2001年2月
第13卷 第1期
湖南公安高等专科学校学报
Jour nal of Hunan Public Security College
Feb.2001
vol.13 No.1关于正当防卫若干争议的探讨
张明余
(湖南公安高等专科学校,湖南 长沙 410006)
摘 要:新刑法实施以来,仍然存在混淆正当防卫与防卫过当、或者不法侵害的界限。究其原因,除了有的源于司法不公之外,主要是对正当防卫的适用范围、必要限度和特殊防卫权存在不同的认识。如何统一认识呢?一、明确正当防卫的适用范围,即界定正当防卫所制止的不法侵害,必须分析不法侵害的特征和正当防卫的性质、功能及其发展趋势;二、认定正当防卫的必要限度,应按照新刑法放宽正当防卫的必要限度;对防卫者采取宽容态度;公正地评判是否明显超过必要限度造成重大损害;三、特殊防卫权的适用范围,不是无限的,而是有限的。公民行使特殊防卫权,必须在制止不法侵害所必需的前提下,才不受防卫强度的限制。
关键词:正当防卫;适用范围;必要限度;特殊防卫权
中图分类号:D924 11 文献标识码:A 文章编号:1008 7575(2001)01 0053 08
为了保障公民的正当防卫权利,新刑法对原刑法规定的正当防卫作了重大修改,明确规定了正当防卫的概念,扩大了正当防卫的适用范围,放宽了正当防卫的必要限度,不仅有利于鼓励公民敢于同不法侵害作斗争,而且有利于司法机关正确处理正当防卫案件。但是,新刑法实施以来,仍然存在混淆正当防卫同防卫过当或者不法侵害的界限。究其原因,除了有的源于司法不公之外,主要是对正当防卫的适用范围、必要限度和特殊防卫权存在不同的认识。现就这些问题进行初步探讨,求教于同仁。
一、关于正当防卫的适用范围
新刑法第二十条第一款规定: 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。根据这一规定,正当防卫的实质是制止不法侵害。如果没有不法侵害,也就不存在正当防卫。因此,如何界定不法侵害,即明确正当防卫的适用范围,是正确认定正当防卫的前提。
所谓 不法侵害的含义是抽象的,其范围也是广泛的,因而对不法侵害的界定,存在以下两种不同的倾向:
(一)对正当防卫适用的范围限制太严,也就是把不法侵害界定为犯罪行为。不仅学理上有的 把正当防卫中的不法侵害界说为犯罪行为[1],而且司法实践中也有的把正当防卫的适用范围只限于犯罪行为。例如:谭某因与李某发生纠纷,对村干部调处不服,蓄意报复。某日早晨,谭某伙同儿子、女婿在李家门外路边等候,乘李某外出时,突然持铁棒殴打李某。李某被打得头破血流,奋力反抗。李妻闻声赶来,持木棒猛击谭某头部一下。谭某儿子又持锄头追打李某夫妇,因不慎跌倒而未逞。当天双方均住院治疗。次日晚上,谭某经医治无效而死亡。其亲属又将李家贵重财物洗劫一空。司法机关认为李某受伤较轻,便将李某夫妇以犯罪论处,而对谭某等三人均不追究。对此案的认定,显然是将整体案情分割, 斩头取尾,不顾起因,只看后果。认为谭某等人的不法侵害不构成犯罪,不能成为正当防卫的起因,因而李某夫妇反击不法侵害也就不属于正当防卫。这一结论使防卫者成了 不法侵害者,而不法侵害者反而成为 被侵害者。由此可见,对正当防卫的起因限制太严,无异于取消某些被侵害人的防卫权利,反而使不侵害者逍遥法
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收稿日期:2000-09-25
作者简介:张明余(1933- ),男,湖南攸县人,湖南公安高等专科学校副教授,主要研究刑法学。
外,显然有悖于正当防卫的立法精神。
(二)对正当防卫的适用范围划得过宽,即把不法侵害界定为一切违法侵害行为,甚至扩大到一切损害行为。例如,有的认为: 一切必须采取紧迫防卫措施,才可能避免不可弥补损失的不法侵害,即使是性质不甚严重,危险性不大的非犯罪行为(如非法殴打他人,非法限制他人人身自由等违反治安管理条例的行为),都可以成为正当防卫的前提条件。[2]还有的认为: 对不法侵害的理解采取客观不法说,对紧急危险、意外事件、过失犯罪法律形式欠缺造成的不法损害应准予合法权益受损人拥有防卫权。[3]上述观点都扩大了正当防卫的适用范围,似乎有利于保护被害人、受损人的合法权利。但是,二者都有值得商榷之处。第一种观点对不法侵害只强调其紧迫性而忽视其严重性。对比较轻微的不法侵害也要实行正当防卫,就有使正当防卫的范围失之过宽之虞。第二种观点强调保护受损人的合法利益,忽视了防卫权必须具有合法性,并有夸大防卫权的作用之嫌。
为了避免上述两种不同的倾向,正确认识正当防卫的适用范围,也就是适当界定正当防卫所制止的不法侵害,必须对不法侵害的特征和正当防卫的性质、功能及其发展趋势这两方面进行探讨。
(一)关于不法侵害的特征问题。 不法侵害具有不法性和侵害性两个特征。在一般情况下,侵害性与不法性是一致的,即具有侵害性的行为就有不法性,但是也有矛盾之处:一方面,有侵害性的行为不一定都有不法性。因为不法性不仅决定于法律之规定,而且决定于行为人的主观罪过。如果不是出于故意或者过失的损害行为,就没有不法性。另一方面,防卫者对行为的侵害性容易识别,但对不法性则不一定能作出正确判断。而对不法性难以作出判断,关键在于对行为人是否出于故意或者过失难以确认。如果要求防卫者既要了解侵害性,又要认识不法性才能进行防卫,事实上很难做到,而且也不公平。因此,有的学者认为只要具有客观上的侵害性,即可进行防卫,而不要求对不法性作出正确判断。并由此推论:过失犯罪、意外事件都可纳入正当防卫的范围。笔者认为不法侵害是客观存在的,其侵害性和不法性是统一的。不法性难以判断的侵害行为,并不等于该侵害行为没有不法性。对侵害行为的不法性难以判断的可以进行防卫,并不等于对不具有不法性的损害行为都可以进行防卫。同时,为制止不法侵害而进行正当防卫,要受各种主客观条件的制约,不能片面地强调保护被害人、受损人的利益,而随意扩大正当防卫的适用范围。对下列有争议的问题,应当实事求是地进行分析:
1 关于过失违法犯罪的正当防卫问题。由于过失违法犯罪对危害结果的发生本身持否定态度,因而对行为人只要进行教育或者示意阻止,即可使之自动停止,不必要以对其造成损害的方法制止其违法犯罪。只有在行为人执迷不悟,可能造成严重危害结果的紧迫情况下,才能对其实行正当防卫。至于消除过失违法犯罪行为所造成的某种危险状态,例如当违章作业引起现场着火时,为了避免火灾蔓延造成更大危害,就应采取紧急避险。这就不属于正当防卫的范围。
