现代文明法治国家中，法律构筑了国家权力与公民权利的基本分野。“徒法不足以自行”，法律实施的每一环节因均牵及人的因素，而司法人员尤其法官对具体事案之决断更起着举足轻重的作用。时下我国刑事司法实务的现状是量刑失衡频现，民众对此反响强烈，由此导致的必然是公民基本人权的侵凌以及司法权威的亏损。因此，界定刑事自由裁量权之意涵，探究其存在的现实基础及价值理念，划定其运作的合理边界，是当下刑事司法实务中亟待解决一项要务。
一、刑事自由裁量权的概念厘定
法官刑事自由裁量权是法官自由裁量权运用于刑事案件之具体类型，故欲合理界定其内涵，得首先探讨作为其概念前提的法官自由裁量权之意涵。英国法学家戴维·M ·沃克明确指出：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]而美国学者约翰·亨利·梅里曼则认为，法官的自由裁量权是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平和正义，可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律，使之更合社会的变化之权力。
[2]
由此看来，自由裁量权当
是法官基于具体情势之需要，为符合公平与正义之最高鹄的而享有的解释与适用法律的权力。对于法官刑事自由裁量权之概念，不同的学者有着不同的诠释，如有学者主张“法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判过程中，为确保刑事司法公平、正义目标的最大实现，法官严格依照程序法和实体法，对诉讼中出现的涉及在案件处理上是否能实现公平、正义的各种情况，酌情判断决定进行处理的司法权力”，[3]或界定为“法律赋予法官（包括审判机关）根据罪刑相适应原则和刑罚目的，在法定范围内公正合理地自行对刑事被告人裁量决定刑罚的权力或责任”，[4]又或认为是“法官审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。”[5]
可见，以上学者在论述刑事自由裁量权时均肯认刑事自由裁量权是法官在刑事审判中酌情处理案件的司法权，第一、第二种观点还着重指出刑事自由裁量权应具备合理性与合法性要素。
应当说，合理性（或谓公平、正义）是法官正确行使刑事自由裁量权的出发点和归宿，故合理性是刑事自由裁量权不可或缺的价值因素。至于合法性问题，我国刑法虽无直接、明文之规定，但根据刑法的基本原则（尤其是罪刑相适应原则）及相对法定刑的
法官刑事自由裁量权及其界域新论
陈荣飞
（西南政法大学
法学院，重庆
401120）
摘要：法官刑事自由裁量权行使得当与否和公民基本人权能否得到恰如其分的保护唇辅相连，厘定法官刑事自由裁量权内涵、夯实其现实基础、探寻其价值理念及划定其运作的合理边界是我国刑事司法实践中亟待解决的一项重要命题。法官行使自由裁量权之宗旨是实现司法正义，即在具体个案中彰显常识、常理、常情，其具体理路为刑法适用解释、刑事判决说理公开制度及人民陪审制。
关键词：刑事自由裁量权；常识、常理、常情；刑法适用解释；刑事判决公开说理制度；人民陪审制中图分类号：D925.2
文献标志码：A
文章编号：1008－8121（2010）04－0059－05
收稿日期：2010－07－03
作者简介：陈荣飞（1978-），男，汉族，江西遂川人，法学博士，西南政法大学法学院讲师，研究方向：刑法学。
2010年7月
江西公安专科学校学报July 2010第4期
总第141期
JOURNAL OF JIANGXI PUBLIC SECURITY COLLEGE
No.4Ser.No.141
规定中可导推出刑事自由裁量权应当具有此等性质。鉴于法官在刑事审判活动中同时担负着查明案件事实与适用法律两项重任，由于查清案件事实因属程序法之调控范畴，本文仅拟从刑事实体法视角对刑事自由裁量权加以界定，着重探究法官如何在复杂的法律规范体系中拣选出适合于事实已查清事案的最佳规则。
综上，法官刑事自由裁量权就当是指在刑事审判过程中，法官为实现司法正义而在适用法律上享有酌情选择的司法权。
二、法官刑事自由裁量权的现实基础及价值理念
（一）法官刑事自由裁量权的现实基础：法律必须解释
近代启蒙思想家们对法律是否需要解释存在着截然对峙之歧见，一些启蒙思想家基于对理性主义与成文法典的极度推崇，强烈反对法官解释法律，如孟德斯鸠认为：“法官是立法者的喉舌，他不过是在重复法律的语言。”[6]贝卡里亚也主张：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。……法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话，就会出现捉摸不定的前景。”[7]13-15但也有部分启蒙思想家对法官自由裁量权持赞成之论，如霍布斯指出：“所有的成文法与不成文法都需要解释。……至于成文法，则文字短的容易因一两个字具有歧义而被曲解，而长的则由于许多字都有歧义而更加含糊；结果使任何成文法，不论是写成的字多还是字少，如果对制定该法的最终因没有透彻的理解无法好好了解。”[8]19世纪以降，鉴于将法官视为自动售货机的司法尝试惨遭滑铁卢，人们觉得法官严格受制定法约束这一要求不可实现，因为要精确地理解制定法，如此具体地和竭尽全力地执行官方评注对制定法的解释，以至于一切适用的疑惑全都被排除掉，不可能成功。人们也感到那个持续地受制定法约束的要求不再是理想的。[9]时至今日，法律必须解释已成为学界与实务界不争的共识，主要理由在于：
首先，法律规范具有普遍性与抽象性之质性。古希腊哲学家亚里士多德曾就法律规范的此等属性指出：“法律只能订立一些通则，不可能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去”，[10]启蒙思想家卢梭也指出，“法律只考虑共同体的臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”[11]由是，作为反复适用于一般类型行为的法律与丰富多彩、千姿百态的现实生活之间所存在的罅隙需要法官通过解释予以弥补。因为公布的法律必须是普遍的，诉讼涉及的却是具体问题。[12]13
其次，作为法律载体的语言文字模糊性之性状。成文法均以语言文字为载体，故其表述必然受制于语言文字本身的性质，而“构成法文的许多语言，或多或少总有不明确之处。语言的核心部分，其意义固甚明确，但愈趋边缘则愈为模糊，语言边缘之处的‘边缘意义’一片朦胧，极易引起争执，而其究属该语言‘外延’之领域内或其外，亦难确定”，[13]“边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价”。[14]127故法官对法律规范语焉不详或语义边缘地带必须进行解释。
