建设工程法规
第一部分：建设工程基本法律知识
1.1建设工程法律体系（1010P1）
将一国现行法律规范，按一定标准和原则（主要是根据所调整社会关系性质的不同）划分为不同的法律部门。建设工程法律体系是指把已经制定和需要制定的建设工程方面的法律、行政法规、部门规章和地方法规、地方规章有机结合起来，形成一个相互联系、相互补充、相互协调的完整统一的体系。
建设工程法律具有综合性的特点，主要是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法。
法律部门主要调整对象或者领域法规列举
1宪法及宪法相关法法律基础，根本性、全局性的；重大事
项、基本制度
《宪法》、《立法法》《组织法》《选举法》
2民法商法民法是调整平等主体之间人身关系、财
产关系的规范；商法是调整市场经济中
商主体、商行为的规范
《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《物
权法》《公司法》《招标投标法》《保险法》
等
3行政法调整国家机关在行政管理活动中与相
对人、监督主体之间的各种关系的规范
《行政许可法》《行政处罚法》《行政复议
法》《建筑法》《环评法》《城乡规划法》
《城市房地产管理法》
4经济法调整国家在协调、干预经济运行中发生
的经济关系的规范
《统计法》《税收管理法》《土地管理法》
《标准化法》《审计法》《预算法》《反垄
断法》《政府采购法》
5社会法调整劳动关系；调整有关社会保障、社
会福利
《劳动法》、《劳动合同法》《安全生产法》
《社会保险法》
6刑法规定犯罪和刑罚《刑法》
7诉讼与非诉讼程序法规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律
（程序法）
《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼
法》《仲裁法》
1.1.1法律体系（部门法体系）简表（1011P1－3）★
【备注】第三版教材部门法体系的划分与之前教材内容有较大不同。以下简称“三版变更”。注意把握建设工程核心法律的所属部门。
1.1.2法的形式和效力层级（1012P3－6）★★★
法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。法的形式决定法的本质。
包括四层含义：1立法机关性质和级别2法律规范外部表现形式3效力等级4地域效力。
世界范围内历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件（制定法）、国际惯例、国际条约等。我国法的形式是制定法。
1.1.
2.1我国法的形式（1012P3－5）
法的形式制定机关表现形式及示例效力等级
可设置的
处罚种类
1宪法全国人大《中华人民共和国宪法》最高不得抵触，否则无效
2法律（狭义）全国人大（基
本）及其常委
会（一般）
《民法通则》《刑法》《合
同法》；《建筑法》《招
标投标法》《安全生产
法》；《XX法》
仅次于宪法；注意
《立法法》中规定
的“法律保留事
项”1
各种刑罚以及行政处
罚（只有《刑法》可
以设定刑罚）
3行政法规国务院（中央
政府、最高行
政机关）
《建设工程安全生产条
例》《建设工程质量管理
条例》；《XX条例》
低于宪法、法律
立法依据：为执行
法律、宪法规定、
人大授权
限制人身自由以外的
行政处罚
4地方法规、自治条例、单行条省级、省会
市、较大市的
人大及其常
《黑龙江省建筑市场管
理条例》《上海市轨道交
通管理条例》；《XX省/
低于法律、行政法
规；立法依据：为
执行法律法规；地
限制人身自由、吊销
企业营业执照以外的
行政处罚
例委会市XX条例》方事务需要
5部门（部委）规章国务院组成
部委、直属机
构（具有行政
主体资格的
部门）
《工程建设项目施工招
标投标办法》《建筑业企
业资质管理规定》；《XX
行业XX规定/决定/办法》
低于法律、法规
细化上位法规定的行
政处罚，设立警告、
罚款的行政处罚
6地方政府规章省级、省会
市、较大市人
民政府
《北京市建筑工程施工
许可办法》《上海市轨道
交通运营安全管理办
法》；《XX规定/决定/
办法》
低于法律、法规，
低于同级、上级地
方性法规
细化上位法规定的行
政处罚，设立警告、
罚款的行政处罚
1 《立法法》第八条规定下列事项只能制定法律：1国家主权事项2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权3民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚5对公民政治权利的剥夺、限制人身自由6非国有财产征收7民事基本制度8基本和重要经济制度9诉讼和仲裁制度10其他
其中4、5、9为法律绝对保留事项，即不可以授权立法，由国务院先行制订行政法规
1.1.
2.2法的效力层级（1012P5－6）
1、宪法至上
2、上位法优于下位法
3、特别法优于一般法（前提为“同一机关制定”）
4、新法优于旧法（前提为“同一机关制定”）
5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况
同一机关制定：新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。
不同机关制定：
○1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。
○2部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，国务院认为应该适用地方性法规，适用地方性法规；若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。
授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。
6、备案和审查（第三版教材新增内容，以下简称“三版新增”）
○1备案：行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。
○2审查：对违宪或违背法律的规范性文件进行审查
提出主体：国务院、中央军委、两高、省级人大常委会、全国人大专门委员会；
其他机关、团体、公民（不必然启动实质审查）
审查对象：行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章
审查主体：全国人大常委会
法律后果：制定机关修改；全国人大常委会予以撤销
1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6－9）
建设法是调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称；由建设法律、行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系密切。
【问题思考】
1、《中华人民共和国标准化法》《中华人民共和国标准化法实施条例》《工程建设国家标准管理办法》三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分？
2、《合同法》、《建设工程安全生产管理条例》是否是我国法的形式？
1.2建设工程法人制度（1020P9－12）
1.2.1法人应具备的条件（1021P9－10）
法人概念法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。与自然人相对应，是法律的“拟制人”。
法人应具备的条件1依法成立成立需经法定程序（批准、核准登记）
2有必要的财产或经费是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应3有自己的名称、组织机构和场所其中场所是确定管辖权的重要依据
4能独立承担民事责任本条是与非法人的其他组织区别的关键
法定代表人：是自然人；依法或章程行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所
法人企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格－以营利为目的
分类
非企业法人行政法人有独立经费的，自成立之日起具有法人资格事业法人需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格
不需要的，成立起具有法人资格
社团法人
1.2.2法人在建设工程中的地位和作用（1022P10－11）
地位：法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人）
作用：1法人是建设工程的基本主体2确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离
1.2.3企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11－12）