2 关于意外事件的正当防卫问题。意外事件不是行为人的主观意志所支配的,如果以对行为人采取损害的方法去制止意外事件的发生,往往是无济于事的。即使在个别情况下采取这种方法可以减少损害或者避免危险,也很难说是符合正当防卫的性质的。例如,有的举出对意外事件可以实行正当防卫的案例:某甲驾驶手扶拖拉机行驶到下坡处,突然因意外事件造成刹车失灵,拖拉机失去控制而冲向一群小学生。在这紧急危险时刻,正好迎面驶来一辆大卡车,该车司机向左打方向盘,将手扶拖拉机撞翻,造成手扶拖拉机司机重伤,却保全了一群小学生的生命。唯有将大卡车司机的行为视为正当防卫,才能对其行为的性质作出恰当的评价。笔者认为,手扶拖拉机失控威胁学生的生命,是由刹车失灵所引起的,而刹车失灵又是由于不能抗拒或者不能预见的原因所造成的。在这一拖拉机失控的意外事件中,该车司机既无过失,又无操作不当,因而不是肇事者,而是受损者。大卡车司机将手扶拖拉机撞翻,其实质不是制止司机的 非法损害行为,也不能制止 刹车失灵这一紧急危险的来源,而只是避免手扶拖拉机失控这一紧急危险可能发生的更大的损害结果,也就是以损害司机的健康来保护一群小学生的生命,因而符合紧急避险的特征,而不属于正当防卫。
(二)关于正当防卫的性质、功能及其发展趋势问题。正当防卫所制止的不法侵害的范围大小,决定于正当防卫的性质、功能及其发展的趋势。因而界定正当防卫适用的范围,主要是要注意以下几个问题:
1 正确认识正当防卫的性质。正当防卫是法律赋予公民在特殊条件下反击、制止不法侵害的权利。
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在一般情况下,保护公民的合法权利主要是由司法机关通过法定程序依法制裁违法犯罪来实现的。只有在特殊情况下,由于司法活动在时间、空间上存在一定的空隙,使合法权利得不到法律及时、有效的保护,刑法才赋予公民正当防卫的权利,即以对不法侵害者造成损害的方法,制止其不法侵害。因此,正当防卫所制止的不法侵害,必须限定在一定的范围。作为正当防卫起因的不法侵害,必须具有严重性和紧迫性的特征。
所谓不法侵害的严重性,是指不法侵害的危害是比较严重的,即侵害的社会关系是比较重要的,如公共安全,他人的生命、健康、人身自由及性权利,重要的公私财产权;侵害的手段是比较危险的、恶劣的,如使用暴力、凶器及其他破坏性手段;危害程度是较大的,如可能造成人身伤亡或者较大的财产损失等。
所谓不法侵害的紧迫性,是指不法侵害的态势刻不容缓,瞬间即将发生,或者已经着手,如不立即制止,势将造成严重危害。例如:为危害公共安全而着手实施危险手段或者正在破坏公用设施的;为侵犯人身而正在掏枪举刀,或者已经着手实行侵犯人身的;为侵犯财产而着手实施暴力手段,或者已着手攫取财物的。
根据司法实践经验,对于具有严重性、紧迫性的不法侵害,要坚决、果断地进行正当防卫。对于仅有严重性而无紧迫性的不法侵害(如贪污、受贿等),一般可按法定程序由司法机关查处,也就不必要进行正当防卫。对于虽有紧迫性但无严重性的不法侵害,则应具体分析,区别对待。对于性质明确、情节轻微的不法侵害,如同事、同学、亲友、邻居之间发生的情节较轻的一般伤害、侮辱等行为,一般可不实行正当防卫,而采取比较和缓的方式,先避免冲突,缓和矛盾,然后依照法定程序解决。但是,对于没有避免冲突的回旋余地,非防卫不可的,也可进行正当防卫。此外,对于突发性、挑衅性的不法侵害,因其不法侵害的性质和情节难以预测和判断,则应当机立断进行正当防卫。
2 恰当评判正当防卫的功能。有的认为只要扩大正当防卫的范围,鼓励公民敢于防卫,就能有效地制止不法侵害,充分保障公民的合法权利。其实不然,正当防卫的功能是有限的,而且它是一柄 双刃剑,运用不当,也会产生负面影响。
(1)正当防卫只能暂时制止不法侵害,而不能从根本上消除不法侵害。不法侵害是各种社会矛盾的一种表现,它的产生具有复杂的社会根源和思想根源。必须在党和政府的统一领导下,依靠全社会各个部门和广大群众,运用经济的、行政的、法律的、舆论的多种手段,进行社会治安的综合治理,解决各种社会矛盾,才能防止不法侵害的发生。如果不消除不法侵害的根源,只加强防卫,势将防不胜防。
(2)正当防卫制止不法侵害的功能是有限的,并非制止一切不法侵害的有效手段。各种不法侵害的具体情况极为复杂,而防卫者的主观能力和客观条件也各不相同,这两方面的因素,都直接影响正当防卫功能的发挥。因此,在现实生活中,正当防卫并非在任何情况下都能取得最佳效果。
首先,对不法侵害的正当防卫,由于防卫者与不法侵害者的力量对比不同,其实际效果也不相同: !有的防卫者力量较强或者比较机智,能够顺利地制止不法侵害,保护合法利益;?有的防卫者虽然当时制止了不法侵害;但引起不法侵害的矛盾并未解决,不久又遭受到同样的不法侵害;#有的防卫者由于弱不敌强或者寡不敌众,不仅未能制止不法侵犯,反而遭受更严重的侵犯;?对情节较轻的不法侵害进行防卫,往往难以控制 必要限度,如果防卫的强度小,难以制止不法侵害,反之,防卫强度大,又容易造成防卫过当,使防卫者变成违法犯罪者,也不符合正当防卫的要求。
其次,在特殊情况下,制止不法侵害采用灵活多样的方法,可能取得更好的效果。例如,有的防卫者善于运用群体力量制服不法侵害者。一辆出租车夜间在市区被劫持,司机某甲立即发出信号,某乙等10余名出租车司机相互联络,迅速驱车从四面八方包围了被劫持的出租车,并将劫车者扭送公安机关。有的防卫者在不危及生命的条件下,对难以制服的不法侵害者,开始不直接反击,而尽量与之周旋,拖延时间,待机呼救或者报警。也有的防卫者对情节较轻的不法侵害,只尽力防护,而不反击,甚至主动退让,缓和冲突,然后通过合法途径解决,既避免了可能发生的损害结果,又赢得了群众的同情和支持,有利于对不法侵害者的惩处和教育,达到从根本上防止不法侵害。特别是对同事、同学、亲友、邻居之间因各种纠纷引发的不法侵害,采用这种方法,尤为妥当。
3 认真分析正当防卫的发展趋势。防卫不仅是人的本能,而且具有社会性,既要受理智的支配,又要受法律和道德的制约。纵观防卫权的历史发展
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过程: 社会文明程度越高,法律就越发达完备;法治的精神越是深入人心,公民的防卫行使的范围也就日益狭小。因而与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言,防卫权的范围不是日益扩大,而是日益萎缩。[4]随着我国法制日益完备,精神文明不断提高,特别是广大群众法制观念普遍增强,很多不法侵害就可通过向公安机关报警,到司法机关诉讼,以及通过公众说理、评论获得解决。因此,由公民直接反击、制止的不法侵害的范围也将逐渐缩小。如果对不法侵害缺乏理性思考,只凭直观感觉,不分轻重缓急,动辄以对不法侵害者造成损害的方法去制止不法损害,表面上及时保护了合法利益,而实质上不利于维护法律秩序和社会稳定。特别是使一些因各种纠纷引发的不法侵害更加复杂化,不利于从根本上消除不法侵害。这是与建设法治国家的目标背道而驰的。
