情况下，合同是有偿合同，是交易关系，合同承认了善意取得，就是承认了这个交易关系。如果认为该交易关系不成立，是依照法律规定取得，是原始取得，那么取得标的物所有权的价款、时间、地点都可与合同不一致，当事人发生争议时，需要由法官来确定价款、时间、地点等，即由法律和法官替当事人重新建立交易关系，这是十分可笑、浪费自愿而又没有必要的事情。[12]
还有学者从另一个角度否定了善意取得作为原始取得方式的性质：先规定买卖无效，再让第三人取得所有权，“此无异于先打第三人一耳光，再用标的物所有权进行抚慰”。对第三人没必要如此“恩威并用”，既然法律是要通过善意取得制度保护第三人，那么，直接规定第三人善意的情况下其与无权处分人间的行为不因无权处分的事实而受到影响，更能体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立场。[13]
如果对善意取得作以上理解，认定无权处分合同为有效，善意取得是继受取得，就能解决在标的物未交付时，对善意相对人的保护问题了。如果真正权利人
回复了对标的物的占有，使无权处分人陷入履行不能，第三人虽不能获得物权，但可以基于有效合同要求无权处分人承担违约责任。
之所有认为善意取得制度不能取代物权行为理论保护交易安全的功能，一方面是拘束于现行的善意取得制度，而现行制度本身是存在问题需要改进的，另一方面是由于物权行为理论先入为主，从物权行为理论确定的前提出发，自然不能对善意取得制度有正确的认识。如果跳出物权行为理论的圈子，并对善意取得制度进行合理的修改完善，完全可以取代物权行为理论保护交易安全的功能，而且可以避免物权行为理论带来的保护恶意第三人的恶果。
把物权行为存在的上述两点理由否定掉，物权行为就基本没有存在余地了。
三对其他支持物权行为理由的反驳
（一）不承认物权行为，何以引起物权变动？
支持者提出：“如果法律行为中仅有债权行为而无物权行为，那么物权又是如何变动的？除了一些事实行为、司法行为及其他合法行为外，就只能求助于债权行为了”，[14]而“债权契约，仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得直接依债权契约取得物权，故应认为债权契约外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”[15]
反驳：首先，这一观点的提出，其前提就是只有物权行为方可引起物权变动，否定债权行为也可引起物权变动。其思维方法存在问题。在论证物权行为理论应当存在时，我们应该是通过某些论据论证，债权行为不能引起物权变动，物权变动要依赖于另一个行为即物权行为，因此我们要承认物权行为理论。债权行为不能引起物权变动，本身是一个待证明的命题，怎么能反过来将这一待证明的命题
作为证明的论据呢？
其次，物权行为理论是一个价值问题，是一种立法政策、立法选择，不是一个必然的事实问题。法国，日本规定单纯的债之合意就能引起物权变动，奥地利等规定债权行为与交付登记之事实相结合导致物权变动，这些国家都不承认物权行为，难道在这些国家的法律上，“物权如何变动”这一问题就无法解释了？提出这一问题本身就是在没有跳出物权行为理论的圈子的情形下看到物权变动问题。跳出这个圈子，就可以看出通过什么导致物权变动完全可以由立法作出不同选择。
（二）支持者提出：在现代条件下，买卖双方签定合同时，出卖人并未现实地拥有合同标的，而是在合同签定后去积极组织货源以便履行。如果否定这类合同的效力，无异于市场交易都必须是现货交易，市场的灵活性被牺牲殆尽。
这里的问题是：出卖将来之物是否算是无权处分？有学者认为不采纳物权行为理论，这类合同就归为为无权处分行为，“连环买卖合同、将来之物的买卖合同，尤其是将来之物的买卖合同，这种合同在订立时，标的物根本不存在，标的物不存在，自然不存在所有权，不存在所有权当然没有处分权。”[16]如果是这样的话，将来出卖人没有取得合同标的，不采纳物权行为理论的话，买卖合同就会归于无效，不利于交易。
我认为，这类合同不是无权处分合同。无权处分合同应是在出卖他人之物的意义上才成立。之所以效力待定，是利益衡量的结果。因为这种首先构成对特定原权利人的特定所有权的侵害，考虑到原权利人的利益，合同效力有待于原权利人的追认。而出卖将来之物的合同，并未侵害任何权利，没有理由否定其效力。因此，解决这一问题，无需借助物权行为理论。
（三）41条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。相似的规定还有最高人院关于城市房屋买卖未办理过户登记则无效的司法解释。这类规定的共同点在于使合同效力取决于物权是否发生变动，导致在物权未变动时，当事人既不能获得物权，也不能主张违约责任，只能向过错一方主张缔约过失责任。这又起到了鼓励违约的作用。因为缔约过失责任的赔偿范围较违约责任小得多，违反合同获得的利益可能比因承担缔约过失责任丧失的利益大得多。
上述问题是“物权行为理论得以盛行的‘物质’原因”。[17]采纳物权行为理论，买卖行为（设定抵押权的约定行为）与“物权行为”各为独立行为，两者效力互不影响，登记与否只影响“物权行为”效力，不涉及买卖（设定抵押权的约定）行为，上述问题自然解决了。
于是，“区分物权行为，有利于在合同生效而物权行为未生效的情况下保护当事人的债权请求权”成为支持物权行为理论的一个重要理由。[18] 该理由不成立。
首先，这一功能和物权行为理论的本义相去甚远。物权行为理论的本义是把物权行为独立出来，使物权行为的效力不受债权行为瑕疵的任何影响。而上述理由则恰好相反，“这种区分的目的与其说是为了让物权行为独立出来，不如说是为了让债权合同独立出来，并使之无因化。”
其次，要想使合同效力不受物权是否变动的影响，采用梁慧星先生物权法草案建议稿中规定的区分原因行为与物权变动的原则即可。第7条（物权变动与其原因行为的区分原则）规定：以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。此
即明确区分设立他物权的“约定”（合同）和产生他物权的“设定”（登记或交付），未经登记或交付，不产生物权变动的效果，不能导致原因行为的无效。不必再进一步将该产生他物权的设定行为规定为物权行为，无需采用物权行为理论。
四小结
总之，物权行为理论对于贯彻意思自治理论没有任何价值；在保护交易安全上，物权行为理论虽然起到一定作用，但同时也导致很多问题，而通过改进完善善意取得制度，完全可以很全面地保护交易安全，而且不会导致物权行为理论导致的问题。因此，物权行为理论已经没有存在价值。
