论文摘要：本文采用历史考察与现实分析的方法，在研究商法独立的历史轨迹、商法独立后面临的危机和商法独立的客观现实的基础上，进一步探讨了独立商法的内在本质和外部边界。并主张，在我国大力发展市场经济的条件下，商法既不应认为是民法的特别法，也不应将其纳入经济法的范畴，它在我国法律体系中应占据独立部门法的地位。关键字：商法地位独立性商法（Commercial Law）在国外出现的历史比较悠久，它是世界各国法律体系的有机组成部分，在各国的法律体系中占据十分重要的地位。由于在社会制度、经济结构、法制背景、民族传统等方面的差异，各国对商法的认识并不完全相同，即使在同一国家，人们对商法的理解也存在一定的分歧。一般来讲，商法按其表现形式，可分为形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法是指国家立法机关所制定的以“商法典”命名的狭义商法，即指立法机关依照法定程序所制定的商法典。实质意义的商法则是指调整商事关系的法律规范的总称。在市场经济条件下，一个国家可能没有商法典，但不可能没有实质意义的商法。商法在我国大陆则是随着经济体制改革的进一步深化，才逐渐地由法学界所承认和使用。我国要实行社会主义市场经济，接受WTO规则，同国际惯例接轨，就必须发挥商法在发展市场经济中的积极作用。早在1984年8月中国经济法研究会召开成立大会时，当时的名誉会长谷牧同志就明确提出，要制定我国的商法，并让法学界充分研究论证。中共十四届三中全会于1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将我国法制建设的目标确定为：“遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法、刑事法律、有关国家机关和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济体制的法律体系；……。”当人们的脚步刚刚跨入21世纪门户之时，便传来了一个令人兴奋的喜讯：几乎是在中国被批准加入WTO的同时（2001年11月10日世贸组织第四届部长级会议，在卡塔尔首都多哈通过了《关于中国加入世界贸易组织的决定》），中国法学会商法学研究会宣告成立了（2001、11、8）。这就为我国创设和研究商法提供了良好的条件与契机。我国是社会主义条件下的市场经济国家，目前虽没有制定商法典，但绝不意味着我国没有实质意义的商法。根据我国商事立法的现实状况，并借鉴国外成功的立法经验，笔者认为，商法已经成为我国法律体系中一个十分重要的法律部门。商法所调整的商事关系主要有商事组织关系、商事交易关系、商事代理关系、商事自律关系和商事监管关系等五种类型，而调整这些商事关系的法律、法规、规章以及商事自律性规范和商事习惯，就是本文所称的商法。商法的独立地位问题在19世纪是不争的事实。但20世纪以来，商法的独立地地位面临“民商合一”和“经商合一”的两次挑战和困惑，这对中国立法机关和法学界的影响尤为严重。因此，商法的地位问题仍是商法理论中最为基础和最为重要的问题之一，因为它直接关系到商法的前途命运与价值评判。本文试图在对西方国家商法作为一个独立法律部门的历史轨迹与形成过程进行实证考察的基础上，进一步探讨我国商法独立的内在本质和外部边界。一、商法独立的历史轨迹与现实状况为了用科学眼光观察商法的问题，最可靠、最必要和最重要的就是不要忘记基本的历史联系。商法作为一个独立的法律部门有着历史的必然和现实的表现。为了揭示商法产生、发展和变化的客观规律，我们必须对商法的形成进程做一个概括的历史考察。（一）商法独立的历史轨迹 1、商法独立的基础形态-中世纪的商人法（Law
Merchant）。依通说而言，西方国家的商法起源于欧洲中世纪地中海沿岸的诸自治城市，其初始形态为商人法。中世纪（大约从5世纪持续到15世纪）的欧洲封建社会，虽然自给自足的自然经济占主导地位，但随着生产力的提高和社会的进步，商品交换和对外贸易日渐繁荣。从11世纪起，地处交通要塞的地中海沿岸的许多地方大多发展为城市。尽管封建主和贵族们蔑视工商活动，天主教廷认为借贷生息亵渎了神灵，但由于城市兴盛，商业繁荣，在意大利“热那亚人，人人皆商。”于是，经商逐渐成为一项置产兴业的恒久职业。商人队伍的发
展壮大，使商人最终成为一个独立的阶层。为了争取自由，摆脱封建和宗教势力的束缚，商人们纷纷组织起来成立了自己的行会，这就是“商人基尔特”。由于封建国家的性质，商人的商事活动和商事利益得不到切实保护，于是商人基尔特在自身发展中便凭借优越的经济实力，拥有了相应的自治权和裁判权。商人基尔特不仅有权认可和接纳商人，协调商人之间的关系，处理商人之间的纠纷，而且有权依照自己的商事生活习惯，制定自治规约、从事商事裁判和组织商事法庭。行会将商事习惯定为自治规约，在行会内实施，该种规约于11世纪至14世纪历经几百年，终于形成了中世纪的商人法。在《不列颠百科全书》中，商人法被解释为：“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。是11世纪早期发展起来的，目的在于保护不受当地法律管辖和保护的外国商人。它构成了近代商法的基础”美国学者伯尔曼研究认为：“正如封建庄园法的情况一样，11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期，正是在那时，近代西方商法的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是，也正是在那时，商法在西方第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。”
因此，商法在中世纪不仅形成了一种独立的法律体系，而且也获得了相当程度的发展。作为商法独立的初始形态的中世纪商人法，归纳起来，主要有以下几个方面的特征。（1）“商业革命”对商人法的形成起了决定性的作用。在中世纪具有特殊身份的人都有专门的法，如封建主有庄园法、神职人员有教会法。在商人进行的这场“商业革命”中，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，尊重个人价值和实用主义、容忍多元伦理存在的新教，则“使经商致富不再是恶习，而成为上帝保佑的标志。”商人作为特殊的阶层出现于封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。正如西方学者所言：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。商人法具有习惯法的性质。商人法以商人习惯法或商事习惯法的形式出现，体现的是商人们的共同意志，并没有掺入国家意志，当然不具有国家制定法的性质。（3）商人法是商人团体的自治法。商人法是商人团体为了协调商人之间的关系而制定的自治规则，故其效力仅及于商人团体的成员，即商人。非商人自然不受该自治法的规范与约束。（4）商人法的内容十分广泛。商人法主要包括商人资格、商号规则、诚信原则、商事合伙、居间、行纪、商事代理、借贷制度、票据制度、保险制度、海商制度等内容，为后世各国商法典的制定奠定了坚实的基础。（5）商人法中最为发达者首推海商法。例如，盛行于地中海沿岸的康苏拉度法、盛行于大西洋沿岸的奥勒伦法以及盛行于波罗
的海及北海沿岸的威斯比法。这也反映了商人法的地域性特点。 2、商法独立的中间形态-初期的国家单行商事立法。 16世纪以来
，欧洲民族主义兴起，封建割据势力衰落，占统治地位的寺院法多被废弃，统一的民族国家纷纷成立，商人团体逐渐消亡，在国家趋向统一的历史条件下，昔日的自治城市也不复存在。与此相适应，作为商人自治法的商人习惯法逐渐过渡到、上升为国家商事立法，初期的国家
商事立法大多采用单行法的形式。法国路易十四于1673年3月颁布的《商事条例》开辟了国家商事立法的先河，系最早的商事单行法，该条例专门规范陆商活动，共计12章112条，包括商业性质、商人、商业簿记、合伙（无限公司）、票据、破产和商事裁判管辖等内容。1681年8月，路易十四又颁布了《海事条例》，该条例专门规范海商活动，类似于现在的海商法，共有5编，包括海上裁判所、海员及船员、海上契约、海港警察、海上渔猎等内容。该条例颁布的目的在于加强王室对海事贸易活动的控制，排除奥勒伦法和康苏拉底法对法国海商活动的适用。德国未统一时，仅有普鲁士一邦，普鲁士即着手制定了成文商事法，如1727年的《普鲁士海商法》、1751年的《普鲁士票据法》、1776年的《普鲁士保险法》和1794年的《普鲁士普通法》等。而《普鲁士普通法》则是一部集民商法规范于一体的综合性法律，其中商事方面的规定类似于法国1673年的《商事条例》。作为商法独立的过渡形态的国家
（1）国家单行商事立法是中世纪商人习惯法的继承和发展，单行商事立法有几个明显的特征：