二、关于正当防卫的必要限度
新刑法第二十条第二款规定: 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。这一规定说明,正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害,否则就是防卫过当。对于这一规定的认识,主要有以下两个疑点:
(一)何谓正当防卫的 必要限度?有的着眼于防卫的手段,认为对于徒手进行不法侵害的,防卫以不使用锐利器械为限度;对于持一般器械进行不法侵害的,防卫以不使用足以致人死亡的器械为限度;对于不法侵害者所持器械已被夺取或者主动放弃的,防卫以不继续使用器械为限度。否则,防卫手段超过必要限度造成不法侵害人伤亡的,就认为是正当防卫超过必要限度。也有的侧重于防卫的损害结果。认为对于不危及生命的不法侵害,防卫以不损害不法侵害人生命为限度。否则,防卫造成不法侵害人死亡的,就是超过必要限度。对于不严重侵犯健康的不法侵害,防卫以不重伤不法侵害人为限度,否则,防卫造成不法人重伤的,就是超过必要限度。对于是否侵犯生命、健康难以判断的不法侵害,则以实际损害结果来衡量。如果防卫者未受重伤而其防卫行为已致不法侵害人死亡的;或者防卫者未受轻伤而其防卫行为已致不法侵害人重伤的,就是超过必要限度。上述观点根据正当防卫的实际情况所作的分析,有一定的道理。但是,制止不法侵害的正当防卫极为复杂,很难根据某一方面的情况得出可靠的结论。因此,必须对正当防卫进行全面分析,从总体上衡量,即以防卫行为足以有效制止不法侵害所必需的为必要限度。其主要理由:
1 正当防卫的实质是制止不法侵害,保护合法权利。因此,足以有效制止不法侵害是正当防卫的必然要求。所谓 足以有效制止不法侵害,一般是指正当防卫的强度要比不法侵害的稍大一点,如果双方势均力敌,正当防卫就难以制止不法侵害。只有在个别情况下,防卫者处于明显的有利地位,不必要采取强度较大的防卫行为,就足以有效制止不法侵害。
2 正当防卫具有一定的强度是制止不法侵害所必需的,而正当防卫的强度,包含防卫者的体力,所采用的工具、损害的部位、使用的力量及其心理状态等各种因素。必须对这些因素进行综合分析、全面衡量,并且把它同不法侵害的强度进行比较研究,才能判断正当防卫制止不法侵害所必需的强度。不能片面地根据防卫手段或者损害结果来判断防卫是否超过必要限度。例如:某日上午,某镇农机手王某,在公路边对余某等五人拦路调戏女青年予以制止,使该女青年得以趁机逃走。余某等人怨恨王某多管 闲事,对王某肆意围攻殴打。王某立即往家里跑,见余某等人穷追不舍,跑到家里就顺手拿了一把修理农机用的三棱刮刀装在裤袋里。余某等人闯入王某家中,对王某拳打脚踢,并将其头按住往地上撞击。王某无法挣脱,即从裤袋内抽出三棱刮刀,往上方乱捅,刺中余某腹部。余某等人当即撒手离去。余某因腹部动脉被刺破,经医治无效于次日死亡。在分析本案时,有的认为王某对余某等人徒手进行不法侵害,持三棱刮刀进行防卫并造成余某死亡,应定为防卫过当。笔者认为:通观全案,王某正当防卫并非超过必要限度。主要理由是:(1)王某所持三棱刮刀是他日常修理农机使用的工具,在众多不法侵害者穷追不舍的紧迫情况下,顺手拿来装在裤袋内,以防不测,及至被按住头部往地上撞击,其生命安全受到威胁时,才抽刀反击,因而王某持三棱刮刀防卫是保护其生命安全所必需的;
(2)王某是在无法抬头看准目标的情况下,持三棱刮刀往上方乱捅,因而捅中余某腹部并非故意中其要害而剥夺其生命;(3)王某遭受余等五人不法侵害,寡不敌众,如不持三棱刮刀防卫,就无法制止不法侵害;(4)王某虽然实际上只受轻伤,但是遭受余某五人拳打脚踢,特别是被按住头部往地上撞击,实质上已危及其生命安全。因此,以损害结果评判是否超过必要限度,不能仅以实际损害结果为
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根据,而要以不法侵害可能造成的损害结果与防卫所造成的损害结果相比较,对危及生命安全的不法侵害采取正当防卫而造成其死亡结果的,不能认为超过必要限度。(5)王某遭受余某等五人突然袭击,既孤立无援,又无法挣脱,因而心理高度紧张,不得已才持三棱刮刀进行正当防卫。总之,根据当时正当防卫的态势,王某持三棱刮刀进行正当防卫是制止不法侵害所必需的,不能认为是防卫过当。
(二)何谓明显超过必要限度造成重大损害?有的认为: %明显超过&的标准应当尽量排除主观认定的随意性,而应按法定标准予以评价。因为各种对人体的伤害程度都可以依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。 如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性,防卫行为造成轻伤的,可以认定为%超过&;倘若造成重伤的,则应认定为%明显超过&;依此类推,如果侵害行为只有造成轻伤的可能性,防卫行为造成一般重伤的,可以认定为%超过&,造成严重重伤或者致人死亡的,则应认定为%明显超过&, 倘若侵害行为有明显的重伤他人的可能性的,这种情况就属于新刑法第二十条第三款规定的%行凶&的范畴了,此时,防卫人依法享有无限度防卫权。[5]上述观点对于认定 明显超过必要限度造成重大损害无疑有可取之处。但是,问题在于如何认定侵害行为只有造成轻微伤害或者轻伤的可能性。因为在现实生活中,无论出于人的本能或者法律意识,敢于制止不法侵害的人为数不少,但是,其中多数都未能制止不法侵害,反而遭受不法侵害的杀伤,也就不存在正当防卫 明显超过必要限度造成重大损害。只有极少数正当防卫能致不法侵害人伤亡,并制止其不法侵害。而这些防卫者由于及时制止了不法侵害,以致本身只受轻伤甚至没有受伤,因而对不法侵害可能造成的损害程度,就难以判断。这就是往往发生将正当防卫当作防卫过当甚至故意犯罪而惩处的关键所在。因此,认定正当防卫 明显超过必要限度造成重大损害应注意以下几个问题:
1 按照新刑法放宽正当防卫的必要限度。原刑法规定: 正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任。新刑法对这一规定在 超过必要限度前加了 明显二字,并将 不应有的危害直接修改为 重大损害,明确地放宽了正当防卫的必要限度,也就是允许正当防卫适当超过必要限度,只要不是明显超过必要限度造成重大损害的,就不是防卫过当。同时,重申只要是为制止不法侵害而实行的防卫行为,即使是 明显超过必要限度仍然属于正当防卫,不能以 明显超过必要限度而否定其正当防卫的性质。有的司法机关办理正当防卫案件 斩头取尾,无视不法侵害的存在,片面强调正当防卫造成的损害结果,把正当防卫混同于一般故意犯罪,显然是违反刑法规定的。