1、项目经理部：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构。设立：大中型施工项目应当在施工现场设立项目经理部。企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。
2、项目经理：企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。
3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。
1.3建设工程代理制度（1030P12－17）
1.3.1代理的法律特征和主要种类
代理是指代理人以被代理人（即：本人）名义，在代理权限范围内与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承担的法律制度。
注意：代理中有三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人。
1、代理的主要法律特征
2、代理的主要种类
代理种类产生依据主要特点典型示例
委托代理被代理人的授权应明确代理人姓
名、名称，代理事
项、权限和期间建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为
法定代理法律的直接规定全权代理未成年人或者精神病人（无限人）的监护人
指定代理法院或者有关机
关指定而产生常发生在诉讼中，
全权代理
父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿
意承担监护职责的祖父母、外祖父母中指定
担任诉讼中代理人
1.3.2建设工程代理行为设立和终止（1032P13－15）
1、建设工程代理行为的设立
2、代理行为的终止
委托代理终止法定代理或者指定代理终止
1、期满或者完成委托
2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托
3、代理人死亡1、被代理人取得或者恢复民事行为能力
2、被代理人或者代理人死亡
3、代理人丧失民事行为
1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人要有独立意思表示，否则不是代理2代理人应当以被代理人的名义实施代理行为
3代理行为必须具有法律意义即产生法律后果
4代理行为的法律后果归属于被代理人代理人的行为法律上视为被代理人的行为
1不得委托代理的建设工程活动法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理
例如：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自为
2须取得法定资格方可代理一般代理行为，对代理人资格无要求；如：诉讼代理人
某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、委托监理等
3民事法律行为的委托代理应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间授权不明，代理人和被代理人承担连带责任
4、代理人丧失民事行为能力
5、作为被代理人或者代理人的法人终止4、有权机关取消指定
5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系）
注意：被代理人发生3、4的情况不必然导
致委托代理终止
注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人；
3、建设工程代理行为的终止（主要是委托代理终止中1、2、5的情形）
1代理期间届满或代理事项完成
2被代理人取消委托或代理人辞去委托通知到对方即生效，无须对方同意
造成对方损失要赔偿，除非己方无责任
3作为被代理人或代理人的法人终止
1.3.3代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（1033P15－17）
1、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为
2、转托他人代理（复代理）应当事先取得被代理人的同意（紧急情况下为了保护被代理人的利益情况除外）
3、无权代理、表见代理与默示授权
特殊情形产生原因或构成要件法律后果
无权代理○1无权：自始未授权
1被代理人追认，转化为有权代理
2被代理人拒绝，行为人承担责任○2越权：超越授权范围
○3超期：期满后继续代理
表见代理○1第三人有相信有权代理的理由或事实1无权代理，但代理行为有效，即：
被代理人须向第三人承担责任
2被代理可向行为人追偿
○2本人存在过失
○3相对人善意（善意即不知情）
默示授权本人知道他人以本人名义实施民事行为，不作否认表示的，视为同意视为以默示的特殊授权方式，授予行为人代理权
【备注】
1、表见代理本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定
2、表见代理中“有相信有权代理的理由或事实”一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章
合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。
不当或者违法代理行为的法律责任
不当或违法行为责任承担后果
1、授权不明被代理人、代理人承担连带责任
2、损害被代理人利益代理人不履行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任
与第三人恶意串通损害被代理人利益，代理人与第三人负连带责任
3、第三人故意行为第三人明知（即恶意）行为人无权代理，与之实施民事行为，给他人造成损害，负连带责任
4、代理事项/行为违法代理人明知被代理人委托事项违法，负连带责任
被代理人明知代理人的代理行为违法不反对，负连带责任
1.4建设工程物权制度（P17－22）
1.4.1物权的法律特征和主要种类（P17－19）
1、物权：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。
2、物权种类
物权种类
所有权
（自物权）最完全的物权，
他物权的产生的基础
权能：占有、使用、收益、处分（核心）
客体：动产、不动产、知识产权、财产权
利
用益物权
（他物权）客体为动产、不
动产；支配的是物的使用价
值
建设用地使用权
宅基地使用权
土地承包经营权
地役权
物权特征债权特征
1是支配权－直接支配1债权是请求权－要请求债务人履行
2是绝对权－对世权，权利人外均为义务人2债权是相对权－义务人为特定的债务人3是财产权－包括财产利益3债权可以是财产权（益）和非财产权益4有排他性－“一物一权”4债权可以并存
担保物权 （他物权）客体为动产、不动产、权利；
支配的是物的交换价值 抵押权－客体：动产、不动产；不转移占有；意定 质权－客体：动产、财产权利；转移占有；意定
留置权－客体：动产；需合法占有；法定
1.4.2土地所有权、建设用地使用权和地役权（P19－20）
1、土地所有权
我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。
城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。 全民所有土地由国务院代表国家行使；农民集体所有土地由本集体经济组织成员承包经营。 2、建设用地使用权
概念 为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利（占有、使用、收益）
设立 对象 地表、地上、地下；新设立的不得损害既有用益物权
方式 出让：经营性用地，有期限，要出让金；应当招标、拍卖竞价出让 划拨：严格限制其用途，无期限，无出让金
登记 建设用地使用权自登记时设立
变动 流转 可以流转，条件：1书面合同，不逾期2变更登记3房地一起动
续期 住宅自动续期，非住宅按照法律规定
消灭 出让人办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书
3、地役权
概念 1为自己不动产的便利或提高效益按照合同约定，利用他人不动产的权利。
2性质：当事人自行约定的用益物权；
3例如：为更好浇灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠
设立 1应订立书面地役权合同：
2地役权自合同生效时设立，未经登记不得对抗第三人（与一般不动产物权变动，采取登记主义的规定不同）
3未经在先用益物权权利人同意，土地所有人不得设立地役权
变动 需役地以及其上的用益物权转移，受让人可以同时享有地役权 供役地以及其上的用益物权转移，地役权的约定对受让人有约束力
1.4.3物权变动和保护（P20－22）
1.5建设工程债权制度（1050P22－24）
1.5.1债的基本法律关系
1、债的概念：根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，承担义务的是债务人，两者的特定性即债的相对性。
