关于流通领域商品虚假表示和虚假宣传查处问题目前流通领域的商品及包装上存在大量的虚假表示或虚假宣传，工商部门在查处这方面的案件时，一般存在以下几个问题：一是认定违法主体困难。违法主体一般是违法行为的直接实施者，而流通领域的商品存在虚假表示、虚假宣传一般是生产厂家在产品上或产品包装、说明书、标签上标注的虚假内容。虚假表示、虚假宣传的实施者是生产厂家，而不是销售者，销售者只是购进产品，并没有对产品和产品包装进行改动，销售者不是虚假表示或虚假宣传的直接实施者（当然如果销售者对所购进商品在商品或包装上或通过其他形式进行虚假表示或虚假宣传的，依法查处是没有任何问题的），如果对销售者进行定性处罚，显然销售者感觉到很委屈，通常会说：“产品不是我生产的，我只是购进，然后销售，你们要罚，就罚厂家去。”，那么，到底对销售者能否处罚，国家总局也没有明确的答复，相关司法解释也没有。二是定性困难，也就是到底认定为虚假表示、虚假宣传还是虚假广告；三是取证困难，我国《行政诉讼法》明确规定行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，工商部门在查处虚假表示、虚假宣传案件，有时对“虚假性”难以举证，通常只是推理、演绎或把举证责任倒置给违法当事人，向当事人下发《限期提交证据通知书》限定时间，让当事人举证，这对当事人来说是不公平的。针对以上问题笔者结合执法实践谈如下观点仅供参考：
一、对流通领域商品存在虚假表示、虚假宣传的违法主体如何认定。
要解决这个问题首先要掌握法律的理解，对法律条款以及法律术语的理解应当把握以下几个原则：1、一般按照其通常语义进行解释；2、有专业上特殊含义的，按照权威专业机构解释，该含义优先；3、语义不清或者有歧义的，可以
根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。
其次是《反不正当竞争法》中的经营者既包括生产者也包括销售者和服务者。虚假表示、虚假宣传的行为由生产者造成的固然要承担主要责任，但如果不追究销售者的责任，势必造成虚假表示、虚假宣传的进一步泛滥，这与《反不正当竞争法》的立法宗旨、目的相悖。只有生产者、销售者共同承担责任，严格把关，加上消费者的监督和执法者的检查，才能营造一个公平竞争的市场经济秩序。
第三是《产品质量法》规定了销售者的产品质量责任和义务。如果销售者提出产品不是我制造的，为什么我要承担产品质量责任？有经验的执法者会拿出充分的理由来证明销售者应当承担相关的产品质量责任。从《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》的角度看，销售者不仅要对产品的内在质量（包括相关技术指标）、外在质量（包括在商品上或包装上相关标签和标识）进行查验把关，还要对产品的外在标示部分及内容表示、内容宣传进行把关查验。给消费者提供一个准确真实的商品信息，同样也是销售者的责任和义务。如果销售者只注重对购进产品的内在质量把关而忽视对标注的文字内容进行把关，那么，销售者就是应当把关而未把关，以致造成消费者购买上的误认误购，无疑要承担相应的责任。
第四是参照江苏省《关于当前公平交易执法办案工作的指导意见》的规定，对流通领域的虚假表示、虚假宣传处罚主体应当是销售者。江苏省《关于当前公平交易执法办案工作的指导意见》的中明确规定：“对销售者所售商品上有引人误解的虚假表示行为、不正当有奖销售行为、商标侵权行为、或者所售商品的宣传资料中有引人误解的虚假宣传行为实施行政处罚，如果这些行为是有生
产者的违法行为造成的，对生产者的行为实施行政处罚原则上由生产者所在地的工商行政管理机关管辖，对销售者的行为实施行政处罚有销售者所在地的工商行政管理机关管辖。销售者所在地工商行政管理机关首先发现的，应将生产者的违法行为情况通报生产者所在地的工商行政管理机关。”
根据上述四点，不难得出对流通领域商品存在的虚假表示、虚假宣传行为的违法主体应当是销售者，尽管销售者不是虚假表示、虚假宣传的直接实施者，但销售者负有对购进商品存在虚假表示、虚假宣传内容的把关责任和义务，销售者应当把关而未把关，导致存在虚假表示、虚假宣传的商品给消费者购买该商品造成误认误购，理应受到行政处罚。