2 认定正当防卫应对防卫者采取宽容态度。虽然法律放宽了正当防卫的必要限度,有利于保护公民的正当防卫权利。但是,防卫者由于突然遭受不法侵害,仓促防卫,措手不及,往往处于弱势。加之毫无精神准备,存在紧张、恐惧的心理,不可能从容思考,也就难以准确判断不法侵害的性质及其强度,并采取相应的防卫措施。同时,正当防卫是为了保护合法权利而制止正在进行的不法侵害,具有正当性和正义性。因此,认定正当防卫时,对防卫者不能苛求,而要采取宽容态度,充分保护其合法权利。只要不是明显超过必要限度造成重大损害,就不要轻易定为防卫过当。如果对防卫者要求太严,是不切合实际的,也是不公正的。
3 公正地评判正当防卫是否明显超过必要限度造成重大损害。 明显超过必要限度通常是指正当防卫的强度明显超过制止不法侵害所必需的限度。因而评判正当防卫是否 明显超过必要限度,首先要对不法侵害进行全面分析,既要分析不法侵害已有的强度及其危害程度,又要考察其可能达到的强度及其危害程度。例如,邱某等二人出于报复,夜间破门入室,徒手殴打王某。在一般情况下,其损害结果可能比使用刀棒的要小。但是,由于王某体力弱小,而邱某等二人身高体壮,用力甚猛,如不及时制止,也可能造成王某伤亡的结果。因此,王某顺手拿一把菜刀防卫,并将邱某面部砍成重伤,不能认为是 明显超过必要限度。又如,黄某持猎刀侵害赵某,被赵某夺下猎刀后仍不罢休。赵某便用夺取的猎刀扎黄某大腿一下,造成股动脉断离引起急性大出血而休克死亡。有的认为如果黄某举刀砍赵某时,赵某可持刀反击;当黄某的猎刀被夺之后,就不应再持刀防卫。但是,黄某所持猎刀被夺之后,仍继续对赵某侵害,就有可能再次夺取猎刀或者使用其他凶器。因此,不能认为赵某持刀防卫超过必要限度。
同时,必须考察防卫者对正当防卫造成损害结果的认识程度。判断是否超过必要限度,要看防卫者对损害结果是否有明确认识。例如,防卫者在与侵害者体力相当的条件下,对使用小木棒侵害的,
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持利刀猛刺其胸部两刀,将其当场杀死。防卫者对造成死亡结果是故意的,而且对其防卫行为明显超过制止不法侵害所必需的限度,也是有明确认识的,因此,这一防卫行为就是 明显超过必要限度。反之,如上述的赵某为制止黄某的不法侵害而扎其腿上一刀,对造成腿部伤害结果是明知的,但对造成死亡结果则是没有预见的。因此,对赵某的正当防卫不能以造成死亡结果而认为是 明显超过必要限度。此外,有的正当防卫只造成不法侵害人伤害结果,但因不法侵害人体弱有病或者延误治疗以致造成死亡的,也不能以发生死亡结果就认定该正当防卫 明显超过必要限度。
正当防卫 明显超过必要限度与 造成重大损害是密不可分的。认定 造成重大损害,首先要以正当防卫 明显超过必要限度为前提。如果正当防卫没有明显超过必要限度,即使造成重伤、死亡的结果,也不属于防卫过当。其次,在正当防卫明显超过必要限度的前提下, 造成重大损害是指造成重伤以上的损害结果。如果对于情节轻微的不法侵害,使用刀棒进行防卫,从防卫手段看明显超过必要限度,但是,实际上只造成轻伤,不属于 造成重大损害,也就不认为是防卫过当。
三、关于特殊防卫权的界定
新刑法第二十条第三款规定: 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。这一款所规定的是公民在特殊条件下的防卫权,与一般防卫权相对而言,称之为 特殊防卫权。对特殊防卫权的界定,存在以下争议:
(一)关于特殊防卫权的限度问题。对特殊防卫权的限度存在以下不同观点:(1)无限防卫权,又分为绝对意义的无限防卫权与相对意义的无限防卫权;(2)无限度防卫权或称无过当防卫权,即认为防卫的范围有限,只是防卫强度无限;(3)特殊防卫权是有限的,只是与一般防卫权相对而言放宽了限度。上述争议的焦点是特殊防卫权是无限的还是有限的。
所谓 无限防卫权,一般是指防卫范围无限与防卫强度无限。亲刑法第二十条第三款规定的特殊防卫权并非是无限的。一方面,特殊防卫权的适用范围只限于 正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,并非适用于一切不法侵害。另一方面,第三款关于特殊防卫权的规定是对第一、二款的补充,也应当适用第一、二款的原则。公民行使特殊防卫权,首先要具备一般正当防卫的构成条件:即不法侵害必须是确实的、正在进行的;防卫行为必须针对不法侵害者本人实行,并具有保护合法利益的目的。其次,第三款关于 不属于防卫过当的规定,虽然孤立地看是没有 必要限度的,但是从整体上看,这一款所规定的 不属于防卫过当是与第二款所规定的 防卫过当是相对而言的,是在特殊条件下正当防卫与防卫过当相区别的界限。由于第二款所规定的防卫过当的关键是明显超过制止不法侵害的必要限度,换句话说,正当防卫是没有明显超过制止不法侵害的必要限度的。因此,第三款所规定的 造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当也应当是没有明显超过制止不法侵害的必要限度的,换句话说,也就是制止不法侵害所必需的。由于危及人身安全的暴力犯罪的具体情况和正当防卫的具体条件都是极为复杂的,如果在不需要造成不法侵害人伤亡的特殊情况下,行使特殊防卫权故意造成不法侵害人伤亡的,也应当考虑是否超过必要限度。例如,农民胡某从田间扛着锄头回家,突见其父持扁担追打其母,立即追上去,用锄头猛击其父头部,致其当场死亡。其父的不法侵害虽已严重危及人身安全,但胡某年青力壮,对其年老之父进行正当防卫,只要将其扭住或者推倒,然后夺下凶器,即可制止。而胡某将其父当场打死,显然 超过必要限度,并非 不属于防卫过当。这就说明,第三款关于 不属于防卫过当的规定,只是适用于特殊防卫权的一般原则,不应把它绝对化。如果把这一规定认为是 无限防卫权,就可能使人产生误解,随意扩大防卫权适用的范围和强度,甚至认为对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时,对不需要造成伤亡的不法侵害人也可以致其伤亡。这一观点表面上似乎有利于保护被侵害人的权利。但是,正当防卫完全失去了必要限度,就会走向反面,不仅不利于制止不法侵害,反而会激化原有的矛盾,引发新的更严重的不法侵害。同时,过分强调公民可以无限地行使防卫权,或者放纵某些人滥用防卫权,就可能使公民忽视甚至放弃依靠国家对违法犯罪依法惩治,从而萌发对不法侵害人以杀伤手段进行 私了的意愿,最终将破坏国家的法律秩序,损害法律的权威与尊严。总之,公民行使特殊防卫权,