2、债的内容：债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务（债权远远不止要求“偿还欠款”的含义）。
与物权不同，债权具有相对性。即：债权主体、内容、债权责任的相对性。
1.5.2建设工程债的发生依据
不动产物权变动
登记主义（不动产物权的设立、变更、转让、消灭自记载于不到场登记簿时发生效力）。有例外：如地役权变动等。合同生效与物权变动无关。 动产物权变动
交付主义，运输工具不登记不得对抗善意第三人 物权保护 1可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决 2常见保护方式：权利人请求确权；返还原物；排除妨害或消除危险；修理、
更换、重做或恢复原状；损害赔偿等。致害人要根据情况承担民事、行政乃
至刑事责任
发生依据
解释说明 合同之债
当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍的发生依据。如：施工合同、建筑材料采购合同等 侵权之债 非法侵害他人人身或者财产权利；《侵权责任法》规定
1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人承担责任（过错推定）
此外常见的还有缔约过失之债。
1.5.2建设工程债的常见种类
1、施工合同之债：注意债权人、债务人的相对性
2、买卖合同之债：
3、侵权之债：以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形分类标准种类内容及示例
按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治意定之债合同之债
法定之债侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债
根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况按份之债多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务连带之债
任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人
如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消
灭，内部分配或分担
补充知识点：债的分类（第三版教材删除了相关内容，但是有必要了解）
注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）中“内部约定内部有效，不能对外”原则要掌握。
1.6建设工程知识产权制度（1060P24－34）
三版教材大幅增加了相关内容，体现“知识时代”之特点。
1.6.1知识产权的法律特征
知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有权利。
1、知识产权的基本类型
著作权（版权）除著作权外，还包括邻接权（也称为“表演者权”）；客体为“作品”
工业产权专利权；客体包括：发明、实用新型、外观设计商标权；客体为“注册商标”
2、知识产权的法律特征
人身权和财产权的双重属性；专有性；地域性；时间性
1.6.2建设工程知识产权的常见种类
1、专利权
概念权利人在专利的保护期限内，对其发明创造享有制造、使用和销售的专有权
专利权主体发明人
设计人
要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人，
组织、资助、帮助的人不算
单位
执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创
造，专利申请权归单位；有约定的从约定（与著作权比倾向单位）受让人依合同或者其他方式合法取得
专利权客体发明对产品、方法或者改进提出的新技术方案；
实用新型对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；
外观设计对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计；
授予条件发明/实用新型新颖性、创造性、实用性
外观设计新颖性、富有美感、适于工业应用
专利权发明/实用新型被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施；外观设计被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施；
保护期发明20年；实用新型及外观设计10年；均自申请日起算
专利的申请和审批提交文件请求书、说明书及其摘要、权利要求书
专利申请日专利行政主管部门收到申请文件之日，邮寄的以寄出邮戳日
审批制度发明：初步审查和公布、（有必要）实质审查后公告之日起生效
2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任（无过错责任）若有其他责任单位（勘察、设计、监理、供应商），可以追偿；若因其他责任人原因－即外因致建筑物、构筑物倒塌，责任人承担责任（过错责任）
3、高空抛物，可能加害人承担补偿责任（公平原则）
不当得利没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失；如：自己电话被他人错误充值；对方有权要求返还
无因管理没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）；
如：饲养他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等饲养费用
实用新型、外观设计：初步审查后公告之日起生效（不实质审查）2、商标权
概念商标与他人的产品或服务相区别；有产品和服务两类商标
商标专用权权利人对其注册商标享有专用权
保护内容权利内容权利人完全享有使用权，禁止他人未经许可使用保护对象注册商标
权利获得申请提交文件
审查和批准初步审定和公告、异议程序、核准注册
权利管理展续10年有效期，自核准注册之日起算；展续一次10年，申请6个月＋6个月
转让共同申请＋经批准；可以单独或连同企业及商誉一起转；受让人要保持质量使用许可许可他人使用；要监督质量；标明被许可人名称和产品产地
3、著作权
概念作者或著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有权，即版权常见作品建设工程领域常见的有：文字作品、建筑作品、图形作品
著作权主体一般
职务作品
工作任务但未用单位条件，归作者；单位优先使用2年（未经单位同意，
不得许可第三人以与单位相同方式使用）
特殊
职务作品
1工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任
2法定或者约定由单位享有著作权
单位享有著作权（署名权除外），可以给作者奖励
委托作品约定优先；无约定归受托人
保护期限1作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制
2公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权保护期，终生＋死后50年
3单位作品或单位享有著作权的作品，发表权、使用权、获得报酬权保护期，为50年，截至于作品首次发表后第50年的12月31日；但作品完成后50年内未发表的不再保护
4、计算机软件的法律保护（计算机软件数著作权范畴）概念计算机程序及其有关文档
著作权归属1在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者，享有著作权
2合作开发的按照约定；委托开发的，有约定从约定，无约定归受托人；国家机关下达任务的有约定从约定，无约定归接受任务方。
3有下列情况之一的归单位：○1工作任务、本职工作○2主要使用单位条件，并由单位承担开发软件责任
著作权限制1合法复制品所有人权利：使用软件、备份、修改或改进2合理使用（为学习和研究）
保护期限自然人的软件著作权，终生＋死后50年
合作开发，最后死亡的自然人终生＋死后50年
单位享有的软件著作权，首次发表后的50年，开发完成50年内未发表的，不再保护
1.6.3建设工程知识产权的保护
知识产权权利人的权益可能因违约或侵权受到侵害，可以寻求民事、行政、刑事法律的保护。
1、建设工程专利权的保护
保护范围发明、实用新型以《权利要求书》为准
保护方式《专利法》规定：权利人可以向法院申请诉前禁令，应当提供担保；法院48小时内裁定1.6.4建设工程知识产权侵权的法律责任（1064P31－34）
1、建设工程知识产权侵权的民事责任
承担方式根据《侵权责任法》的规定，民事侵权责任的承担方式主要有：停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失涉及人身权时，还有赔礼道歉和消除影响、恢复名誉
赔偿损失赔偿损失是最主要的方式，损失金额的计算：
