反垄断法中的政府行为
一、概述
与其他大多数法律制度不同，反垄断法中的政府是一个特别值得关注的对象。这不是因为绝大多数反垄断法的主要执行机关都是政府部门，如美国司法部的反垄断局、美国联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局、日本公平交易委员会等，这些政府机构在这里的作用是监督企业的市场竞争行为，维护市场公平和自由的竞争秩序；而是因为政府本身在很大程度上会受到反垄断法的制约，特别是它们不得滥用行政权力限制竞争。如欧共体条约第86条规定，成员国不得对其国有企业以及其他享有特权或者专有权的企业采取背离欧共体条约特别是背离欧共体竞争政策的任何措施；第87条规定，成员国不得利用国家财源优待个别企业或者个别生产部门，损害共同体市场上的公平竞争。俄罗斯、乌克兰、匈牙利等经济体制转轨国家的反垄断法中也大多有制止行政垄断的内容。如乌克兰共和国1992年颁布的《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第6条明确规定，政府及其所属部门不得对企采取歧视的态度。
我国也有很多禁止滥用行政权力限制竞争的规定。如1980年国务院发布的《关于开展保护社会主义竞争的暂行规定》就指出，"在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。""开展竞争必须打破地区封锁和部门分
割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。"这方面特别重要的规定是我国1993年颁布的《反不正当竞争法》的第7条。它指出，"政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。"根据该法第30条的规定，"政府及其所属部门违反本法第7条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。"此外，国务院2001年发布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》在其第3条中进一步明确规定，"禁止各种形式的地区封锁行为。"第4条中以列举方式指出了8种地方封锁行为的表现。第5条还明确规定，"任何地方不得制定实行地方封锁或者含有地方封锁内容的规定，妨碍建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系，损害公平竞争环境。" 这些禁止行政性限制竞争行为的规定具有特别重要的意义，这一方面是因为我国当前经济生活中的限制竞争主要地不是来自企业，而是来自政府；[1]另一方面，与企业的限制竞争行为相比较，政府的限制竞争行为因为是在行使"公权力"，在社会上的影响很大，影响公平竞争的程度从而也大。
出于我国现实经济生活的考虑，我国法学界大多数学者认为，我国正在进行的反垄断立法中不仅应当把禁止行政垄断作为其实体法的一个重要内容，而且当前还应当将此作为反垄断执法的最重要任务。但是，也有学者认为，反垄断法调整的只是企业的限制竞争行为，至于政府部门的限制竞争行为，则应由行政法去调整。反垄断法对政府的限制竞争行为果真无能为力吗？反垄断法中的企业是一个什么样的概念？本文比较当今国际上最重要的反垄断法，即欧共体竞争法和美国反托拉斯法对此做一个回答。
二、反垄断法中的"企业"
企业，一般是指依照各国企业法而设立的经济组织。然而，出于维护市场竞争秩序的需要，反垄断法中的"企业"二字，其含义一般是广泛的。德国1957年颁布的《反对限制竞争法》中没有关于企业的法律概念，但是德国政府在公布该法律草案时明确指出，这个法中的"企业"不一定与工商管理法中"企业"相一致，因为这里的"企业"在概念上只是服务于《反对限制竞争法》的目的。[2]德国联邦法院在判决中还发展了一个"功能性企业"的概念。据此，一个组织是否可被称为企业，决定性的不是该组织的人员，也不是该组织的法律形式，而是组织的活动类型，即它参与经济活动。[3]根据这个解释，任何在市场经