最后，立法者之有限理性使得自由裁量无可避免。由于人类社会生活永远处于一种变动不居的状态，而法律又具有稳定性，调整对象的易变性与法律稳定性间的此等矛盾决定了无论多么睿智而富有远见的立法者都不可能一劳永逸地制定出一部包罗万象、适用于任何事案的法典。诚如哈特所言，“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识”，“因为我们是人，不是神。无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调节某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊”。[14]128即便立法者无论如何殚思极虑，囿于有限理性，亦无法充分预估人世间的变化，难以使刑法与社会时需达致钟鸣磬应的共振效果，而既有的社会纠纷亦不可能坐待重新立法，必须迅速作出裁决以消解社会矛盾。故法官基于角色和身份的要求，迫于情势，不得不解释法律，由此向法官在具体事案的裁决上释放了一定的自由裁量空间。
（二）法官刑事自由裁量权的价值理念：常识、常理、常情
通观法哲学史，我们可以发现，古往今来的任何法学流派几无不对正义之追寻倾注极大地热情，也“提出了各种各样的不尽一致的‘真正’的正义观”，但不无遗憾的是，上述法学流派所提出的“这种种观点往往都声称自己是绝对有效的”，[15]即都认为正义并非来源于人类社会本身并为多数人所掌握，正义之判准只为极少数的所谓社会精英持掌，并且只有他们的理论才是判断正义的终极标准。这种正义观若在实践中予以贯彻必然导向专制，这是无可置辩
也是显而易见的事实。事实上，正义及其判断的标准应当只能是由古至今的普通民众普遍认同的至今没有被证明是错误的那些知识、那些经验、那些基本道理、那些是非标准、那些作为正常人在正常情况下都会发生的感情，即“常识、常理、常情”。[16]“常识、常理、常情”对每一个正常的人来说，都不纯粹是一种外在的认识对象，而是一种通过社会生活的濡染而融入了每一个正常人潜意识深处的是非观、价值观，是一种基于人的本性而对自己生存和发展必需的外在条件的认识，是一个人要生存、要发展的本性与自然规律、社会价值的有机融合，是人的本性在特定社会条件下自然的体现。[17]其在现实生活中通常直观地表现为普通民众的良知。
由于正义乃内化于民众心中的良知，即常识、常理、常情，那么司法的正义就不是法官或少数法学家们的个人臆断，而当是司法者在具体事案中对“常识、常理、常情”的解读与践履。如此，法官自由裁量之“自由”也就绝非信马由缰、恣肆任性之绝对自由，而是为无形之网即常识、常理、常情所笼罩的自由，正如美国著名大法官卡多佐所言：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[18]
在刑事司法领域，法官自由裁量权又有其特殊性，其特殊性源于刑法特有的制裁措施——
—刑罚，它以剥夺公民的最基本人权为内容，具有无以附加的严厉性,国家唯有在迫不得已方可动用，否则将对公民的基本人权构成侵犯。国家权力与公民权利是宪法的基本范畴，正是二者尖锐冲突而特别吁求法官必须严格解释法律、审慎地运用刑事自由裁量权，既不能放纵罪犯，又不得无端入罪，尤为要紧的是罚当其罪。
由此，法官一方面需将刑罚与已认定罪行的严重性(客观危害)相衔接，另一方面又得将刑罚与罪犯的个人情况（人身危险性）相扣联，在剥夺犯罪人的基本人权与保护公民（包含犯罪人合法权利在内）的基本人权之间获得平衡，从而将常识、常理、常情律化为决断具体刑事案件之依据。
三、法官刑事自由裁量权的边界：常识、常理、常情依归
法官刑事自由裁量权是一种国家权力，对其运作必须进行规制，在我国现行法律框架下对其制缚主要可经由如下途径践履之。
（一）树立科学刑法适用（或解释）之基本准则
刑法适用解释(法官适用解释)是指普通审判人员(法官)将一般的法律规定和法院规范解释适用于具体案件时所作的解释。[19]由于我们的法律是由人民制定，因而也必然是人民意志的显彰，这即意味着法律的运行也必须体现人民的意志，不得与人们所普遍认同的“常识、常理、常情”相悖离。换言之，法官作出的价值评价，应当依据客观的而非主观的标准，依据社会上的思想和意愿而非自己独特的行为模式和信仰。法官解释社会良知，在法律中实现它，这么做的时候，却也有助于其解释的社会良知的形成和修正。[12]54是以法官在扩张或限制刑法条文字面意义时，应选择最符合“常识、常理、常情”的文字含义进行解释，使得无论出罪还是入罪、罪重抑或罪轻以及最终裁决都不能悖离常识、常理、常情。尤其在疑难案件中，对于表象上看似抵牾的关联刑法条文，法官就必须依据常识、常理、常情进行抉择适用。与此同时，法官还应注重常识、常理、常情与刑法文本形式的协调统一，既不能以常识、常理、常情为由自行创设罪名与法条，也不能拘泥于法条形式而罔顾个案正义，必须在常识、常理、常情的指引下选择适当的具体刑法条文及其文字含义，以实现司法个别正义。对此，英国学者丹尼斯·罗伊德有过精辟的论述：“规则的一般性并不是每一种个别的情况都能够被预料，或作适当的规定，于是形式上的正义在个别的案例中，就可能发生扞格。这是何以所有的法律体系，都觉得有矫正刻板法条的需要。改善的办法通常是增加斟酌考量的权利，以便按照衡平的精神解释法律，而不是严格的拘泥于它们的字面意义，同时在窒碍难行的案件中，限制或控制它们的适用。最后的这一点，在谚语‘施行正义应本乎仁心’中表示得十分清楚，它的意思，就是说法律上的正义必须根据衡平的精神，去迁就个别的案例。”[20]丹尼斯·罗伊德强调法官为实现个案正义，应秉持衡平精神处置，而这种衡平精神通常体现为仁心，实质与我们所肯认的以常识、常理、常情为法脉适用法律有异曲同工之妙。
（二）完善刑事判决说理公开制度
长期以来，我国司法实践中就存有“重定罪轻量刑”之成见，此种成见在刑事司法活动中通常表现为法官高度重视定罪情节而芥视同样关涉被告人切身利益的量刑情节，以至于在刑事判决书中一般只着重阐述定罪情节及定罪理由，对量刑情节及量刑理由则往往缺略不提。由此造成法官在量刑上存在着较为宽泛的自由操作空间，容易导致司法不公、滋生司法腐败。而事实上，充分陈述判决理由才是司法公平之核心。纵观域外法治国家之刑事立法，多对此有
所规定，如意大利刑法典132条第2款规定：“在法律规定的限度内，法官根据自己的裁量适用刑罚；他应当对这一裁量权的运用作出合理解释。”俄罗斯联邦刑事诉讼法典第301条则规定：“法院的刑事判决必须是说明理由的。”德国刑事诉讼法典第267条也规定：“判决理由必须写明所适用的刑法和对量刑起了决定作用的情节。”因此，为规制法官之刑事自由裁量权，使其不至沦入主观擅断的泥沼，我们认为在外部机制上可参酌域外刑事立法之经验，实施刑事判决说理公开制度，即要求法官在刑事判决书充分论证、说明定罪量刑——
—尤其量刑——
