刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系
刑法理论体系中包含诸多要件，这些要素相互之间具有逻辑上的密切联系，而不是简单地混为一体，只有以某种要件作为共通的基本元素，才能保证这些要件有机地联系起来。刑法学者为此从多个方面进行了探讨，至今却裹足不前。尽管如此，迄今为止的一切研究成果却已经证明，以行为为刑法学的支点或基本的元素，构建刑法理论的体系大厦，能保证理论上的连贯性和密接性，也有助于刑事实践中“对思想不得为非”这一法谚的贯彻。
得出上述判断，必须从行为概念的机能着手。当然，有关行为概念的认识在其中发挥着决定性作用。大陆法系在刑法理论体系方面停滞难前的主要原因也在于对行为本质的认识，即几种主要的行为学说都有一定的道理，但都有一定的不足。与之形成鲜明对照，我国刑法理论中，行为的概念往往不被重视，只有极少数学者就行为概念进行过研究。从我国刑法理论体系的构造中，也能反映出行为没有受到应有重视。基于这种考虑，笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念，结合客观实际的认识需要，分析行为概念的内涵与外延，进而提出一种比较合理的刑法理论体系，而且该体系对于大陆法系刑法理论而言也有适用价值。
一、行为概念的机能
“无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚说明行为在刑法理论体系中的支柱性地位；亦如马克昌教授所说：“行为在刑法科学中居于相当重要的地位。它不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且也是刑事责任理论赖以建立的支柱。”所以大陆法系学者极为重视刑法中行为概念的机能。当前，关于行为概念的机能的认识，在不同学者之间，有同有异。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，行为原则上具有三个基本机能：其一，分类机能，即作为概念可以同时合理地解释现存制度中行为的作为和不作为两种表现形式；其二，限制机能或否定机能，即作为具有刑法意义的人类举止的首要特征，能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用；其三，理论和实践，即可以作为理论和实践判断行为统一性的机能。日本学者认为行为具有：作为界限要素的机能-即行为是犯罪不可或缺的要素，必须反映行为人的危险性格；作为基本要素的机能-即在刑法和刑罚法规中，必须包含作为犯罪的东西；作为结合要素的机能-即行为是构成要件体系的出发点，其后还能将XX判断和责任判断结合起来。德国的
耶塞克教授认为行为概念具有：连接构成要件符合性、XX性和责任的元素机能、界限行为可归责性的机能。排斥不重要的要素的机能；另外还具有：统一评价作为与不作为、故意与过失的分类机能、包容刑法体系的定义机能和排斥不能作为犯罪对待的行为方式的界限机能。
以上认识也分别代表了这些国家学者的见解。从总体上看，这些见解具有很大的差别。内容均有缺失，只能反映行为概念的部分机能，如日本学者只注意到了行为概念在实践中的部分机能；意大利学者虽特别指出行为要说明作为与不作为，却没有注意到行为对于故意与过失行为也有统一之处；而且有些比较含混，例如耶塞克教授在两个不同的地方提出了界限性机能，却未特别指明它们之间的差别。这些均说明行为概念的机能尚未获得充分、全面的认识。
刑法中行为的概念所具有的机能，既决定于各国刑法这一法律基础，也决定于各国传统的刑法构成模式这一认知X式基础；进言之，既要考虑行为概念的实践性机能，又要注重它的理论机能。基于这种考虑，我认为行为概念具有如下方面的机能。
（一）实践性机能
行为概念不单是一个学术术语，对刑事立法、司法还具有导向作用。法律不得对思想为非，在刑法中则引申为没有无行为的犯罪，也没有无犯罪的刑罚。刑事立法为了达到对犯罪行为的一般性惩戒目的，必须将具有特定样态和一定危害性的行为确定为犯罪，但因为社会形态的复杂性，使得刑法在做一般规定时，不得不考虑特殊情由，避免惩罚在该特殊状态下实施的行为，从而显示刑法规定的合理性。故此，刑法中的行为不仅包含危害行为，还包括排除危害性的行为，如日本现行刑法第7章规定的行为，多不属具有危害性的行为。这就表明，刑法中的行为是犯罪行为与非犯罪行为的共通的上位概念，如果把犯罪行为等同于刑法上的行为，“这种对行为的内涵和外延所作的过于狭隘的理解，使得我们无法对我国刑法上规定的各种行为，做出合理的解释。”刑事司法的任务也在于将行为与非行为区别开来，将具有XX的行为与适法行为区别开来，将XX行为与构成犯罪的行为区别开来，并对犯罪行为样态加以确认，从而分别惩戒犯罪的行为，所以行为是否能进行犯罪性评价是司法的活动
目的和主要内容。这两点说明，在实践中，行为始终是中心概念，脱离了行为，立法就没有规制的对象，司法也无评价的对象，更不用说对对象进行评价，现代刑法的精神堤坝也会崩溃，为司法专横留下缺口。
（二）理论性机能
行为概念的实践机能直接决定了它在刑法理论中的作用和地位。刑法理论要体现现代刑法精神，就必须借助于科学合理的认识模式，而行为概念在刑法学的理论构造上具有以下机能：
1.元素功能，即行为概念是构建刑法理论的基本元素。犯罪概念在犯罪理论体系占据重要地位，自不待言；然而，在得出犯罪的结论前，要对一定事项进行多角度或多层次的考察，刑法理论围绕这一点，经历了两个阶段的探讨，渐渐形成今日的体系：（1）19世纪上半叶的前行为论阶段，这一阶段没有将行为作为犯罪论的基本元素，而是求之于其他因素。如格罗尔曼从犯罪的客观面与主观面认识犯罪的成立，而费尔巴哈则将犯罪的成立条件分为“必要的条件”与“择一必要的条件”。但是这些条件都是散乱的，它们之间的联系不密切，导致不能严密确定犯罪，这和现代刑法的要求相去甚远。（2）19世纪中叶至今的行为论阶段，19世纪20年代，黑格尔在《法哲学原理》一书中首次对于行为加以理论上的探讨，其后，他的学生艾贝格、伯那尔等人将该概念在刑法上加以应用，使之渐渐成为刑法理论的基础。从而形成以行为为一元中心的犯罪论体系。20世纪初，一些学者期望建立以行为和行为人为中心的二元结构的刑法体系，但未获得多少赞同。今天，以行为为基本元素构建犯罪论体系，在国外刑法理论上是通常做法。当然，我国有学者对于以行为为中心的刑法学旧派体系、以行为人为中心的刑法？新派体系以及以社会危害性为中心的前苏联及我国刑法学体系进行了反思，提出了“罪刑关系中心论”的刑法学体系构想。
笔者认为，尽管刑法学的基本要素天生不是行为，但是行为天生是刑法学的基本要素。以行为为基本元素构建刑法理论体系，不失为一种正确的选择。这除了遵循刑事立法、司法的基本思路外，更重要的还在于它为刑法理论提供了客观基础。较之于二元结构的刑法学，它能保证刑法理论贯彻体系上的完整、连续、和谐，克服逻辑上的混乱。即使主观主义刑法
学并非对客观主义刑法学全盘否定，而是对其加以修正，但是它没有提供一种纯粹的以行为人为中心的刑法理论体系，而是如同二元结构体系一样，一方面重视行为人，一方面以行为为基础。尽管行为人在该结构中并不占据显要位置，却无法避免这一事实：在行为中研究行为人、在行为人中分析行为，如此一来，就支解了各种理论X畴之间的内在结构，模糊其界限。而以“罪刑关系中心论”建立的刑法学体系，只是从宏观上提出了一种框架，却回避了一个重要问题：在该结构中，有没有中心隆要件，它以什么为基本要素呢？刑罚以犯罪为前提，确定犯罪无论在实践中还是在理论上都极为重要，所以刑法理论的核心是犯罪论，而犯罪论以犯罪概念为基础，这就依然回到了犯罪概念乃至于刑法学以行为或行为人何者为中心的问题上来。
2.统一功能。尽管“有关行为的概念的理论与实践机能，即如何判断行为的统一性问题，似乎也不可能找到一个放之‘四海’而皆准的答案……”但是“没有行为就没有犯罪”，可谓为各国刑法及学者所一致认可的基本命题，如果该命题不能得到圆满应证，则表明刑法理论有待完善，表明某些刑罚制度背离了现代刑法的基本精神。行为概念作为其他行为的上位概念，它不仅包括犯罪行为，也包括非犯罪行为。如我国刑法中正当防卫行为、紧急避险行为等；对于犯罪行为，它既可以说明作为与不作为的行为性，还可以说明故意或过失的行为性。随着刑法的不断完善，对例如英美国家的严格责任、代理责任之行为性也必须能给予答复。当然，刑法中的行为概念作为上位概念，也必须保证它与不具有刑法意义的行为或举动的距离，不至过于抽象和笼统，以致沦落为毫无法律意义的事实存在。
二、行为的概念