在内容上既带有浓厚的商人法色彩，又反映了中央集权国家的根本意志。国家单行商事立法，受法学著作的影响很大。在民族国家制定成文法的历史过程中，产生了许多商法论著，如，法国学者萨维尼于1673年出版的《论完全商人》、德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》等。它们为初期国家商事立法的形成起了举足轻重的作用，其中，德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为、汇票、经纪人、海商、承运人等内容。（3）国家单行商事立法为后来商法典的诞生奠定了坚实的基础。初期的国家单行商事立法在商法的历史长河中起到了承上启下的作用，为商法典的制定奠定了坚实的基础。例如，《法国商法典》是在路易十四《商事条例》和《海事条例》的基础上编纂而成的，而《德国普通商法典》（即旧商法典）则是以《普鲁士普通法》为蓝本而制定的。 3、商法独立的高级形态-商法的法典化为了巩固法国大革命胜利的成果，适应市场经济的发展需要，进一步规范商事活动，拿破仑于1801年任命包括法学家和实业家在内的7人委员会，着手起草法国商法典。在广泛征询意见的基础上，于1803年公布了商法典草案，1807年9月议会正式通过了《法国商法典》，并自1808年1月1日起实施。《法国商法典》全文共分4编648条。第一编为通则，共9章，包括商人、商业账簿、公司、商业交易所及票据经纪人、行纪、买卖、汇票、本票和时效等。第二编为海商，共14章，包括船舶、船舶抵押、船舶所有人、船长、海员、佣船契约、载货证券、租船契约、以船舶为抵押而设定的借贷、海上保险、海损、货物投弃、时效、拒诉等。第三编为破产，共3章，包括家资分散、破产、复权等。第四编为商事裁判，主要包括商事法院、商事诉讼和商事仲裁等内容。《法国商法典》是世界上第一部划时代的商法典，首开民商法分立之先河，标志着商法在人类法制史上已经完全成了一个独立的法律部门。（二）商法独立后面临的挑战和困惑《法国商法典》颁布后，欧洲大陆各国纷纷仿效，相继颁发了自己的商法典，例如，1807年的《卢森堡商法典》、1811年的《比利时商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1833年的《葡萄牙商法典》、1835年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《土耳其商法典》、1865年的《意大利商法典》、1875年的《埃
及商法典》、1889年的《阿根廷商法典》和1897年的《德国商法典》等。由此可见，商法作为一个独立的法律部门，在19世纪是不容置疑的客观存在。但人类进入20世纪以后。商法的独立地位则面临着“民商合一”和“经商合一”的两次挑战和困惑。 1、“民商合一”对商法独立的挑战。20世纪上半叶，一些国家一反19世纪已成定局的立法格局，实行民商合一，将商法的有关内容纳入民法典之中，对商法的独立地位第一次提出了挑战。瑞士是首开民商法合一先河的国家。1907年瑞士颁发《民法典》，1911年瑞士将其具有商事法性质的债务法纳入了民法典第5编之中。瑞士的债务法最早于1872年颁布，该法第一编为总则，第二编为契约各则，包括行纪、仓库、寄托、运送、承揽运送、经理权等内容，第三编为公司、
有价证券及商号、产业合伙、票据、商业登记、商业帐簿等内容，保险法未列入。但第5编债务法的条款顺序号则是从头开始，单独编写的。泰国于1925年颁发了《民事商事法典》虽属民商合一模式，但实属“民商平行制”。意大利在1942年修订《民法典》时则改采民商合一体例。此外，还有芬兰、丹麦、挪威、瑞典、蒙古、老挝等国也实行了民商合一的立法体例。实行民商合一的理由主要是：（1）民事商事同是私法的调整对象，因此，应实行“私法一体化”的立法体制；在现代社会中，民事商事相互渗透、相互牵制，实难区分，民商合一能够避免立法的重复；（3）商人已不是一个独立的阶层，没有单独制定商法保护的必要；（4）民商合一后，可以减少法律适用上的困惑。其实，民商合一仅仅是一种形式上的合一，即把本来属于商法的一些内容硬性附加在民法典中，这样不仅使本来就十分庞大的民法体系更显膨胀，而且使民法和商法都不够协调。甚至在民法典之外又单独制定了公司、证券、票据、保险、海商和破产等单行法律，这实际上是“名合实分”或者“貌合神离”。另外，竭力推行民商合一的国家，大多是一些小国家、经济关系比较简单或市场经济不太发达的国家。民商合一仅仅消除了形式意义上的商法典，在法律体系和法学理论上并不能消除商法作为一个独立法律部门的存在。 2、“经商合一”对商法独立的挑战。20世纪下半叶，人们的哲学观念、经济观念和法律观念发生了根本的转变。哲学界认为极端的个人主义和自由主义是导致社会危机和战争灾难的主要根源；经济学界抨击对市场调节作用的过于笃信，竭力推崇国家对经济活动的适当干预；法学界则确信，法的价值已不在于抽象的个体权利，而在于社会的整体利益。在这些新思潮的冲击下，经济法以崭新的面貌呈现在人们面前。经济法出现后，商法的独立地位又一次面临挑战和困惑。有学者认为，经济法是调整各种职业阶层之经济生活特别关系的法规之总称，其中包括商法，有学者则认为，经济法是促进民商合一而代替商法的总名称。这种观点在较长的一段时期内一直困扰着中国法学界。用经济法来替代商法，在市场经济的条件下，不仅不可能，而且会妨碍市场经济的健康发展。其实，商法是
对市场主体和交易行为的确认，是对市场经济的基础性调整，而经济法则是对市场主体及交易行为一定程度的限制或干预，是对市场经济的第二次调整，是对商法的补充和救济。因此，经济法和商法是相辅相成，有着交叉、兼容关系的两个不同的法律部门。 3、商法独立后面临的困惑。面对古老而成熟的民法，许多学者呼唤着商法的理论和学说，但也面临难以名状的困惑：知道商法的过去，却说不清商法的现在，更看不透商法的未来。根据赵旭东教授的归纳，商法面临的困惑主要表现在6个方面：（1）什
么是商法？商法调整的对象到底是什么？商事关系与民事关系如何界定？到底什么是商事行为？它与民事行为如何区分？（3）商法的立法基础究竟是商事主体还是商事行为？（4）商法的体系如何构建？它的范围和内容如何确定？商法究竟由哪些部分组成？（5）商法与民法、经济法的关系如何处理？商法究竟是民法的特别法，还是与民法、经济法并列的另一独立的法律部门？（6）商法究竟是公法还是私法？为何说它是具有公法因素的私法？而不是具有私
法因素的公法？（三）商法独立的现实状况 1904年（即光绪29年12月5日）我国清朝政府颁布了《大清商律》，共有《商人通例》9条和《公司律》131条，但没有涉及其他内容，其规定较为简单，体例虽仿效日本商法，但内容多采用德国商法，这是我国历史上第一部单行的商法。1911年孙中山先生领导的辛亥革命推翻了清王朝的统治，于1912年建立了中华民国。中华民国成立之初，宣布凡清代法律，不于国体抵触者，仍然有效，故《大清商律》暂准援用。中华民国在对大清商律草案进行修改的基础上，于1914年1月、3月先后颁布了《中华民国公司条例》和《中华民国商人通例》，均自同年9月1日施行。北洋政府于1923年曾起草了一部《商法》草案，但未能正式颁行。由此可见，我国在清朝末年和中华民国初期实行的民商分立的立法格局。但国民党政府奠都南京后，当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的发展，在民商法典的制定方面，主张采取民商合一模式。1929年《中华民国民法》第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由。其中，第四条理由为“民商合一，已成为世界立法之新趋势，我国何可独与相反。”这对我国法学界的影响非常深远，甚至现在还有许多学者认为，民商合一是经济发展需要而形成的，是当代法律发展的一种进步趋势。但实事求是来看，当今世界立法的发展趋势主要是民商分立，而不是民商合一。根据国外有关资料统计，目前大约有60多个国家制定有独立的商法典。在欧洲，11个国家有商法典；在美洲、大洋洲19个国家有商法典；在亚洲，10个国家有商法典；在非洲，21个国家有商法典。
各国的商法典自颁布以来，社会历史、政治、经济、文化发生了巨大变化，为了进一步适应社会经济的发展需要，各国采取了不少措施借以完善商法。主要表现在以下两个方面：一是对商法典进行了不断修订，如日本商法典自颁发以来，已经修改、补充了35次之多；二是在商法典之外颁发了许多单行的商事法律。二、独立商法的内在本质与外部边界（一）独立商法的内在本质 1、私法公法化。公法与私法之分，源于罗马法并一直为西方法学者所沿用。随着社会主义市场经济体制的确立，我国法学界也开始接受了西方传统的公法与私法的二元论。一般来讲，规定公权利义务关系的法律为公法，规定私权利义务关系的法律为私法。公法维护的是宏观利益，即国家利益和社会公共利益，其调整原则为国家或社会干预原则（或曰非意思自治原则），而私法维护的却是微观利益，即公民个人和法人的私人利益，其调整原则为意思自治。商法的规范对象主要是营利性主体的营利行为，故商法属于私法范畴，但到了近代，鉴于社会经济生活的深刻变化，再加之受“社会本位”法律思想的影响，许多国家在商法领域逐渐改变了以往“放任主义”的态度，而采取了积极的“干预主义”政策，这种倾向，学者称之为“商法公法化”。现代各国的商法“虽以私法规定为中心，但为保障私法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几与行政法、刑法等有不可分离之关系，却已形成‘商事法之公法化’。”？这就是说，商法具有私法性质，但却带有较为浓厚的公法色彩。例如，德国商法典第一编第二章关于商事登记的规定，法国商事公司法第二编关于刑事处罚的规定（第423条至第489条），我国票