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必须在制止不法侵害所必需的前提下,才不受防卫强度的限制。
(二)关于特殊防卫权的适用范围问题。特殊防卫权的适用范围,包括 正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。对其理解,主要有如下争议:
1 何谓 行凶? 行凶泛指杀伤人的行为。有的认为 行凶这一概念不确切,而且不是法定罪名,不宜采用。也有的认为应当把 行凶归入 其他严重危及人身安全的暴力犯罪。但是,在现实生活中,正当防卫所制止的确有性质尚未明确的 行凶,因而将 行凶列入特殊防卫权的适用范围是符合实际情况的。同时,法律明文规定将 行凶与 杀人、抢劫、强奸、绑架四种罪名并列,说明 行凶不是一般的不法侵害,而是与这四种犯罪都属于 严重危及人身安全的暴力犯罪。只是由于 行凶的具体犯罪性质在进行防卫时难以确定,故统称为 行凶,列入特殊防卫权的适用范围,便于防卫者在难以识别暴力犯罪的具体性质时,敢于果断地进行防卫。因此,这一规定对于及时有效地制止以 行凶实施的暴力犯罪具有积极的意义。
2 杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪如何界定?
(1)原则上只限于严重危及人身安全的暴力犯罪。
首先,必须是 暴力犯罪,而不包括非暴力犯罪及其他不法侵害行为。所谓 暴力犯罪是指对人身实施强暴行为的犯罪,包括以暴力直接侵犯人身的犯罪(如故意杀人罪)和以暴力侵犯人身为手段而侵犯其他权利的犯罪(如抢劫罪)。有的犯罪虽然危害严重,但不使用暴力方法(如国家工作人员利用职务上的便利实施的贪污、受贿罪)就不属于暴力犯罪。
其次,必须是 危及人身安全的暴力犯罪,而不包括危及国家利益、公共利益或者财产权利和其他权利而不直接危及人身安全的犯罪。所谓 危及人身安全主要是指危及生命权、健康权、自由权和性权利。有的犯罪虽然侵犯了人身权利,但只侵犯人格权(如侮辱罪)就不属于 危及人身安全的犯罪。还有的犯罪虽然使用暴力方法,但不直接危及人身安全的,(如以爆炸方法实施非法捕捞水产品罪或者盗掘古墓葬罪),也不属于危及人身安全的暴力犯罪。
再次,必须是严重危及人身安全的暴力犯罪而不包括以轻微的暴力方法侵犯人身权利的犯罪。所谓 严重危及人身安全是指足以造成伤亡或者身心健康严重损伤。如果使用暴力方法情节较轻(如暴力干涉婚姻自由),一般不属于严重危及人身安全的犯罪。
(2)对 杀人、抢劫、强奸、绑架应作具体分析。 杀人、抢劫、强奸、绑架既是具体罪名,也是犯罪手段。同时,其中有的犯罪不一定使用暴力方法,也有的暴力方法可以用于不同的犯罪,因而对这些犯罪必须进行具体分析:一方面,特别防卫权适用于 杀人、抢劫、强奸、绑架四种犯罪,只限于其中的 严重暴力犯罪。如果不是以严重暴力实施的,如以不作为方式的杀人罪;以要挟欺骗方法实施的强奸罪;以冒充军警人员采用威胁方法的抢劫、绑架罪,都不属于特殊防卫权的适用范围。另一方面,特殊防卫权还应当适用于与 杀人、抢劫、强奸、绑架直接相关的犯罪:如非法拘禁他人使用暴力致人死亡而按故意杀人罪处罚的;使用与抢劫罪相同手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪;刑法规定以强奸论的奸淫幼女罪;以绑架手段实施的拐卖妇女儿童罪;以及组织卖淫罪中以暴力强奸后迫使卖淫的,均属于严重危及人身安全的暴力犯罪,因而应当列入特殊防卫权的适用范围。
(3)对 其他严重危及人身安全的暴力犯罪应当严格限制具体范围。除了列举的 杀人、抢劫、强奸、绑架四种犯罪之处,刑法明文规定的或者虽未明文规定但已包含的暴力犯罪为数不少,而且具体情况各有不同,因而不应一概纳入特殊防卫权的适用范围。一方面,应当纳入特殊防卫权适用范围的必须是与 杀人、抢劫、强奸、绑架相当的 严重危及人身安全的暴力犯罪。例如,危害不特定多数人生命、健康的放火罪、决水罪、爆炸罪;危害航空安全的劫持航空器罪等。都是以危险方法或者暴力方法严重危害人身安全,因而应当对这些犯罪行使特殊防卫权。另一方面,对尚未达到 严重危及人身安全的暴力犯罪,不能随意适用特殊防卫权。例如,以暴力方法强制猥亵妇女或者公然侮辱他人的,其暴力方法情节较轻,不包含致人重伤、死亡的严重情节,因而一般不应纳入特殊防卫权的适用范围。总之,对 其他严重危及人身安全的暴力犯罪的具体范围,应当从严控制,防止随意扩大,这是正确行使特殊防卫权的必要前提。
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Exploration of the Disputes on Justifiable Defense
ZHAN G Ming_y u
Abstract:1)Make clear the scope of application of justifiable defense;that is,in order to determine the illegal encroachment prevented by justifiable defense,w e must ex plore the two aspects of the feature of the ille g al encroachment and the nature,function and developing trend of justifiable defense;2)to maintain the neces sary limits of justifiable defense,w e shoule broaden the necessary limits of J. D.allording to the new crim inal law;and adopt tolerant attitude to the defenders;and justly judge w hether it is obvious excessive limits that have caused the hug e damag e.3)The scope of application of special defense right is not lim itless but limited carrying out the special defense right,critics are not confined by the defense intensity only under the condition of that it is necessary to stop the illegal inroads.