构建刑法学体系，首要的关键任务在于界定能揭示刑法中各种行为本质的上位性行为概念，且该概念不至过于抽象或宽泛。大家仁教授认为，犯罪体系中行为的位置的外在表现不同，对其内容的理解也不同。其实这句话反过来说更恰当，即对行为内容的不同理解，影响了犯罪体系。在大陆法系理论中，行为自在刑法中确定地位以来，为了达成该目的，其间形成了诸多学说却无定论：（一）因果的行为概念。19世纪以来，以一般的行为理论为背景而发展的因果行为论，将行为理解为由于意思而惹起的客观的身体动作，及基于该动作所发生的因果过程。从而认为主观的意思内容属于责任的X畴。它可再分为自然的行为说和社会
的行为说。自然的行为说，完全从自然科学出发，认为行为是人的精神的和身体的活动。换言之，即基于自然科学的构成概念，将内心的意思活动与外部的结果之间的单纯因果关系理解为行为。其代表是李斯特、宾丁。如李斯特说：“行为系由于人之有意的举动对外界之变更”。但是后来的自然行为说认为，行为是基于人的意思而为的身体活动的自然因果过程，所以主X“意思”不仅是促成运动神经的精神原因，而且对于所发生的身体举动，具有“有意性”或“任意性”，最终将行为理解为：行为人具有某种意欲（有意性），为实现这种意欲而发动其身体的运动，并由于其身体的运动（有体性）而使外界发生的变化。由于自然的行为说不能解释“不作为”，为了弥补其不足，有学者主X，意思不单是促成运动神经的物理原因，而且是客观的身体举动的原因。所以只要认识并希望身体的动或静，基于这种意思活动而为的身体动静就是行为。社会的行为说，重视行为的社会价值，认为人在社会环境中有不同的举动，但是只有它本身有意义、并对社会也有意义，才被法律认为是行为。由此可见，社会的行为概念中，必须具有“有意性”和“有体性”，但是“有意性”的内容则被视为属于责任的X畴，从而被排斥于行为之外。其代表是施米特。该说过去不受重视，直到晚近才有影响。（二）目的的行为概念。该说认为，行为是行为者基于已知的知识，预见能认识的结果，并以之为目标，选择为了达到该目标所必须的手段，使之向着预定目的的方向进行，从而支配、操纵和指导动作样态，以期于实现结果。其代表是威尔泽尔。如威尔泽尔说：“人之行为，乃系‘目的的活动之实行’，因此，行为系‘目的的事象’而非单纯的因果事象，乃以‘人可以基于因果法则之知识，而在一定的X畴内预见其活动之可能的结果，并依此而设定种种的目的，有计划的、如其意思的使该活动向着此目的的达成’一事为基础者。”（三）人格责任的行为概念。认为行为是行为人的人格的显现。如团藤重光说：“行为是在人格和环境的相互作用中，根据行为人的主观的态度而形成，并且必须将主观的人格现实化。身体的动静，须与主体的人格态度相结合，并且必须是行为人的主观现实化时，才能将其理解为行为。”
以上各种概念，在作为刑法中的上位概念时，都遭到了质疑。自然行为说，包含行为的有意性、有体性，比较简洁明了二但是，不作为欠缺身体活动，所以无法说明不作为的行为性。社会的行为说以社会的价值评价作为作为与不作为、故意与过失的共同上位概念，揭示了行为评价中的规X性因素，但是，社会价值本身是比较抽象的，而且社会价值也是复杂多变的，假如社会价值与刑法价值不一，那么是否可以否定行为的无价值就是问题了。目的
行为说的最大困难在于难以说服过失的行为性，即使其创始人威尔泽尔多次修正自己的理由，也没有说明过失的“目的性”。人格的行为论在今天有广泛影响，它实则是将行为人的因素揉合到行为概念中。被认为有混淆行为与有责性的嫌疑，而且不能说明无意识举动的行为性和对精神病患者采取保安处分的理由。这些学说表明界定行为概念的困难在于。如果仅仅将行为理解为无意思因素的举止，就无法包容不作为；如果以意思因素说明不作为，就不能包容过失行为；如果有社会规X评价性规制，则又失于抽象宽泛。由此可见，社会行为论毕竟可以作为统一的概念，要是能对立加以限制，使其更具体、更能体现刑法意义就更好。
社会的行为说强调行为的法的社会意义，虽然有失抽象、不易把握，但是终究可以包纳各种行为，所以，在该学说的基础进行限定不失为合理的选择。围绕该学说有两种主要的改进观点：意思舍弃论与意思表达论。意思舍弃论主X，在社会行为说中放弃意思要素，以具有社会意义的单纯身体动静为行为。这种主X在我国也得到了个别学者的赞同，如黎宏博士认为：“既然我国刑法理论中关于刑法中行为概念的研究对象X围过窄，加之现在的研究理论中又有一系列的可议之处，因此，倒不如从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念……”并认为这种行为概念的意义有：其一，更符合我国刑法的规定要旨；其二，可以避免定罪中的重复评价；其三。可以解决刑法中有关行为的争议。意思舍弃论实则是兼顾了身体动静说与社会行为说的主X，它虽然发现了问题的症结并限定了社会行为说的X围，但是，在适用中会遇到如次问题：第一，刑法中的行为，“以是否具有社会危害性和刑事XX性为标准，可以区分为犯罪行为、非罪行为与排除社会危害性和刑事XX性行为（即权利行为）。”所以，危害性行为不是刑法的全部，它不足以作为刑法中的行为概念，危害性也不宜作为行为分界线。第二。它无法说明累犯、自首、立功等规定。累犯不仅仅是行为的社会危害性问题，更是行为人的人身危险性问题；自首、立功也决不单纯是刑事政策上的概念，如果刑法中的行为概念不能说明这些行为，就只能降格为犯罪论的行为概念，也就是不充分的。所以行为只有围绕行为人的主观恶性及其程度展开，才能体现刑法的意义。第三，它不能说明巨额财产来源不明罪。刑法第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论……”对该罪，我国学者普遍认为是一种不作为。但是，不作为以行为具有作为“可能”而在意志上“不愿”为前提，而本罪是“不能”，而非“不愿”，似乎很难用不作为加以理解。外国有学者认为，在这类不能说明贵重财产来
源的场合，“具有刑法意义的似乎是行为人的某种状态，而不是特定的行为。”即使帕多瓦尼教授对此表示不同意，但也认为这纯粹是一种征兆性价值行为。那么单纯的身体动静也不是行为的客观表征。另外，在英美法系刑法中，还有一种刑事代理责任制度，“即被告对他人的行为和精神状态，而不是自己的作为或不作为承担有罪的责任。”而法人（单位犯罪）的刑事责任在实质上也是一种代理责任。在适用代理责任时，受责难者在客观上根本没有惹起危害性的身体上的动静，对此以基于危害性的“身体动静说”是不能说明其行为性的。
意思表达论主X，“行为是规X有效性的不承认的客观化，即一种意义表达，这种意义表达的内容是认为相关的规X不是指导性的规X。”即行为是一种意思表达，且要考虑社会评价。雅可布斯教授是在目的行为论的基础上加入了社会相当性考虑该问题的，关于意义表达，他认为是个体回避可能的也就是故意的或过失的结果惹起。如过失，他表述为只有当某人自己而不是某种标准人格体能够避免所涉及到的结果时，他才是过失地行动的。如果行为人现实地使自己产生避免结果发生的动机就不会招致结果时，该结果就是可以避免的。换句话说，能够避免的是能够认识的结果，只是在刑法上重要的不是认识结果（否则过失行为者就会变成故意行为者），而是避免结果。他还认为不可回避性不属于人进行动机赋予的处理内容，在这个限度内人不能做出态度决定。雅可布斯教授的观点，大体上把握了行为的实质，但是，其中也有几点不足之处：第一，行为的评价来源还是抽象了。行为受到规X或社会相当性的评价，这一点是不能忽视的，但是它不是一般的社会相当性或社会规X，而只是其中与刑法有关联的一部分，所以，评价行为的规X，是刑法性规X，而不是XX、伦理等其他社会规X。第二，不能说明过失的行为性。过失是一种意思表达，即行为人没有“现实地使自己产生避免结果发生的动机”，也可说是行为人在一定限度内可以做出态度决定。但认为关于过失重要的在于“避免结果”之判断，就容易引起误解，因为避免结果的可能性准确地说应当归属于行为人的责任能力X畴，而不是责任能力之外的东西，所以我们应该将“避免结果”理解为不避免结果的态度决定。第三，关于回避可能性，可以说是“在这个限度内人不能做出态度决定”，但也可以在“人进行动机赋予的处理内容”中将其理解为行为人不能进行动机赋予的部分。
从古典主义到主观主义再到新古典主义，刑法理论越来越关注行为人，刑罚观也从报应思想向教育刑思想过渡。这明显地反映出刑法焦点越来越置重于行为人的内在态度的倾向，
但是以行为人为中心建立刑法（理论）体系，尚难以融入到罪刑法定思想中，对此刑法实践和理论都持极其谨慎的态度。而以行为为中心构造刑法（理论）体系，仍认为是科学的。当代刑法学注重行为样态，考虑在行为中容纳行为人因素，准确说是行为人责任，就比较妥当地解决了问题。因而，理解行为概念，不应陷入行为的社会危害性，而应当把行为理解为一种能反映行为人主观态度的举止，才有助于发挥它在犯罪论中的具体统一作用，以及说明刑罚制度上的宽严措施，这样才与刑法的现代发展趋势相吻合。所以，我们可以将刑法中的行为定义为：体现刑法规X上值得期待的人的主观状态的不同程度的外在表征。