据法关于对票据违法行为予以行政处罚和刑事制裁的规定（第103条至第107条），我国保险法第五章关于保险业的监督管理的规定（第106条至第121条）等，皆属公法的性质。所以，商法具有私法公法化的特点。换言之，商法是私法与公法的有机融合，是受公法限制和干预较多的一个私法领域。强调商法的私法性质，就要突出商自然人、商合伙和商法人作为商事主体的法律地位，使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性；承认商法的公法性质，就要加强国家对商事主体及商事交易活动的正确引导和宏观调控。 2、组织法与行为法相结合。由于商法是以商事主体和商事活动为规范对象的基本法，因此，商法既是一种组织法，又是一种行为法。作为组织法，商法规定了商事主体的组织形式、商事主体的名称、住所及能力、商事主体的法律地位、组织章程和组织机构等组织性问题；作为行为法，商法规定了
商事主体的设立、合并、分立、解散、破产与清算，商事活动的代表、代理与监管，证券的发行、上市、交易及上市公司的收购与信息披露，票据的出票、背书、承兑、保证、付款及追索，保险合同的订立、解释、履行、变更及解除，保险的代理及经纪，海商合同、船舶碰撞、海难救助及共同海损等行为性问题。需要说明的是，商法规范的行为只是与商事主体的组织特点直接相关的行为，至于与商事主体的组织特点没有直接关联的行为，则不属于商法规范的对象，应由其他相关的法律予以规范。因此，商法是集组织法与行为法于一身的法律部门。 3、技术性。商法是在商事实践与惯例发展演变的基础上逐步形成的一种专门法律，它以反映商事交易简捷、公平与安全的客观要求为己任，以商事上的实用为依归，其规定的内容中含有大量的技术性规范，使其条款更具操作性。因此，商法具有浓厚的技术性，这与民法等一般私法规范偏重伦理性的特点形成了鲜明的对照。例如，公司法中关于公司设立的发起与募集方式、非货币出资方式的评估作价、出资证明书和股票的制作与签发、股东会的议事规则与表决程序、公司公积金和公益金的提取、公司资产的清算与分配等规定，证券法中关于证券的发行、上市与交易、上市公司的收购和信息披露等规定，票据法中关于票据的出票、背书、承兑、保证、付款、票据的抗辩和追索等规定，保险法中关于保险合同的订立、保险费用的计算、保险标的价值的测定、保险事故的确定、保险损害之理赔等规定，海商法中关于船舶抵押、提单签发与转让、海难救助的报酬与补偿、共同海损的认定及计算等规定，都具有技术规范的性质。商法规范的技术性，一方面要求人们要具有诚实信用的商事道德观念，另一方面则要求人们更要具有丰富的经济和技术知识。否则
，就无法熟悉商法、遵守商法和适用商法。 4、营利性。商事主体从事商事活动讲究成本、重视核算、谋求投资回报、追求利润最大化，带有明显的营利烙印。“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，就是对商事主体趋利行为的真实写照。而作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗透着确认营利保护营利的原则。商法关于商事登记、公司、证券、票据、保险、海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利保护营利的价值取向。所以，“商法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”就拿公司法来说吧，发起人之所以创设公司，旨在营利，公司之所以从事营业活动，是为了营利，股东之所以转让其所持有的股票，还是为了营利，非股东之所以购买股票，莫不以营利
为目的，因此，确认营利保护营利是商法对商事交易价值规律的客观反映，没有商事主体对利润的孜孜追求，没有商法对营利行为的法律承认和切实保护，就不会有繁荣的市场经济，也就不会有人类物质文明和精神文明的进步。需要强调的是，商法承认和保护的营利必须是通过合法交易、正当手段，在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润。对于采用非法交易、不正当手段、违背公认的商业道德而获得的收益和利润，商法不仅不予以承认和保护，还要予以相应的法律制裁。这就意味着，商法是承认和保护利己的法，但决不
是承认和保护损人的法。 5、强制规范与任意规范相结合。法律规范有任意性和强制性之分。任意性规范所规定的内容可以由人们自行决定，而强制性规范所规定的内容则十分明确，且必须履行，不允许人们予以变更。由于各国商法大多同时采用了自由主义与强制主义的立法原则，因此，商法规范既有任意性也有强制性。此即一般学者所称商法之协调性或二元性。早期的商法以任意性规范为主。由于商事组织在市场经济中处于十分重要的地位，商事组织是否健全，直接关系到交易的安全，影响到国家利益或社会公共利益，自不宜当事人自行决定。故在商事组织方面，商法大多具有强制性的特点，例如，公司设立必须符合法定种类、具备法定条件、履行法定程序、股东和公司必须履行法定义务，公司必须设置相应的组织机构，公司名称中必须标明公司的法定种类等，都是商法的规范具有强制性的体现。由于商事交易贵在简便、迅捷、富于弹性，以由当事人自行决定为宜，故在商事交易方面，商法大多具有任意性的特点，例如，合同的订立、交易的达成、形式的采用，证券的投资和票据的转让等都是商法规范具有任意性的体现。正是由于商法具有强制规范与任意规范相结合的特点，德国商法学者德恩（Dahn）才说：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律”
6、国际性。自18世纪英国工业革命以来，社会生产力得到了迅猛发展，社会分工越来越细越来越专业化，各国之间的商事往来和合作也越来越密切。特别是自20世纪以来，随着现代化大生产规模的不断扩大，几乎每个国家和地区都参与了国际分工和合作，从而使各国的一国商事走向世界商事。当今的世界是一个开放的世界，谁都不能孤立于世界之外，任何国家和地区的商事活动，都不可能在封闭状态下求得发展，只能从各国经济的互补性出发，去适应世界商事一体化的发展趋势。世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调整商事关系的商法具有明显的国际性。（1）国际社会订立的有关商事活动的国际公约不胜枚举。有重要影响者如1910年的《船舶碰撞及海难救助统一公约》、1924年的《共同海损规则》、1924年的《统一提单若干法律规则的国际公约》、1930年的《统一汇票本票法公约》、1931年的《统一支票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1964年的《统一国际货物买卖法公约》、1972年的《国际海上避碰规则公约》、1974年的《海上旅客及其行李运输公约》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》等。成立了一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织。如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商会仲裁院、国际商事仲裁委员会、联合国国际贸易法委员会、世界贸易组织等，就为商法的国际化做出了巨大贡献。（3）各国商法的内容日益趋同化。由于受国际商事公约、国际商事惯例和国际商事组织的影响，各国商法的内容愈益趋同。从目前多数国家的商事立法来看，各国商法中有关国际货物买卖、票据、船舶碰撞、海难救助和共同海损等规定几乎没有多大差别。因此，商法虽属国内法，但却具有很强的国际性、统一性或趋同性，正如德国学者李佩斯所言：尽管20世纪以来世界各国所经历的私法统一化过程可能包含更广泛的含义，但这一法律统一化过程首先是从商法开始的。（二）独立商法的外部边界笔者认为，商法既不应认为是民法的特别法，也不应将其纳入经济法的范畴，它在我国法
律体系中应占据独立部门法的地位。商法的独立性是我国大力发展社会主义市场经济的迫切要求，也是同国际立法惯例接轨的客观需要，商法应同民法、经济法一道承担起对经济关系的法律调整。商法作为一个独立的法律部门在国外已有将近200年了。自1807年《法国商法典》问世以来，商法典从一国走向多国，从欧洲走向世界，目前约有60多个国家制定有商法典。即使在以习惯法和判例法为主要特征的美国，也于1952年颁布了《统一商法典》，尽管其体系、内容不同于大陆法系诸国，但毕竟采用了商法典的称谓。在民商合一的国家，虽然没有形式意义的商法即商法典，但却存在大量的调整商事关系的单行商事法。因此，商法不仅有较为悠久的历史，而且发展到现在仍然是一个独立的法律部门，在市场经济国家发挥着重要作用。我们在确定商法的地位时，也不得不考虑这基本的历史事实。我国要实行社会主义市场经济，同国际立法惯例接轨，就应将商法作为一个独立的法律部门。商法的地位问