至于其他支持理由，诸如上面所提到的“不采纳物权行为，何以导致物权变动”等支持理由，是学者过度思考的产物，或者说是学者一种自娱自乐的思维游戏，对于解决实际问题没有任何帮助，对于法律是否应采纳该理论，不构成决定性理由。相反，这些理由的提出，实际反应了过度追求体系完备和逻辑严密，而忽略制度设计的实用性、合理性和便捷性的德国式思维方式。这一方式走到极端，导致法律体系的封闭保守，使法律成为一个自给自足的系统，不再从现实生活中寻求发展动力，束缚思维的活力和法律的发展，应予抛弃。或者也可以用这句话说明这一问题：“法律的生命不在逻辑，而在经验。”
注释：
[1] 孙鹏：《物权行为理论：事实、价值与体系构建（中）》[A][，《人大法律评论》[C]2001年卷第二辑。
[2] 肖厚国《物权变动研究》，164页[M]，法律出版社2002年4月。
[3] 孙鹏：《物权行为理论：事实、价值与体系构建（中）》[A]，《人大法律
评论》[C]2001年卷第二辑。
[4] 肖厚国《物权变动研究》[M]，168页，法律出版社2002年4月
[5] 孙鹏：《物权行为理论：事实、价值与体系构建（中）》[A]，《人大评论》
[C]2001年卷第二辑
[6] 转引自李永军《法》[M]，717页，法律出版社2003年12月。
[7] 参见曼弗雷德·沃尔夫《物权法》[M]，247页，吴越李大雪译，法律出版社2002年出版。
[8] 杜景林译《德国典》中国政法大学出版社1999年出版。
[9] 曼弗雷德·沃尔夫《物权法》[M]，284页，吴越李大雪译，法律出版社2002年出版。
[10] 孙鹏：《物权行为理论：事实、价值与体系建构（下）》[A]《人大法律评论》[C]2001年卷第二辑。
[11] 王利明、崔建远：《合同法新论。总则》[M]，304页，北京，中国政法大学出版社，1998
[12] 隋彭生：《合同法要义》[M]，123页，中国政法大学出版社，2003年6月。
[13] 孙鹏：《物权行为理论：事实、价值与体现构建（下）》[A]，《人大法律评论》[C]2001年卷第二辑。
[14] 赵勇山：《论物权行为》[J]，载《现代》，1998（4）。
[15] 张龙文：《民法物权实务研究》，4页，汉林出版社，1977.转引自孙鹏：《物权行为理论：事实、价值与体系构建（中）》[A]，《人大法律评论》[C]2001
年卷第二辑。
[16] 谢鸿飞：《物权行为中的三重问题：概念体系与语词还原》，转引自中国民商法网。
[17] 尹田：《物权行为理论评析（上）》[A]，《民商法论丛》[C]第24卷。
[18] 尹田：《物权行为理论评析（上）》[A]，《民商法论丛》[C]第24卷。
法律关系的性质和特征 五 （@）二、法律关系的，陵质和特征 在理论上，对法律关系的概念曾有不同的解释。卡尔·冯·萨维尼最早将它界定为“由法律规则所决定的人和人之间的关系”。他认为，法律关系由两部分构成：第一部分 称为关系的实质要素——事实状态；第二部分称为关系的形式要素，它使事实状态被上升至法律层面。而温特沙伊德则指出，萨维尼的“两要素说”并不完全科学，因为在某些 情况下(如所有权关系)即使没有任何实质的事实要素，法律关系仍可能得以建立。温氏认为，法律关系是法律上规定的关系，它包括两个类型：一是由法律所设立(如所有权关 系)；二是法律追究其法律后果的事实状态(如占有关系)。这一争论实质上涉及对法的性质的认识：法到底是法律规则(规范)体系，还是法律关系体系?对此一问题的不同回答就 构成了法学理论上两大学说，即“规范(规则)说”和“关系说”。比尔林对两种学说作了一个综合的解释，指出：一切法律规范都表述法律关系(即被授权人和受约束人之关系) 的内容。而法律关系的内容则包括一方的权利和另一方的义务。后世法学在论述法律关系问题时基本上是以比尔林的解释为基础的。本书也采此通说，对法律关系的概念作如下
定义：法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。根据此一定义可以看出，法律关系具有如下特征： (一)法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，这一命题至少说明三个问题：第一，法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律 关系。第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的(如政治关系、经济关系、行政管理关系等)，也 有些是不属于法律调整或法律不宜调整的(如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系)，还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身(如刑法所 保护的关系不等于刑事法律关系)。即使那些受法律调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。例如，民事关系(财产关系和身份关系)也只有经过民法的调整(即立法、执法 和守法的运行机制)之后，才具有了法律的性质，成为一类法律关系(民事法律关系)。第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会 生活中得到具体地贯彻。换言之，人们按照法律规范的要求行使权利、
中南财经政法大学2016-2017学年第一学期《法学方法论》期末作业
一、试分析法律适用中的价值判断 （一）概述 法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。笔者认为这里论述的法律适用主要是狭义的法律适用，是司法裁判活动中的法律适用。 价值判断，就是在司法裁判活动中，根据一定的价值取向判断争议所涉及的法律利益，以实现法律所追求的公平正义。 事实上，法律规范中充满了价值判断，因为任何完整的法律规范都是以实现特定的价值为目的的，并对特定的法益和行为方式作出评价。正如魏德士所言，“在法律规范的事实构成与法律效果的联系中，总是存在着立法者诸如正义、自由、平等、效率、安全等价值判断。” 根据王利明老师的观点，价值判断具有以下特点： 1．价值判断具有一定程度的主观性。它是裁判者根据一定的价值取向在裁判中所作出的选择。 2．价值判断具有受拘束性。要通过方法论的探讨，来规范价值判断的活动。 3．价值判断具有指导性。亦即价值判断要求准确理解和把握法律的意旨，从而在利益发生冲突的情况下，指导法官根据立法者确定的法律意旨，为纠纷的解决提供妥当的判断依据。 4．价值判断必须在司法三段论的框架内进行操作。法官的价值判断都必须在司法三段论的框架内进行，必须确定大前提，并在大前提和小前提的连接过程中进行价值判断。 （二）价值判断在法律适用中存在的必然性 1.