1被侵权人的实际损失2侵权人的获益3参照许可使用费的合理倍数4以上都无法确定，由法院确定，侵犯专利权的1－100万，著作权、商标权50万以下
2、建设工程知识产权侵权的行政责任
侵犯专利权假冒专利：责令改正、公告，没收违法所得＋罚款（4倍于所得or20万以下）未经许可实施专利：责令停止
侵犯商标权1使用注册商标违法包括：擅改、擅变、擅转、连续3年停用
2生产者及销售者违法 不保证质量
3使用未注册商标违法 冒充注册商标、违规标志为商标、不保证质量
侵犯 著作权 责任承担前提 侵犯著作权同时损害公共利益
主要情形 各类盗版以及相关行为 3、建设工程知识产权侵权的刑事责任
侵犯商标权 1假冒注册商标罪
2销售假冒注册商标的商品罪
3非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
侵犯专利权 假冒他人专利
侵犯著作权 1侵犯著作权罪 以营利为目的 2销售侵权复制品 以营利为目的
1.7建设工程担保制度（1070P24－39）
1.7.1担保与担保合同的规定
1.7.2建设工程保证担保方式和责任 概念
保证人（第三人）与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定承担责任，人的担保；保证人以全部财产承担责任；注意与物的担保相比较 保证
合同
形式要求 应当书面 主要内容 主债权种类、数额、债务履行期限，保证方式，担保范围，保证期间等 分类
单独保证 就单个主合同单独签订保证合同（一对一） 最高额保证 在最高限度内、一定期间的债务或者交易订立一个担保合同（一对多） 保证
人
资格
积极条件 具有清偿能力的法人、其他组织或者公民 消极条件 1国家机关不得为保证人（经国务院批准的外债项目除外） 2学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体不等为保证人 3企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外 保证
方式 一般保证 首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担； 保证人有先诉抗辩权 连带责任 保证 1履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任
2没有约定、约定不明的保证，视为连带责任保证
保证 责任
担保范围 包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约定从约定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任
合同变更 1债权转让，担保责任不变；有约从约 2债务转移，除非保证人书面同意，否则免责；有约从约
保证期间 保证人承担保证责任的期间；期内不要求，保证人免责。 有约从约，无约定，一般与连带保证都是主债务履行期满之日起6个月内 1.7.3抵押权、质权、留置权、定金的规定
1、抵押权
抵押概念 抵押：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折变拍该财产并优先受偿；
相关概念：抵押权人、抵押人、债务人、抵押物、抵押权－物权
抵押合同 形式要求 应当书面
主要内容 主债权种类、数额，履行期限，抵押物状况，抵押担保范围，不得流押
合同生效 房（包括在建）、建设用地使用权、土地承包经营权应当办理抵押登记，
抵押权自登记时设立（抵押合同依法成立时生效，未登记，只是抵押权未设立）。其他如设备、原料、产品、交通工具（包括在建船舶、航空
器）抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
抵押物
可以抵押 1抵押人所有的房屋及其他地上定着物（不动产）
担保
根据法律规定或约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度 反担保
第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保 担保
合同 担保合同是从合同，主合同无效从合同无效，另有约定从约定 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错承担责任
范围的财产2抵押人所有的机器、交通工具和其他财产（动产）
3抵押人有处分权的国有土地使用权、房屋和其他定着物（不动产）
4抵押人有处分权的国有的机器、交通工具和其他财产（动产）
5抵押人依法承包并经发包方同意的四荒土地使用权
6以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
7其他
注意：房地一体；乡镇、村土地使用权只能随房屋等建筑抵押
禁止抵押的财产
特征是不能自由流通1土地所有权
2集体所有土地使用权，另有规定除外（上栏5）3公益性事业单位、社会团体的设施、设备等财产4所有权、使用权不明或者争议的财产
5依法被查封、扣押、监管的财产
6依法不得抵押的其他财产
抵押的效力担保范围主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用；有约从约
期间转让
登记抵押物
1通知抵押权人、告知受让人；否则转让无效
2转让价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求担保；否则不得转让
3所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；多退少补
抵押物的
减值与毁损
1抵押人有过错的，抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原值
2抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保
抵押权的实现实现方式协议折变拍；诉讼。多退少补（债务人补，不是抵押人补）
实现顺序
1已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同，按照债权比例清偿；
2已登记的先于未登记的受偿；
3未登记的，按照债权比例清偿。（物权法199条）
2、质权
质押概念质押：债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折、变、拍该财产并优先受偿；
相关概念：质权人、出质人、债务人、质物、质押权－物权
质押物分类动产质押要转移占有
权利质押
常见：1票据、单据2依法可以转让的股份、股票3可以转让的知识产权
4其他
3、留置权
留置概念留置：债权人按照合同占有债务人的动产（合法占有），债务人不履行债务，债权人可以依法折变拍该动产并优先受偿的担保方式；债权人、债务人、留置物
留置特点形式要求
法定担保权利，无需订立担保合同（5种方式中唯一的法定，但是当事
人可以约定不得留置，该约定优先）
适用领域主要因保管、运输、加工承揽合同发生的债权债务关系
留置权的实现宽限期
2个月；逾期可以对留置物折变拍，优先受偿（留置权优于质权和抵押
权），多退少补
实现
留置物如果可分，应留置与债务相当价值；债权人应妥善保管留置物，
否则赔偿；
4、定金
定金概念一方当事人向对方提供一定数量的金钱作为履约担保的担保方式
定金合同形式要求应当书面，要式合同
生效要求定金实际交付；实践合同（不是诺成合同）
金额限制当事人约定；不得超过主合同标的额的20%
法律后果如约履行定金返还或抵作价款
定金罚则支付定金一方违约，无权要求返还；收取一方，双倍返还
适用规制当事人既约定了定金也约定了违约金的，守约方可以择一适用
1.7.4建设工程施工常见的保证种类
1、施工投标保证金：可以是现金或现金支票、银行保函、银行汇票或保兑支票（种类：现金or 银行信用）（性质：保证、财产质押、权利质押）
2、施工合同履约保证金：一般是银行或者担保公司向招标人出具保函或者保证书
3、工程款支付担保：通常以银行保函方式
1.8建设工程保险制度（1080P39－44）
1.8.1保险与保险索赔的规定
1、保险概述
保险受法律保护的分散风险、消化损失的法律制度。具有不确定的危险导致损失是前提
保险合同当事人
保险人：保险公司，收取保费、出险赔偿
投保人：与保险人订立保险合同，支付保费的义务人
关系人
被保险人：其人身或者财产受到保险保障的人；投保人可以作为被保险人
受益人：被保险人或投保人指定享有保险金请求权的人，投保人指定受益人
时须经被保险人同意（只在人身险有）
类别
财产
保险
以财产以及有关利益为保险标的，有财险和责任险两类；保险合同
转让须经保险人同意；标的危险程度增加，应及时通知保险人
例如：建筑工程一切险、安装工程一切险
人身
保险
以人的身体和寿命为保险标的；
例如：建筑意外伤害险
财产险是补偿性的，不能获益；生命健康无价，人身险多买多赔2、保险索赔
投保人进行索赔须提供必要的有效的证明索赔证据一般包括：保单、建设工程合同、事故照片、鉴定报告以及保单中规定的文件
投保人应当及时提出保险索赔
计算损失大小按照全损或者部分损失索赔；多个保险人承保，按照比例索赔