题是重构我国市场经济法律体系的重大课题，我们将从以下10个方面进一步概括商法与民法、经济法的内在逻辑联系和本质区别。注释：（1）从历史条件来看，商法与民法、经济法产生的时代背景不同。古代奴隶社会时期，简单商品生产和交换活动得到了一定程度的发展，为了调整简单商品经济，罗马法应运而生，后者称之为民法。近代资本主义自由竞争时期，商品经济得到了突飞猛进的发展，尽管民法的调整领域不断更新，仍不适应自由竞争时期市场经济的发展需要，于是便诞生了商法。自由竟争时期，经济主要靠市场自发调节，国家并不干预经济，但却导致了垄断的形成，造成了严重的经济危机，于是又产生了经济法。因此，民法产生于古代简单商品经济，商法产生于近代自由竟争经济，而经济法则产生于现代市场经济。从调整对象来看，民法既调整财产关系也调整人身关系，经济法调整的是国家在对国民经济进行宏观调控过程中形成的经济关系，而商法调整的则是商事主体在商事活动过程中形成的商事关系。（3）从法律性质来看，民法具有私法性质，经济法具有公法性质，而商法则具有私法公法化性质。（4）从规范着眼点来看，民法规范偏
重于伦理性，经济法规范偏重于管理性，而商法规范则偏重于技术性。（5）从价值取向来看，民法以公民个人利益为本位，经济法以国家利益为本位，而商法则以商事组织为本位。（6）从调节机制来看，民法以意思自治为调节机制，经济法以宏观的间接管理为调节机制，商法采用的则是营利性调节机制，即确认、调整和保护商事组织的营利动机和营利目的，确保商事组织在合法的前提下实现其利润最大化的愿望。通过这一机制的运用，促进社会生产力的进步和社会财富的积累。（7）从立法原则来看，民法以任意性为主，经济法以强制性为主，而商法则实行强制性和任意性相结合的原则。（8）从形成过程来看，民法在某些情况下有习惯法和成文法之分，经济法的形成完全与习惯法无关，而商事习惯法在商法的演变过程中则发挥了重大的作用，如海商、票据、保险等制度大多是由商事习惯法演变而成的。（9）从稳定性来看，民法规范相对来说要稳定得多，经济法规范的修订最为频繁，而商法规范的修订则比较频繁。（10）从适用范围来看，民法的区域性、民族性较强，经济法的目标性较强，而商法的国际性则较强。
2015-2016第1学期《民法总论》课程 1.故意以悖于善良风俗手段加害他人之损害赔偿责任 2.从案例分析的角度谈意思表示不一致时的法律效力 3.干扰婚姻关系之“第三者”侵权责任 4.代孕母亲的探望权 5.自管公房使用权私自转让合同的效力认定 6.买卖不破租赁 7.《合同法》第52条第5项的理解与适用 8.试论民法重大误解制度 9.恶意占有人的费用请求权 10.冒名顶替之侵权责任 11.业主自治团体的法律地位研究 12.不当得利请求权与其他请求权的竞合 13.间接代理——以《合同法》第402条、403条为中心 14.论国家政策在民法中的法律漏洞填补功能 15.我国不动产统一登记立法研究 16.非婚同居房产纠纷 17.小区停车位及车库归属法律问题研究 18.夫妻忠诚协议效力探究 19.城镇居民购买小产权房纠纷问题及其解决办法
20.合同解除后的损害赔偿问题 21.债权人代位权行使的效果归属 22.论我国法定继承人的范围和顺序 23.新法的困惑与制度下的阐释——区分《关于审理买卖合同纠纷案 件适用法律问题的解释》第3条与《合同法》第51条的适用案型 24.“第三者”介入婚姻家庭的损害赔偿责任 25.论遗产债权人利益保护──从放弃继承的角度入手 26.意思表示之欺诈与侵权责任 27.《精神卫生法》中“被精神病”的法律探析 28.出租人的通知义务——以房屋承租人优先购买权制度为背景 29.侵犯信用权的损害赔偿责任 30.法国亲权及监护立法对我国的启示 31.论法人名誉权与商誉权之关系——以最高院(2012)民三终字第3 号裁定书为视角 32.冒名顶替行为的定性及侵权责任 33.商品房认购书的法律属性 34.第三人胁迫与第三人欺诈 35.预约合同的法律效力问题 36.从人格权保护角度界定言论自由的尺度 37.自费留学中介服务研究——以中介委托合同为中心 38.可撤销婚姻的具体情形 39.高空抛物致害责任的再认识
商法 第一章商法概述 第1节商法的概念和特征 一、商法的概念 （一）商法的概念：调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总和。 （二）“商”的涵义： 1、词义学上的“商” “商”最早是计时单位一商即一刻。后来又被发展出估量推测之意进而与量合用引申出协商的意思。 以营利为目的、从事媒介交易之行为。 2、经济学上的“商”：以营利为目的、直接媒介财货交易的行为。（偶然的交换行为-一般等价物交换-各种类型的以营利为目的的直接交易） 3、商法学上的意义：营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。 包括商事交易活动（商人、商行为），也包括与实现商事交易有关的事宜（商业申请、登记等）。 固有商：买卖商 辅助商：连接货物交易经营的中转、中介性经营活动(中介或者交易平台) 第三种商：与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动 第四种商：与固有商，或与第二、第三种商有某种关联的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。 二、商法所调整的商事关系 第一，由直接生产经营活动所引起的经济关系； 第二，由商品交易营业活动所引起的经济关系； 第三，媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的营利性活动引起的社会关系； 第四，服务于社会生产和流通的一切盈利性营业活动所引起的经济关系。 三、商法的多种含义 1、广义的商法和狭义的商法 2、形式意义的商法和实质意义的商法 （1）形式意义上的商法——以商法为名称制定的法典，着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，最终表现于一个法律文件（商法典）。（2）实质意义上的商法——一切调整商事关系的法律规范的总和。
国际商法对国际贸易的意义 摘要：国际商法是在国际商业社会领域内，调整跨国境的贸易活动的法律制度和法律规范的总称。随着经济全球化进程的不断加速和深化，世界各国之间的联系和交往日益频繁，作为调整国家间经济交往的国际商法日益受到人们的重视。文章通过阐述国际商法的内涵、起源及作用，分析了学习国际商法的必要性，并紧密结合国际商业社会的现实深入探寻其对发展国际贸易的重要性，这对我国经济贸易的发展具有重要的现实意义。 关键词：国际商法；国际贸易；必要性；意义 经济全球化是全球化进程中最主要也是最具动感的部分。自20世纪80年代以来，经济全球化的加快发展使得全球范围内的国际贸易活动空前活跃。商业活动本身固有的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的快速发展，要求贸易活动中尽量减少或消除各国法律的歧异，避免法律冲突，以便交易的顺利进行。但是，各国法律规则的不统一，不仅增加了国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还造成了交易成本的增加和效率的显著降低。因此，作为在世界范围内调整国际商事关系的国际商法顺应而生并得到了较大发展。 一、国际商法的涵义及特征 国际商法（International Business Law）：是调整跨越国界或区域的商事组织之间从事国际商事交易活动所形成的各种关系的法律规范的总和，主要包括调整平等主体间的商业交易活动的私法规范和国家对贸易活动进行管理的公法规范。同国际经济法的渊源一样，国际贸易法主要表现为国际公约、国际惯例和国家或国家集团的立法、规章。 国际商法具有以下特征： 1、主体的普遍性 2、调整对象的广泛性 3、法律规范的多样性等特点 二、国际商法的起源和发展 第一，从国际商法的产生看，国际商法从一开始就是作为一个独立的法律部门出现的。它最初所调整的商事关系就不是一国国内商人之间的商事关系，而是跨国界的、不同国家商人之间的国际商事关系。其调整范围已由原来的商事交易范围扩大到贸易管理规范，从性质上已不再限于私法；由货物买卖扩大到技术贸易、服务贸易。国际商法是随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。国际商法的形成来源于实践，它的系统化过程不是由于国家的立法或学者的传播，而是由于其适用者兼推行者的努力。 第二，由于当代国际商事关系的多样性和复杂性，国际商法发展到今天，已经由单一层次的国际商事惯例演变为多层次的国际商法，是一个以国际商事惯例为主体内容的，既包括国际法规范，也包括国内法规范的综合的法律部门。 国际商法已成长为一个多门类、跨学科的综合的法律部门。由于国际商法是用来调整从事跨越国境商事交往的各种公、私主体之间商事关系的法律规范，所
国际商法论文标准化管理处编码[BBX968T-XBB8968-NNJ668-MM9N]
《国际商法》课程论文 2014-2015学年第1学期 题目：国际商法案例分析与研究 学生姓名：苟超 学号： 2 院部：经济管理学院 专业：国际经济与贸易 班级：一班 任课教师：朱勇 国际商法案例分析 摘要：当今经济全球化进程日益加快，任一国家经济的发展都离不开国际市场，都或多或少的受着全球经济一体化的影响。而对于《国际商法》这门课程的学习，则加深了我作为国贸专业学生对国际上商业间的有关法律的了解。从本学期开设的这门课程中，除了对商事法律有了些初略的了解，也开始较深刻的意识到国际商法对于国际贸易的现实的指导和规范意义。从这门课程中我第一次较系统的和正式的接触到国际商法这个概念及其相关内容，下面我主要借助国际贸易中中国企业走出去的一些典型案例，结合所学的课本知识，对其进行简单的分析，对中国企业走出去提出一些建议。 关键词：国际商法，案例分析，国际贸易，跨国企业 正文：我主要找了以下几个近年来发生的典型的国际商事业务案例，先描述案例内容，再