就这一定义的内涵而言，它说明：第一，行为概念不能仅仅理解为是身体动作，而是主观意思的外在表征，因而在这方面，其适用X围比身体动作说有所扩展，对于类似“状态犯”、累犯、自首、立功以及法人责任或代理责任的行为性，都可以加以统一说明。第二，行为概念中的主观意思是受到刑法规X的评价的，这较之于单纯的社会行为说更为具体、更能显示行为的刑法意义。第三，行为的主观意思体现了刑法中的规X性期待，该期待必须依从人在特定环境中有作为的可能性或不作为的可能性，“正是这种可作他种选择的可能性，使作为与不作为具有了‘人类举止’这一共同的特征。”第四，由于选择行为的可能性在刑法中的期待程度不同，有的是不能期待的，有的是完全能期待的，有的是期待程度上存在差别，所以具体到刑法中就表现为各种性质的行为，它也能说明包括代理责任在内的所有刑事对象的行为性。
三、犯罪论体系的新构想
以犯罪论为中心的刑法学包含刑法总论、犯罪论、刑罚论和各论，这在逻辑上是明确的，并不需要做较大调整。最受行为概念影响的，还是犯罪论部分。国际上具有代表性的犯罪论体系大别之有四：其一，英美法系国家的抗辩式。即遵循“犯罪-辩护事由”的次序，先分析成立犯罪所需要的行为事实、心理状态以及行为与结果之间的因果关系，然后讨论构成犯罪抗辩的事实，而有的学者甚至于将各罪安排在犯罪事实与抗辩事由之间。其二，大陆法系国家的认知式（或称为“排除式”）。即循“符合犯罪构成要件的行为-排除非XX性行为-排除不具备责任的行为-犯罪行为”的模式，如同对特定事物的性质的认识逻辑一样，层层深入，到最后才得出结论。其三，以前苏联和我国为代表的评价式，即对一个行为进行“有无
客体、行为是否符合犯罪的客观构成、行为人主体是否适格、行为人心理态度是否符合犯罪的主观构成”四个方面的评价。其四，法国的“行为人模式”。如斯特法尼教授在《法国刑法总论精义》一书中，以犯罪和犯罪人作为第一部分标题，以刑罚和保安处分作为第二部分标题。在第一部分，他用一编论述犯罪人与刑事责任，考虑前一编中的心理要件，说明他很重视行为人内在的主观事实。
以上几种模式，各有利弊。就抗辩式而言，各案研究、注重理论与实践的结合是其所长，但是缺乏系统性，是难能被向以讲求严谨思辨、结构科学的大陆法系理论认同的。值得注意的是，行为概念依然是贯穿全部X畴的主线，在严格责任和代理责任中更不例外。就认知模式而言，行为作为一个事实，始终是刑法评价的对象，这既保证了刑法精神的贯穿，也比较符合刑法理论作为事实判断与价值评价的理论任务；只是单纯讲求行为，忽视行为中的主观构造，与当代的刑罚观念及刑法现实难以协调，所以也不是很科学合理的体系。就评价式分析，其优点在于当其中任何一个方面的判断与法律的规定不一，就可以停止下一步分析，避免在刑法上做不必要的评判。如当行为发生与不可抵抗的情形之下，就不必进行其他方面的评价。但是，仔细分析，作为判断对象的四个方面要件之间似乎缺乏联系的纽带，没有层次性和逻辑联系。而且。将犯罪客体仅仅作为评价的对象，忽视了客体在立法上的界限功能，以致于降低了客体在刑法中的地位。所以，有必要以行为法益的概念在刑法总论中重新设置法益的地位。“行为人模式”在目前尚难推行，但是就行为分析其内在的主观态度不是不能，也真正体现着主客观相统一原则，因而，建立以表征行为人主观态度的行为为中心的模式是比较合理的选择。
在此基础上，笔者提出一种新的犯罪理论体系：
（一）犯罪构成
1.犯罪构成与犯罪；
2.犯罪构成与刑事责任；
3.犯罪构成的要件；
4.犯罪构成的种类。
（二）普通犯罪构成
1.构成要件的一般评价-（1）行为形式：作为与不作为；（2）行为态度：故意与过失；（3）行为对象；（4）危害结果；（5）客观归责性。
2.一般评价的例外事由-（1）正当防卫；（2）紧急避险；（3）其他合法事由。
3.构成要件的具体评价-（1）期待可能性；（2）责任能力；（3）错误。
（三）修正的犯罪构成
1.犯罪阶段的修正-（1）预备犯；（2）未遂犯；（3）中止犯。
2.犯罪人的修正-（1）共同犯罪；（2）实行犯；（3）帮助犯；（4）XX犯；（5）主犯与从犯。
3.罪数的修正-（1）单纯一罪；（2）法定一罪；（3）处断一罪。
需要说明的是：第一，该体系在第一阶段，将犯罪构成的各种要件作为构成要件行为或犯罪行为的要素，与传统的行为X畴有一定差别；但是，它和前面的定义X畴是相吻合的。笔者无意于把行为简单地理解为惹起危害结果的一种事实上的举动，这样的行为观念难以说明现代刑法的现实规定，有纯系报应之嫌。所以认为行为是行为人的主观状态的显现。但考虑到行为概念的客观性，容易在法律中加以规X和确定，在司法实践中也比较好把握，不会过于偏离标准，因而，在法律构成要件的X围内首先确定犯罪评价对象的行为，反映了作为立法者对于社会一般人的普遍的期待。这种期待在客观上表现为为或不为一定行为的命令或禁止，在主观上表现为立法者对被期待者的主观状态在一般正常状态下的普遍要求。由于该要求具有一般适用性，所以只需要进行类似于“标签理论”的认证，即在第一个阶段只考虑行为样态的各种因素，是否与刑法规X的规定相一致，即有无欠缺，就能区分值得进一步用刑法评价的危害行为与不值得用刑法评价的行为，也不会对行为重复评价。如在现有体系中，我国学者一般认为危害行为是行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静，那么在从行为到危害行为的评价中，就要分析行为背后的心理活动，然后在犯罪的评价中再次
分析故意或过失、责任能力等主观因素，其中就难免重复。
第二，在第一阶段的客观归责性，主要是针对举动犯、行为犯之外的其他以特定的结果为犯罪构成要件的犯罪形态。这些犯罪形态要求行为与特定的结果之间具有一定联系，才具有作为刑法中的危害行为加以评价的意义。以前一般用因果关系理论来论述行为与结果之间的联系，但是，考虑到行为与结果之间不仅仅是一种事实联系，还必须经由规X的评价，所以，以不考虑行为人内在主观状态的客观归责性理论，替代以自然科学为基础的因果关系理论，较为妥当。这也表明，第一阶段所需确证的是，在一般正常状态下，某种行为具有由刑法进行犯罪评价的可能性与必要性。客观归责性是危害行为在规X上的标志，也可以考虑为是行为的特征。利用客观归责理论，首先在于确定行为与结果之间是否存在非此即彼的条件关系，其次，分析行为是不是推动了结果的发生，最后，分析行为是不是符合规X的保护目的，以确定它是不是构成要件的行为。而体现刑法规X上值得期待的人的主观状态的不同程度的行为，正好满足客观归责评价。
第三，犯罪阻却事由包括XX阻却事由和责任阻却事由，它们可以理解为是对特定情形下的符合犯罪构成的行为的一种例外的规定。但是，它们更应该被理解为刑法对于难以期待的行为人主现状态的认可。刑法在作一般规定的时候，不能不顾虑一些特殊事由，如正当防卫。紧急避难等，并针对性地做出例外规定；但由于这些特殊事由的发生并不偶然，所以，例外规定也具有一般适用性。例外的、非例外的一般构成规定均具有普遍适用性，作为限制刑法滥用的例外规定，只要能被赋予充足条件，自然就不必进行更进一步的评价；然而，非例外的一般规X，并不适宜于普遍适用。因为现代刑法要求，针对行为人的受刑能力，合理确定刑罚，以期在对行为人进行惩罚时，更注重对其教育。所以，犯罪论就必须考虑行为人的具体责任大小，亦即应当考虑支配行为人故意和过失的内在的主观状态，如责任能力、期待可能性、错误等等。
第四，在修正的构成要件中，所需要着重的也是特殊行为所反映的行为人主观状态。如果把不同阶段的事实理解为客观的行为，就不能充分说明特殊刑法规定的理由。如预备犯，在德、日等国一般是不被处罚的，但是我国刑法明确规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”而预备行为一般没有明确的构成要件上的记述，只有结合
行为人主观支配下的举动，才能理解为是预备，就如同一个人的磨刀举动，在刑法上是没有明确定性的，它可能是适法行为，也可能是犯罪的预备；只要证明该举动受到犯罪意志的支配，就能够认为是犯罪的预备行为。在预备阶段处罚犯罪人，就在于刑法期待行为人不得将犯罪的意识在客观上表现出来。所以与其说这时刑法处罚的是行为，不如说是行为人更恰当。另外，关于罪数理论，用法规X期待的行为人主观状态表现的连续性加以理解，可以解决确定罪数的标准的困难。现在通常用构成要件的符合次数作为标准，但是，连续犯、牵连犯以及吸收犯为何做一罪处断，却是该标准无法说明的。连续犯、牵连犯或吸收犯，对于具有特定犯意的行为人来说，为了达到其犯罪目的，往往不能期待犯罪人只实施一个构成犯罪的行为，但行为人处在一个总的目的支配下，所以以一个犯罪处断并不悖逆罪刑法定的原则。至于法定的一罪，更是体现出法规X对于行为人一种严格的期待。