—的理由并公诸于众，如此便能迫使法官在事实与法律之间往返流转，将案件事实涵摄于法律条文下进行论证、推理、说明，然后得出合情、合理、合法的裁决，另一方面，当事人亦可从判决说理中揆度法官是否僭越自由裁量之边界，当事人也可依判决说理决定是否提起上诉或要求再审，而上级法院或再审法院亦可依此审查原诉法官之自由裁量权是否确当，正如英国上诉法院大法官维奇瑞(Lord Widgery)所言:“我们的审查事项之一便是法官的判决说理。我们将其视为是决定量刑正确与否的材料的一部分。”[21]尤为重要的是，刑事判决说理一旦公之于众，社会公众便可对其说理进行审视与监督，检验其是否符合常识、常理、常情，此时，正义方能以人们看得见的方式实现。由此可见，刑事判决说理公开制度是有效规制法官刑事自由裁量权的重要途径之一。
（三）贯彻与改善人民陪审制
如前所言，法官以常识、常理、常情为基本准则适用（或解释）刑法并将其以刑事判决说理的形式公诸于众，这是常识、常理、常情以法官自身为载体来轭束刑事自由裁量权。法官作为专业人士，缺乏和民众的广泛接触，难以了解民情民意，需要与社会、民众等保持一定程度的联系，才能更好地适应新时代的变化和发展。[22]因此，另一个防范法官滥用刑事自由裁量权的重要途径则是常识、常理、常情以非职业法律人士即人民陪审员为载体方式参与刑事司法。人民陪审员作为社会普通民众中的一员，具备基本的是非观、价值观，常识、常理、常情已内化为其行为的基本准则，董必武曾就此指出:“人民陪审员能把人民群众的生活经验和法律意识、道德观念带到法院里来运用。”[23]作为外行人的人民陪审员则能弥补法官因长期专业浸染而导致的对社会生活认知不足，恰如贝卡里亚所言：“优秀的法律应为主要法官配置一些随机产生的而不是选举产生的陪审官，因为，在这种情况下，根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出判断的学识要更可靠一些。”[7]22而且人民陪审员具有独立性与随机性，不易为当事人收买，亦难以与某些不良法官同流合污，对具体事案有着较为充分的了解和认知，可有效对法官进行微观分权及异体监督。但目前人民陪审制在司法实践中出现悬而不用的虚置状态，“实行陪审的案件数量极少，许多地方法院所审理的一审案件，一年难得有几件采用陪审的方式。”[24]或发生严重变形与异化，如形成对法官具有强烈附庸性的陪审专业户，这都严重削损了人民陪审员对法官自由裁量权的监督效能。针对目前人民陪审制所显露的弊端，我们认为，首先，应进一步明确适用人民陪审员的刑事案件范围，以及未依照法律规定适用人民陪审员时法官应承担相应的法律责任。其次，拓宽人民陪审员的资质条件，增加人民陪审员的广泛性与代表性。因为被告人涉及社会各阶层，甚至多为草根阶层，为实现刑事司法的常识、常理、常情化，对人民陪审员的学历应不作较高要求，以广泛吸纳社会各阶层人士参与刑事司法审判。最后，应完善人民陪审员的遴选方式，增强人民陪审员的随机性，设立人民陪审员选民登记制度，由专门管理机构按照选民名单进行随机抽选，使得普通民众均有机会从事刑事审判工作，从而实现常识、常理、常情对法官自由裁量权的有效规制。
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责任编辑：廖荣兴
On Criminal Discretion Right and Its Boundary
Chen Rong-fei
(Law School Southwest University Political Sciences&Law，Chongqing401120，China)
Abstract:It is important to redefine connotation、analyze realistic basis、seek value idea and determine boundary of judge criminal discretion，which is closely connected with citizen basic right.The goal of judge who exercising criminal discretion is to satisfy judicial justice，that is to say，common sense、general knowledge and general reason which should be used to direct the interpretation of criminal law、criminal judgment pubic reasoning system and people jury system.
Key words:criminal discretion right;common sense、general knowledge and general reason;the interpretation of criminal law;criminal judgment pubic reasoning system;people jury system
法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用 民事法官是行使民事审判权的主体，而只要有民事审判活动，不管是法官对法律推理三阶段中的大前提――法律规范的理解，还是对小前提――案件事实的归纳，都离不开法官的自行解释和判断，都不可避免地要介入法官自身的价值判断。所以，法官的自由裁量权贯穿于民事司法裁判的整个过程。 民事法官的自由裁量权是指在民事诉讼中，在法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，法官在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。其目的在于实现民事诉讼的公平与正义。 民事自由裁量权的发生和存在不是偶然的，而是人类追求民事诉讼公平、公正的理性选择。法官自由裁量权正是沟通人类追求民事诉讼公平、公正的一般正义和个别正义之间矛盾的桥梁。在民事司法裁判的过程中法官的自由裁量权起着重要的作用。主要表现在：（一）有利于克服成文法的缺陷。（二）有利于适应复杂的客观实际需要。（三）有利于实现司法公正。法律体系的不完善，法律规范冲突的存在，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论不同，甚至相反，这必然要求法官行使自由裁量权来实现个别正义、司法公正。 然而在现实生活中自由裁量权的行使却出现了不少问题，严重损害了司法公正和社会公平正义。其不当行使主要表现在：法官可能会滥用权力，消极判案、枉法裁判、破坏法律实施，甚至把自由裁量权当成打击报复的工具，从而造成对同一类事实作出不同的裁判，出现“同罪而异罚”现象，使作出的裁判远离法律的精神和目的，严重损害了法律的公平正义。 基于民事审判过程中出现的问题，必须要采取切实可行的措施,来保障法官自由裁量权的正确行使,从而保障民事案件审判的公正与效率。 （一）首先，必须承认法官自由裁量权的合法性。