结合法院的审判结果对其分析，最后结合课本知识得出一些启示。 案例一：欧盟对中国光伏企业实行反倾销 1、案情： 2012年9月6日，欧盟委员会发布公告，接受欧洲光伏产业联盟的反倾销调查申请，对中国光伏电池发起反倾销调查。德国Solar美国分公司联合其他6家生产商于2011年10月19日向美国商务部与美国国际贸易委员会提起贸易申诉，要求对我国出口美国太阳能电池板的75家相关企业展开“反倾销、反补贴”调查。一个月后，美国商务部宣布立案并正式进入调查，这是美国针对我国清洁能源产品展开的首个“双反”调查。 2、判决分析：由于种种原因，美国商务部“双反”初裁结果迟迟没有公布。直到2012年3月19日，美国商务部初步裁定我国太阳能光伏产品存在政府不公平的2.9%~4.73%的出口补贴，决定向我国产太阳能电池和太阳能板初步加征5%以下(最高4.73%、最低 2.9%)的反补贴税。其中，无锡尚德被课以 2.9%的税率、常州天合为4.73%，而其他我国厂商则是3.61%。但最终结果要等裁定。 经过数次延迟，美国商务部最终于2012年5月18日对外公布了对原产于中国的光伏产品（太阳能电池和组件）作出反倾销结果初审，据悉，此次征税牵涉的数家光伏企业中，尚德电力将被征收31.22%、天合光能31.14%、英利等其他应诉企业31.18%，而未应诉企业征收“反倾销”税率249.96%。这是迄今为止，我国企业被征收惩罚性关税最高的一次。 3、案件影响与启示： （1）对中国的影响：限制了中国光伏企业的发展，中国的光伏产品失去了在国际竞争
商法重点
1.概念：商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。 2.特征： A:复合性（兼容性）。其表现是作为私法的商法兼具某些公法的性质。但商法公法化并不意味着商法已经完全公法化，只是表明商法是一个渗透着公法因素的私法领域，其仍然属于私法范畴，受司法原则和精神的支配。 B:较强的技术性。由于市场经济的一些基本要求和基本内容都与商法规范具有直接联系，决定了商法规范必然具有很强的操作性和技术性，既体现在组织法上，也体现在行为法中。 C:明显的营利性。盈利乃是商的本质，商事主体从事商事活动直接和主要目的就在于营利。因此，商法整个设计都是为了满足商事主体的营利性要求，商法上有关维护社会交易安全之宗旨，诚实信用和公平交易原则之适用，以及维护交易迅捷之规定，均是商法营利性反映。 D:显著的国际性。由于国与国交往更加密切国内商法不能只局限于国内而要顾及有关的国际公约和国际惯例，
1.促进交易迅捷原则：是商法的首要原则，营利性的明显表现。 A.短期消灭失效主义。指法律对于基于商事交易行为所生之债的保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果，以促进交易之迅捷。 B.交易定型化规则。是保障交易迅捷的前提，a.交易形态定型化：指商法通过强行法规则预先规定若干类型的交易方式，使任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可获得同样的要法律效果。B.交易客体定型化：交易之客体属于有形物品时，赋予其统一的规格或特定的标记，使交易者易于识别商品，从而实现交易迅捷。 C.权力的证券化。当交易的客体为无形的权利时，通过一定方式将权利证券化，以证券的流通实现权力的转移，从而简化权利转让程序。 D.行为的要式性。商法对商事契约及有价证券的款式，多实行定型化的要求，如保险契约的定型化、有价证券的款式化等。 2.强化商事组织原则：是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一。 A:商事组织设立的准则主义。即法律明确规定商
试论我国商法的基本原则论文 [摘要]经济基础决定上层建筑，西方实行市场经济已经有数百年历史，商品经济发达的原因之一是有着完备的商法。改革开放后，我国的商法才逐渐从民法和经济法中分立出来，不管是“民商合一”还是“民商分立”，商法都与民法、经济法和行政法关系密切。法学界关于商法的原则，观点不一，本人赞成四原则的分法，即现代商法分为强化企业组织、讲究经济效益、维护买卖公平和保障交易安全四大原则。 [关键词] 商法、商事关系、商人、商行为、原则 商法是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，这里的商事关系包括商事组织关系和商事交易关系，具体体现为商人和商行为，商人是以自己的名义实施商行为并以此为常业的人，商行为就是商人适用商事法律规范的营利活动。商法的基本原则集中体现商事立法的宗旨和营利性的价值追求，对各种商事活动有普遍的指导意义。它是市场经济的客观要求在法律上的反映，市场经济体制是随着社会经济、政治和文化的发展而逐步完善的。近代资本主义商法以契约自由、平等和诚实信用等为原则，带有强烈的反封建色彩。到了现代，社会分工越来越细，生产的高度社会化、经济全球化带来市场交易的专业化和普遍化，知识经济和网络信息对商法规范提出更高的要求。法学界关于商法的原则，有二分法、三分法、四分法和五分法。本人赞成四分法的观点，也就是说现代商法有强化企业组织、讲究经济效益、维护
买卖公平和保障交易安全四大原则。 一、强化企业组织 计划经济年代，国营企业是最重要的经济主体，国有企业法是龙头法，改革开放后，尤其是1993年《公司法》颁布以来，公司逐渐成为我国市场经济最重要的主体，是最有实力、最有活力和最有影响力的市场要素。因此，健全企业组织，完善企业功能，是发展社会主义市场经济的首要任务。企业是法律上的人格者，能够享受权利、承担义务的民事主体。《民法通则》规定：“法人是具有民事权利能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。现代企业的典型形态是公司法人。组建集团公司，建立现代企业制度是经济发展的必然要求，现代企业制度的核心内容是“产权清析、权责分明、政企分开、管理科学。”强化企业组织，就是要提高企业素质和完善企业结构。提高企业素质要求企业具备较强的经济实力和交易能力，有吸收社会闲散资金和确保企业财产保值增值的法律制度。例如，公司法实行有限责任公司制度，股东仅以出资额为限对公司债务承担有限责任，大大降低投资风险。实行公司资本三原则制度，可以使公司资本在公司成立或者公司设立时拥有充足的财产和可靠的信用，从而具备必要的经营能力、竞争能力和抗风险能力，在激烈的市场竞争中立于不败之地。要维护社会公平正当竞争，形成良好的优胜劣汰机制，该破产的要破产，不破不立，每天都有新的公司注册成立，也应该有亏损企业倒闭破产。当然，对于国有企业改革，情况比较特殊，可以实行承包租赁、联营兼并、和解重整或者组建集团公司、实现资产优化组合等。完善
《国际商法学》课程论文 题目：浅谈国际商法发展趋势及存 在的问题 学生姓名：田聪 学号：20121347010 院部：经管院 专业：物流管理 班级：物流1班 二Ｏ一四年 6 月 1 日
浅谈国际商法的发展趋势及存在的问题 摘要：国际商法是随着国际商事关系的出现而产生的一个独立的法律部门。随着国际商事关系的发展，国际商法的体系也在不断发展变化。将来，国际商法将更加“全球化”, 统一化。由于国际商法法律渊源方面的多样性、复杂性，为人们认识和把握国际商法的体系带来了困难，使得国际商法的进一步统一困难重重。 关键词：国际商法发展趋势问题对策 一、国际商法的定义 国际商法（international business law），也称国际商事法，是调整国际商事交易和国际商事组织的法律规范的总称。国际商法随着国际商事关系的出现而产生并发展成为一个独立的法律部门，既调整国际商事交易关系，又调整国际商事组织关系。 二、国际商法的发展趋势 从根本上来说，国际商法的发展趋势与国际商事关系有着必然的联系，从国际商事关系的发展来看，随着经济全球一体化进程的不断加快，国际商事关系逐步向着国际性、协调性、安全性等方向发展，因此，受国际商事关系发展方向的影响，国际商法的发展趋势呈现以下特点: （一）国际商法的“全球化”发展趋势 国际商法的“全球化”发展趋势，是就国际商法的功能而言的，由于在全球经济一体化的过程中，每个国家存在的商法具有一定的局限性，并且给协调国际间的商业往来造成了一定的阻碍，在这样的情况下，必须要有一套能专门且统一适用于全球范围内的国际商事交易的规则，因此，出于这样的功能，国际商法应运而生，同时由于在此功能下产生 的国际商法，必然要求国际商法的实用性要有“全球化”，即要能满足世界各个国家商业贸易的需要，要能被世界各个国家接受和认可。这样，各个国家在才会积极的加入国际商事公约，才能积极的接受国际商法规定的相关条例，而世界各个国家的加入与积极接受又将进一步推动国际商法的“全球化”，所以说，国际商法的“全球化”，是一个必然的发展趋势。国际商法的“广泛化”发展趋势，是就国际商法的应用范围而言的，从目前来看，国际商法是协调世界各国商业事物的主要条例，这一点已经得到普遍的认同，虽然，从目前的国际商法的应用范围来看，所涉及的各个国家之间的商业领域还不是很全面，但伴随着世界各个国家之间商业事物的不断发展和扩大，特别是一些新的商业事物的出现和新的交易方式的应用，国际商法作为一种被世界上普遍认可的国际条例，必然会将这些商业事物纳入到自身的应用范围当中来，所以说国际商法的“广泛化”，是其发展的必然趋势。 （三）国际商法的“统一化”发展趋势 国际商法的“统一化”发展趋势，是相对于各国比较商法而言的，各国比较商法是建立在本国商业事物需求的基础之上的，具有明显的局限性，随着各个国家商业事物交往的不断加剧，国际经济全球进程的不断加快，必然要有一部法律来打破国家与国家在商业事物之间的隔阂，对各个国家之间的商业事物进行统一的约束和规范，而国际商法就是要最终将国际商业事物进行规范化，实现各个国家商业事物交往的统一，同时，国际商法的建立基础更多的集中于传统民商法的理论和实践研究。比较民商法研究等内容，这也为国际商法的%统一化&发展提供了重要的可靠性。 （四）国际商法的“盈利与社会效益兼顾”的发展趋势 国际商法的营利与社会效益兼顾的发展趋势，是就国际商法的价值观和取向而言的，从商业的本质属性来看，盈利是其根本目的，这也是很多传统理论的观点，但随着社会经济的不断发展，现代商业却越来越多的开始向社会公共福利和社会效益靠拢，以盈利为目的的商业开始发生转变，在这种作用下，国际商法的“盈利与社会效益兼顾”的发展趋势越来越明显。 三、国际商法存在的问题