1.8.2建设工程保险的主要种类和投保权益（三版新增）
主要险种包括：建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任险、工程监理责任险等
1、建筑工程一切险（及第三者责任险）
投保人《建设工程施工合同（示范文本）》中规定，发包人办理
被保险人1业主或工程所有人2承包商或分包商3技术顾问
保险责任范围自然事件各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象
意外事故不可预料及被保险人无法控制的突发事件，包括火灾、爆炸
除外责任1设计错误2自然损耗3材料缺陷或工艺不善4机械设备自损5正常维保6单据文档包装物料7盘点短缺8已有交通运输工具险9保前损失10已验收或交付
第三者责任险1与所保工程直接相关的意外事故导致第三者人身财产损失2由此支付的诉讼费以及保险人同意支付的相关费用
赔偿金额由法院或政府部门的裁决被保险人应偿付的金额；单次、累计不超限
保险期限起始：动工或材料、设备运抵；终止：验收合格或签发验收证书或交付同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日
2、安装工程一切险（及第三者责任险）
被保险人一般为安装工程的施工单位保险责任范围同上
除外责任基本同上，差异处详见P42 第三者责任险同上
保险期限同上
一般应包括一个试车考核期，不超过保单列明期限，一般不超过三个月
3、建筑意外伤害险（新建筑法改为非强制，2011年7月1日施行）
详见后文建设工程安全生产法律制度——施工现场安全防护制度——办理意外伤害保险的规定。
4、保险经纪人和保险代理人
保险代理人：根据保险人的委托，向保险人收取佣金，推销保险产品。
保险经纪人：基于投保人的利益，提供保险中介服务，选择有利保险产品。
1.9建设工程法律责任制度（1090P44－47）
1.9.1法律责任的基本种类和特征
法律责任的种类：违宪、刑事、民事、行政、国家赔偿责任
法律责任的特征：1违反法定义务2承担不利后果3按程序认定和追究4由国家强制力保障1.9.2建设工程民事责任的种类及承担方式
1、民事责任的种类——违约和侵权
○1侵权违反法定义务；违约违反约定义务
○2侵权侵犯的是绝对权；违约侵犯的相对权
○3侵权的法律责任包括财产责任和非财产责任；违约的法律责任仅限于财产责任
归责原则：
侵权一般适用过错原则（主观过错、侵害行为、造成损失、因果关系）
违约是无过错原则（违反约定，不问主观过错，只要违约就需承担责任）
注意：
某一行为可能构成侵权违约的竞合（如：伪劣产品导致人身损伤）；诉讼时择一
2、民事责任的承担方式
1停止侵害2排除妨碍3消除危险4返还财产5恢复原状6修理、重作、更换7赔偿损失8支付违约金9消除影响、恢复名誉10赔礼道歉可以单独或合并适用；另外，法院在审理民事案件时可以：训诫、责令具结悔过、收缴财物和非法所得、罚款、拘留（如：扰乱法庭）
3、建设工程民事责任的主要承担方式
返还财产合同无效或被撤销后，应当返回。一般采取“折价返还”的方式
折价标准可以1参照无效合同中的约定2根据当地市场价格、定额量
修理质量不合格或竣工验收不合格
赔偿损失多因违约而承担，既可以由法定，也可以由合同约定
支付违约金违约方按照合同约定或者法定（即赔偿损失）向对方支付一定金额1.9.3建设工程行政责任的种类和承担方式
1、行政处罚
概念国家行政机关或有权组织，对违反经济、行政管理法律、法规、规章，尚不构成犯罪的公民、法人、其他组织实施的制裁（违法未犯罪）
种类1警告最轻微
2罚款用得广
3没收没收非法所得、非法财物，用于不法经营的工具、物品
4责令停产、停业一定期限内，禁止其生产经营
5暂扣、吊销证照撤销某项资格或者权利等
6行政拘留1－15天；公安机关短期限制人身自由
7其他
建工领域常见行政处罚：警告、罚款、没收违法所得、没收违法建筑物、
构筑物和其他设施、责令停止违法行为、责令停业整顿、责令停止执业、
降低资质等级、吊销资质证书、吊销执业资格证书或许可证、执照，一
定期限内限制其资格等
设定1法律（狭义）各种，限制人身自由的处罚，只能由法律设立
2行政法规除了限制人身自由外的行政处罚
3地方性法规除了限制人身自由和吊销企业营业执照外的行政处罚
4部门规章在上位法处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定；设警告和罚款5地方政府规章在上位法处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定；设警告和罚款
2、行政处分
对象公务员、国家工作人员
种类警告、记过、记大过、降级、撤职、开除
1.9.4建设工程刑事责任的种类及承担方式
1、刑事责任：因违反刑法，构成犯罪，所应承担的法律责任
2、刑罚种类。主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑：罚金、剥夺政治权利、
没收财产、驱逐出境
3、常见刑事法律责任
罪名具体规定
1工程重大安全事故罪建设、设计、施工、监理违反规定，降低施工质量，造成重大安全事故的行为。直接责任人处5年以下有期或拘役，并处罚金；特别严重，5－10年有期，并处罚金
2重大责任事故罪在生产、作业中违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。3年以下，严重3年以上7年以下。
3强令违章冒险作
业罪
强令他人违章冒险“出大事”。5年以下，严重5年以上有期
4重大劳动安全事故罪劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施。3年以下；情节特别恶劣，3－7年有期
5串通投标罪投标人之间或投标人和招标人之间，串通损害招标人或其他投标人的利益，情节严重的。3年以下有期或拘役，并处或者单处罚金
【备注】根据司法解释：“重大伤亡事故或者其他严重后果”（简称“出大事”）是指：
○1死亡1人以上或重伤3人以上的；○2造成直接经济损失100万元以上；○3其他严重后果的情形。第二部分建设工程核心法律制度
2.1建设工程施工许可制度（2010P48－56）
2.1.1施工许可证和开工报告的适用范围（2011P48－50）
1、施工许可证的使用范围
1需要办理施工许可证办证范围：没有另外规定的都要办理
办证主体：建设单位；受理主体：县级以上建设行政主管部门
2不需办理施工许可证临时、抢险救灾、30万或300平方米以下、农民自建低层住宅
3不重复办理施工许可办理开工报告的，不必再办施工许可证；但必须符合国务院的规定4另行规定涉及军事军用的，由国务院、中央军委另行规定
2、实行开工报告制度的建设工程
1适用范围必须由国务院规定
2开工报告审查1资金到位情况2投资项目市场预测3设计图纸4现场条件（三通一平等）
3不同开工报告的区别
（施工许可）开工报告（监理）开工报告
性质政府部门的行政许可监理对施工单位开工准备的认可主体建设单位向政府部门申请施工单位向监理单位申请
内容建设单位是否具备开工条件施工单位是否具备开工条件
2.1.2施工许可证的申请主体和法定批准条件
1、施工许可证申请主体：建设单位（即业主、项目法人）
2、施工许可证的法定批准条件（8个条件缺一不可）
1用地批准手续用地要申请，向有权土地行政主管部门申请，本级人民政府批准
2取得规划许可证城市规划区包括《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》26
在乡、村庄建设的须核发《乡村建设规划许可证》
划拨：先取得建设用地规划许可证，再申请用地；
出让：规划条件是土地出让合同组成部分；先拿地后领建设用地规划许可证
3现场具备施工条件，拆迁进度符合施工要求施工场地应当具备施工条件；如果有监理，需要监理单位出具证明，确认现场具备施工条件
拆迁应按照预定计划，进度要能够满足开工和连续施工的要求
4确定施工企业有以下情况的所确定的施工企业无效：
1应招标没有招标；2应公开招标没有公开招标；3肢解发包；4施工企业不具资质
5有经审查图纸资料设计文件依设计深度分为：方案、初步、施工图设计文件；施工图设计文件必须经过规定的审查
6有保证质量和安全的具体措施应当委托监理的已经委托监理，办理工程质量、安全监督手续施工企业编制的“施工组织设计”非常重要（里有安措）
7资金落实建设工期一年以内，到位资金50%以上；一年以上，到位30%以上
8法定其他条件例如：1、依法应当委托监理单位的，必须委托监理：国务院可以规定强行监理的范围，《建设工程质量管理条例》中规定了法定监理范围；
2、《消防法》规定未通过消防设计审核的建设工程，不得给证
主管部门审批期限15日
26《建设用地规划许可证》主要内容为：用地单位、用地项目名称、用地位置、性质、面积、建设规模等（重点在于“地”）
《建设工程规划许可证》主要内容为：除以上内容外，还有：建筑性质、栋数、层数、结构类型、总平面图、各层建筑平面图、各向立面图和剖面图等（重点在于“建筑工程”）
2.1.3延期开工、核验和重新办理批准的规定
1、（施工许可证）申请延期的规定
建设单位应当在领取施工许可证之日起3个月内开工。