要确保法官充分正确地行使自由裁量权，必须承认法官自由裁量权的合法性，这是法官行使自由裁量权的前提条件，我国现行法律没有规定法官的自由裁量权,使得法官的自由裁量没有制度保障。因此，应当立法明确规定法官有行使自由裁量的权力，并且在一定情形下有依法履行自由裁量权的义务。 （二）法官要严格依法裁量。严格依法裁量要求法官在具体案件中必须依据已有的证据法规则审查和运用证据，从而认定案件事实；必须正确、全面地理解和适用法律，依据已有的法律原则对此作出评价，并在此基础上依法作出公正、公平的裁判。如果违背了法律的指引，法官任意的裁量便成为权力的滥用。 （三）坚持公平正义原则。法官作为法律的实施者，是公平正义的化身，所以法官在审理民事案件中必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；审理过程也要公开,真正做到实体公正与程序公正相结合。 （四）依据合乎情理原则进行裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。法官应依据公序良俗的原则来实
浅议法官对举证责任倒置的自由裁量权 一、问题的提出 《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据”。根据该条规定，“谁主张、谁举证”是民事诉讼中法官进行举证责任分配的一般规则，在多数情况下，适用这一原则分配举证责任时，案件能有一个公平的处理结果。然而，社会生活是丰富多采的，我们审理的民事案件充满多样性和复杂性，有些案件事实具有一定特殊性，在法律对举证责任分配没有特别规定的情况下，适用举证责任分配的一般规则分配举证责任时，会出现极不公正、极不合理的结果。在这里我们不妨看看从审判实践中撷取的两则案例： 案例一：1998年上海市虹口区法院审理了一起备受媒体关注的消费者状告超市非法搜身侵害名誉权案件。原告上海某高校学生钱某诉称，在屈臣氏超市购物时，因被怀疑偷物被超市数名保安人员带到地下室进行了强行脱衣搜身，而被告则否认有脱衣搜身行为，双方对被告是否有脱衣搜身这一侵权行为发生了争议。按照“谁主张、谁举证”原则，原告应对侵权事实负举证责任，但原告对侵权事实举证不能，尽管如此，一审法院最终还是判决被告侵权事实成立，赔偿原告20万元。被告不服提出上诉，二审法院改判被告赔偿1万元，此案以原告胜诉告终。 案例二：中央电视台今日说法栏目曾播出一个未成年女孩状告父亲要求给付抚养费用的案件。本案中女孩(原告)是非婚生子女，其母亲指认被告是其亲生父亲，被告对此予以否认，原告要求进行亲子鉴定，被告则予以拒绝。一审法院以原告不能证明其与被告存在血缘上的父女关系为由，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起了上诉，二审诉讼中，原告撤回了上诉。
案例一中，原告被数名保安带到地下室后，处于孤立无援的境地，在场的都是被告的职员，要原告来证明脱衣搜身事实显然是苛求。审理本案的法官从保护弱者角度出发，用举证责任倒置的办法推定被告侵权行为成立，本案判决的合理性是不应受到怀疑的，但本案在举证责任分配方面违反了“谁主张、谁举证”原则，其合法性是应受到怀疑的。案例二中，按“谁主张、谁举证”原则，原告要想获得胜诉，必须举证证明原被告之间存在血缘关系，本案一审判决因原告未履行举证责任而判决其败诉，应该说是合乎法律规定的。但本案案情有一定的特殊性：原告的举证依赖于被告的配合，在原告提供的的证据不利于被告的情况下，期望被告配合原告举证，显然是违背常理的，既然原告举证不能是不可避免的，本案仍由原告承担举证责任是有失公正的。判决结果当然也是有失公平的。从以上两个案例可以看出，法官用举证责任一般分配规则分配举证责任显失公平时，面临的是一个二难选择：要么固守成文法的规定，舍弃个案的公正;要么采取“良性违法”，对举证责任分配的一般规则进行适当调整，以实现个案的公正。前者虽然做到了依法办案，但案件的处理结果却与我们最终追求的价值目标相背离。后者处理结果是公正的，但却违反了现行立法规定，使当事人对判决的正当性提出了合理的怀疑。因此，对于一个法治社会来说，法官无论作何种选择都是不可取的。如何消除法官在司法中遇到的尴尬，笔者主张在明确举证责任分配一般规则的同时，赋予法官对举证责任倒置有一定限度自由裁量权。 二、价值分析---在举证责任倒置方面 赋予法官一定限度自由裁量权的必要性 举证责任倒置是举证责任分配的一种特殊规则，从《民事诉讼法》第64条、《民法通则》及相关司法解释来看，我国对举证责任倒置的适用实行的是法定原则，即法官只有
试探规范法官自由裁量权 [摘要]法官的自由裁量权是法官在多种可能被合法选择适用的法律规则中合理地选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用的时候详细阐述裁决理由的权力。籍于部分法官滥用自由裁量权的情形，应当意识到禁止甚至否认法官自由裁量权是毫无意义的，如何消除法官自由裁量行为失范和规范法官自由裁量行为才是问题的关键。文章试图从法官内在素养、自由裁量权的行使环境、对法官自由裁量权的监督这三方面来探讨如何规范法官行使自由裁量权。 [关键词]自由裁量权；法官素养；环境；监督 在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是由立法者制定的，法官仅仅是执法者。然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平、正义的吗？法院是社会公平正义的最后一道防线，既然法官的自由裁量无法避免，为了实现公平、正义，就必须规范法官自由裁量权的行使。 自由裁量权是法律赋予法官的司法权力，自由裁量权是一种司法意志，而非法官的个人意志。如果自由裁量权使用不当，不仅会导致案件的不公审判，也会造成独裁和任意擅断，所以，自由裁量权的行使也需要一些相应的条件。 一、规范法官素质 作为裁判者的法官，其个人素质是影响自由裁量权行使的一个重要因素。法官的个人素质，可以分两个方面：角色意识与知识素养。 在诉讼认知结构中，像其他人一样，裁判者同样具有社会化与个性化的双重人格。现实主义法学家弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。正确行使自由裁量权，要求法官压抑其自身的个性化人格而发挥其社会化人格。这一要求的实质是，要求法官在审理案件时，抛开个人的好恶，强调其作为法官的角色意识。1.法官所应具有的社会形象应该是公平和正义的“守护者”。法的基本精神就是公平与正义，没有公平和正义观念的法官，是不可能维护司法公正的，也就不是一个合格的法官。2.法官应当服从的只有法律而不是来自于其他任何方面的干扰，只有切实地服从法律、严格依法办案才是法官的根本职责。3.法官应富有责任感，具有全心全意为人民服务的优秀品质，这就要求法官必须具备自律、勇气和牺牲等心理条件。 法官的知识素养是指作为法官必须掌握扎实、系统的专业理论知识，即具备较高的专业素质。自由裁量权的正确行使，要求法官掌握法律概念、法律条文的精确含义，理解各种规则之间的联系，精通审判程序等基本法律知识，在这个基础上，更重要的是，法官应当精通法理，领会条文背后的立法精神与立法原意，