济活动中作为商品或者服务的供应者或者需求者，都可被称为企业。因此，这里的企业既包括法人，也包括不是法人的经济组织如合伙，还包括从事生产经营活动的自然人。
欧共体竞争法中也没有关于"企业"的概念。欧共体法院曾在一个涉及欧洲煤钢共同体条约的判决中指出："企业是一个由人员、有形财产和无形财产构成的组织，是一个享有自主权的法律实体，并有着长期的经济目的。"[4] 欧共体法院在其他判决中也指出，任何从事经济活动的实体包括自然人和法人，不论其法律形式以及筹资方式，也不论其是否具有盈利目的以及根据其国内法是否具有法律行为能力，一律可被称为企业。[5]
这说明，在反垄断法中，一个实体能否被视为"企业"，决定性的是它在相关经济活动中能否作为法律上和经济上独立的行为主体。因此，可被称为企业的除了各种工商企业，如有限责任公司、股份公司、两合公司等，还包括自由职业者、艺术工作者、专利所有人等自然人以及审计公司、足球协会等形形色色的机构和社团。企业的雇员因为不是从事独立的经济活动，不能成为反垄断法上的企业。然而，如果企业雇员除了雇佣关系外，还从事独立的经济活动，他也可被视为企业。公司股东参与企业管理，这在一般情况下不能被视为是企业。但是，如果企业股东除了一般性的管理活动，还能对该企业的计划和管理产生支配性的影响，这个股东也可被称为企业。[6]当然，一个自然人如
果参与经济活动的方式只是为了自己的生活需要，如购买某种商品或者服务，这个自然人不是企业。这种自然人组织起来的消费者团体也不是企业，因为建立消费者团体的目的是保护消费者的利益，而不是为了从事经济活动。
反垄断法中的企业还特别包括国有企业以及国家授予专有权或者特权的企业。德国反对限制竞争法第130条第1款规定，"本法也适用于全部或者部分属于国家所有或者由国家管理或者经营的企业。"在这里，企业的法律形式同样是不重要的。因此，国家以公法人的形式组建的从事经济活动的机构也可被称为企业。欧共体委员会在其1991年发布的《欧共体竞争规则在电信领域的适用指南》中明确指出，欧共体条约第81条和第82条不仅适用于私人企业，也适用于国有电信企业。因此，任何在电信领域从事电信器材生产或者提供电信服务的组织，都是欧共体竞争法意义上的企业，不管它们在法律上采取什么形式，也不管它们是否属于国家组织的一部分。[7]据此，反垄断法中的企业具有几个重要特征。
第一个是独立的法律人格。法律上不具有独立性的企业部分，如工厂、分厂或者销售网点，不能被视为企业。
第二，能够独立参与经济活动。因此，康采恩中法律上独立而经济上不独立的子公司应当与其母公司一起被视为属于同一企业。欧共体
委员会在其1972年关于"Teerfarbe II"一案的裁决中指出，康采恩内部的子公司因为经济上依附母公司，它们在与第三方企业的竞争关系中得被视为统一的经济实体。根据这个经济统一体的理论，欧共体委员会曾将外国母公司纵容其在共同体市场上的子公司从事限制竞争的行为视为外国母公司在共同体市场的限制竞争行为。欧共体法院在其判决中也认可了欧共体委员会的这一观点，即竞争法上的企业应被理解为是通过合同关系建立的经济统一体，即使这个经济统一体在法律上是由众多自然人或者法人组成的。[8]
第三，竞争法中的企业没有固定的法律形式。如果政府以企业的方式参与了经济活动，出于维护市场竞争秩序的需要，竞争法就可以直接适用于政府。
我国现行反不正当竞争法中没有普遍使用"企业"这一概念，而是使用了"经营者"这一概念。该法第2条指出，"本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。本法所称的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。"根据这个解释，我国反不正当竞争法中的"经营者"与德国反对限制竞争法以及欧共体竞争法中的"企业"在含义上并不矛盾，但也不是完全一致，因为根据我国反不正当竞争法的第7条，我国立法者不是把政府及其所属部门滥用权力限制竞争的行为视为经营者的行为。此外，我国反垄断法也不是普通使用"经营者"