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[18]（意）杜里奥·帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律1998年版，第106－107页。
[19]见J.Hering ＆Marise Cremona：Criminal Law，Macmillan Press Ltd，1998（2nd）。目录内容。
[20]见（法）卡斯东·斯特法尼著、罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学1998年版，目录马克昌主编：《犯罪通论》，XX大学1999年第3版，第50页。
[21]关于客观归责理论，可以参见（德）汉斯·海因里希·耶塞克等著、徐久生译《德国刑法教科书（总论）》中国法制2001年版，第336－352页。（本文原载于《法学评论》，法律之星发布已经作者授权）。
童德华
罪名分类 一、危害国家安全罪的种类：背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪、、资助危害国家安全犯罪活动罪、投敌叛变罪、叛逃罪、间谍罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、资敌罪 二、危害公共安全罪的种类：1、以危险方法危害公共安全的犯罪。包括放火罪，决水罪，爆炸罪，投毒罪，以危险方法危害公共安全罪，失火罪，过失决水罪，过失爆炸罪，过失投毒罪，过失以危险方法危害公共安全罪。2、特定对象的危害公共安全的犯罪。包括破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪，过失损坏交通工具罪，过失损坏交通设施罪，过失损坏电力设备罪，过失损坏易燃易爆设备罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪、暴力危及飞行安全罪，破坏广播电视设施、公用电信制造、销售枪支罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，非法出租、出借枪支罪，丢失枪支不报罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。3、重大责任事故危害公共安全的犯罪。包括重大飞行事故罪，铁路运营安全事故罪，交通肇事罪，重大责任事故罪，重大蔻安全事故罪，危险物品肇事罪，一种重大安全事故罪，教育设施重大安全事故罪，消防责任事故罪。 三、破坏社会主义市场经济秩序罪的种类：根据刑法典分则第三章、《刑法修正案》和《刑法修正案（四）》的规定，破坏社会主义市场经济秩序罪包括8类犯罪97个罪名：（一）生产、销售伪劣产品罪。包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。（二）走私罪。包括走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵植物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私普通货物、物品罪，走私废物罪。（三）妨害对公私、企业的管理秩序罪。包括虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，
刑法理念与刑法解释(一) 关键词:刑法解释/刑法理念 内容提要:本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注：德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”(注：德]拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第33～34页。)但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。(注：德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正
义理念”两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由)；法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。 一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注：美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。)，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。(注：英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还
《论犯罪与刑罚》读书笔记 《论犯罪与刑罚》一书，长期以来被人们尊奉为刑法领域里最重要的经典著作之一，是人类历史上第一部对罪行原则进行系统阐述的著作。在学习刑法之时，我便深受此书的启发；如今从刑事诉讼法的角度再次品读，更是另有一番收获。 本书包含的刑事诉讼法思想主要体现在第六至十三章以及第二十二章的内 容中。其所包含的无罪推定、逮捕羁押法定、陪审制度、审判公开、证人作证、公开控告、反对刑讯逼供等刑事诉讼思想，对当时以至后世刑事诉讼理论和实践产生了重大且深远的影响。下面我将挑选自己最有感触的几个要点来进行重点阐述，并且结合我国当前刑事诉讼制度建设进行一些思考。 一．犯罪嫌疑与证据 作者将证据分为完全证据和不完全证据，并分别说明了不同证据的证明能力。对于完全证据，作者这样阐述：“那些排除了无罪可能性的证据，我称之为完全的。这种证据，只要有一个，就足以定罪”。①此处完全证据类似于现在证据分类中的直接证据，是能够单独直接证明案件主要事实的证据。其对案件主要事实的证明方法简单，无需经过复杂的推理过程。 对于不完全证据，作者认为：“不能排除无罪可能性的证据，则是不完全证据。这种证据要变成完全的，需要有足够的数量”。②即不完全的证据不仅在质上要求“确实”，而且在量上要求“充分”。确实而充分的证据一旦对犯罪事实的证明达到“排除了无罪可能性”的程度，则犯罪事实就是确实的。不完全证据类似于现在的间接证据，即不能单独直接证明，需要和其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据。 如果仅有一些不完全证据时，怎么确定犯罪嫌疑人的可靠性呢？贝卡里亚给出了用不完全证据衡量犯罪嫌疑可靠性的公式，概括而言，如果多个不完全证据只能相互印证，那么该事件的或然性就减小，由此形成的证据链条便不足以证明犯罪嫌疑。因为此时所有证据有依赖于一个关键证据的价值，这一证据如果出现缺陷，会导致所有证据出现缺陷；相反的，如果多个不完全证据相互独立，那么这种证据越多，该事件的或然性就越大，因此可以排除对该事件的合理怀疑。因为此时一个证据的错误并不会影响其他证据，还是有充分的理由认为犯罪嫌疑人有罪的。 同时，贝卡里亚对其所使用的“或然性”“确实性”做出了一定解释，认为“伦理的确实性，严格说，只不过是一种被称为确实性的或然性”，判断某一事件具有确定性，所依据的是朴实的良知和普遍的伦理认识。虽然刑事诉讼是一种回溯性的、重构已然事件的过程和步骤，需要通过寻找证据去发现是谁实施了该已然事件，但是人为的对过去的重建本身就具有或然性。 对于案件事实的“或然性”还是“确实性”，学界也有着争议。我国《刑事诉讼法》第195条第（一）款规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”可见，立法规定有罪判决的证明标准为案件“事实清楚，证据确实、充分”。对于此处“事实清楚，证据确实、充 ① 【意】贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社，2005年，第24页 ②