论法官刑事自由裁量权的现状与发展 【摘要】随着社会主义法治建设的不断深入发展与东西方法律文化的不断融合借鉴，我国近年就陪审员制度、法官自由裁量权范围也开始借鉴吸收西方优点以发展社会主义法治理论。由此，法官自由裁量权的扩大成为日益热门研究的话题。本文结合目前实际需要与法制现状，研究法官行使自由裁量权的运用与制约。尤其是基于我国目前的法制建设发展水平，对其的制约显得尤为必要。 【关键字】法官自由裁量权法的价值公平正义 最高人民法院于2010年2月8日公布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，这项司法解释既是鼓励刑事案件的被告积极赔偿被害人损失，减轻危害结果，另外，在某种程度上说也是对法官自由裁量权的一种自由运用。以往法官形式审判权，大多是在以事实为依据，法律为准绳的基础上，结合被告人的犯罪行为的危害程度、主观恶意等行为时的主客观状况作出判决，而这一司法解释的出台，则是将被告人犯罪行为实施后的事后行为也计入法官作出判决的依据之中，并能以事后赔偿的数额的多少酌情从轻或减轻处理，使得法官在审理此类案件的自由裁量权扩大。 这一规定的公布是为了鼓励被告人主动赔偿被害人损失，目的是在于创建和谐社会，但是要想真正达到目的，对法官的职业要求十分严格，如果过分放任法官自由裁量权无疑会对我国目前社会主义法治建设造成不利影响，应当加以制约。 但制约法官自由裁量权并不意味着完全剥夺。我国刑法诸多法条都通过法律条文规
定的方式对法官的自由裁量权加以肯定与认可，例如我国刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处过单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”其中“三年以上十年以下有期徒刑”便是给予刑事案件法官自由裁量权的体现。 由此可见，法官自由裁量权既不可过度也不可完全剥夺，使得法律适用僵化，究竟该如何适用的问题，本文将进行如下具体说明。 法官自由裁量权的概念及其存在的必要性 1.1法官自由裁量权的概念 自由裁量权，是指司法（审判）不受法律的规定拘束。法官自由裁量权，自然而然就是指法官在实际的案件审理过程中针对特定的案件与事实，在法律适用的适用或者选择中所享有的自由裁量的权力，就是指法官在进行司法审判的过程中可以不按照或者不完全按照法律规定的量刑或者一定的价值判断。 1.2法官自由裁量权存在的必要性 由自由裁量权的定义可以看出，即便是法官的自由裁量权也并不是完全自由裁量，而法官自由裁量权的目的也是在于维护公平与正义，实现法的权威性。从这个角度出发，本人则更倾向于后一观点，即法官的自由裁量权是相对的，旨在克服成文法的局限性。尤其是当今社会，社会政治经济技术等各个领域发展迅速，对立法本身及立法者的要求越来越高。然而立法作为国家宏观调控以及对国家政治经济生活的基本维持与保障手段，
第13卷第2期中南大学学报(社会科学版)V ol.13No.2 2007年4月J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE)Apr. 2007法官自由裁量权寻租与危害分析 曹飞 (浙江大学经济学院, 浙江杭州，310027) 摘要:在阐释法官自由裁量权及其规制蕴含意义的基础上，首先分析了其应然性：法律的概括性与普遍性、法律的滞后性与局限性、司法的判断性都要求一定程度的自由裁量权；接着分析了寻租理论适用于自由裁量权的逻辑与路径，指出司法的专门性是自由裁量权寻租的前提条件，而委托代理理论是权力寻租的重要原因。最后论述了法官自由裁量权滥用的危害：租的耗散、社会风气与道德的滑坡、社会矛盾的激化、司法公信力的丧失。 关键词：自由裁量权；寻租；租的耗散 中图分类号：D916.2 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2007)02?0170?04 一、法官自由裁量权的涵义 法官自由裁量权的定义在学界分歧很大。英国法学家戴维.M.沃克认为：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]另一英国法学家K.C.Davis认为自由裁量权是：“法律对公共官员的权力施以有限限制的同时保留给官员在行动和不行动以及如何行动的多种可能做法中做出自由选择的权力。”[2]而美国法学教授约翰.亨利.梅里曼认为：“审判上的自由权，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”[3] 自由裁量权的本质含义是有权主体依据自己的意志对某事做出判决。这里就蕴含着自由裁量权被滥用的可能，正如“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷。”[4]由此，英国法学家[5]戴西认为行政自由裁量权与英国的法治原则是不相容的，法治要求行为的确定性和可预测性，但自由裁量权是一种专断的权力。“但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它并不含什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律该控制它的行使。”[6]为“防止法官自由裁量权的滥用，应当逐步完善立法，进一步加强立法控制，在立法时就要考虑给法官确定一个合适的度” [7]。自由裁量权若要在司法实践中发挥最大效用，就必须对它进行指导和监控。 虽然法学家们对自由裁量权的理解各不相同，但他们之间有一个共同点，即认为自由裁量权应受到法律的控制，体现公平、公正、合理的价值。由此，笔者认为：法官自由裁量权就是指法律在对法官的裁决权施以有限限制的同时保留给法官在判决和不判决以及如何判决的可能中做出自由选择的权力。 二、自由裁量权存在的必要性和必然 性 (一) 法律具有普遍性与概括性 法律在内容上具有概括性、一般性，“法律总是强调对象的一般性，而拒绝过分的因人而异。”[8]法律规范从概括性、一般性、抽象性中派生出僵化的一面。当面对具体个案时，它就有可能成为非正义、僵化的规则。张维迎在《法律的信誉基础》中指出“法律规则过于含糊，也是中国司法腐败的重要原因。用法律管理执法者是重要的，但是不够的。再健全的法律也得给执法者留下一定的自由空间。正如买卖双方难以在事前预期到未来所有的可能状态一样，立法者也不 收稿日期：2005?12?05 作者简介：曹飞(1974?)，男，陕西榆林人，浙江大学经济学院博士研究生，无锡商业职业技术学院讲师，主要研究方向：法经济学，制度经济学.