商法之我见 摘要:商法在维护商事主体权益和稳定市场经济秩序等方面发挥着重要作用, 我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后.我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法并修正了许多商法。 关键字：法律体系商事法 商法是现代发达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门,弄清其基本理论存在的问题,是关系到它的生存、发展和繁荣的关键。文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题,进行理论和实际相结合的探讨,目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则,促进我国商法的现代化和国际化。 总的来说，商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。 现代商法是现代市场交易行为的基本准则，是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的法律规范的总称。
近代商法定义繁多，关于一定商行为的特别法（法国）；适用于商人的特别私法（德国）；关于商事的特别法规（日本）；又分为民商分立与民商合一。 我们所理解的法律意义上的“商”或商事，是指一切营利性营业活动和事业的总称。按照商法学者的观点，现代商法商事的范围大致可以分为以下四种：第一，直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易，买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。学说中又将其称之为“第一种商”。第二，间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。亦称“第二种商”。第三，虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为提供商业条件的商业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影、营业。亦称“第三种商。”第四，仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此为第四种商。 商法有四个基本原则：一是强化企业组织。包括提高企业素质。主要依靠两套法律机制，一是，企业融资和确保企业财产基础的法律机制，如公司法上的有限责任、资本三原则。二是，实现企业优胜劣汰和实现资产优化组合的法律机制，如破产、重整、兼并制度；完善企业结构。包括完善企业内部的治理结构（主要是合理分配投资者和
一、商法概论 1商法的概念:商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。 2商法的特征: 兼容性、技术性、营利性、国际性 3商法的基本原则：略，8页 4商主体法律特征：（1）商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。（2）商主体是从事以营利为目的经营性活动的主体。（3）商主体是商事法律关系中的当事人。 5商行为的特征: 商行为是以营利为目的的行为。商行为是经营性行为。商行为是商主体所从事的行为.商行为是体现商事交易特点的行为。 6商行为能力的限制：1，对未成年人的商事能力的限制。2对于已婚妇女的商事能力的限制。3，对于外国人商事能力的限制 7商号：1）商号依次由字号、行业或经营特点、组织形式三个部分组成； 2）商号应当冠以商主体所在地的省（或自治区、直辖市）或市（州）或者县（直辖区）行政区划名称。 3）商号中的字号应当由两个以上的字组成。 二、商法的演进： 1、坚持民商合一的精神实质，一民法典为基本法，一一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。 三、民法与相关的法律关系 1、民法与商法关系：（1）在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法的一个部门法；在民商合一体制中，商法为民法所包含，不是一个独立的部门法，我国立法采用民商合一主义，强调民法对商事法规的指导和统帅作用。在立法上，应选择在民法典之外另行订立商事单行法规的体例。（2）在法律适用上，遵守原则：民法的一般适用和补充适用；商事法的适用先于民法；商事法的效力优于民法 2、民法与经济法关系； （1）法理上互异： 1）从历史发展阶段的原因来看：民法、商法、经济法相继出现； 2）从两者基点和作用过程看：商法基点是确认和保护商人的地位和利益。经济法的基点是确保社会化、多元化的经济结构和资源的理性分配； 3）从两者的性质和理念来看，商法是属于具有公法因素的私法，经济法是具有私法因素的公法。 4）从两者的内容和制度来看：商法规定了商人、经营者地位、组织形式等法律制度。
国际商法中关于违约的救济措施 英语 1111班邢孟新2011118520106 违约有广义和狭义两种含义。广义上的违约是指当事人的任何与合同不符的行为；狭义上，违约则是指当事人无合法理由而不履行或不完全履行具有法律约束力的合同义务行为。救济方法是指一个人的合法权利被他人侵害时, 法律上给予受损害一方的补偿方法。各国法律均规定，如果合同一方当事人违反合同规定，另一方当事人有权采取相应的救济方法。纵观各国法律，其法律规定的基本救济方法可概括为五大类：损害赔偿、实际履行、禁令、解除合同和行使法定或约定的担保权。 一、损害赔偿 损害赔偿是指违约方用金钱来补偿另一方由于其违约所遭受到的损失。各国法律均认为损害赔偿是一种比较重要的救济方法。在国际货物买卖中，它是使用最广泛的一种救济方法。 1．损害赔偿责任的成立 合同当事人一方违约，另一方当事人在什么情况下才有权向对方提出损害赔偿的主张，提出损害赔偿的主张有无基本的前提条件，此问题涉及到损害赔偿责任的成立。对此，各国法律有着不同的规定： (1)大陆法认为，损害赔偿责任的成立，必须具备以下三个条件：①必须要有损害的事实。此条主要基于如果根本没有发生损害，就不存在赔偿的问题。至于发生损害的事实，则一般须由请求损害赔偿的一方出据证明。②必须有归责于债务人的原因。这是大陆法承担违约责任的基本原则和前提条件。③损害发生的原因与损害之间必须有因果关系，即损害是由于债务人应予负责的原因造成的。 (2)英美法不同于大陆法。根据英美法的解释，只要一方违约，违约金的“赔 偿”性表现在对损失的补偿上，如第2 款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” (3)法定的损害赔偿。如果当事人在合同中未就有关赔偿范围作出规定，发生 违约时，当事人只能依据法律规定来计算或确定损害赔偿的金额。各国法律对 损害赔偿的范围都有较明确的规定：
云南财经大学研究生课程论文《对美国投资合同风险分析》 专业：国际商务硕士 课程名称：国际商法 课程类别：专业必修课 任课教师：李来孺 开课时间：2011—2012学年第一学期 云南财经大学研究生部
对美国的投资合同风险分析摘要：美国是世界超级大国，它的经济、政治、法律体系都相对完善和稳定，中国越来越多的企业都到美国投资，投资合同对中国对外投资的成败起着很关键的作用，分析对美国投资合同的风险，对我国企业有很重大的意义。本文从对美国法律、合同法简介及对中美合同法差异进行比较，来分析投资合同存在的风险，并以投资合同中的BOT合同为模型进行风险识别、风险分析和风险应对。 关键词：美国投资合同风险分析BOT合同风险 自“走出去”战略实施以来，我国对外投资发展迅速，在国门外开拓市场的中国企业越来越多。随着我国综合国力的不断增强，将有更多的企业“走出去”对外投资。美国是世界上的超级大国，其在经济、政治、科技、军事、娱乐等诸多领域的巨大影响力均领衔全球。去美国投资的中国企业越来越多，在企业投资中肯定会涉及到合同的签订，而中美两国因国情不同、政治体系不同，因而法律体系也呈现出不同的特点，了解美国关于合同的法律以及投资合同相关的法律，分析其中可能存在的风险，对投资者来说是至关重要的。 一.美国法律体系简介 美国法来源于英国法，又根据美国政治、经济和文化特点作了较多的改变。美国建国初期就制定了成文的联邦宪法，但联邦和各州都自成法律体系。联邦除在国防、外交和州际商业等方面外，无统一的立法权；刑事和民商事方面的立法权基本上属于各州。 二．美国合同法简介 美国合同法源于英国的合同普通法，其经过几百年的发展，不论是法律规