犯罪的定义 1.《刑法》第13条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该“但书”规定的目的主要在于（）。（2009单选第2题） A对已经构成犯罪的行为免予刑罚处罚 B对已经构成犯罪的行为予以非刑罚处罚 C给予司法机关确定行为是否构成犯罪的自由裁量权 D避免轻微的违法行为犯罪化 【考察知识点】但书的意义 【重要程度】★★ 【解析】《刑法》第13条所规定的“但书”的存在意义就在于避免将只有轻微社会危害性的违法行为犯罪化，给行为人以改过自新的机会，这不仅仅是对司法资源的节省，更是防止轻微违法行为犯罪化的有力保障。因此，“但书”所针对的对象是违法行为，而非犯罪行为；“但书”的存在的确赋予了司法机关一定的自由裁量权，但仅限对轻微违法行为的自由裁量，而非犯罪行为；D选项中避免轻微的违法行为犯罪化的说法是正确的，当选。 【答案】D 【拓展】《刑法》第13条关于犯罪定义的规定。《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪。”“但书”指第13条中的“但是情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪”。
“但书”的核心作用在于通过对犯罪的实质特征提出定量的要求，赋予司法机关酌情排除犯罪的全力，避免过分拘泥于法律形式而做出刻板教条的判决。其意义具体表现在：（1）但书使得犯罪概念既有定性也有定量要素；（2）但书赋予司法者一定的自由裁量权；（3）但书是区分“违法行为”与“犯罪行为”的宏观标准；但书区别了违法行为与犯罪行为，提供了划清罪与非罪的基本标准。 违法行为不等于犯罪行为，违法不一定犯罪，但犯罪一定是违法。 2．依照我国《刑法》第13 条的“但书”规定，“不认为是犯罪”的条件是( )。（2014非法学单选第3题） A．情节轻微的 B.危害不大的 B．情节轻微危害不大的 D.情节显著轻微危害不大的 【考察知识点】但书 【重要程度】★ 【解析】《刑法》第13条“但书”明确规定符合刑法关于犯罪的定性描述的行为，如果“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。 【答案】D
刑法犯罪类型分类 第一章危害国家安全罪 【背叛国家罪】 【分裂国家罪、煽动分裂国家罪】 【武装叛乱、暴乱罪】 【颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪】 【与境外勾结的处罚规定】 【资助危害国家安全犯罪活动罪】 【投敌叛变罪】 【叛逃罪】 【间谍罪】 【为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪】 【资敌罪】 【危害国家安全罪适用死刑、没收财产的规定】 第二章危害公共安全罪 【放火罪、决水罪、失火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪】【破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪】 【破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪】 【组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动罪】 【劫持航空器罪】 【劫持船只、汽车罪】 【暴力危及飞行安全罪】 【破坏广播电视设施、公用电信设施罪】 【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】 【违规制造、销售枪支罪】 【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】【非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪】 【丢失枪支不报罪】 【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪】 【重大飞行事故罪】 【铁路运营安全事故罪】 【交通肇事罪】 【重大责任事故罪；强令违章冒险作业罪】 【重大劳动安全事故罪；大型群众性活动重大安全事故罪】 【危险物品肇事罪】 【工程重大安全事故罪】 【教育设施重大安全事故罪】 【消防责任事故罪；不报、谎报安全事故罪】 第三章破坏社会主义市场经济秩序罪 第一节生产、销售伪劣商品罪 【生产、销售伪劣产品罪】
正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫行为不负刑事责任。正当防卫是法律赋予公民的一项权利，其本质在于制止不法侵害，保护合法权益。它是针对不法侵害行为实施的正当、合法行为，它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受国家法律的保护和支持。正当防卫的条件：（一）存在现实的不法侵害存在现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。对此的理解要注意以下几点：1．“不法侵害”的范围不仅包括犯罪行为，还包括其他严重违法行为，因为犯罪行为和其他违法行为都是侵犯法益的行为，没有理由禁止公民对其他严重违法行为进行正当防卫；而且，公民在受到侵害时往往难以区分犯罪行为和其他违法行为，将不法侵害限于犯罪行为，不利于公民进行正当防卫。2．然而，并非对任何不法侵害都可以进行防卫，能够被防卫的不法侵害必须符合以下条件：第一，不法侵害必须是人实施的侵害。在野生动物侵害合法权益时进行的反击行为不属于正当防卫，而仅仅是一种自卫行为；在人利用动物侵害他人的情况下，动物是人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫；此外，不法行为人往往只限于自然人，对于法人的不法行为，不能对法人整体进行正当防卫，只能对以法人名义实施不法侵害的自然人进行。第二，不法侵害通常是积极作为的行为，并且这种积极作为往往带有暴力的或侵袭的性质，像贪污、受贿等不法侵害，一般不能对之进行正当防卫。当然，对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。第三，不法侵害必须达到一定的强度，即一般必须具有攻击性、破坏性和紧迫性，不法侵害行为已经威胁到了公民人身安全、身体健康、重大公私财产的安全以及重要的公共利益的安全，如果不及时防卫将会给合法权益造成不可挽回的损失。基于上述认识，对下列几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：（1）对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；（2）对正当防卫行为不能实行反防卫；（3）对紧急避险行为不能实行正当防卫；（4）对意外事件不能实行正当防卫；（5）对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫。3．如果事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫，如把捉迷藏而躲在草堆中的小孩误认为是小偷而加以防卫。对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。（二）不法侵害正在进行不法侵害正在进行是正当防卫的时间条件。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。对“不法侵害正在进行”，关键是要判断不法侵害开始和结束的时间。关于不法侵害的开始时间，一般来说，可以理解为不法侵害人已经着手实行犯罪构成要件的行为，在外在形态上表现为不法侵害人已经逼近侵害对象、已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全，如杀人犯持刀向受害人砍去、强奸犯对妇女实施暴力或暴力威胁。但对此不能作绝对化的理解，对于危险性大的不法侵害，虽然尚未着手，但现实的威胁如果已迫在眉睫，也应当允许进行正当防卫，如强奸犯潜入受害妇女的住房，即将实施强奸行为，此时即可对其实行正当防卫。对于犯罪预备行为一般不能实行正当防卫，但是，当预备行为本身又构成另一犯罪（如为杀人而盗枪），则可以进行正当防卫。关于不法侵害的结束时间，一般以不法侵害对合法权益所形成的现实危险是否排除为标准来进行判断。具体说，不法侵害已经结束，是指合法权益已经不再处于紧迫的、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能继续侵害或威胁合法权益。在实践中，下列情形一般均应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；二