现代文明法治国家中，法律构筑了国家权力与公民权利的基本分野。“徒法不足以自行”，法律实施的每一环节因均牵及人的因素，而司法人员尤其法官对具体事案之决断更起着举足轻重的作用。时下我国刑事司法实务的现状是量刑失衡频现，民众对此反响强烈，由此导致的必然是公民基本人权的侵凌以及司法权威的亏损。因此，界定刑事自由裁量权之意涵，探究其存在的现实基础及价值理念，划定其运作的合理边界，是当下刑事司法实务中亟待解决一项要务。 一、刑事自由裁量权的概念厘定 法官刑事自由裁量权是法官自由裁量权运用于刑事案件之具体类型，故欲合理界定其内涵，得首先探讨作为其概念前提的法官自由裁量权之意涵。英国法学家戴维·M ·沃克明确指出：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]而美国学者约翰·亨利·梅里曼则认为，法官的自由裁量权是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平和正义，可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律，使之更合社会的变化之权力。 [2] 由此看来，自由裁量权当 是法官基于具体情势之需要，为符合公平与正义之最高鹄的而享有的解释与适用法律的权力。对于法官刑事自由裁量权之概念，不同的学者有着不同的诠释，如有学者主张“法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判过程中，为确保刑事司法公平、正义目标的最大实现，法官严格依照程序法和实体法，对诉讼中出现的涉及在案件处理上是否能实现公平、正义的各种情况，酌情判断决定进行处理的司法权力”，[3]或界定为“法律赋予法官（包括审判机关）根据罪刑相适应原则和刑罚目的，在法定范围内公正合理地自行对刑事被告人裁量决定刑罚的权力或责任”，[4]又或认为是“法官审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。”[5] 可见，以上学者在论述刑事自由裁量权时均肯认刑事自由裁量权是法官在刑事审判中酌情处理案件的司法权，第一、第二种观点还着重指出刑事自由裁量权应具备合理性与合法性要素。 应当说，合理性（或谓公平、正义）是法官正确行使刑事自由裁量权的出发点和归宿，故合理性是刑事自由裁量权不可或缺的价值因素。至于合法性问题，我国刑法虽无直接、明文之规定，但根据刑法的基本原则（尤其是罪刑相适应原则）及相对法定刑的 法官刑事自由裁量权及其界域新论 陈荣飞 （西南政法大学 法学院，重庆 401120） 摘要：法官刑事自由裁量权行使得当与否和公民基本人权能否得到恰如其分的保护唇辅相连，厘定法官刑事自由裁量权内涵、夯实其现实基础、探寻其价值理念及划定其运作的合理边界是我国刑事司法实践中亟待解决的一项重要命题。法官行使自由裁量权之宗旨是实现司法正义，即在具体个案中彰显常识、常理、常情，其具体理路为刑法适用解释、刑事判决说理公开制度及人民陪审制。 关键词：刑事自由裁量权；常识、常理、常情；刑法适用解释；刑事判决公开说理制度；人民陪审制中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1008－8121（2010）04－0059－05 收稿日期：2010－07－03 作者简介：陈荣飞（1978-），男，汉族，江西遂川人，法学博士，西南政法大学法学院讲师，研究方向：刑法学。 2010年7月 江西公安专科学校学报July 2010第4期 总第141期 JOURNAL OF JIANGXI PUBLIC SECURITY COLLEGE No.4Ser.No.141
编号： 论法官自由裁量权的行使与规制 内容提要：法官自由裁量权是法官的一项重要的司法权力，是审判权的重要组成部分。自由裁量权的行使与规制是世界各国法学界和司法实务部门研究的重要课题，也是中国司法部门亟需解决的现实问题。笔者从国内外对法官自由裁量权的不同概念阐述中，归纳其具有主体专属性、案件从属性、自由相对性、范围特定性等共性特征；从不同法律体系、法律制度下法官自由裁量权的历史演进轨迹中，阐述英美法系、大陆法系对自由裁量权不同的司法定位，英美法系对其持积极、开放态度，大陆法系对其持消极、限制态度，规制方法也各有侧重；从我国法官自由裁量权行使现状及由此产生的裁量权行使任意与失衡问题出发，在权力指向—案件、权力运行—程序、权力主体—法官等角度，阐述笔者对自由裁量权规制路径的观点和建议，期冀能够推动法官自由裁量权合法运行、规范行使，实现维护公平正义的法治价值和正当目的。（全文共8777字） 法官自由裁量权是审判权的重要内容。自由裁量权的行使直接关系个案公正，关乎社会公平正义。对法官自由裁量权的研究，特别是行使范围及规制方法，是当今世界各国司法制度理论研究和实践探寻的重要课题。在依法治国基本方略指引下，在中国特色渐进法治进程语境中，探讨对法官自由裁量权如何规范，既充分保障裁量的“自由”，又合理控制自由的“限度”，以实现公正司法目标，维护社会公平正义，无疑具有一定理论价值和现实意义。 一、法官自由裁量权的涵义概览 从世界范围看，法官自由裁量权客观存在于各国审判实践中，法官在大量的案件审
判中广泛运用此项权力解决纠纷裁决案件，乃至其成为法官一项重要的不可或缺的司法权力。但何为法官自由裁量权，无论是学术界还是实务界，均无一个权威、公认、统一的概念。不同学者、法官对法官自由裁量权有着不同的理解和阐述。 （一）国外的不同界定 （1）梅里曼的观点。法官自由裁量权（Judicial Discretion）一词源自西方法律文化。其历史渊源最早可以追溯到英国衡平法时期，自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。美国学者约翰·亨利·梅里曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，衡平就是指法院在解决争讼时，有一定根据公正正义原则进行裁决的权力。”“衡平就是对个别案件的公正处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。”（1）梅里曼认为法官自由裁量权是英美法系法官传统固有的权力，为追求公平正义的价值，法官在一定程度上可以不受法律规则的约束，法官“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”（2） （2）《牛津法律大辞典》的解释。英国法学家戴维·M·沃克认为“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时仅是在规定的限度内行使这种权力。”（3） （3）《美国法律辞典》的解释。自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。（4）（4）哈特认为，法官自由裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些行动方案中的每一个都被认为是得到了许可的。以色列大法官巴伦·巴拉克认为，“对我们来说，自由裁量权就是当每个备选方案合法时，赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的权力。”（5） （5）其它观点。如德沃金提出了强弱自由裁量权的理论，英国法官R·帕滕顿提 出了自由裁量权的六种用法等等。 （1）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第50页。（2）曹飞：《法官自由裁量权寻租与危害分析》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2007年第13卷第2期，第170页。 （3）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。 （4）（美）彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年7月版。 （5）巴伦·巴拉克：《司法自由裁量权》，见信春鹰主编《公法》（第三卷），法律出版社2002年4月版，第449—451页。