Key words:justifiable defense;Scope of application;necessary limit;Special defense right.
(责任编辑:林 木)
(上接第52页)民事责任。笔者认为这种观点是片面的。因为当被监督者是国家机关工作人员时,监督者与被监督者就不是平等的权利、义务主体,适用民法通则就没有法律依据,而应当适用?宪法(的有关规定。所以,新闻媒体及记者在对审判活动进行监督时,只要不是捏造事实诽谤或是诬告陷害,即使在监督中有所失实,被监督者也不应该提出非议,更不应该提起侵犯名誉权的诉讼,这样才能保护媒体及记者的合法权益,充分发挥新闻监督的作用。
On the Supervision Mechanism of Enforcing Judicial Authority
Y U Song_L ing
Abstract:Enforcing the supervision and restraint on judicial authority is an effective way to eliminate the corruption of the administration of justice.It is necessary to strengthen the people&s cong ress,the people&s procu ratorate,the people&s court interior,press media&s supervision over judicial authority,to stict to publicizing trial procedure.and make sure public trial system.
Key words:judicial authority;supervision;strengthen.
(责任编辑:林 木) 60
论正当防卫的研究 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。 [关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权 正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。 一、正确认识正当防卫概念 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 （二）正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。（三）正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。 我国正当防卫的意义具体表现在：首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分
内容提要 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日，我国修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）在对正当防卫进行规定的同时，将特殊防卫权立法化，实现了我国当代刑事立法史上的突破，这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但也带来了刑法价值层面上的问题，引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨，有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为，我国新刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据，通过对正当防卫的基本概念的阐述，探究其本质和内涵，通过评析正当防卫构成条件的具体内容，说明其构成理论上的模糊性，指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析，阐述几点自己对正当防卫的认识和理解，从而针对实践中存在的相关问题，借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定，提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。
目录 一、正当防卫的基本内涵（3）（一）正当防卫的概念（3）（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比（3）（三）正当防卫制度正当化的依据（4）二、正当防卫的构成条件（5）（一）正当防卫的构成条件综述（5）（二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形（6） 1、前提条件（起因条件）模糊（6） 2、时机条件（时间条件）模糊（6） 3、限度条件模糊（7） 三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫（7）（一）正当防卫与防卫过当（7） 1、正当防卫的概念（7） 2、正当防卫与防卫过当的区别（8）（二）正当防卫与特殊防卫（8） 1、特殊防卫的概念（8） 2、特殊防卫与正当防卫的区别（9） 四、对正当防卫中相关规定的把握（9）（一）正当防卫中“不法侵害”的界定（9） 1、不法侵害行为具有刑事违法性（9） 2、不法侵害行为具有社会危害性（10） 3、不法侵害行为具有发生的现实性（10） 4、不法侵害行为具有可制止性（10）（二）正当防卫的限度（11） 1、不法侵害的强度（11） 2、不法侵害和防卫环境（11） 3、不法侵害的突发性（12） 4、双方力量对比悬殊（12） 5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题（12） 五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议（13）（一）我国现行正当防卫制度存在的问题（13）（二）对完善正当防卫制度的建议（14）—（16）
法学评论(双月刊)2009年第6期(总第158期) 在履行职责与正当防卫之间 ———对警察防卫权的再认识 张正新3 内容提要:我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题,人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时,警察可以实行自我防卫,这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。 主题词:警察 履行职责 正当化事由 防卫权 警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业,决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。为此,不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权,然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题:警察在执法过程中究竟有无防卫权,这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。 一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权 我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对于正当防卫,现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改,尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定,而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。但在“宽”的指导思想下,新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。这一点与紧急避险制度有明显不同。 现行《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”在这里,紧急避险制度同样也是由三款构成,但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。该规定主要是基于如下理由:其一,负有特定职责的人的工作本身具有排险性质,涉及国家和人民的重大利益。如果允许他们避险,这与排险救助工作背道而驰。其二,负有特定职责的人一般经过专门训练,具有与职责有关的专门知识和技能。如果在那时刻,他们不去排险救难,就是在逃避困难,躲避危险,给社会造成重大的损失。与紧急避险不同,正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的,而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。我国《警察法》第2条规定,人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产, 3湖北省政法委员会常务副书记,法学博士,武汉大学法学院教授。 731
论正当防卫 目录一正当防卫的概念二正当防卫的构成要件三正当防卫的特征四它的社会意义 内容摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 关键字：正当防卫，特殊防卫 中国《刑法》第二十条规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。所谓正当防卫就是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法侵害者造成一定损害的自卫 行为.构成正当防卫的条件包括必要条件，时间条件，起因和限度等条件，这里重点讨论必要条件和特殊的正当防卫。 一、构成正当防卫的必要要件包括五个方面。 第一，侵害现实存在。正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以
进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。 第二，侵害正在进行。不法侵害正在进行的时候，才能合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍
论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中，对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容，并阐在实践中如何认定，由此而提出正当防卫与防卫过当的界限，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于衡量正当防卫与防卫过当来说，二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超