在法律适用的过程中必然会涉及价值判断 在司法裁判中，法律适用的过程既不是一个完全取决于法官的个性而无法预测的神秘酿造过程，也不是一个纯粹依据经验简单判断的过程。法官在适用法律的过程中，不仅仅是简单的逻辑演绎的运用，它常常需要法官结合自己的价值观念来对规则、条文以及案件事实进行认定、解释和说明，并凭借实践经验、感觉感受等做出一定的裁判结论。在这个过程中，必须要进行价值判断。 2.价值判断在法律适用中有其存在的必要性和必然性 正如张继成教授所言：“在法律推理中，价值判断是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁，是由一个具有普遍性的法律规范判断（法律规则）和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断（判决结论）的逻辑中介。”“价值判断具有发现、比较、选择、归类、定性、量裁、导向等功能，没有价值判断就没有法律推理。”“法官认定的案件事实不仅与法律规范所指涉的事实要件相符合，而且与蕴涵于法律规范中的价值判断相符合，因此，法律推理的大、小前提之间不仅具有同一性，而
《法学通论》（高起专）练习题一答案 一、名词解释题 1.法的体系： 指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。 2.宪法修改： 宪法修改是宪法制定者或者是依照宪法的规定享有宪法修改权的国家机关或其他特定的主体对宪法规范中不符合宪法制定者利益的内容加以变更的宪法创制活动。 3.行政处罚： 行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。 4.缓刑：缓刑即对原判刑罚附条件的暂缓执行。 5.诉讼时效： 诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。 6.法律制裁： 是由特定的国家机关对违法者(或违约者)依其所应承担的法律责任而实施的强制惩罚措施。 7.人民主权原则： 又称为主权在民原则，根据这一学说，认为国家是由人民根据自由意志缔结契约的产物，国家的最高权力应属于人民，而不属于君主。 8.信赖保护原则： 国家和人民之间应该存在信赖关系，公民必须信任行政机关所作出的决定，以此安排自己的生活，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预测性便会遭到破坏。 9.累犯： 是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。 10.消费者知情权： 是消费者在购买、使用商品或者接受服务时，有对商品和服务的有关情况进行了解的权利。
二、单项选择题 1—5： DDBDD 6—10： DBAAA 11—15： ACBCA 16—20： DDDCD 三、判断题 1.对 2.错 3.错 4.错 5.对 6.错 7.对 8.对 9.错 10.错 四、简答题 1. 法起源的一般规律。 答案要点： 第一，法的起源经历了由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到成文法的长期演化过程； 第二，法的起源是一个从自发到自觉，由个别调整到一般调整的过程； 第三，法的起源和国家的起源密切相联系； 第四，法的起源经历了与宗教、道德等社会规范从混沌到分化的过程。 2．行政赔偿和行政补偿的区别。 答案要点： 第一，行政赔偿针对行政机关的违法行为，行政补偿针对的是合法行为； 第二，范围不同，行政赔偿的范围要小于行政补偿； 第三，程度不同，行政赔偿不如行政补偿充分； 第四，时间阶段不同，行政赔偿发生在违法行政之后，而行政补偿事前也可以进行； 第五，性质不同，行政赔偿属于行政责任，行政补偿是一种具体行政行为。 3. 暂予监外执行的条件。 答案要点： 被判处有期徒刑或拘役的罪犯，如果具有下列情形，可暂予监外执行： 第一，有严重疾病需要保外就医的； 第二，怀孕或正在哺乳期的妇女 第三，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。 4.遗嘱成立的有效条件。 答案要点： 第一，遗嘱人必须具有立遗嘱的能力； 第二，遗嘱必须是立遗嘱人的真实意思表示； 第三，内容和形式必须合法。 5. 法律责任免除的情形。 答案要点：第一，实效免责，指应当承担法律责任的人在违法行为发生的一定期限后不在承担责任。
通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析 美国法学家罗伯特·萨默斯（Robert S. Summers）是较早对法律程序中的正义问题进行理论思考的西方学者。1974年，时为康乃尔大学法理学教授的萨默斯发表了一篇题为《对法律程序的评价与改进——关于“程序价值”的陈辩》的长篇论文，首次提出了法律程序的独立价值标准问题，并对这种与程序的工具性相对的价值标准——即所谓的“程序价值”，在理念、标准及其对法律程序的作用等方面的独立性问题进行了较为系统的分析和论证。论文发表以后，在西方法学界引起了强烈的反响，一些研究法律程序价值的学者纷纷对萨默斯的观点进行引用、支持或者质疑，一些新的程序正义理论也相继产生。时至今日，萨默斯的这篇论文被公认为研究法律程序价值问题的经典文献，萨氏提出并分析的“程序价值”理论也被公认为最早确立程序正义独立地位的理论之一。此后，萨默斯又相继发表和出版了一些法理学论著。这些论著尽管没有对其法律程序价值理论作进一步的完善和修正，却从一般法理学的角度坚持和捍卫了一种新的自然法理论，从而使他提出的“程序价值”理论具有了更为坚实的理论基础。鉴于法律程序价值问题的研究在我国向来十分薄弱，法学界和司法实务界弥漫着非常浓厚的程序工具主义乃至法律工具主义的烟雾，笔者拟对萨默斯早在 70年代就已提出的程序价值理论作一介绍和评价，以达到在法学理论上开启新风气之目的。 一、“程序价值”问题的提出 在萨默斯看来，任何一种法律制度都必须通过法律程序的具体运作才能得到实施。这些法律程序包括选任各种官员的程序、立法程序、适用法律的程序、实施法律救济的程序以及实施一项惩罚措施的程序等。如何对这些法律程序的正当性或合理性进行价值评价？人们长期以来一直习惯于按照一些普遍的价值标准对法律程序形成的结果——如选任的官员、立法机关颁布的法律、法院的判决、行政机关的决定等——进行评价。但萨默斯则通过两个具体的例证提出了这样一种观点：如同对法律程序结果的评价一样，对法律程序即形成这种结果的过程本身的评价也是具有可能性的，并且可以有独立的价值标准。 对于程序结果的评价，人们可以遵循这样一些价值标准，如安全、正义、社会公共福利等。如果一种法律程序运作的结果符合这些公认的价值标准，那么人们就可以说这种结果是好的结果。但是，人们往往不会仅仅关注结果而对产生这一结果的程序视而不见，而是经常透过结果而联想到产生结果的法律程序本身的正当性，考察法律程序本身对于好结果的实现是否有用或有效。“如果一项法律程序是实现某一好结果的有意义的手段，它就在这一方面成为好的程序。”[1]对于法律程序所具有的这种形成“好结果”的能力，萨默斯称为“好结果效能”（good result efficacy）。人们由此不仅可以对法律程序所产生的结果进行评价，而且可以根据这种“好结果效能”，对产生结果的法律程序本身进行价值评价。具体而言，如果某项法律程序具有产生好结果的能力