因故不能开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不得超过3个月。
即不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行作废。
2、核验施工许可证的规定
建设工程因故中止施工的，建设单位应在1个月内向发证机关报告，恢复施工也要报告；中止超过1年的，恢复施工前，建设单位应报发证机关核验施工许可证。
3、重新办理（开工报告）批准手续的规定
办理开工报告的工程一般都是大中型建设项目，管理更加严格。因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。
2.1.4违法行为应承担的法律责任
1、未经许可擅自开工
《建筑法》具备条件责令改正
不具备条件责令停止施工；可以处以罚款
《建工质量条例》责令停工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1－2%的罚款
2、规避办理施工许可证（未取得施工许可证或为规避办证肢解后施工）
《建筑工程施工许可证管理办法》具备条件责令改正
不具备条件责令停工；对建设单位和施工单位处以罚款
3、骗取和伪造施工许可证
《建筑工程施工许可证管理办法》骗取收回许可，责令停工，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责伪造责令停工，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责
涂改责令改正，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责
4、罚款额度
《建筑工程施工许可证管理办法》对罚款幅度的规定：法律、法规有幅度规定的从其规定。没有幅度规定，有违法所得的罚款5000－30000元；没有违法所得的罚款5000－10000元。
2.2施工企业从业资格制度（2020P56－69）
《建筑法》规定建筑施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位应当具备下列条件：○1符合规定的注册资本○2与从事建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员○3从事建筑活动应有的技术装备○4其他法定条件。同时授权国务院对建筑施工企业的资质管理做出具体规定。《建设工程质量管理条例》规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。
2.2.1企业资质的法定条件和等级
1、施工企业资质的法定条件
根据相关法律法规，2007年建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》，划分企业资质应根据企业的注册资本、技术人员、技术装备、已有业绩进行划分。
示例：以房屋建筑工程施工总承包企业为例：
特级一级二级三级
注册资金注册资金3亿5000万2000万600万净资产 3.6亿6000万2500万700万
专业技术人员企业经理工程管理≥10年
工程管理≥10年
或高职
工程管理≥8年或
中职
工程管理≥5年技术负责人
技术管理≥15
年；高职；一级
建造师；以及从
业经历
技术管理≥10
年；高职；
技术管理≥8年；
高职；
技术管理≥5年；
中职；
财会负责人
高职＋注册会计
师
总会计师高职
总经济师高职
中级职称初级职称
建造师数量一级建造师≥50
一级项目经理≥
12
二级项目经理≥
12
三级项目经理≥
10
其他对管理人员、技术人员的数量，以及资格均有着高低不同的要求
技术装备对特级有特殊
要求
有企业技术中心；科研经费支出；
专利；获奖或主编国标行标；内部
信息网络
有与承包工程范围相适应的施工机
械和质量检测设备
已有业绩近5年的合格
业绩要求：
5有3 6有4 6有4 5有3
100米以上；28
层以上；单体5
万平以上；单跨
30米或钢结构36
米；建安单项2
亿
25层以上；100
米以上；单体3
万平以上；单跨
30米；10万平小
区或建筑群；建
安单项1亿
12层以上；50米以
上；单体1万平以
上；单跨21米；5
万平小区或建筑
群；建安单项3000
万
6层以上；25米以
上；单体5000平
以上；单跨15米；
建安单项500万
2、施工企业的资质序列、类别和等级
资质序列资质类别资质等级
施工总承包房屋建筑、公路、铁路、港口与航道、水利水电、电力、
矿山、化工石油、市政工程、通信工程、机电安装12类
特、一、二、三
或者：特、一、二
专业承包地基与基础、土石方、建筑装修装饰、建筑幕墙、预拌商
品混凝土等60类
1－3个等级
或者不分等级
劳务分包木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手
架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线13类
分一级、二级
或者不分等级
3、施工的资质许可
我国对建筑企业的资质管理实行分级实施与有关部门相配合的管理模式
资质管理体系1国务院建设行政主管部门负责全国资质统一监督管理；专业部门配合
2省级政府建设行政主管部门负责行政区域内资质统一监督管理；专业部门配合
3县级以上地方政府建设象征主管部门或者有关部门应当依法查处本地的建筑业企业违法行为；并将违法事实、处理结果或处理意见及时告知资质许可机关
资质许可权限1国务院
建设行政
主管部门
（简称“部”）
范围：1施工总承包序列特级、一级；2国务院国有资产管理部门直接监
管企业（央企）及其下一级企业的施工总承包二级、三级3水利、交通、
信息产业专业承包序列一级4铁路、民航方面专业承包一级、二级5公路
交通、城市轨道交通专业承包不分等级
程序：央企及其下一级企业直接向国务院建设行政主管部门申请；其余
应通过注册地省级政府建设行政主管部门申请
省20日初审；部60日完成审查（须经其他专业部门审核的20日）；10日
公示
2省级政府建
设行政主管部
门（简称“厅”）
范围：1施工总承包二级2专业承包一级3专业承包二级4专业承包不分级
（上表另行规定的除外）
程序：厅将准予资质的决定，30日内报部备案
3设区的市建
设行政主管部
门（局）
范围：1施工总承包三级2专业承包三级3劳务分包4燃气燃烧器具安装维
修企业资质
程序：局决定后，30日内，通过厅，报部备案
4、施工企业资质证书的申请、延续和变更
1申请申请项数可申请一项或多项；申请多项的以等级最高的为企业主项资质
首次申请
应交材料
○1申请○2营业执照副本○3章程○4高管资料○5注册执业人员资料○6非注册
技术人员资料○7特殊专业技术人员资料○8设备、厂房证明○9安全生产资料○
10申请资质所需其他相应资料
申请升级
应交材料
上表（○1○2○4○5○6○8○10）、原资质证书、财务统计报表、安全生产许
可证副本、业绩证明
级别核定
○1首次及增项申请，不考核以往业绩，按最低核定
○2已有设计资质申请相同、相近建筑资质的，可以将以往业绩申报，但申请的
资质等级最高不超过现有的工程设计资质等级
2续延○1资质证书有效期为5年，如需延续应在届满前60日前，申请延续
○2在资质有效期内，尊章守纪，无不良信用记录，且条件满足资质要求的，经资质许可机关同意，有效期延长5年
3变更办理程序
建筑企业在资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法代等变更：
○1先办理工商变更手续，30日内后办理资质证书变更手续
○2部里发证的，涉及企业名称变更的，向注册地省厅申请，省厅报部
○3其余的资质变更，注册地
提交材料
○1变更申请○2营业执照○3原资质证书正副本○4其他证明材料
企业改制还需：改制重组方案、上级或股东大会批准、职代会同意
企业
合并：新设立或存续企业承继合并前各方中较高的资质
分立：根据实际条件按照审批程序重新核定
改制：资质条件不变，按变更；资质条件变化的，申请重新核定
4不批
升级增项申请资质升级和增项的，申请之日起前1年有下列情况的，不予批准：
○1超越、借用或外借资质○2招投标违法○3未取得施工许可证擅自施工○4转包或违法分包○5违反强制标准○6较大或两次以上安全生产事故○7恶意欠款○8瞒拖报告质量事故且阻挠调查○9未持证上岗情节严重○10拖延保修○11违法使用证书○12其他
5撤回撤销注销撤回企业不再具有相应资质条件；企业可以重新按照实际申请
撤销
○1许可机关滥权许可○2越权许可○3违反法定程序规定○4不合格许可○5其
他应当撤销。欺骗或贿赂取得。
注销
（注销是程序性操作）○1届满未申请延续○2企业终止○3资质被撤回、撤销或
吊销○4其他
5、外商投资建筑业企业的规定
1设立及资质审批权限管理原则：分级、分类管理
申请资质设立审批资质审批
申请施工总承包序列特级、一
级；专业承包序列一级
国务院对外经贸行政
主管部门
国务院建设行政主管部门
申请施工总承包及专业承包序
列二级及以下；劳务分包
省级政府外经贸行政
主管部门
省级政府建设行政主管部门中外合资、合作的建筑企业，
中方为央企
国务院对外经贸行政
主管部门
国务院建设行政主管部门