浅析正当防卫若干问题(一) 内容提要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各位老师给予指正。 关键词：正当防卫特殊防卫假想防卫防卫限度 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。 一、正当防卫的定义 关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法： 第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。 第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。 第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。 仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。 同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。 那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、
防卫过当与正当防卫的区别与联系 1、 (一)防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说， 防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。 (二)防卫过当的主观方面 防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点： (1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。 (2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。 (3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。 (4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。 (5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。 我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判
关于防卫过当的法理界定分析 正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当，是指采取的制止性行为超过了必要的限度，造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持刀具，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。 我国新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是显而易见的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，在司法实践中不容易操作。为此，对防卫过当的表现形式分析，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。 一、现行法律关于防卫过当文字表述存在的缺陷
刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳，不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似显不足。我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法，至于损害的利益是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷，这样表述的弊端，一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解，另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”，因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的，不属防卫过当”。 二、关于防卫过当的表现形式 根据防卫过当的概念，防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。在审判实践中，要正确把握防卫是否过当，要紧扣两个环节，一是行为和结果都要过当，二是正确理解和认定两者之间的关系。首先，对立法
正当防卫的适用(上)：防卫的必要限度 赵秉志（中国人民大学法学院教授，以下简称赵）： 正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥。 肖中华（上海社会科学院法学所副研究员，法学博士，以下简称肖）： 我想，这里边争议最大，同时具有普遍性的，就是正当防卫成立的限度条件问题。从自然属性上看，正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济权益的手段。私力的自然属性，决定正当防卫必定要有限度，否则私力就会喧宾夺主，为了正义目的的防卫反而会成为制造新的非正义的原因。 赵：你的分析，足可说明在正当防卫制度中规定限度条件的必要性和重要性。但是，正当防卫的限度条件如何明确，更多的是司法认定、操作性的问题，而不是立法问题。1979年刑法典关于防卫过当的规定，曾被认为过于简略、缺乏操作性。修订后的刑法典第二十条第二款，在文字上强调了超过必要限度要“明显”，造成损害要“重大”。但在我看来，究竟什么是“明显”、什么是“重大”，仍有赖于司法人员的具体判断，立法修改并没有在多大程度上增加司法操作的便利。 肖：我认为，如果不是为了从观念上鼓励正当防卫，这两处文字的修改，纯属多余。因为在刑法总则中再怎样详细地规定正当防卫的必要限度，都还是一个抽象标准。另外，既然正当防卫有一个必要限度，那么这个限度就是防卫行为正当与过当的分水岭，没有超过这个限度，防卫就是正当的；超过这个限度，防卫就是过当，至于专门强调“明显”超过，自然有逻辑的混乱——似乎某些超过了必要限度的防卫，还会因为它不是“明显”超过就被看做“没有超过”。而损失是否“重大”，是一个质的东西，没有量化标准。 赵：这可能是一个如何领会立法精神的问题。新刑法典作这种规定，主要是考虑到过去司法实践中一些司法人员，对于相当多的防卫案件，总是过分纠缠是不是过当，对限度条件把握得非常之紧，将许多在“必要限度”上踩线的案件，都偏重当做防卫过当以犯罪论处，这样做的结果是极不利于保护公民的正当防卫权利和鼓励见义勇为。使用“明显”和“重大”这样的字眼，恐怕意在放宽对防
本科学年论文 题目：论正当防卫制度的完善学生姓名：牛青云 系别：经济管理与法律系 专业年级：2010级法学专业 学号：201002011218 2013年 6 月10日
摘要 正当防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段，其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析，并正当防卫必要限度的内容，由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的了的看法和观点。 关键词：正当防卫；防卫过当；无过当防卫；正当防卫的法律
目录 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 (1) 二、正当防卫的目的和意义 (1) 三、正当防卫的概念和构成条件 (2) 四、关于防卫过当 (6) 五、关于无过当防卫 (6) 六、正当防卫的法律和社会 (7) 七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 (7) 参考文献 (10)
一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》，上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的目的和意义 （一）正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时，不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充，受到各国的。从正当防卫的法定概念中，可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它正当防卫的性质，是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况
目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8
论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对
来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是
第27卷第4期河北法学 Vol.27,N o .42009年4月 H ebei Law S cie n c e Apr.,2009 正当防卫限度的判断标准 游小华 收稿日期:2008-09-09 作者简介:游小华(1972-),男,湖南新化人,湖南怀化学院讲师。 (湖南怀化学院,湖南怀化418008) 摘 要:正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私力救济权利,对于保护个人、集体、国家的合法利益 有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使,难免会因夹杂个人的感情色彩而运用不当,因此,世界各国在规定正当防卫制度的同时,对其都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件,区分正当防卫与防卫过当,这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准,存在主观说、客观说、折衷说等不同观点,由于主观说与客观说各自的不足,折衷说试图将二者统一起来,但折衷说的内容究竟以客观说还是主观说为基础,又存在不同观点。关于这点,应当结合各国的实际情况来认定,从我国的实际情况出发,应采以主观说为基础,兼采客观说的折衷说。 