事业单位的概念与法律特征 （一）事业单位的概念 事业单位是一个有中国特色的概念，其英文较为准确的意译为“pubilic service unit” 公共服务机构 。而究竟如何定义“事业单位”，众说纷纭。在国外，类似于事业单位的机构，或相对于政府机构而言，称之为“非政府组织”（NGO）；或相对于企业而言，称之为“非营利机构” NPO 。我国的行政法规和规章对“事业单位”的定义也几经变迁。 笔者认为，对于事业单位的定义一应适应社会主义市场经济体制下，社会公共服务的发展要求；二应立足于社会主义条件下，国家对人民的责任，充分反映社会主义制度的优越性。因此，事业单位是指以实现社会公共利益为目的，由国家机构或其他组织利用国有资产而依法设立的从事社会公共服务活动的组织。 （二）事业单位的法律特征 1、必须以实现社会公共利益为目的 追求社会公共利益，是指为了不特定的多数人的利益，这种利益主要体现是社会效益，而非经济利益。如教育、科学、卫生、文化等单位，主要是满足社会的精神文化需要，满足社会发展的需要，满足社会健康的需要，提高民族素质的需要。但以追求社会公共利益为目的，并不意味着不进行任何营利性的经济活动，只是这种营利的目的不在于将利润分配给其成员，而是为了更好地实现公共利益。 2、初始资金来源于国有资产 在社会主义市场经济体制下，从事社会公共服务的组织从资金来源而言，包括了国有资产，社会募捐，私人投资，而事业单位资产的初始来源是国有资产。 3、必须从事社会公共服务活动 事业单位主要提供公共产品和公共服务，所涉及的领域：一是政府和企业不能也不宜涉足；二是根据国家和社会经济发展以及经济运行良性循环的要求，可以较政府与企业更能降低交易协调成本；三是并非政府专属，以及虽然不属于政府范围，但企业做不好做不了又不愿做。 4、必须依法设立 我国事业单位是代表国家从事社会公共服务事业的组织，其成立的程序规则基本上等同于国家机关，其法人资格的取得按照民法的规定，需要办理法人登记的，登记后取得；不需办理登记的，成立之日即取得法人资格。 5、必须是由国家机构和其他组织举办
由于民事法律关系本身的复杂性，民法体系的不完备性以及当事人所享有的民事权利的广泛性，使得法官在适用法律过程中常会遇到权利冲突问题。面对复杂的具体案件，法官不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件，而是要设法去补上漏洞和空缺，解决纷争。法律解释与法律推理正是解决这一难题的法律方法，在司法实践中发挥着重要作用。 法律解释是指对法律的分析、说明和阐释。通过对法律概念和法律文本语言的解释，可以使其涵义更确切，使抽象、概括的成文法条具体化，并消弥法律条文或法律文本彼此间龃龉和抵触，对审判工作中的自由裁量权起到规范、制约作用，对成文法的局限性之克服有很好的预防作用。法律解释是法律适用的核心，是法律的生命之所在。法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程，法律适用意味着在具体个案中实现法定的价值判断。有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。没有对法律的理解、分析和说明，就不可能适用法律，法律便没有任何价值。 法律推理是指在有关法律问题的争议中，运用法律理由以解决问题的过程。它是将具有概括性、抽象性和普遍性的法律适用于具体案件的桥梁，为行为规范或人的行为是否正确或安全提供正当理由。法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决；也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。法官应从法律的基本原则、基本精神出发，努力弄清楚法律规范的意旨，发现隐藏在成文法中的法律真意，甚至越过本法律而从更上位的法律以及从现有法律体系中得出适用于案件的具体法律依据，得出法律判决的结论。 法律解释与法律推理既有区别又有联系，区别在于二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，它以理解为前提，受法律文本的限制；后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。联系在于二者在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。 综上所述，法律解释与法律推理在司法实践中具体很强的操作性，可以有效地解决由于法律规定不详细、或法律规定过于原则等造成司法操作中的困惑，有助于保障法律的正确、公正实施。法官要以法律精神为指导，运用法律解释和法律推理审判案件，能动地、创造性地适用法律，使法律的适用与法律的功能发挥相吻合，保证裁判公正，实现司法公正。
2．3 法律程序的分类及其价值 2.3.1 行政程序及其价值 是指行使行政权力，作出行政行为所应遵循的方式、步骤、顺序和期间的总和。行政程序的价值在于保护行政相对人的权利，提高行政效率，促使行政机关依法行使职权。一方面，行政程序的是由执法部门和相关人员共同构成的，由于受到了法律的制约思想，对于在这个权利的弱势群体里，人们的权益更容易受到侵犯，从而对自己的利益产生影响。因此，必须要依靠政府和相关法律为这些人们调停，让他们能够站在权利的公平的一段，让每个人都能够感受到国家的利益保护。让自己的利益不受到非法行为的危害。另一方面，行政程序能够让群众和政府站在交易的两端进行交流，通过这个平台施展交流能够让政府明白群众们最关心的问题，也能让群众们的问题反馈给行政机关，还能够让行政工作运行的更加合理，让权力在阳光下执行。破除行政机关及其工作人员“官本位”的思想。 行政程序的效率非常关键，如果一个部门有着良好的规章制度，但是效率却一直提升不上去，则群众们的权利无法保障，当事人需要在不断的推诿下才能够完成任务，这使得群众们对政府十分不满。