谈中国司法权的独立性与法官自由裁量权 导语 有句话叫“一石激起千层浪”，先前发生的泸州遗产案就充当了一枚这样的石头，泸州遗产案确实引起了法学界各种层出不穷的讨论，法律原则与法律规则的适用问题，法律与道德的问题，司法判决与社会舆论的问题等等，在这里我就浅谈一下中国司法权的独立性和法官的自由裁量权的问题。 一、中国司法权的独立性 中国在1954年宪法确定了司法独立的原则，该宪法规定，“人民法院独立进行审判，只服从法律”，在1975年以后及文化大革命时期，法院一度名存实亡，直到1982年，宪法明确规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体，和个人的干涉”。在当今中国强调司法独立具有很强的现实意义，英国在经过了有名的“玫瑰战争”之后于1701年《王位继承法》中承认了法院独立和司法独立的问题，中国却没这样的历史渊源，与此相反中国封建王朝的封建专治思想在中国根深蒂固，民众封建残余思想也极其不利于中国司法权独立的贯彻，我们必须小心呵护这颗司法独立的幼苗，使其能
够在民主的土壤里茁壮成长。 司法权的独立性是指司法权由法院独立行使，不受立法机关，行政机关及个人的干涉。 司法独立主要包含三个方面的含义： （一）、司法权有法院独立行使，不受立法机关、行政机关、社会团体以及个人的干涉。 在国家生活中国家机关、社会团体及个人的一切权力或权利都根源于法律，政党必须在宪法和法律的范围内活动，政党的政策不得违反宪法和基本法律。国家机管、社会团体及个人的监督决不等同于国家机关直接干涉审判的判决或因社会团体和个人的意愿而去影响法官的裁判，法律的监督也要符合相关法律的规定，履行相关的法律程序，也绝不是不加限度的横加干涉，泸州遗产案发生以后一些报纸报道法官的判决是民心所向，是因为舆论的压力，我认为这样的报道是完全失实的，我认为泸州遗产案之所以这样判只能有一个原因，就是法官基于继承法中的某些法律规则在应用到此案中时与法律原则产生了冲突，适用了法律原则，绝不是舆论导向的因素，中国的司法审判只能是以法律为准绳，以事实为依据。把法院的判决与群众的舆论联系到一起是十分荒谬的。 （二）、一个法院的审判活动，不受另一个法院的干涉。上级 法院不得干预下级法院的具体审判活动，对下级法院的判决，上级法院只准依据上诉程序进行变更。各级法院独立行使审判权的，你不能说基层法院的法官就比上级法院的素质差。上下级法院之间是监督关
引言 对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，从根本上影响了我国的法制建设。因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。
1法官自由裁量权的内涵界定及其本质 何谓法官自由裁量权？这是我们首先要明确的问题。英国法学家戴维·M·沃克给自由裁量权下过一个定义：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。” 按照《布莱克法律辞典》的解释，法官自由裁量权，也可称之为司法自由裁量权，是指法院或法官自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。《牛津法律大辞典》中对法官自由裁量权的解释是：自由裁量权，是指酌情作出决定的权力，并且这种规定在当时的情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的;法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时仅仅是在规定的限度内行使这种权力;授予法官自由裁量权，是使法律具体情况具体适用的最普遍的方式之一，它使法律具有灵活性和适应性，从而避免诸如严厉、无情、不公正等批评。 在审判实践中我们会严格按照“以事实为依据，以法律为准绳”对案件作出公正合理的裁决，理论上将实事求是的哲学方法作为证据判断的原则。但是，实事求是如何在审判中运用则是一个无法定量的问题，在宏观层面对法律缺陷、立法漏洞的矫正或弥补，在微观层面对个案衡平、司法妥当的追求或保证，这些无疑都对法官的最终裁判提出了艰巨的挑战。
试论法官刑事自由裁量权 法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。法官刑事自由裁量权是指法官在审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事、行政自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。法官刑事自由裁量权的实质内容，我国法学界目前尚无统一的认识。在这个问题上，主要有两种观点：一种观点认为法官刑事自由裁量权只是现行刑法规定幅度内的量刑权。为此，有的学者甚至干脆将法官刑事自由裁量权称之为“法官量刑自由裁量权”。另一种观点认为法官刑事自由裁量权并不是绝对的纯而又纯的量刑权，同时也包括补充制刑权。笔者认为，法官刑事自由裁量权就其本质而言，是一种国家刑罚适用权，即由法院代表国家行使的裁量刑罚的权力，也就是量刑权。至于有的学者提出的“补充制刑权”，虽然也有一定的道理，但从严格意义上说来，它仍属于量刑权的范畴，存在于量刑权之中。 一、法官刑事自由裁量权存在的必然性 法官刑事自由裁量权的存在，具有客观存在的必然性。具体说来，是由以下几个因素决定的。 （一）刑法典的局限性。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位，但也有局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法的目的不完全一致。刑法的目的是保护合法的权利不受侵犯、惩罚犯罪，
实现社会的公平和正义。刑法的普遍性舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”是公正的刑法，对“特殊”可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而具有不周延性，存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确的愿望是无可厚非的，但由于客观世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多，人们要达到的事实与愿望之间总是存在距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的局限性。（二）我国的现实国情及犯罪行为的特点。中国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异很大，各地对同一犯罪行为危害程度的认识不一致，在这个民族地区被认为具有犯罪危害性的行为，在另一个民族地区并不被认为具有犯罪危害性。犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上的也有较大的差别，不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。否则，不仅使刑法冗长不堪，而且不利司法机关掌握运用。根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑，但没有列举具体如何掌握，法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。 （三）是社会不断发展的客观要求。刑法是制定于过去，适用于现在，规制着未来的行为规范，具有相对的稳定性。稳定性是刑法的安全价