二、虚假表示、虚假宣传如何界定。
工商部门在查处虚假表示、虚假宣传行为中往往存在认识上的分歧，其主要认定意见为：凡是在商品上存在的有关虚假的、与商品质量有关的、能够造成消费者误认的就应当认定为虚假表示；凡是对利用广告或者其他非广告方式，对与商品质量有关的信息作虚假的，且能够引起消费者误认的宣传方式，认定为虚假宣传。当然这种认定有一定的依据，其主要问题是将“商品上”和“商品包装上”混为一谈，认识模糊，往往造成认定虚假表示和虚假宣传上的适法错误。那么如何界定虚假表示、虚假宣传？笔者认为应当把握以下几点：
1、“商品上”和在“商品包装上”是两个不同的概念。按照《产品质量
法》第二十七条：“产品或者其包装上的标识必须真实，应当符合下列条件……”；第四条第二款：“不符合在产品或者起包装上著名采用的产品标准……”可见《产品质量法》以上条款将“产品”与“包装物”分离而论，
该法所指的“产品”是不包括“包装物在内的。推而论之，产品进入流通领域即为商品，从法理上理解“商品”也是不包括“包装物”在内的物品。从实践中看，虽然在销售中“商品”与“包装物”一般是不分离地一同出售，但购买者实际需要、使用、消费的是其中的“物品”即商品，而不是“包装物”。如何区分在“商品上”还是在“包装上”？《产品质量法》第二十七条表示标注规定，通常与商品质量相关的内容都应以商品标签予以标注。因各类商品的属性不同，实施的标准不同，所要求标注的内容也不同，所以标注的载体也不同，这里有三种情况：一是将商品质量有关信息内容直接标注在商品上的，如大件家电冰箱、彩电、洗衣机等，这些商品，包装物与商品能够剥离的，可直接视为在“商品上”；二是有关商品质量信息标注在包装上，其包装物与商品不可剥离，如果剥离将给商品带来损害或难以承载，如瓶装酒、大米、饮料、化肥、水泥等液态、粉状、颗粒物体，有关商品质量信息只能够标注在包装上，这种情况应视为在“商品上”；三是将商品质量有关信息内容直接标注在与商品能够剥离的包装上，如在冰箱的包装箱上注明“全部采用德国技术生产”而事实上是国内技术生产的，像这种情况应当视为在包装上。
2、虚假表示与虚假宣传的联系和区别。虚假表示与虚假宣传共同点都是与商品质量有关的信息，我们主要针对其不同点加以甄别：（1）、虚假表示是在“商品上”。对有关《产品质量法》第二十七所列产品的检验合格证明、产品名称、厂名、厂址、规格、等级、主要成份、含量、生产日期、安全使用期或者失效日期、警示标志等质量信息，作虚假的、不真实的且能够或可能引起消费者误认的相关信息，标注在商品上的，按照虚假表示认定；
（2）、虚假宣传是在商品以外，利用广告或者其他方式。对《产品质量法》第二十七所列产品质量信息或与本产品有关的其他质量信息，作虚假的、不真实的且能够或可能引起消费者误认的相关信息，标注在包装上、说明书、产品介绍等上面的以及在商品包装以外利用广告或者其他非广告方式，如门店橱窗、柜台货架、印制彩页、人员演说等对与商品质量有关的信息作出地虚假的、不真实的，且能够或可能引人误认的，按照虚假宣传认定。
3、关于虚假表示、虚假宣传适用法律问题。
对有关虚假表示认定事实成立的，依据国家工商总局工商公字【2007】220号解释规定：“经营者在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成份和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的，误导公众，扰乱市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，构成虚假表示行为，工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定予以处罚。”和《反不正当竞争法》第五条第（四）项认定，依据《反不正当竞争法》第二十一条第一款：“经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、然优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。”的规定转置适用《产品质量法》第五十三、五十四条处罚。