行政机关如果不按照法律规定随意的给人民群众增加负担，这属于权力滥用，是不可取的。故效率价值要求行政机关贯彻高效便民的原则，每一项行政程序都应当具有可操作性，程序规则应当是明确的、具体的。合理的法律法规有利于提高效率，还能够保障政府部门的工作顺利进行，让人民群众的权利更加稳定。 在日常生活之中，行政权存在于各个方面，行政相关的法律法规条文对于行政权利的监督和制约没有发挥，对于一个国家来说，如果权利没有得到有效的制约，国家法治将会毫无作用可言。我国法律对于行政权也有着相对应的规定。举个例子，在国家机关对于某些违纪单位吊销营业执照的时候，可以由单位对于自身的行为进行论述，如果对于判罚不满意，有权利申请复议，或者提起诉讼。这些都是对于行政机关的限制，可以有效的避免行政机关滥用职权，真正做到有法可依有法必依。 2.3.2 立法程序及其价值 立法程序在国家的法律法规中十分重要，因为它的存在是一切法律的公平的基础。科学合理的立法能够减少很多以后工作中的负担和矛盾冲突，公平立法的
案例分析的法律价值——以行政法案例分析为视角 【摘要】：案例是分析者结合事实和法律对实际的案件进行解释和认定的过程,案例分析无论在英美法系还是大陆法系都源远流长,而且具有持久的影响力。由于案例分析是一个复杂的主观认识过程,分析的方法、分析的过程和分析的目的与动机对分析所得出的结论具有重要的影响。而一切案例分析则具有同一的实用意义、法律价值和社会价值:理解法律文本、阐明基本法理;发现法律规则,引导法律的实施和适用;预测法律走向,促成法制的完善与发展;提高执法水平和行政执法效率;并最终实现保障社会公平的法律内在价值目的。 【关键词】 【正文】：古罗希腊思想家亚里斯多德时代盛极一时的“教授问答复法”,实际上在欧美经济学、管理学和法学教学中仍然适用。案例分析是分析者结合事实和法律对已经发生的案件事实结合法律进行解释和认定的过程,案例分析无论在英美法系还是大陆法系都是法律实施和适用的普遍方法。 如果说政府规制的研究视角是为传统行政法学的脸谱画上新的色彩，而如何不使其显得突兀或者又一不小心将京剧演员化成了越剧演员，关键在于行政法学者能不能找到这样一支神来之笔。叶书的创新之处——行政法三层次案例分析方法，用管制理论描绘行政法案例，通过将案例置于其所处的时代特征、管制背景、利益阶层之间的复杂结构等所组成的一个广阔背景中来观察，在传统的权利义务争议之外，发展出制度与程序、政策与策略面的考量，从而将管制理论引入行政法学，拓展了行政法学的政策功能并且又不使其以一种完全陌生的话语出现——正是叶书对新行政法学所作出的最大贡献。 具体来说： 第一层次是我们所熟知的传统以请求权为基础，当事人之间的争议和法律适用问题为核心的分析方法，从权利和救济层面，以法院的视角来审视个案所涉的法律问题； 第二个层次，以当事人主张的权利救济背后相关的制度与程序为出发点，超越个人之间的争点，更超越法院的考量，从整体制度的内涵与程序，探究事件发展过程中各种权力部门之间的互动，包括行政机关与立法机关、司法机关之间、不同职能的行政机关之间的互动，结合事件发生的各种背景原因，进而作制度改革面向的思考； 第三层，在案例检讨和制度考量的基础上，就整个体制运行的政策和策略层面予以审度。实际上是对政府对该案例所涉及的行业的规制政策和规制手段的整体考量。（见表1） 表1 三层次分析结构图（略） 该表出自《行政法案例分析与研究方法》，第43页。 实际上，三层次分析方法是在传统的分析当事人权利义务纷争为第一层次分析的基础上，架构制度与程序以及政策与策略两个面向的考量，此种多层次的分析方法，在注重私权救济之外，进一步就个案背后所隐藏的制度与政策面向的问题作深入探究，从而使行政法的案例分析具有了政策反思的功能。
生的夫妻共同财产关系，以及个人合伙和企业之间的联营，也会出现共同共有财产的形式。这样一个定义，能够较好地揭示共同共有的法律特征： 第一，共同共有依据共同关系而发生。共同共有与按份共有不同，主要不是基于共有人的共同意志而发生，而是必须的某种共同关系的存在作为发生的充要条件，始能发生。没有这种共同关系的存在，就不能发生共同共有关系。 第二，共同共有人在共有关系中不分份额。在共同共有关系中，共有人共同享有共有权，并不象按份共有那样区分份额，享有份额权。只是共同共有关系存在，共有人对共有物就无法划分各人的份额，或者哪部分属于哪个共有人所有。只有在共同共有关系终止时，才可以对共有财产进行分割，确定各自的份额。 第三，共同共有人平等地享受权利和承担义务。在共同共有存续期间，各共有人对全部共有物，平等际享有占有、使用、收益和处分权，共同承担义务。 第四，共同共有人对共有物享有连带权利，承担连带义务。基于共有物而设定的权利，每个共同共有人都是权利人，该权利为连带权利。基于共有关系发生的债务，亦为连带债务，每个共同共有人都是连带债务人。 共同共有的类型 1、夫妻共有财产。 我国《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
2、家庭共有财产。 家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同劳动收入中作为家庭成员各自消费的财产和已在家庭成员间已分配了的财产，不属于家庭共有财产，而属于家庭成员的个人财产。 家庭共有财产的主体范围应如何界定，在我国学者间存在不同的认识。通说认为，家庭共有财产的主体只能是对家庭财产的形成做出过贡献的家庭成员。 3、遗产分割前共同继承的财产。 共同继承的财产是指在继承开始后，遗产分割前，两个以上继承人依法所继承的被继承人的遗产。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第177条指出：“继承开始后，继承人未明确放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，视为共同共有。” 4、合伙财产。 5、推定共同共有。