外商投资建筑企业，申请晋升资质等级或增加主项以外资质的，依规定到建设行政主管部门办理
2申请设立外资建筑业企业设立资料
○1设立申请书○2可行性报告○3合同和章程○4名称预核○5投资方法
人、资信证明○6高管人员组成证明○7近三年财报
资质资料
○1资质申请表○2企业批准证书○3营业执照○4投资方资信证明○5高
管人员组成证明○6近三年财报○7资质管理规定要求的资料
中外合资、合作建筑业企业，中方出资总额不得低于注册资本的25%
3工程承包范围外资
○1全外资工程○2国际贷款○3外资超50%中外联建或外资不足50%技术
困难经省厅批准中外联建○4中方投资但独建技术困难经省厅批准中外
联建
合资、合作在资质等级许可范围内承包工程（同内资建筑企业）
4监督管理○1执行内资相同的资质等级标准○2主体结构自行完成○3联合承包资质从低2.2.2禁止无资质或超越资质承揽工程的规定
1、禁止无资质承揽工程
常见违法表现1“挂靠”形式
2无资质的设备生产制造厂家、运输企业或者个人承揽专业分包或劳务分包
3自然人（包工头）承
包
即“实际施工人”
○1无资质主体所签合同无效
○2实际施工人利益受损，可以向相对方（违法分包方或转包方）、
甚至发包人主张；发包人只在欠付工程款范围内对时间施工人承担
责任。（施工合同纠纷司法解释26条）
2、禁止越级承揽工程
常见违法表现和法律规定1联合共同承包的有关法律规定：
○1各方均具备要求资质；○2同一专业资质从低
2分包的法律规定：
○1《建筑法》《分包管理办法》规定分包人必须具备相应资质
○2《质量条例》规定四种违法分包情形中，规定：“将专业工程或劳务
作业分包给不具备相应资质的承包人”为违法分包
2.2.3禁止以他企业或者他企业以本企业名义承揽工程的规定
1、严格禁止借用或出借资质，否则，借用单位和出借单位将承担连带责任。
2.2.4违法行为应承担的法律责任
1、企业申请办理资质违法行为应承担的法律责任
法律规范违法行为法律责任
《建筑法》欺骗手段获得资质吊销、罚款；犯罪刑法
《资质管理规定》隐瞒事实或提供虚假材料不受理或不许可，警告，限申请1年欺骗；贿赂获得资质警告、罚款；限申请3年
未及时办理资质变更责令限期办理；逾期罚款1000－1万
2、无资质承揽工程应承担的法律责任
法律规范违法行为法律责任
《质量条例》肢解发包责令改正，罚建设单位合同价0.5－1%
《质量条例》发包给不具有相应资质的单位责令改正，罚款50－100万元
未取得资质承揽工程取缔，罚款2－4%；没收违法所得
《室内装修管理办法》将室内装修装饰工程委托给不
具有相应资质等级的企业
城市房地产行政主管部门责令改正，处
500－1000元罚款
3、超越资质等级承揽工程承担法律责任
法律规范违法行为法律责任
《建筑法》超越本单位资质等级
承揽工程
责停违法行为，罚款；可责停业整顿，资质
降级；情节严重，吊资质证；没收违法所得
《质量条例》超越本单位资质等级
承揽工程
同上，罚款：施工单位合同价2－4%，勘察、
设计、监理1－2倍酬金
《外资建筑企业管理规定》同上同上4、允许其他单位或者个人以本单位应以承揽工程的法律责任法律规范违法行为法律责任
《建筑法》资质外借责令改正，没收违法所得，并处罚款，可责停业整顿，资质降级；情节严重，吊资质证；承担连带赔偿责任
《质量条例》资质外借同上，罚款：施工单位合同价2－4%，勘察、设计、监理1－2倍酬金5、将建设工程分包给不具备相应资质的单位（转包或违法分包）的法律责任。违法分包包括4种：分包人无相应资质、无约定建设单位又未认可（建设单位不得指定分包单位，但可拒绝认可）、主体结构进行分包、再分包（劳务可以再分包）。转包完全禁止。施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、核算负责人以及质量、安全管理人员，不是承包单位本单位人员的（无劳动合同关系），视为分包。
法律规范违法行为法律责任
《建筑法》转包或违法
分包
责令改正，没收违法所得，并处罚款，可责停业整顿，资质降级；
情节严重，吊资质证；对违法分包工程承担连带赔偿责任
《质量条例》转包或违法
分包
同上，罚款：施工单位合同价0.5－1%，勘察、设计25％－50％酬金
接受（转包、违法分包）和
利用他人名义承揽工程
罚款1－3万元。
6、以欺骗手段取得资质证书承揽工程的法律责任
法律规范违法行为法律责任
《质量条例》见标题吊销证书，罚款合同价2－4%；没收违法所得
未取得资质、超越资质承揽工程，及资质外借，罚款：施工单位合同价2－4%。
2.3建造师注册执业制度（2030P69－81）
2.3.1.建设工程专业人员执业资格的准入管理
1995年，我国建设工程领域最早建立的执业资格制度是注册建筑师制度；
2002年开始实施注册建造师制度。
2.3.2建造师考试和注册的规定1、建造师的考试
考试组织一级国家“统一大纲、统一命题、统一组织”住建部、人保部共同组织实施二级全国统一大纲；省级地方组织命题或国家统一命题
考试内容一级
3综合＋1专业（工程经济、项目管理、法规；专业十选一）增项考专
业
免试
规定
2003年12月31日前取得《建筑业企业一级项目经理资质证书》且符合
以下两条件之一的，免试工程经济和项目管理两个科目
○1受聘担任相关高级专业职务○2相关大专以上学历施工管理满20
年
二级2综合＋1专业（施工管理、法规；专业六选一）
考试时间一级每年一次，第三季度，工程经济－2、法规和项目管理－3、专业实务－4
报考条件一级大专6＋4；本科4＋3；双学士或研究生3＋2；硕士2＋1；博士＋1 二级中专＋2
考试申请本人申请、单位证明，审查合格后发准考证，凭准考证参加考试
考试成绩2年为一个周期，滚动管理；参考4个科目，连续两年通过；免试的，一年通过
资格证书一级考试合格发两部用印的《一级建造师执业资格证书》；全国有效二级考试合格发统一格式的《二级建造师执业资格证书》；省内有效
2、建造师的注册
管理机构一级国务院建设行政主管部门或其授权机构人事行政主管部门有检
查、监督的责任
二级省级政府建设行政主管部门或其授权机构
注册申请方式通过聘用单位，向单位注册地所在省级政府建设行政主管部门提出申请
初始
所需条件：○1取得资格证书○2受聘相关单位○3达到继续教育要求（取得资格证书3年内申请初始注册，逾期初始注册需要提供）○4无不予注册情形
所需资料：○1申请表○2资格证书、学历证书、身份证明○3与聘用单位的劳动合同或证明○4逾期初始注册需要提供继续教育证明
延续
注册有效期为3年；有效期届满30日前，申请延续注册；延续有效期3年
所需材料：○1申请表○2原注册证书○3与聘用单位的劳动合同或证明○4有效期内达到继续教育要求的证明
增项提供相应的资格证明（增项专业的考试合格证明）
3、注册的受理与审批
一级建造师省级政府建设主管部门国务院建设主管部门
初始注册初审20日内完成，报部20日内审批完毕作出书面决定；移送部门10日内审核完毕符合规定核发《一级建造师注册证书》核定执业印章编号
延续、变更注
册
5日内审查完毕，报部10日内审批完毕作出书面决定；移送部门5日内审核完毕
二级建造师省级政府建设主管部门国务院建设主管部门
申请各类注册受理和审批批准注册的，核发证书后30日内报部备案
4、注册证书和执业印章失效
1聘用单位破产2聘用单位被吊销营业执照
3聘用单位被吊销或者撤回资质证书4与聘用单位解除合同关系
5注册期满没有延续注册6超过65周岁
7死亡或者不具有完全行为能力8其他
5、不予注册的情形
1不具有完全行为能力2两个或以上单位申请
3未达到继续教育要求4刑罚未执行完毕
5因执业受刑罚，完毕不足5年6非执业受刑罚，完毕不足3年
7自吊销证书处罚决定，处罚起不足2年8申请前3年，负责项目发生重大安全、质量事故
9申请人的聘用单位不符合注册单位要求10超过65周岁
6、收回注册证书和执业印章的情形；收回后注册机关办理注销手续
1有上文证书、图章失效的情形2依法被撤销注册
3被吊销注册证书4受到刑事处罚
7、变更、续期、注销注册的申请办理
变更注册变更项目注册建造师变更执业单位
有效期变更后延续原注册有效期
所需资料
○1变更注册申请表○2注册证书和执业印章○3申请人与新聘单位的合同
○4与原聘用单位解除关系的证明
办理责任
与新聘单位签约后1个月内，通过新聘单位办理变更注册；变更注册办理不
及时，由新聘单位承担责任，以不良行为记入企业档案
续期注册适用情形
多专业注册建造师，其中一个专业注册期满仍需以该专业和以其他专业执
业的，应当及时办理续期注册
注销注册适用情形
○1聘用企业与注册建造师解除劳动关系，应及时办理注销或变更手续；企
业无故不办，注册建造师可申请办理。
○2注册建造师申请办理注销或者变更手续，应提供与原单位解聘的证明材
料，建设主管部门核实，企业7日内没有提出书面反对意见和证明材料的，
应当办理。
8、建造师执业资格的考核认定
对实施一级建造师执业资格考试前，具有较高理论水平与丰富实践经验，并受聘的高级专业技术职务的人员，可以通过考核认定的办法取得建造师执业资格证书。现已结束。
2.3.3建造师的受聘单位和执业岗位范围
1、建造师的受聘单位
执业范围与受聘单位1担任建设工程项目的项目
经理
一级建造师可任特级、一级建筑业企业项目经理
二级建造师可任二级以下建筑业企业项目经理