这一概念。如反垄断法草案在"控制企业集中"一章中使用了"企业"这一概念，而不是使用"经营者"，这也许是因为"经营者合并"一词不符合中国人的习惯。事实上，如果我们出于维护市场竞争秩序的目的，对反垄断法中"企业"一词作广义的理解，即除了以经济利益为目的的一般经济组织或者个人外，还包括参与经济活动的政府机构，反垄断法是否可以规范政府限制竞争行为的难题就会迎刃而解，下面一节通过欧共体竞争法中的具体案例说明这个问题。
三、欧共体竞争法中的政府经济活动
欧共体竞争法中的"企业"这一概念运用非常广泛，任何从事经济活动的实体不论其法律形式以及筹资方式，都可被视为企业。对于政府机构参与的经济活动是否可被视为企业活动的问题，欧共体法院在其1991年关于H?fner一案的判决中作了肯定性的答复。判决指出，"关于竞争法中的企业概念，首先要注意企业是指所有从事经济活动的实体，而不管它们的法律地位和筹资方式。第二，职业介绍是一种经济活动。尽管这种活动通常被委托给国家机构，但这不能否认这种活动的经济性。事实上，从事职业介绍的并不总是国家机构，这种国家机构只适合于政府行政部门的人员录用。因此，这里的结论是，从适用欧共体竞争法的目的出发，从事商业性职业介绍的国家机关可被视为企业。"[9]欧共体法院的这一判决在欧洲引起极大反响。这个判决
的核心问题是，什么样的政府行为可被视为是在行使国家职权，即行使公权力，从而可以从反垄断法中得到豁免；什么样的行为得被视为企业行为，从而适用一般的竞争规则。
1、公权力的概念
什么样的活动属于国家活动，属于公权力的范围，这在不同国家往往有着不同的观点，特别是德国的社会市场经济论者和法国的政府干预论者在这些问题上往往有不同的看法。[10]在1991年的雷讷斯（Reyners）一案中，欧共体法院法律总顾问梅拉斯（Mayras）指出，"公权力产生于主权和国家的尊严。对于行使公权力的人来说，这种权力意味着一般法之外的特权，即官方权力的优先权以及统治公民的权力。公权力只能由国家行使。国家可以直接行使，或者由某些人甚至由某些与公共管理完全无关的人作为代表来行使。"[11]然而，这个关于公权力的解释无助于说明政府的企业行为。
在欧共体，人们常常引用欧共体条约第295条说明成员国的主权。根据这个条款，成员国有权决定本国的所有权制度。1991年，法国政府曾依据这个条款对欧共体委员会提起诉讼。欧共体法院在判决中虽然接受了法国这样一个观点，即成员国有权建立自己的国有企业，但拒绝了它的另一个观点，即成员国在行使其权力时可以不受欧共体
法的约束。欧共体法院的判决指出，"公权力的行使是一个共同体的概念，必须予以严格的解释。"[12]欧共体法院的许多判决指出，国家的权力不仅得被欧共体法所承认，而且得按照欧共体法接受的方式来行使。欧共体法院在其许多关于竞争法的判决如1993年的Meng[13]、Ohra[14]、Reiff[15] 等判决中指出，欧共体条约第81条仅适用于企业的行为，不适用于成员国的法律或者行政措施；然而，根据与欧共体条约第81条和第5条相关的判例法，[16]成员国不得通过发布法律或者行政措施，损害竞争法的实际效力。这些判例都是涉及成员国政府承认或者执行了背离欧共体条约第81条的垄断协议，或者在私人经济领域采取了干预活动，从而使私人责任变为国家责任，改变了政府行为的性质。欧共体法院在Reiff一案的判决中还指出，公权力的行使必须得接受政府的管制和监督，以保证这些权力能够按照赋予权力的目的来行使。
2、H?fner案件