法学中的价值导向思考 摘要：法律的适用不可避免地涉及解释与理解，除了要遵守逻辑法则外，解释者需要从多种可能性中进行的考量，找出自己认为“适当的”选择，因此主观的因素不可能完全避免。通过逻辑三段论的程序将待判断的案件事实全部“涵摄”到法律概念之下只是一种幻想，因此拉伦茨在方法论中引入了价值导向的思考方法。本文意在梳理作者阐释的关于法学作为规范性意义上的法学，当其不可避免地涉及评价问题时，价值导向的思考方法发挥的作用等方面的基本观点。 关键词：规范性意义；价值判断；类型 一、规范性意义的法学 由于法规范的存在具有社会、规则、时间、观念等多个维度，所以从不同的脉络、层次和观察视角，就会形成关于法规范的不同学科。作者指出，法学对法规范的关注点在于其准则性和拘束性的层面，而不是法社会学意义上的实效性层面。即法律在实施过程中不能获得实效，并不影响其作为规范仍然具有效力。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则。当我们把法学理解为一种“规范科学”时，并不意指法学本身可以订立规范，使法规范生效。原则上，其毋宁自认系一种，由关于现行法之陈述所构成的体系。1在作为科学的法学、规范性陈述的语言中，作者阐述如何确认规范的正当性，如果在法学的范围内讨论的话，其最终的根据应该是宪法，如果再讨论宪法的正当性，那就已经是哲学的问题了，法学所要处理的是当下的现行法。 规范探讨的是意义问题，所以不能借测量或计算来回答，与意义有关的问题，其既不能透过实验过程中的观察，也不能借测量或计算来答复。法学所要处理的正好不是一些可以量化的问题。法学所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现“更多的正义”，还要在事实的诱惑和价值的牵扯中，保持法学作为规范的独立性格。 二、法律解释中的价值判断 在拉伦茨看来，一旦法学成为了一种理解的学问，它的关注点就自然落在对法律文字的不同可能性的说明上。法条的适用在很多时候都是不可能通过单纯涵摄做出最终的判决，而且法律的制定以及所适用的法条的选择无不渗透着人的价值评价，因此如何获得正当的裁判，如何理解类观点学的作用是十分需要考量的。2作者认为，“法学”是指以特定的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于科学判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。然而，法学家仍需以一定的方法来处理法律问题，作者希望借本书指出法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可作合理的批评。 “正当”或是“不正当”的评价是不可避免的，如果别人怀疑其裁判的正确性，则其必须就其主张说明理由，仅诉诸法感是不够的。因为这是他个人的感觉，别人可能有相同的感受，也可能没有，没有人可以主张他的感觉比别人确实可靠。3与数学上的证明或是逻辑上的连锁推论不同，理解的程序不是以一种直线、单向的方式来进行，毋宁是以对向交流的方式来开展。 1[德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版第77页。 2龙卫球：《评价法学的现代轨迹——评拉伦茨<法学方法论>》，法制资讯，2008年第10期。 3同1，第5页。
行政程序的法律价值与意义(doc 7页)
行政程序的概念 是指行政机关行使行政权力，作出行政行为所应遵循的方式、步骤、顺序和期间的总和。 行政程序的法律价值和意义： 1、规范和制约行政权合法行使，体现法制政府和文明政府的理念； 2、为维护相对人的法律地位和人格尊严提供程序性保障； 3、促进行政权合理行使，提高行政效率。 行政程序的基本原则： 1、程序法定原则；它是指行政法律关系双方主体都必须依法定程序作出行为。程序必须用法律形式进行规范化、系统化，要符合法律要求。 2、相对放民主参与原则；它集中体现为相对人在行政程序中的参与听证权、陈述申辩权、复议申请权等受法律保护。 3、行政效率原则；它集中体现为精简程序环节、减少行政浪费、明确办事时效、行政复议或行政诉讼不停止执行。 4、程序公证原则；它是指行政机关在行政管理活动中合理地处理公共利益与个人利益之间的关系，并在程序上平等地对待相对方。
行政程序的基本制度 一、行政听证制度 听证是行政处罚决定程序之一，适用于责令停产停业、吊销许可证或者执照和较大数额罚款等对当事人权益影响较大的行 政处罚。 二、信息公开制度 信息公开，是行政机关向公民、法人或者其他组织公开政府文件、档案材料和其他政府信息的制度。在法律上表现为公民对于政府持有信息的了解权、隐私权，政府的保密权及其相关的义务。 行政处罚法规定行政处罚遵循公开的原则，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。行政复议法规定行政复议遵循公开的原则，申请人、第三人可以查阅申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。立法法规定行政法规和规章在公布后，应当及时在政府公报和报纸上刊登。此外，保守国家秘密法、档案法，它们对公民利用国家档案和保守国家秘密的相关问题作出了规定。 三、行政调查制度
(一)行政法的概念、特征和分类 1.行政法的概念 所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。某重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。 作为行政法调整对象的行政关系主要包括四类：(1)行政管理关系。即行政机关、法律法规授权的组织等行政主体在行使行政职权的过程中，与公民法人和其他组织等行政相对人之间发生的各种关系。行政主体与行政相对人之间形成的行政管理关系，是行政关系中的主要部分。行政主体的大量行政行为，如行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚、行政强制等，大部分都是以行政相对人为对象实施的，从而与行政相对人之间产生行政关系。(2)行政法制监督关系。即行政法制监督主体在对行政主体及其公务人员进行监督时发生的各种关系。所谓行政法制监督主体，是指根据宪法和法律授权，依法定方式和程序对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家权力机关、国家司法机关、行政监察机关等。 (3)行政救济关系。即行政相对人认为其合法权益受到行政主体做出的行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体对其申请予以审查，做出向相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。所谓行政救济主体，是指法律授权其受理行政相对人申诉、控告、检举和行政复议、行政诉讼的国家机关。主要包括受理申诉、控告、检举的信访机关，受理行政复议的行政复议机关，以及受理行政诉讼的人民法院。(4)内部行政关系。即行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系，平行行政机关之间的关系，行政机关与其内设机构、派出机构之间的关系，行政机关与国家公务员之间的关系，行政机关与法律；法规授权组织之间的关系，行政机关与其委托行使某种行政职权的组织的关系等等。