致读者 一位在1200年前曾统治君士坦丁堡的君主，授命编3纂了古代一个征服者民族的法律①，而后，这些法律同伦巴第人②的习俗混杂在一起，并包容在充满私人所作的含混解释的典籍之中。这些法律残余形成了至今仍被欧洲大部分地区称之为法律的传统见解。卡尔布索沃。的见解、克拉洛④所提到的古代习惯以及法里纳奇⑤抱着狂暴的得意建议实行的折磨，成为那些本来应当诚惶诚恐地主宰人们生活和命运的人所深信不疑的法律，这在今天同样是一种不幸。 ①罗马皇帝查士丁尼(1ustinianus又译优士丁尼，482-565)曾授命编纂<民法大全》，它由四部分组成：汇集了罗马法学家论断的《学说汇纂》，用作教科书的《法学总论》(又译《法学阶梯》)，《查士丁尼法典》和《新律》。——译者注 ②伦巴第人是闩耳曼人的一支。568年，伦巴第人人侵意大利北部，建立厂伦巴德王国。——译者注 ③卡尔布索沃(Ben~llktCaJPQm'595—Ⅱ666)，17世纪德国有影响的法学家之一。他在莱比锡担任过助理地方长官(scabino)，曾炫耀自己在任职期间判处过大量的死刑。——译者注 ④克拉洛(G山oClaml525-Ⅱ575)，意大利犯罪学家，其代表作为《判决汇编}。在这部五卷本的著作(最后一卷涉及刑法和刑事诉讼法)中，介绍了许多意大利当时盛行的习惯。——译者注 ⑤法里纳奇(Ro即QoFarinaecil544—1618)，意大利刑法学家和律师，其代表作《刑事理论与实践》为当时的刑法学教学提供了框架。——译者注 （意）切萨雷·贝卡利亚著黄风译,论犯罪与刑罚,中国法制出版社,2002年09月第1版,第1页
2论犯罪与刑罚 本书将从刑事制度方面，研究这些保留着最野蛮世 纪痕迹的法律，并以那些愚昧而鲁莽的俗人所不具有的 风度，向公共幸福的领导者勇敢地揭露这些法律的弊端。 本书作者在写作中能如此坦率地探索真理，并如此独立 于世俗之见，完全因为他所处国家的政府温和而开明。 伟大的君主——统治人类的恩人喜爱无名的哲学家根据 理性冷静地揭示的真理，只有醉心于强力或冒险的人才煽动与理性格格不入的狂热。在那些透彻地研究了整个情形的人看来，目前的弊端只不过是对旧时代及其立法者的讽刺和谴责而已。 如果说舆论比强力更能深人人心的话，如果说温和 与人道能使一切人接受正当权威的话，那么，本书的宗 旨正是为了提高这一权威，而不是要削弱它。因而，只 有首先很好地理解这一点的人，他的批评才能使我感到 荣幸。对本书所发表的恶意批评产生于概念上的混乱， 这迫使我暂时停止同开明读者的论理，而去——劳永逸地 杜绝一切漏洞，以免引来一些神经过敏的误解或恶意嫉 妒的诽谤。； 神明启迪、自然法则和社会的人拟协约，这三者是 产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉。就其 目标的主导地位来说，前者与后二者之间是不可比拟的。 然而，这三者同样都在开创世俗生活的幸福。研究后者 的关系并不等于把前二者置之度外。相反，在堕落的人 脑中，神明启迪和自然法则——尽管这二者是神圣的和 不可改变的——早已被虚伪的宗教和无数随意的善恶概 （意）切萨雷·贝卡利亚著黄风译,论犯罪与刑罚,中国法制出版社,2002年09月第1版,第2页
刑法基本概念整理 第一章：刑法的绪论 1.刑法：即一个国家规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。 具体些说，刑法是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。 2.广义刑法：一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范总称，包括刑法典、单行刑事法律和非刑事法律中的刑事责任条款(附属刑法规范)。 3.狭义刑法：系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。 4.刑法的渊源：刑法典、单行刑法、附属刑法 5.刑法典：是以国家名义颁布的、系统规定犯罪及刑法的法律，是刑法的最主要存在形式。 6.单行刑法：国家以决定、规定、补充说明、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及刑罚或者刑法的某一事项的法律。 7.刑法的性质：内容上——（1）调整范围的广泛性，从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利都有所涉及 （2）调整对象的特定性：针对最严重的违法行为 （3）调整手段的严厉性：刑罚是国家最严厉的强制方法 形式上——（1）刑法是基本法（2）刑法是实体法（3）刑法是公法 8.刑法的目的：就在于惩罚犯罪，保护人民。保护法益 9.刑法的任务：就是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，保护人民，打击敌人，为社会主义建设事业服务。 10.刑法的机能：就是刑法在社会生活中应当具备的作用，它是实现刑法目的和任务的手段。（1）保护法益机能（2）保障人权机能（3）规制行为机能 11.谦抑思想：就是不应当将所有的违法行为都作为刑法的处罚对象，作为刑法处罚对象的只能是那些不得不予以刑罚处罚的行为。 12.刑法规范：是以禁止、处罚犯罪行为为内容的罪刑规范。（包括行为规范和裁判规范）如刑法规定有盗窃罪、遗弃罪，其中所蕴含的规范就是：不得盗窃、义务者必须抚养没有独立生活能力的人。 13.刑法的体系：是指刑法典的组成和结构。我国刑法是采用编、章、节、条、款、项的结构来编排的。我国刑法典分为①总则②分则③附则。 14.刑法解释：是对刑法规定用语的意义进行说明，是赋予刑法规范特定含义的思维或者实践过程。 分类：（1）主体不同 立法解释——全国人大代表大会及其常务委员会对刑法规定所做的解释 司法解释——由最高人民法院和最高人民检察院就审判和检查工作中具体应用的法律解释（2）方法不同 文理解释——亦称文意解释或者文法解释，是根据刑法条文的文词字句进行的字面解释。论理解释——指参酌立法背景、目的、沿革及其他相关事项，对刑法规定做逻辑分析，阐明刑法用语真实含义的解释方法。 （当然解释）——指刑法没有明文规定的事项，但依事物属性、处罚目的以及当然的道理，推论刑法所没有明文规定的事项，但要在刑法规定适用范围之内。 （扩大解释）（限定解释）
刑法修正案九于8月29日三审通过并于11月1日正式实行，刑法修正案九对毒品犯罪的修订不大，毒品犯罪的类型主要分为走私、贩卖、运输、制造毒品罪；非法持有毒品罪；走私制毒物品罪；非法买卖制毒物品罪和包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等，下面就由法律快车小编在本文整理介绍。 第三百四十六条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百四十七条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百四十八条【包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。 第三百四十九条【走私制毒物品罪；非法买卖制毒物品罪】违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。 第三百五十条【非法种植毒品原植物罪】非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金： (一)种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；
刑法中的行为：机能、概念与犯罪论体系 刑法理论体系中包含诸多要件，这些要素相互之间具有逻辑上的密切联系，而不是简单地混为一体，只有以某种要件作为共通的基本元素，才能保证这些要件有机地联系起来。刑法学者为此从多个方面进行了探讨，至今却裹足不前。尽管如此，迄今为止的一切研究成果却已经证明，以行为为刑法学的支点或基本的元素，构建刑法理论的体系大厦，能保证理论上的连贯性和密接性，也有助于刑事实践中“对思想不得为非”这一法谚的贯彻。 得出上述判断，必须从行为概念的机能着手。当然，有关行为概念的认识在其中发挥着决定性作用。大陆法系在刑法理论体系方面停滞难前的主要原因也在于对行为本质的认识，即几种主要的行为学说都有一定的道理，但都有一定的不足。与之形成鲜明对照，我国刑法理论中，行为的概念往往不被重视，只有极少数学者就行为概念进行过研究。从我国刑法理论体系的构造中，也能反映出行为没有受到应有重视。基于这种考虑，笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念，结合客观实际的认识需要，分析行为概念的内涵与外延，进而提出一种比较合理的刑法理论体系，而且该体系对于大陆法系刑法理论而言也有适用价值。 