2从事施工活动的管理工作也可以在勘察、设计、监理、招标代理、造价咨询等单位
或具有多项资质的单位任职
3法定、规定的其他业务
担任施工单位项目负责人的，必须受聘并注册于一个具有施工资质的企业
2、建造师执业范围
区域范围一、二级注册建造师（二级要是全国统考的）在全国范围内执业
项目负责人不兼任
不得同时在两个及以上工程项目上担任施工项目负责人；
除外情形：○1同一工程分段或分期施工○2工程验收合格○3非承包方原因
停工120天以上并经建设单位同意
不更换
除外情形：○1发包方与注册建造师受聘单位解除承包合同○2发包方同意○
3不可抗力必须换。如更换项目负责人，企业应5日内报主管部门网上变更
其他岗位还可从事工程项目的总承包管理或施工管理，项目管理服务，工程经济咨询等
执业范围1建筑工程2公路工程3铁路工程4民航机场工程5港口与航道工程6水利水电工程7矿业工程8市政公用工程9通信与光电工程10机电工程
2.3.4建造师的基本权利和义务1、建造师基本权利
法律规范具体规定
《建造师执业资格制度暂行规定》建造师经注册后，有权以建造师名义担任建设工程施工的项目经理及从事其他施工活动管理
《注册建造师管理规定》1使用注册建造师名义2规定范围内执业3文件上签字盖执业印章4保管使用证书印章5对执业活动解释辩护6接受继续教育7劳动报酬8被侵权可申诉
施工管理文件应当有注册建造师签章；
施工单位签署的质量合格文件上，必须由注册建造师签章
关于印发《注册建造师施工管理签章文件目录》的通知担任施工项目负责人的注册建造师应当在建设工程施工管理相关文件签章，签章文件作为工程竣工备案的依据
注册建造师签章完整的施工管理文件方为有效
注造师有权拒绝在不合格或者有弄虚作假内容的施工管理文件上签章
专业
工程
1工程合同中包含多个专业，担任施工项目负责人的注册建造师负责签章2专业工程独立发包，注册建造师执业范围涵盖的，可以担任该专业施工项目负责人
3分包工程施工管理文件，分包企业的注册建造师签章；分包企业签署质
5法律、法规规定的其他应当注销注册
量合格文件，由担任总包项目负责人的注册建造师签章
签章修改征得企业同意后，由注册建造师本人修改
注册建造师本人不能修改，由企业指定同等资格者修改并签章
2、建造师基本义务
法律规范具体规定
《建造师执业资格制度暂行规定》建造师在工作中，必须遵规守法，恪守职业道德必须接受继续教育，更新知识，不断提高业务水平
《注册建造师管理规定》义务
1遵法规、守道德2执行技术标准规范规程3保质量，担责任4受教育，
提水平5保密6主动回避7协助注册机关工作
禁止
1不履行义务2执业中谋私利3实施商业贿赂4签署虚假文件5允许他
人冒名执业6受聘或执业于多个单位7非法转让证书、印章8超范围执
业9其他违法行为
《执业管理办法（试行）》禁止
1不按设计图施工2用不合格材料3用不合格设备、构配件4违法质量、
安全、环保、用工方面的规定5执业中谋私利6签署虚假文件7冒名或
允许冒名执业8受聘或执业于多个单位9超范围执业10未变更注册换
单位执业11负责项目未竣工或移交，变更注册12非法转让资格证书、
注册证书、印章13不履行法定义务和禁止行为－第22条）
其他规定签章
义务
任施工项目负责人的注造师，应当及时、独立完成签章，无正当理
由不得拒绝；
担任项目负责人应当依法、强制标准组织施工，保证工程符合有关
质量、安全、环保、节能等有关规定；保障劳务人员合法权益；
对所签章的管理文件承担相应责任
报告
义务
建设工程发生质量、安全、环境事故时，担任该施工项目负责人的
注册建造师应依法及时向企业报告，保护现场，不得隐瞒
3、注册建造师的继续教育
完成学时每一注册有效期内（一般3年），接受120学时的继续要求必修60学时（30公共、30专业）；
选修60学时（30公共、30专业）；
每增加一个专业，须增加60学时（必修30，选修30）
学习内容必修课：1相关法规2职业道德和诚信3管理“四新”4案例分析
选修课：各专业牵头部门认为一级建造师需要补充的知识；省级建设行政主管部门认为二级建造师需要补充的知识
机构选择与测试机构选择“中国建造师网”公布的培训单位
测试方式灵活
证书《注册建造师继续教育证书》可以作为申请注册的重要依据
选修课程的充抵可以充抵1参加考纲编写或命题（20学时/次）2从事教材编写（20学时/次）3发表论文（10学时/片）专著、教材（20学时/第一、二作者）4授课
每一注册有效期，充抵累计不超过60学时
学习方式集中面授为主；探索网络教育
保障培训期间待遇不变；单位应重视、督促、支持4、注册机关的监督管理
法律规范具体规定
《注册建造师管理规定》县级以上政府建设主管部门对本行政区域内的注册建造师的注册、执业活动实施监督管理，职权包括：1要求出示证书2提供签署文件3问题询问4纠正违法违规行为、提出处理意见建议
注册机关可以撤销注册的情形：1注册人员滥用职权、玩忽职守准许注册2超越法定职权3违反法定程序4不符合法定条件而准许5依法可以撤销的其他情形。申请人采取欺骗、贿赂方式获准注册
《执业管理办法（试行）》监督机关属地管理，将违法事实、处理结果告知注册机关；
应当撤销注册的，应将违法事实、处理建议及材料报注册机关；有关部门7个工作日内处理，并将结果反馈当地
异地执业，省级政府建设行政主管部门平行移交注册地主管部门，14个工作日内处理，并反馈结果
2.3.5违法行为应承担的法律责任
违法行为法律依据具体规定
1注册违法《注册建造隐瞒、虚假：不予受理或注册，警告，限制1年
师管理规定》欺骗、贿赂取得注册证书：撤销，限制3年；无违法所得，罚款1万以下；
有违法所得，没收，罚款3倍以下，不超过3万元
单位提供虚假材料：警告，责令限期改正；逾期未改，罚款1－3万元
2继续教育违法《注册建造
师管理规定》
不参加、不合格：不予注册
弄虚作假取得《继续教育证书》，取消记录，记入不良信用记录，公布
3无证或未变注册更执业《注册建造
师管理规定》
无证执业：执业无效；警告，责令停止违法活动，可处1－3万元罚款
未变更注册而继续执业，责令改正；逾期罚款5000以下
4建造师执业违法《注册建造
师管理规定》
有禁止性规定9条的情形：警告，责令改正；无违法所得，罚款1万以下；
有违法所得，没收，罚款3倍以下，不超过3万元
5未提供注册建造师档案信息《注册建造
师管理规定》
责令限期改正；逾期未改，可以罚款1000－1万
6政府主管部门或工作人员违法《注册建造
师管理规定》
有下列情形的，由上级机关或监察责令改正，行政处分；构成犯罪追究
刑责：1不当注册给注册2应当注册不及时注册3符合条件不予受理或超
期4利用职务便利收受好处5监督不力后果严重
7执业过错导致质量事故《质量管理
条例》
发生质量事故：停止执业1年；重大质量事故，吊证，5年内不予注册；
情节恶劣，终身不予注册
3建设工程发承包法律制度
3.1建设工程招标投标制度（3010P82－99）
概念：在市场经济条件下，公平竞争机制，进行建设工程项目发包与承包时所采用的一种交易方式。招投标需具备两个条件：1公平竞争的市场经济运行机制；2招标项目存在买方市场
两个有利于：1保证工程质量和工期、降低造价、提高投资效益；2防范不正当竞争和腐败
3.1.1建设工程必须招标的范围、规模和招标方式
1、建设工程必须招标的范围、规模以及例外
招标的内容包括项目的勘察、设计、施工、监理、重要设备、材料采购注意
必须招标的项目范围1大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的
项目－二公
2全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目－国资
3使用国际组织或外国政府贷款或援助的项目－外资
与强制监理
的规定相比
较
必须招标的规模标准1施工单项200万以上；
2单项采购100万以上；
3勘察、设计、监理等服务的采购；单项50万以上4单项不够上述标准；但总投资在3000万以上
可以不招标的项目1涉密、安全或抢险救灾（特殊）
2扶贫（政策）
3施工使用特定专利或专有技术（没的选）
4施工企业有资质自建自用项目（自己）
5追加（10%以内）工程原中标人有能力承包的（接着干）
6法律法规规定的其他情形
符合强制招
标的也可以
不招标
【备注】根据经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准》的规定：（三版新增）（1）关系社会公共利益、公共安全的基础设施包括：能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、生态环境等。
（2）关系社会公共利益、公共安全的公用事业包括：市政工程、科教文化、体育旅游、卫生社会福利、商品房（包括经济适用房）等。
（3）使用国有资金投资的项目包括：
（4）国家融资项目包括：
（5）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
（6）下列建设工程必须实行监理：国家重点建设工程；大中型公用事业工程；成片开发建设的住宅小区工程；利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；国家规定必须实行监理的其他工程。
2、建设工程招标方式