在上述四种行政关系中，行政管理关系是最基本的行政关系，行政法制监督关系和行政救济关系是由行政管理关系派生的关系，而内部行政关系则是从属于行政管理关系的一种关系，是行政管理关系中的一方当事人──行政主体单方面内部的关系。 2.行政法的特征 (1)行政法尚没有统一完整的实体行政法典这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。 (2)行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。 (3)行政法具有很强的变动性 与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。 3.行政法的分类 (1)以行政法的作用为标准，行政法规范可分为下述三大类：①关于行政组织的法律规范。这类规范又可分为两部分：一部分是有关行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法的法律规范，其中职权、职责规范是行政组织法规范的核心；再一部分是有关国家行政机关与国家公务员双方在录用、培训、考核、奖惩、晋升、调动中的权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。②关于行政行为的法律规范，其中最主要的是行政机关与行政相对人双方权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。这类规范数量最多，涉及面最广。③关于监督行政权的法律规范，即监督主体对行政权进行监督的法律规范，最主要的有行政监察、行政审计、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等法律规范。这一类规范数量虽不是最多，但十分重要，是行
5．法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？ A．《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则 B．《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则 C．《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则 D．《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则 答案及解析：A本题考点为法律规则的分类。其分类如下：（1）授权性规则和义务性规则。按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种：（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则，例如《婚姻法》规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们做出一定行为的规则，例如《宪法》规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。（2）确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。（3）强行性规则和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则……综上所述，本题A项正确。 6．法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？ A．特别法优于一般法 B．国际法优于国内法 C．后法优于前法 D．法律优于行政法规 答案及解析：C法的默示的废止，即在适用法律中。出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。从理论上讲，立法机关有意废止某项法律时，应当是清楚而明确的。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况，应当按照“新法优于旧法”、“后法优于前法”的办法解决矛盾，旧法因此被新法“默示地废止”。 二、多项选择题： （2002年） 31．从法理学的角度看，下列哪些表述不能成立？ A．在近代，法律责任与权利、的义务是可以相互转移的 B．法律制裁是主动承担法律责任的一种方式 C．立法是对社会资源、的社会利益进行第一次分配的活动 D．行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程 答案及解析：AB近现代法律遵循“责任法定”、“责任自负”原则，不允许法律责任的转移，因此A
二、补强证据规则的程序法价值 从法律的内部来看，程序与实体存在着手段和目的的关系，诉讼程序、司法制度通过实现法律实体的目的来满足主体的价值需要。但同时，程序性制度亦不简单是法律实体的附随，它与法律实体一样，也承载着主体需求的一部分，表达了主体对过程及相关独立的程序性价值的需求。从这个角度来讲，程序性制度有 其自身的内在目的性价值。因此，补强证据规则的程序性价值与实体性价值一样，是不能为我们所忽视的。在刑事案件中，被告有无犯罪，事实之经过如何，通常其本人比其他任何人更为清楚。如果被告人如实陈述，则可以全面、详尽地反映出作案的动机、目的、手段和过程，故自白素为侦查机关所偏爱。如果规定仅以自白即可作有罪认定，将使侦查机关产生过分重视自白，强求犯罪嫌疑人自白的结果。基于口供的巨大诱惑力，侦查机关有可能放弃寻找其他犯罪证据的努力，而将获取犯罪嫌疑人的口供作为调查的重点突破口；如此一来，必然使犯罪嫌疑人的人权处于极易被侵犯的危险境地。而通过补强证据规则来昭示仅依自白不能为有罪认定，则会在一定程度上防止偏重自白的倾向发生，从而间接地达到保障人权的效果。可以说，补强证据规则的程序法价值就在于防止刑讯逼供和保障人权。 正义是人类社会最高的善良和美德。英国哲学家罗尔斯说过：“正