?中世纪商法的启示意义 ?虚拟商人的工商登记问题研究 ?网络团购法律问题研究 ?有限责任公司股东资格确认的思考---《公司法》司法解释三的评析 ?有限责任公司股权强制执行问题研究 ?公司对外担保问题--《公司法》第16条的司法适用之争；公司对外担保效力的裁 判规则 ?上市公司关联担保法律适用问题 ?公司高管薪酬问题的司法审查标准问题 ?企业之间资金借贷的法律问题 ?有限责任公司司法解散的法律适用问题研究 ?公司高管人员注意义务的司法认定 ?股东会计账簿查阅权的行使 ?有限责任公司股东资格确认的思考---《公司法》司法解释三的评析 ?瑕疵股权转让问题--《公司法》司法解释相关条款之适用 ?有限责任公司股权强制执行问题研究 ?国美电器控制权之争与公司治理问题解读 ?我国公司董事会治理中的问题及纠正 ?公司对外担保问题--《公司法》第16条司法适用问题 ?股东代表诉讼规则问题研究（前置程序、联合行使诉权） ?上市公司关联担保法律适用问题 ?公司高管薪酬问题的司法审查标准问题 ?企业之间资金借贷的法律问题 ?有限责任公司司法解散的法律适用问题研究 ?有限合伙企业对特定债权人保护研究 ?公司股东名册研究 ?我国证券投资者保护基金监管制度研究 ?表见普通合伙人制度若干法律问题研究 ?论股东司法解散请求权的行使 ?有限合伙企业权力配置机制研究 ?外资并购国有企业法律问题研究 ?注册会计师民事责任研究 ?论董事民事责任的免除 ?我国上市公司并购融资法律问题研究 ?有限合伙企业的债权人风险控制研究 ?股东表决权信托的法律构建 ?法人格否认制度在一人公司中的应用 ?董事民事责任实现机制研究 ?农民专业合作社法人治理结构的法律分析—基于与公司比较的视角 ?我国自然人破产制度研究 ?独立董事制度与监事会制度的冲突与协调 ?论关联企业的公司法调整 ?股东优先购买权的行使与保护问题研究 ?论公司登记的法律效力 ?股份有限公司类别股东表决权制度研究
2015年《商法学》考试复习笔记（完整版） 【一】商法概念、特征、基本原则 一、商法概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律 规范的总称。 二、广义、狭义 狭义：商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等 广义：商法包括全部商事法律部门，不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括全部商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律 三、特征 （1）商法调整行为的营利性特征。指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性，是主要特性（2）商法调整对象的特定性。或者仅适用与履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为 （3）商法规范较强的技术性和易变性。是一个实践性极强的法律，它对商行为中的行为方式，行为环节，行为规则都做了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性，与民法中偏重于理性规范的特点不一 （4）商法的公法性。商法作为调整上市交易主体关系的法律作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。同时包含大量的公法性条款，即国家通过立法形式而敢于上市交易活动的规范，如商事登记，商号等 （5）商法的国际性。起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动 六、原则 （1）商主体法定原则 A商主体类型法定：可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式 B商主体内容法定，指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。导致结果;a合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作的特定要求。B对商主体内容的不同法律要求，构成了不同商主体彼此间的根本性差异，形成了不同类型商主体自身的特点 C商主体公式法定，指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。其原则构成了商事登记制度，商事交易合法性中的主体要件制度
国际商法
————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：
国际商法课程基于网络考核改革试点方案 （2010年1月） 一、考核改革的目的 1．探索科学的、适应现代远程开放教育和成人学习特点的课程考核基本模式。 2．探索国际商法课程的形成性考核和终结性考试的目标、形式、题型、题量、难易程度等。 3．进一步强化教学过程的落实，指导学习者在学习过程中理解把握课程学习的内容，引导学习者实现各环节之学习目标。 4．探索成人远程教育考核的信度、效度，保证学习质量。 二、考核目标 通过考核既要检测学习者对国际商法基本理论和基本制度的掌握程度，又要检测学习者运用国际商法解决实际问题的能力，考核的重点是学习者对基本知识的掌握和分析应用能力。 三、考核方式 本课程考核方式采用形成性考核和终结性考试相结合形式。其中，形成性考核占总成绩的30%，由四次作业构成，随平时学习过程完成；终结性考试占总成绩的70%，在学期末进行。形成性考核采用基于网络考核，学生通过登录中央电大形考平台完成，终考参加纸质期末考试，时间由中央电大统一安排。 （一）形成性考核 通过形成性考核一方面可以加强对地方电大教师教学过程的引导、指导和管理，优质的完成教学任务，实现教学目标；另一方面可以加强对学习者自主学习过程的指导、监督、检测，引导学习者按照教学要求和学习计划完成学习任务，达到掌握知识、提高能力的目标，提高学习者的综合素质。 第一部分形考说明 设计4次不同形式的形考作业，占课程综合成绩的30％。 形式：一次论坛发帖；一次案例分析题；一次小组讨论；一次客观测试题。 注：每次形考任务按百分制进行成绩评定。 操作：所有形成性考核试题均由中央电大统一编制，公布在中央电大形考平台。 责任教师批阅作业注意事项：①及时、客观地批阅评分；②前三项作业可以结合学生网上学习情况，如浏览次数等具体情况综合评判；③每次作业批阅后应进行总结讲评，引导学生利用多种学习资源、多种学习手段学习课程知识。 第二部分形考内容 序号章节内容形式发布时间最迟提交 时间 权重 1 1—3章详见形考内容论坛发帖4周初8周末25％ 2 1—6章详见形考内容案例分析题8周初12周末25％ 3 7—10章详见形考内容小组讨论10周初14周末25％ 4 1—10章详见形考内容单选、多选、 判断正误 14周初16周末25％第一次考核
网络交易条件下的法律问题 1. 网络交易条件下消费者权益保护的特殊性 1.1 电子商务与网络交易 20世纪90年代以来，计算机网络技术得到了飞速发展，最具代表性的成果之一是实现了传统的文字处理与信息传递向商业领域的转变，这一转变的直接后果便是商业运行模式的革命，一种商务活动与网络结合的产物由此诞生，它就是电子商务。电子商务其实是一种交易方式的描述，它主要通过电信和电脑网络进行商品交换，电子商务从根本上是对传统商业活动的模式进行了变革。一般而言，电子商务其实就是一种区别于传统商务的利用数位的电子信号，传递交易信息从实现商品和服务交易，以及交易管理等活动的全过程无纸化，并达到高效率、低成本、数字化、网络化、全球化等目的的一种新型的交易方式 网络交易模式有许多种。根据交易对象的不同，则可分为B2B 模式即企业对企业的交易模式、B2C模式企业对消费者的交易模式、C2C模式消费者对消费者的交易模式以及B2G模式企业与政府之间的交易模式等等。由于在企业与消费者之间的网络交易中，消费者权益最易受到侵害，因此B2C模式是本文重点介绍的网络交易模式。在一定意义上B2C交易模式是一种电子化的零售方式，企业通过网络等现代化的信息技术手段为消费者提供了一个新兴的购物环境——网上商店，消费者通过网上购物、网上支付等方式完成商品的购买。1.2 网络交易呈现出的新特点 1.2.1网络交易的特点 网络交易作为一种全新的交易方式，具有以下特点： 创建了虚拟的商业环境