一、行为概念的机能 “无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚说明行为在刑法理论体系中的支柱性地位；亦如马克昌教授所说：“行为在刑法科学中居于相当重要的地位。它不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且也是刑事责任理论赖以建立的支柱。”所以大陆法系学者极为重视刑法中行为概念的机能。当前，关于行为概念的机能的认识，在不同学者之间，有同有异。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为，行为原则上具有三个基本机能：其一，分类机能，即作为概念可以同时合理地解释现存制度中行为的作为和不作为两种表现形式；其二，限制机能或否定机能，即作为具有刑法意义的人类举止的首要特征，能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用；其三，理论和实践，即可以作为理论和实践判断行为统一性的机能。日本学者认为行为具有：作为界限要素的机能-即行为是犯罪不可或缺的要素，必须反映行为人的危险性格；作为基本要素的机能-即在刑法和刑罚法规中，必须包含作为犯罪的东西；作为结合要素的机能-即行为是构成要件体系的出发点，其后还能将XX判断和责任判断结合起来。德国的
作为刑法免责事由的正当化行为的过当 实施正当防卫与紧急避险都可能超过必要的限度。我国刑法对避险过当、防卫过当的规定与罪刑均衡的原则存在冲突，应当在我国刑法中建立免责的避险过当及防卫过当制度，补足合法的正当化行为与构成犯罪的正当化行为的过当之间的违法但不构成犯罪的部分。 标签：防卫过当；避险过当；免责 一、问题的提出 在当今世界，各国刑法都规定了诸如正当防卫、紧急避险等所谓正当化事由或者违法性阻却事由。而在我国刑法中它被称为排除社会危害性的行为或排除犯罪的事由，还有人认为应当称之为“刑法中的正当化行为”。而基于我国自己的现有的犯罪构成理论，笔者还是比较认同田宏杰教授“正当化行为”这一称谓的。因此，在本文中笔者对这类行为就以正当化行为称之。当前刑法学界对于正当化行为的定义与类型划分争议较大。在本文中，笔者无意加入对什么以及哪些是刑法中的正当化行为的争论中。在笔者看来，所谓正当化行为，就是指那种因存在阻却行为的违法性因素而被正当化的行为。尽管在外国刑法中，法律明确规定的正当化行为早已不限于正当防卫与紧急避险，但在我国刑法中，正当化行为仍然只有正当防卫与紧急避险。根据我国《刑法》的规定，防卫过当或避险过当都构成犯罪，但应当减轻或者免除处罚(《刑法》第二十条、第二十一条)。对于我国《刑法》的这一规定，笔者一直有一个疑问，正当化行为过当一定就是构成犯罪的行为吗?正当防卫与紧急避险是合法的行为，而防卫过当或避险过当就立即跳到犯罪行为，在行为社会危害性的等级序列上似乎出了一些问题。根据罪刑均衡的基本原则，应当做到“罪当其罚，罚当其罪”。按照行为社会危害性程度的等级序列，作为一种具有社会危害性的行为，在合法的正当化行为与构成犯罪的正当化行为的过当之间肯定存在一个违法然而无罪的正当化行为的过当，对这样一种正当化行为的过当，显然应当作无罪处理。而我国《刑法》对于防卫过当、避险过当的处理，很不合理地跳过了这一中间地带，造成一个有正当前提的行为要么是合法行为、要么是犯罪行为的状况，这显然违反了罪刑均衡的基本原则。因此，在刑法免责的构架中研究正当化行为的过当的免责，将其类型化并明确规定于刑法中，是很有必要的。 二、免责的避险过当 如前所述，有关正当化行为的类型划分，各国学者都有不同观点。即便是同一国家的不同学者，观点也不尽相同。但到目前为止，正当化行为的过当的类型则是比较确定的。因为，有一些正当化行为根本不存在过当的情形，比如，被害人同意、职务行为等就不可能有过当的情形。实际上，免责的正当化行为的过当只包括两种情形：一是免责的避险过当，二是免责的防卫过当。这里首先要谈的是免责的避险过当。
《论犯罪与刑罚》读后感 读了《论犯罪与刑罚》，我对法律有了更深的了解。它勇敢地揭露了旧的刑事制度的蒙昧主义本质，依据人性论和功利主义的哲学观点分析了犯罪与刑罚的基本特征。并且从《论犯罪与刑罚》中我们可以看到以贝卡里亚为代表的刑事古典学派的影子。这一派概括起来有3个基本点:（1）罪刑法定主义。这条原则反映了资产阶级的“自由”思想，基本内容是：法无明文规定的不为罪，也不处罚；法律条文的解释应当严格，不能适用类推和扩张解释；禁止法律溯及既往;刑法对罪和刑要有明确规定，不能规定不定期刑。（2）罪刑相适应。这条原则反映了资产阶级的“平等”思想，基本内容是：法律面前人人平等，没有身份等级差别，犯同样罪受同样处刑;刑罚的轻重与犯罪的轻重相适应。（3）刑罚人道主义。这条原则反映了资产阶级的“博爱”思想，基本内容是：废除或限制死刑；废除残废刑；建立以自由刑为中心的刑罚体系；适用轻刑；改良监狱。 书中提出了刑法三大原则——罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则；并且呼吁废除刑讯和死刑，实行无罪推定；此外，贝卡里亚在书中否认了法官拥有解释法律的权利。时至今日，书中的许多论点仍有现实意义。接下来，我将对书中的一些部分诉说我的观点和看法。 （一）罪刑法定 1.法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 本书明确提出了“罪刑法定”原则，第三篇写道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”。此外，在逮捕一篇中作者提到：只有法律才能确定一个人在什么情况下应受刑罚。因而，法律应指出：应根据哪些嫌疑而羁押罪犯，强制他接受审查和刑罚。并且证明嫌疑的证据也应该由法律来确定，而不是由法官来确定。因此每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。 2.对法律的解释 要使抽象的法律规范正确地适用于具体的法律事实需要对法律进行解释，法官在此过程中担任着判决的角色，那么其是否有权对法律进行解释呢？贝卡里亚对此的回答是：刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者；法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。由此可见，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律而无权进行法律解释。否则，法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。倘若如此，人们得到的将不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。 3.刑罚的公开性、明确性 明确性原则要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规，以便预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民能够预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性。否则，如果规定的刑罚法规含混不明，就不能达到上述目的，是违背刑法定主义的宗旨的，从而认为是无效的。贝卡里亚在书中也提到：如果说法官对法律进行解释是一个弊端的话，那么显然，使人不得不进行解释的法律含混性本身是另一个弊端。因为刑罚的捉摸不定会帮助欲望强词夺理。而且作者认为对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，此时如果刑法规定的含混不清又怎能让人确切地预测到自己是否必定会受到法律的处罚呢？在刑罚规定必须明确之外，为了足以科处刑罚，犯罪则也应当是肯定的。即，一定要构成犯罪才能科处刑罚，不能存在或然性。 （二）刑罚的宽和 1、贝卡里亚在书中说：刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。但是在处理罪犯的过程中，人们仿佛已经背离了刑罚的目的，统治者往往更喜欢用最残酷的方法来惩罚犯罪的人，然而残酷的惩罚结果只会让罪犯更想逃避惩罚，同时刑罚若变得日益残酷，人的心灵也会越