义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”21同样，正义也是法律所要实现的首要价值目标。而在刑事司法领域内，正义（或曰公正）更是占有举足轻重的地位，它是维护社会正义的最后一道屏障，是司法机关的灵魂和生命线。刑事诉讼的根本目的就是在查清案情的基础上，惩罚犯罪、保障人权，以一17齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002 年版，第364 页。18康珊珊：《口供补强证据规则研究》，载《南京工程学院学报》（社会科学版），2005 年第2 期。19价值，根据哲学上的解释，是指客体满足主体需要的有用性。 20郭志媛著：《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学出版社2004 年4 月版，第382 页。 21[英]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988 年版，第3 页。 种和平、非自助的方式解决国家与被告人、被害人与被告人之间的矛盾，从而恢复被犯罪行为破坏的社会秩序。人们通常认为，司法公正首先表现为对案件事实和证据的正确判断，发现案件的是非曲直，并正确适用实体法律，也就是实现实体公正。实体公正的先决条件之一是发现案件真相，发现案件真相是实现刑事诉讼目的的必要条件。归根结底，证据规则的设定首先需要考虑的是如何更有利于获知案件的真相22——每个时代总是以真相的发现作为设计证据规则的一个基本前提。发现案件真相之所以重要，是因为刑事司法的目的就在于确认犯罪事实的发生和犯罪人
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/2610688648.html, 论法律适用中事实形成与法律判断 作者：张丽红 来源：《青年时代》2019年第07期 摘要：对发生的案事件进行司法裁判，主要有两项内容需要考虑，即事实形成与法律判断。事实形成具有客观性的同时也具有主观性，而法律判断在明确其主观性的一面时也要看到其具有的客观性，在进行事实形成与法律判断的过程中，应全面把握，不可偏废。两者的关系表现在法律适用中一方面是相辅相成，一方面又永恒存在冲突。只有明确与掌握两者的内涵与辩证关系，才可能做出适当的可被认可的最终裁判。 关键词：事实形成;法律判断;法律适用 一、论题之必要界定 （一）事实形成的内涵与逻辑过程 事实形成包括物证、书证等有形、客观的证据，也包括证人证言等主观的证据。还包括对心理过程的认知，如认定故意、过失等情形。最后，事实形成也包括内在层面的行为认知，如意思表示的认定，特定行为的意义解释等。 事实形成的内涵，是指依据先前理解的法律知识，作出初步的法律判断，据此对事实进行某些选择、解释及联结，区分与案件有紧密关系、松散关系或者是直接相关、间接相关、不相关等不同程度的事实类别，进行调查取证最终形成与法律规则适应的事实情景陈述。事实形成既有客观性因素也有主观性因素。 法律适用者的工作在最初判断事实形成时就已经开始了，就一起案事件的事实进行调查取证时，对事实的关注与记录、排除等的筛选工作就是法律适用者运用法律知识做出先前理解的开始。也就是说事实的形成是离不开法律适用者的法律知识的储备，离不开法律适用者对法律知识的“先前理解”。事实的形成也并非绝对早于对案件的法律判断，两者更经常的是同时进行的。 （二）法律判断的内涵与逻辑过程 法律判断包括以人的感知为基础的判断，以社会经验为基础的判断以及价值判断。同时，法律条文是明确的;法律规则是确定的、规范的;法律原则是有迹可循，并非主观臆造的，这就为法律判断具有一定的客观性奠定了基础。法律判断既有客觀性影响也有主观性影响。 法律判断并不必然滞后于事实形成，其与事实形成可以说是同时进行，是法律适用者其在事实与判断之间，眼波流转，二者互为依据，互相倚重。法律判断虽然可以说是一种采取立场的内心活动，一种评价活动，或者说它首先是判断者的内心立场，它不是要确认一项事实，更
法律程序 释义 法律程序时从事法律行为作出法律决定的过程、方式和关系，其普遍形态是：人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。 要点： 法律程序具有法律上的意义，由既定法律加以规定的主体作出法律决定的法律依据，与实体性法律规定一样具有规范性、概括性、确定性、稳定性、强制性、普遍约束力和不得违反的属性，特别是在公权力行为的领域； 法律程序旨在作出法律决定，而这一决定本身经由何种过程和方式被作出。 法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为，是针对复数的主体为做出相互关涉或共同性法律决定而设置的交涉性制度； 法律程序是在法定时间和空间中展开的，法定时间要素包括时序和时限，前者是法律行为的先后顺序，后者是法律行为所占时间的长短；法定空间要素包括空间关系和行为方式，前者是主体及其相互行为的确定性和相关性，后者是法律行为的表现形式； 法律程序具有形式性和相对独立性，程序本身是形式，是伴随时间而经过的活动过程和活动方式，一般体现为非人格化的同样情况同样处理；程序的形式性还表现在其本身的时空特点、言行特点、仪式特点和器物特点方面；程序的形式性对于人们建立关于法律和社会生活的理性预期是有益的，即使在实体法不正义的情况下。其相对独立性的意义，表现在，法律程序的合理性由其自身的评判标准；在程序制度的发展史上，法律程序的不少方面保持相对稳定性和延续性；程序传统可自成一派；程序还具有某种仪式性、象征性。 法律程序可以进行价值填充。 法律程序对法律行为的调整方式 分工，法律程序通过时空要素实现程序角色分配； 抑制，通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性； 导向，通过程序的时空要素指引人们的法律行为依照一定的指向和标准在时间上延续、在空间商展开。一方面，程序为人们个别而具体的行为提供统一标准模式以克服行为的个别化和非规范化，另一方面，程序的导向机制还能指示人们在时间和空间上有秩序地连贯和衔接，避免法律行为的中断； 缓解，通过法律程序的时空要素缓解人们原先的行为与心理冲突，消解紧张气氛，为冲突解决提供有条不紊的秩序条件； 感染，法律程序的仪式性、象征性和由其带来的神圣性会感染人的心态和情绪，使主体产生心理上的无意识的服从。 正当法律程序 正当法律程序的构成要件 程序的分化 政党程序通过决定权的分散来限制恣意的，而决定权的分散是通过程序的功能分化和角色分派体系实现的。程序的阶段性划分是一种时间维度的功能分化和角色分派；程序的结构性安排是一种空间维度的功能分化和角色分派。程序中的决定着不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，通过程序的功能分化和角色分派来完成决定。在功能分化和角色分派后，每一程序环节，每一角色都是以符号的形式存在，有意识地阻隔了对结果、对法律外目标的过早考虑和把握，恣意的余地被大大压缩，角色分化的结果是他们的高度职业化和专业化。 对立面的设置 程序开始于利益和意见的冲突和竞争，为了在冲突和竞争中形成法律上的决定，就必须提供