跨越了时间和空间的局限性，正真拓宽了交易领域 实现了从纸面交易到无纸化交易的转变 促成了开放性交易的产生 1.2.2消费者与网络交易消费者 在法律上，消费者特指为满足生活需要而购买商品或接受服务的个人和个体社会成员。《中华人民共和国消费者权益保护法》对消费者的界定是“为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务”的个人。网络交易消费者则指通过网络购买商品、使用商品或接受服务的人。网络交易消费者与消费者之间没有本质区别，只不过是两者购买商品、使用商品或者接受服务的方式不同，因此在网络交易中发生消费纠纷，合法权益受到侵害的消费者可以援用《消费者权益保护法》所主张的权利。但是网上交易的特殊性决定了必须存在一些特殊规则。网上交易是非面对面交易，消费者不能看货订购，只能通过描述、图片等广告或宣传订立合同，既没有直接感官认识，更没有机会验货。由于电子商务这些种种特殊性，使得网络交易消费者在交易中常常处于劣势，因此法律必须存在一些特殊规则来保护电子商务中的消费者权益，维护交易的公平秩序。网络交易市场是建立在消费者信赖和认可的基础上，因此消费者权益保护在网络交易中具有重要地位。 1.2.3 网络交易与传统交易方式的联系与区别 就其本质而言，无论是网络交易还是传统交易，商家以营利为目的将社会资源转化为产品或服务，消费者为生活需要进行购买，二者都是一种交易行为，是商品与服务在商家与消费者之间的流转，是价值的相互交换。因此，它们必然有着相同的基本流程，都在满足消费者生活需要的同时，满足着商家营利的目的。不同的只
附件3 国际商法导论大作业 一、大作业的目的 ●提高学生对课程及相关领域的知识理解与运用能力， ●提高学生的英语书面表达能力， ●提高批判思维能力， ●提高搜集资料、信息分析处理的能力， ●提高自主学习能力， ●提高计算机运用能力。 二、大作业的要求 ●结合教材所学内容撰写一篇不少于1500字的小论文（英语）,如果论文中涉及到案例, 案例内容简写,不超过300字。 ●论文应有标题（自拟），摘要（50字左右），正文（不少于1500字），关键词（3个）， 参考文献（不少于2个）。 ●根据内容需要合理、规范运用表格、图表、插图等表达形式。 ●排版和打印要求： ?字体：Times New Roman ?字号：标题字号为二号，加粗，居中。正文字号为小四，每段段首空四个英文字符，行间距选多倍行距1.25。标题与正文之间空一行。 ?用A4纸打印，装订顺序为封面—正文，左侧装订。 三、大作业评分标准 附件：论文封面
封面 (COVER) 标题（Title）：国际商法 系别(Department): 英语系 专业(Major)：商务英语 班级(Class)：2013级商务英语四班姓名(Name)：辛雨 学号(Student’s Number)：BC13180428
样本： 封面 (COVER) 标题（Title）：标题由学生自拟 系别(Department): 艺术系 专业(Major)：动画 班级(Class)：2012级动画设计一班 姓名(Name)：张嘉霖 学号(Student’s Number)：BC12790106
International contract law Abstract: Contract is mainly engaged in civil exchanges and commercial transactions law tools. However, the continental law system and Anglo-American law system on the definition of contract and the system there is a huge difference, need to compare and research, so as to promote international commercial transaction orderly, and prevent international commercial contract transaction risks. Key words: international, contract, legality In civil law system country, the contract is generally regarded as a form of agreement; its essence is the two sides have a purpose that is the meaning of the parties to the contract says. German civil code in the category of legal act, the contract according to article 305 of the German civil code regulation: in accordance with the legal behavior set debt relationship or change the contents of the legal relationship, except otherwise provided by law, shall be in accordance with the contract between the parties. This means that the contract is the legal act, the relation between the changes of debt. In common law countries, the contract is considered to be essentially a promise made by the parties, not just a deal. When promise a consideration, promise, with the objects to be trading promise can be enforced on the effectiveness of the noble man can fulfill its promise by court to enforce the promise, the promise to become a contract. The common law that law enforcement is the promise made by the parties, and the mainland law that enforced the law the agreement between the parties or desirable. Despite the two big legal system the concept of contract exists relatively large differences in theory, but in fact both in common law countries and continental law countries to unite the intention of parties as a contract formed elements, namely if the parties fail to reach an agreement, there is no contract. At this point there are no substantial differences on both sides. Our country’s law is in essence a kind of agreement. China's "general principles of the civil law" the 85th regulation: the contract between the parties is set up, change, termination and civil relationship agreement. "Contract law" stipulated in article 2: the contract is a contract between equal natural persons, legal persons and other organizations for the club and stand, change or terminates civil rights and obligations relations agreement. We according to the "general principles of international commercial contract" is defined as: international commercial contract refers to transactions between merchants, international with characteristics of commercial contract. "Businessmen", "commercial properties" and "international" should be broadly be