第二章犯罪概念 第一节犯罪的定义 一、犯罪的定义概述 1，犯罪的定义 受罪刑法定原则的约束，外国刑法或学说大多对犯罪采取法律形式层面的定义，认为犯罪是刑法规定以刑罚禁止或惩罚的行为，或犯罪就是刑法规定为犯罪的行为。在前苏联还保留类推制度的刑法中，也曾有过对犯罪从实质层面的定义，如1919年苏俄刑法指导原则第6条规定：“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为……”现行俄罗斯刑法采取罪刑法定原则，则给犯罪下了一个形式与实质结合的定义：“本法定以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪”(俄罗斯联邦刑法典第14条)。 由于人们的立场、观点不同，或者由于人们把握犯罪的角度不同，对犯罪还提出一些其他定义。例如，根据唯物史观，认为犯罪是一个历史范畴即阶级社会的产物，是危害统治阶级利益，由掌握政权的统治阶级以国家意志的形式规定应受刑罚处罚的行为。有的刑法学者从犯罪构成的角度，认为犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为。有的刑法学者认为犯罪是反社会的行为。刑事古典学派重视犯罪行为的危害结果，认为犯罪是造成侵害性结果或危险的行为；而刑事社会学派重视犯罪人及其危险性格，认为犯罪是犯罪人反社会性格的表现。 2，不同的定义反映出不同的犯罪观 从法律意义上讲，犯罪是刑法明文规定的应受刑罚惩罚的行为。例如《刑法》第232条规定的“故意杀人”行为，第264条规定的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”行为，等等。在罪刑法定制度之下，严格讲只有这种法律(形式)上的犯罪。 从实质意义上讲，犯罪是一种危害社会的行为。法律之所以要规定某种行为是犯罪，在外国刑法理论上有不同观点，有的认为是因为它违反了基本的社会伦理规范(伦理规范违反说)，有的认为是目因为它侵害了国家、社会或者个人的法益(法益侵害说)，有的认为是因为它既违反了社会伦理规范又侵害了特定的法益(二元说).这是犯罪的本质，是犯罪的法律意义的根源。在司法实践中，采取不作同的犯罪本质观得出的结论是不一样的。予以刑罚处罚，归根到底是因为它侵害了社会或者个人的利益、破坏了法律秩序。例如，在社会生活中，总会发生杀人、伤害、强奸、抢劫、盗窃、诈骗、抢夺之类侵犯他人权益、破坏社会生活秩序的现象。对这类现象，如果不采取严厉的制裁方法予以禁止，社会生活就无法继续。这是犯罪的本质，是犯罪的法律意义的根源。 二、我国刑法中的犯罪定义 1，《刑法》第13条规定的犯罪定义 1，尽管在刑法分则各条中已经规定了盗窃、抢劫等各种具体犯罪的定义(罪状或构成要件)，但是，在《刑法》第13条中仍然对犯罪给出了定义：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这个定义是对刑法中规定的各种具体犯罪(如故意杀人罪、盗窃罪、抢劫罪等)共同特征的高度概括。 我国《刑法》第13条规定犯罪是危害社会、依法应受刑罚处罚的行为，兼顾犯罪的实质特征和形式特征，所以是形式与实质相统一的犯罪定义。 2，但书的意义。（独立成节）（简单题） 《刑法》第13条规定的犯罪定义的意义。 1，这一犯罪定义既含定性要求又含定量要求，对于合理认定处罚犯罪具有重要的意义。该犯罪定义不仅从性质上明确了犯罪具有危害性和违法性，而且还设置了定量要求，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这被称做犯罪定义的“但书”。该但书表明认定犯罪不仅仅需要正确“定性”，还需要合理确定危害的“程度”或“量”。“但书”的基本理念是：通过对犯罪的实质特征提出定量的要求，赋予司法机关酌情排除犯罪的权力，避免过分拘泥于法律形式而作出刻板教条的判决。通过“但书”避免司法刻板的例子如，少男与幼女恋爱中偶尔发生性行为，情节显著轻微的，不认为是犯罪；已满14不满16周岁的人强拿硬要少量财物，符合抢劫特征，但是情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪等。 2，“但书”是区分“违法行为”与“犯罪行为”的宏观标准。“但书”也是适应我国法律结构需要产生的。我国对危害行为的惩罚体制由两个层次的法律构成： 其一是治安管理处罚条例和劳动教养条例以及工商、海关、税务等行政、经济法规中的处罚规定，违反这些规定属于“违法行为”；其二才是刑法，违反刑法的属于“犯罪”。
《刑法》中，安全人到底有哪些罪不管你是作业人员还是管理人员，不管你是政府官员还是企业负责人，也不管你分管安全工作，还是不分管安全工作，安全责任你都绕不掉、躲不开...... 安全工作最大的特点就是结果导向说白了就是秋后算账，说好听就是事后问责。所以，你首先得知道，发生事故问责的依据和条款是什么？然后，你才能刻苦地钻研、巧妙地努力、合理地使力、踏实地工作。可是，咱千万别钻法律的空子，法律就在那儿，你看不看都在哪儿，条款一条不多，一条不少，罪名就在哪儿，你钻研不钻研，罪名一个不多，一个不少！罪名一：重大责任事故罪 《刑法》第134条第1款规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。 【释义】“违反有关安全管理规定”是指违反有关生产安全的法律、法规、规章制度。具体包括以下三种情形： （1）国家颁布的各种有关安全生产的法律、法规等规范性文件。 （2）企业、事业单位及其上级管理机关制定的反映安全生产客观规律的各种规章制度，包括工艺技术、生产操作、技术监督、劳动保护、安全管理等方面的规程、规则、章程、条例、办法和制度。 （3）虽无明文规定，但反映生产、科研、设计、施工的安全操作客观规律和要求，在 实践中为职工所公认的行之有效的操作习惯和惯例等。 罪名二：强令违章冒险作业罪 《刑法》第134条第2款规定，强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。” 【释义】企业、工厂、矿山等单位的领导者、指挥者、调度者等在明知确实存在危险或者已经违章，工人的人身安全和国家、企业的财产安全没有保证，继续生产会发生严重后
刑法表格 -2016- （理解记忆版） 基于魔方可增可减发现错别字及时告诉我Rewrite by shocksea
第一章刑法论 一、刑法概说 刑法的机能1、法益保护机能；2、人权保障机能；3、规制机能 刑法的渊源刑法典、单行刑法、附属刑法（我国没有） 二、刑法解释 解释的效力1、立法解释（人大）；2、司法解释（最高法检）；3、学理解释（学界，无效力）。解释的态度1、主观解释（探求立法者的主观原意）；2、客观解释（探求法律当下客观含义）。 解释的技巧（制造结论）1、平义解释：用字面含义来解释； 2、扩大解释：对字面含义进行扩大，但没有超出国民的预测可能性； 3、类推解释：对词句的含义肆意扩大，超出了国民的预测可能性； 4、缩小解释（限制解释）：缩小法律条文的字面含义； 5、补正解释：原来的词句显然有误，通过补正阐明真实含义。 解释的理由文理解释如果文理解释的结论公平合理或唯一，则没有必要进行论理解释 论理解释 1、目的解释：刑法规范的合理目的； 2、历史解释：法律的历史沿革和变化； 3、比较解释：借鉴国外立法司法经验； 4、体系解释：联系相关法律条文； 5、当然解释：入罪举轻以明重（需法条依据），出罪举重以明轻（无需） 三、刑法的基本原则 罪刑法定原则刑法无明文规定为犯罪的，不得定罪处罚 思想基础民主主义、自由主义 基本内容 1、成文的罪刑法定：立法机关才有权规定犯罪和刑罚；禁止习惯法 2、事前的罪刑法定：禁止溯及既往；不禁止有利于被告人的溯及既往 3、严格的罪刑法定：禁止类推解释； 4、确定的罪刑法定：①刑法条文含义应当明确；②禁止绝对不定刑和 绝对不定期刑；③禁止处罚不当罚的行为；④禁止不均衡、残虐的刑罚 罪刑相适应 原则1、制刑上，侧重考虑犯罪性质，制定协调合理的刑罚体系； 2、量刑上，侧重考虑犯罪情节，做到重罪重判、轻罪轻判； 3、行刑上，侧重考虑人身危险性，合理运用减刑、假释。 四、刑法的效力 时间效力从旧兼从轻 空间效力中国 境内 属地 管辖 1、我国领土、悬挂我国旗帜航空器和船舶， 不包括国际列车和国际长途汽车例 外 外交豁免 2、行为地：预备、教唆、帮助、实行均可港澳台 3、结果地：危险结果要是现实具体的危险民族自治地方变通 中国 境外 属人 管辖 1、依我国刑法，最高刑三年以下的，可以不追究； 2、包括犯罪时和裁判时是我国公民（如犯罪后放弃中国国籍）； 3、国家工作人员一律追究。 保护 管辖 对危害我国国家或公民的犯罪，依我国刑法最低刑为三年以上有期徒 刑的，可以适用我国刑法，但是按犯罪地法律不受处罚的除外。 普遍 管辖 ①危害人类共同利益；②缔结了国际公约；③我国刑法也认为是犯罪； ④犯罪人出现在我国国内；⑤审判适用我国法律而不是国际条约。 对国外判决的消极承认在国外犯罪，我国仍可追究，在国外已受处罚的，可免除或减轻处罚。