关键词:防卫过当;限度条件;判断基准 中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号: 1002-3933(2009)04-0161-04 A Study on the Standard of Justifiable Defense YOU X iao -hua (H unan H uai hu a Co ll ege ,Hu ai hua 418008Ch i n a) A bs tra ct :Justi fi ab le def en se is an i m port ant ri gh t of i ndivi dual protecti on that i s set i n every coun try .s cri m i nal l aw.It m akes pos itive affecti on i n protecti ng t he ri gh tf u l interest of i nd i v i dual .s , collectives and pub lic .s .Th e ri ght i s used by i nd i vi dua,l s o i t m ay b e used w rong because of i ndivi dual .s f eeli ng .B es i des the ri ght of j u stifiab l e defense i n every coun try .s cri m i nal la w,t here are many restri cti ons on it .H o w t o m aster the restricti on on the justifi ab le defense i n order to d isti ngu i s h t h e excessi ve of j ustifiable defense fro m j ustifiab l e defense b eco m es an i m portant questi on i n j ud i cial practice .Abou t the standard of j u stifiab l e defense ,t h ere are s o m e op i n i ons of sub j ecti vis m,ob j ecti vis m and ecl ecti cis m.B ecause of the def ecti on of sub j ecti vis m and ob jectivis m, t he ecl ecti cis m w ants t o co m b i ne the s ub jecti v i s m and ob jecti v i s m,but there are d ifferent opinions on t he base of ecl ectici s m.Fro m ou r country .s p racti ce ,w e shou l d take the eclecti cis m wh ich b ase on sub j ecti vis m and take s o m e op i n i ons of ob jectivi s m. K eywor ds :excessi ve of j u stifi ab l e d efense ;t h e factor of restricti on;t he st and ard of j u stifi ab l e d efense 正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定的一项重要制度,我国5刑法6第20条规定:/为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。0正当防卫制度的确立,对于在公力救济缺失的情况下,通过私力救济保护 个人的权利具有重要的意义,但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端,因此,必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出:/在公民之间,其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击,只需向法院申请即可。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就有丧失生命的危险,此时,他们才可以行使这种带有攻击性的权 ) 161)
试论正当防卫的限度条件 摘要 正当防卫的限度条件一直是正当防卫制度的核心问题，本文参考国内外正当防卫法律制度领域的研究现状，结合笔者自己的思考对正当防卫的防卫限度条件进行研究与探讨。文中提出了对正当防卫限度条件进行研究的必要性和意义，结合正当防卫历史渊源与发展状况，对正当防卫防卫限度的内涵和特征的进行了阐述，并对正当防卫的防卫限度问题进行了思考。文章结合对正当防卫防卫限度的相关学说和基本理论的探讨，分析了各位学者对于限度问题的看法，对正当防卫防卫限度司法认定和判断问题进行研究，说明了在具体的司法实践中如何评定防卫限度。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。 关键词：正当防卫；防卫限度；必要限度；认定标准
The Discuss about the Limit of Self-defence Abstract The limit of defense has long been the important cause of justifiability of the defense. This paper is the outcome of research on the limit of legal defense, with reference to existing documents developed both home and abroad.This paper points out the necessity and significance of this research. The author gives introduction and general discussion on the limit of legal defense, describes some notes of the defense theory at home and abroad, and then, analyses the theories and notes of the defense, explains the descriptions of other scholars’ thoughts. The major content is the description of judicial determination.The author suggests some notes for the judgment. The perfection of the judging standard of the limit of defense, therefore, is not only a theoretical question, but a practical one, which will further affect judicial practice significantly. Key Words: Self-defense, Limit of defense, Necessary limit, Judging standards
怎么区分正当防卫和防卫过当 正当防卫的成立要件有5个，违反这5个可成立防卫过当。 1、起因条件：面临的侵害具有不法性、客观性、现实性 2、时间条件：不法侵害的紧迫性和防卫的适时性； 3、意思条件：防卫者具有正对不正的防卫意识； 4、对象条件：防卫手段针对不法侵害人本人； 5、限度条件：防卫手段具有必要性和相当性。 被害人在反抗他人的加害行为时，如果对施害人造成了损害，则可能会构成正当防卫，不用负刑事责任。但很多人无法区分正当防卫和防卫过当，而导致构成防卫过当，担负了刑事责任。那么，应该怎么区分正当防卫和防卫过当?公民在在遭受不法侵害时，应如何行使正当防卫权利?对此，本文将详细为您进行介绍。 一、怎么区分正当防卫和防卫过当 正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制
止性的损害行为。所谓正当防卫过当，是指采取的制止性行为明显超过了必要的限度，造成不法侵害人的重大损害的行为。 不超过必要的限度，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持之刀，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为不超过必要的限度。 对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，正当防卫人应当负刑事责任。 正当防卫是法律赋予公民的合法权利，每个公民都应积极采用这一权利与犯罪行为作斗争，因采用正当防卫维护国家公共利益、本人和他人人身、财产权利而超过必要限度造成重大损害的，刑法在量刑时会依法予以减轻或者免予处罚。 二、应如何行使正当防卫权利 关于正当防卫，我国《刑法》是这样规定的：为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，不负刑事责任。 首先，对实施侵害行为的人实行防卫，必须是法律所保护的国家、公共利益，本人或者他人的人身和其他权利受到侵犯时，才可以采取这种防卫的行为;
正当防卫的时间条件和限度条件 阮能文正当防卫的时间条件应该以“着手说”为主，而兼顾其他;限度条件中应坚持“必要说”，权益衡量原则，是衡量的重要依凭。明显超过必要限度和造成重大损害呈现交叉关系，仅二者同时具备时才超过正当防卫的限度条件。 根据一般的刑法理论，正当防卫是指为了防卫自己或者他人的合法权益，对正在进行的不法侵害实施的反击行为。对于正当防卫作为刑法意义上的违法性阻却事由等在刑法理论界和司法实务界均不存任何异议，但是在正当防卫成立要件该当性上的时间条件和限度条件，由于法律规定较为笼统，各方争论不休，仁智互见，迄今还没有较统一说法。笔者无意窥一斑而盖全豹，只希望在这问题上的简单思考能对司法实务有所助益。 一、正当防卫的时间条件 我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。 (一)何谓已经开始，同样存在众多不同见解，笔者择几种有代表性的学说分述如下： “着手说”认为，应该以不法行为人实际着手的时间作为不法侵害已经开始的时间。如在故意伤害案件中，不法行为人手持菜刀对受害人开始实施砍杀的时间即可以认为是不法侵害已经开始;“临近说”认为，对于某些危险性较大
尤其是在侵犯公民人身权利时的不法侵害，其已经开始的时间应该提前到预备行为转入着手的时间;“现场说”认为：不法侵害开始的时间应该是在不法行为人进入实际发生侵害的地点也就是进入现场的时间。 仔细分析上述各种学说，暂且不对它们作优位评判和价值取舍，都具有一定合理性，但是由于观察问题的视角不一，且不够开阔，以致于都存在或多或少的局限性。“着手说”在多数情况下是可以成立的，但是在司法实务中，可以发现有不少的不法行为的实施常常就是在那一刹那，依据“着手说”，对这些危险性特别严重且具有突发性的不法行为，如果要在已经着手时方可实施正当防卫，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。“临近说”观察的视角过于狭小，在正当防卫的时间条件的问题上，仅仅具有殊别性，而不具备普适性，因此不能涵盖所有的情形。对于“现场说”，能对“着手说”的缺陷作某种程度上的补正，但是该学说最根本的缺陷在于，某些情况下是不容易确定的，任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用，引起道德危险。 综合上述各种学说及司法实践中纷繁复杂的情况，笔者以为，认定不法行为开始应该坚持如下标准：在一般的情势下，以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间，在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害，为了能有效保护法益，即使不法行为人尚未着手，或者不法行为人尚未进入作案现场，只要根据当时之具体情势，即可认为不法侵害已经开始，可以实施正当防卫。常常进入现场是判断不法行为开始或者即将开始的一个重要标志。