对有关虚假宣传认定事实成立的，凡涉及利用广告方式包括在包装上标注广告用语的虚假宣传，按照《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”优先
适用《广告法》而不是《反不正当竞争法》，因为《广告法》和《反不正当竞争法》都是全国人大常委会指定的法律，对利用广告作虚假宣传的行为而言，《广告法》属于特别规定，二者不一致时，应当适用《广告法》，同时《广告法》相对于《反不正当竞争法》来说，属于新法。《广告法》第四九条规定：“本法自１９９５年２月１日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”因此凡涉及利用广告方式所作的虚假宣传，应依照《广告法》第三十七条处罚。《广告法》对虚假宣传处罚种类、幅度没有规定的，方可适用《反不正当竞争法》第二十四条规定处罚。
对凡是利用其它非广告方式对商品有关质量信息所作的虚假宣传，依照《反不正当竞争法》第九条认定，第二十四条规定处罚。
三、虚假表示、虚假宣传取证。
一般对虚假表示、虚假宣传取证围绕标注或宣传的“虚假性”，展开定性证据取证工作，在这方面应当把握两点：一是标注或宣传的内容不真实；二是没有明显的夸大其辞或绝对化语言,如“世界顶级、最高、最佳、第一”等。取证步骤：一是应在第一时间尽量提取直接证据，如当事人标注或宣传虚假表示、虚假宣传的载体物证、书证（包装袋、宣传彩页，商品实物照片）；二是紧紧围绕标注或宣传的内容的“不真实”性，通过外围调查，调取权威机构认定依据，如鉴定结论，评价报告等；三是调取当事人、生产厂家有关对标注或宣传的虚假表示、虚假宣传内容的资料、报告、证书和有关陈述、申辩内容的书证材料，并进一步对其提供的证据资料作实质性审查；四是通过询问当事人以及其他与本案有关的第三人（一般是生产厂家或生产厂家代表)，掌握虚假表示、虚假宣传的相关情况，并做到与其他已取得证据的关联性，构成证据链。五是提取虚
假表示、虚假宣传定量证据，通过提取、查阅进销票据、账册、记录获取虚假表示、虚假宣传的定量证据。对当事人无票据、账册、记录的，可通过询问当事人获取定量证据。定量证据主要是来证明当事人虚假表示、虚假宣传的商品数量、价格、经营额、获利等情况。
在取证中定性证据的取得是难点，如某家电销售商销售的电冰箱包装上标有“全部采用德国技术生产”而在包装上同时有标注国家标准的标准号。要证明不是“全部采用德国技术”，一般采用鉴定，而昂贵的鉴定费令工商执法人员望而却步，针对这种情况，我们可以紧紧依靠在现有取得证据的基础上，要求当事人提供证据，但前提是必须履行了立案、表明身份、告知权利义务等程序或义务，书面要求当事人提供证据，并保留要求其提供证据的凭证，书面通知一般应当是三次，间隔时间，视情况而定，三次通知后当事人仍然不提供的，依据现有证据定性处罚。根据我们的执法实践，当事人、生产厂家为了证明自己的产品是“采用德国技术”而提供一大批所谓的专家评价、报刊杂志刊登的文章，厂方自己的鉴定等资料，而这些资料恰恰不能证明“采用德国技术”，而证明了该厂生产的“电冰箱”非德国技术的事实。
如果存在虚假表示、虚假宣传的载体上有歧义性语言、对商品作片面的宣传或者对比的，将科学上未定论的观点、现象当作定论的事实以及通过色彩、图案花色和其他方法隐匿商品真实信息的，可依照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，针对已取得的虚假表示、虚假宣传的载体上标注的有关商品质量信息，直接认定。这也是工商部门在认定违法事实上，自由裁量权充分运用的体现。
流通领域商品存在虚假表示、虚假宣传的案件数量多，范围广，笔者针对
流通领域虚假表示、虚假宣传查处问题所谈观点，旨在提高工商执法人查处虚假表示、虚假宣传案件的能力和水平。以上是笔者在近年来有关虚假表示、虚假宣传具体案件查处中，总结的经验和做法，不妥之处谨请各位工商同仁批评指正。
作者：榆中县工商局经检分局局长金彦宏
二○一一年十一月六日