H?fner一案的起因是一个德国私人职业介绍机构与其客户的合同纠纷，即这一依据德国法没有职业介绍权的私人机构与其客户订立的职业介绍合同是否具有法律效力。[17]这个案件的引人之处是，德国联邦劳动总局作为德国政府的一个职业中介机构，其活动是否应被视为企业活动。
德国政府的观点是，德国联邦劳动局是按照共同体法承认的合法目的而建立的一个机构，即一方面减少失业率，另一方面为企业提供必要的劳动力。因为调节劳动力市场的供求关系属于国家整体经济活动的一项重要内容，而且也关系到德国基本法中的社会国家原则，这项任务本质上是国家的任务。德国政府还提出，联邦劳动总局在职业中介方面的垄断性是不可避免的，因为对劳动力的介绍需要一个全面和长远的劳动政策，此外也需要对劳动力市场的调查、职业教育、职业培训、职业咨询，此外还得调查某些特殊群体。因此，这个任务只能委托国家劳动管理机构。如果同时委托私人机构，它们不仅会妨碍和影响联邦劳动局的工作，而且还不利于德国社会失业保险机构和劳动分配机构在组织方面的合作。
德国政府的理由似乎很充分。然而，职业介绍这一经济活动在德国的实际情况是，除了国家劳动部门这一官方职业介绍机构外，还存在大约700－800个私人中介公司，它们的年收入大约为7.5－12亿马克。[18] 这个事实说明了二个问题：第一，介绍职业的中介服务市场上还存在其他服务商，这个市场从而是一个竞争性的市场。在这种情况下，这种活动具有商业性质。第二，即便根据德国法，职业介绍是国家劳动部门垄断经营的活动，从而是国家主权行为，但鉴于德国境内实际上存在众多的私人中介公司，这说明德国政府事实上没有将职业介绍视为国家公权力的活动，在这个方面没有行使有效的控制和监督。在这种情况下，德国劳动局作为介绍职业的中介机构，它的这项
活动得被视为企业活动，适用欧共体的竞争规则。欧共体法院总法律顾问在该案中还指出，在欧共体其他成员国内，职业介绍不属于政府垄断经营的活动，因此，德国政府将职业介绍作为国家的一项任务，其理由是不充分的。
欧共体法院关于H?fner一案判决的意义在于，它区分了国家机构的行使国家主权行为和企业行为。如果一个国家机构的活动符合欧共体法的目的，并且是按照欧共体法的规定行使其权限，这个国家机构的行为可被视为国家主权行为。相反，如果一个国家机构向市场提供商品或者服务，这些活动应被视为企业活动，适用欧共体条约第81条和第82条的规定。如果国家机构被委托承担具有整体经济和社会公共利益的服务，并由此被授予特权或者专有权，它们得适用条约第86条的规定。[19]
欧共体竞争法将国家机构的公权力与其企业活动相区别，其目的是协调欧共体法的两个重要原则：第一是国家主权原则，即欧共体作为一个主权国家的联合体，无意干涉成员国符合共同体法的目的并按照欧共体法的规定而行使的主权行为；第二是保护竞争的原则，即国家不得因行使主权而损害市场竞争。如果一个成员国不是按照共同体法的规定行使主权，特别是由于国家行为而使欧共体竞争法失去效力的时候，国家行为得被视为违反条约的行为。欧共体竞争法中有很多制约成员国主权的案件。如欧共体委员会在1987年曾根据欧共体条约
中禁止歧视的规定对西班牙政府作出决定，认定西班牙经国王批准的航空和航海价目表违反了欧共体条约第12条。因为根据这些价目表，西班牙大陆和西班牙岛屿之间的机票或者船票的价格与西班牙与欧共体其他成员国之间的机票或者船票相比便宜很多。委员会认为，西班牙大陆与加纳利群岛和巴利阿里群岛之间的优惠价格只能使西班牙公民受惠，而不能使其他成员国的公民受惠，从而在价格方面对其他成员国的公民存在歧视行为。该决定要求西班牙向外国旅行社返还多收的费用，以平衡西班牙国内的交通费用和西班牙与成员国之间的交通费用。[20] 这些判决说明，竞争法在欧共体大市场起着基石的作用，以致任何人、任何部门、任何成员国都没有权利限制竞争。因此，欧共体竞争法被称为欧共体的经济宪法，因为这个制度最能体现欧共体的市场经济制度，是规范共同体市场秩序的最高原则。