试谈法官刑事自由裁量权及其规制【论文关键词】：法官自由裁量权; 刑事自由裁量权 【论文摘要】：法官在刑事司法领域里的自由裁量权，是一个涉及刑事司法公正的重要问题，这个问题的研究,构建公正的刑事司法制度，建立法治社会，均具有重大的理论意义和实践意义。这里阐述了法官刑事自由裁量权的基本含义，分析其存在的必要性及意义，列举了法官刑事自由裁量权在我国现实中出现的问题，提出合理限制法官刑事自由裁量权的几项建议。 随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。 一、刑事自由裁量权的涵义 概念是认识事物的基础，刑事自由裁量权是法官自由裁量权的一个方面, 要很好的理解刑事自由裁量权的含义就要先了解一下法官自由裁量权的概念。 国外法学理论界对法官自由裁量权的态度主要有两种：一是对法官自由裁量权持保守态度的形式主义法学派，它以理性主义为根基,认为立法者的理性有能力制定一个包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典,在司法上要求实现法官适用法律的机械化,排除法官的自由裁量
权,正如一位法学家所总结,形式主义法学派"是从这样一个假设出发的,即实在法律制度是无缺陷的,因此只要通过适当的逻辑分析,便能从现存的法律制度中得出正确的判决"。[1]它这种观点主要是在反封建的斗争中产生的,它以绝对确定的法律及其适用来维护人们所享有的权利,其出发点是好的,但在现实中根本无法实现,因此至今其影响已不大。二是对法官自由裁量权持激进观点的现实主义法学派。美国现实主义法学派的代表人物霍姆斯认为，抽象的法律规则根本不能机械地用于裁决人们之间的纠纷,以三段论为手段从规则中进行演绎推理来判决是不现实的,为此他在《普通法》中提出了"法律的生命不是逻辑而是经验"的著名论题,开了现实主义法律运动在美国的先河。[2]霍姆斯对法官在法律判决中主观能动性发挥的重视,必将导致法官的自由裁量权常常会超越法律的约束而造法。 《牛津法学大词典》将法官自由裁量权的内涵界定为:"酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力"。[3]这一概念一方面正视了法官在审理案件过程中的主观能动性，又对它进行了理性的限制，即法官不是根据自己的好恶和意愿，对案件进行的任意性处理而是根据法律本身和审判活动所追求的价值目标，正义观念，司法理念等。法官自自由裁量权在法学研究和司法实践中被运用得十分广泛,但其内涵之模糊和难以界定也是广为人知,至今对其内涵的界定也没有一个统一、权威的理论。
论法官自由裁量权的存在限度 —从中西方法官自由裁量权含义谈起 娄正前 摘要：针对有学者提出，由于社会剧烈变迁和我国的法官的素质较低，应该削弱法官的自由裁量权。我们认为：由于法律的先天不足及社会的剧烈变迁，法官的自由裁量权是客观而必然的。但是，自由裁量权存在状态具有张力性。最后，结合我国司法实践，对完善我国自由裁量权制度提出几点建议。 关键词：自由裁量权先天不足剧烈变迁张力制度完善 目前有学者指出，由于社会剧烈变迁和我国的法官的素质较低，应该削弱法官的自由裁量权（详见下文）。姑且不谈这两点的可靠性如何，我们可以试问法官自由裁量权的存在条件到底是什么？如果存在条件是客观的，那么其权力大小是无边的还是有限的？或者说处于什么样的状态？针对这些理论，我国目前的司法实践又要在哪些方面完善呢？本文试图先从中西有关的自由裁量权含义来解决这些问题。 一、法官自由裁量权的含义 由于受到不同法律传统文化影响及研究深度和广度的局限，中西法学者对何谓自由裁量权作出了差异较大的解释。我国的学者是这样认为的：[1] 自由裁量权（Discretion）:法官在审判过程中，在法律规定的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。由于案件事实错综复杂，犯罪的性质，情节及危害程度各不 相同，在审判过程中会遇到各种各样的问题，为了使法官针对不同情况及时地处理，作出 决定符合正义，公平的要求，法律赋予法官在解决特定具体问题时以自由裁量权。 西方的学者则这样阐述：[2] 自由裁量权是指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时的情况应当是正义，公正，正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。 有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。 由此可见，中西法学者都指出自由裁量权应体现正义，公平的要求。我国学者还提出“及时地处理”观念，弥补了西方学者的不足。正象一句法谚说得好，迟到的正义乃是非正义的。同时，司法效率也要求司法程序能迅速对案件作出处理结果，节约国家，当事人的诉讼成本。但我国学者仅把自由裁量权局限于刑法领域，显然具有极大的片面性。两者不足的是，仅认为自由裁量权仅是法律赋予的权利。我们认为，从根本意义上讲，自由裁量权是法官在司法过程中的客观必然的权利。这是由他的存在条件所决定的。 所以我们认为，自由裁量权是指由于成文法先天不足，在特定的情势下或规定的限度内，为了及时地处理争议，法官按照公平正义的要求，具有必然的酌情作出决定的权力 二、法官自由裁量权的存在条件 我们认为，法官自由裁量权的存在条件有两个方面的因素：（1）内在因素即法律的先天不足；（2）外在因素即社会的剧烈变迁。前者是客观的，只要有法律，就离不开自由裁量权。后者是一个变量，在一个社会稳定时期，法官的自由裁量权应相对较小；但在一个剧烈变化时期象目前的中国，法官的自由裁量权应相对较大。 （一）、法律的先天不足 第一、法律内容和形式的矛盾。从惯例，习惯法到制定法，这种以语言文字形式作为载体的法律注定了其自身的欠缺。一方面，因为语言是人们交流思想的工具，而任何工具仅仅是手段的一部分，是
谈对法官刑事自由裁量权滥用的监督 谈对法官刑事自由裁量权滥用的监督 法官对刑事案件的自由裁量权，是指法官在刑事案件的审判中，根据被告人的犯罪情节、悔罪表现、法定酌定情节，对被告人在法律规定范围内选择处以罪行相当的刑罚；在法律没有明确规定的情况下，根据案件具体情况合理合法地做出裁判。关于是否应当赋予法官以刑事案件的自由裁量权，自古至今，从国外到国内，始终在研讨，支持者、反对者，是仁者见仁、智者见智。在司法实践中，法官在裁判每起案件时不可能都找出相对应的法条和明确的量刑，因此，法律规定的原则、笼统、弹性，甚至相对稳定、滞后，是法律赋予法官自由裁量权的客观因素；在变化多端、纷繁复杂的现实中，立法者永远不可能将生活中的点点滴滴事件都立著于法律，包罗一切，正所谓“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”的道理，这也是法律赋予法官自由裁量权的必然因素。我国刑法分则中每种犯罪的法定刑幅度空间都比较大，给了法官行使自由裁量权的合理依据，导致不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出相差较大不同判决的情形比比皆是，这是我国法官自由裁量权的现实体现。纵观我国的刑事法律，法官是享有自由裁量权的，而且法官自由裁量权的存在是相当广泛的。其特点有： 一、对强制措施的适用上，法官有自由裁量权。刑事诉讼法赋予公安机关采取拘留的强制措施权，把逮捕权赋予了检察机关和审判机关，公安机关提请检察机关审查批准逮捕案件，两家有互相制约的关系，检察机关公诉部门、自侦部门决定逮捕的案件，也由侦查监督部门负责审查，两部门之间有内部制约关系，上述案件不符合逮捕条件的，都可以做到依法不批捕。但法院对刑事案件的被告人采取变更强制措施，却是法官的无制约的自由裁量行为。如：基层检察院常办理一些公诉的轻伤害案件，有些无逮捕必要的案件都直诉到法院，法院往往是只要民事部分未赔偿，无论什么原因未赔偿一律先逮捕，什么时候拿钱赔偿了，再变更为取保候审。 二、对案件的定罪，法官有自由裁量权。罪行法定原则是刑法的基本原则，通常人们认为法官在认定犯罪性质方面只能严格依照法律规定来认定，不能超越法律的规定，所以也就不会存在定罪上的自由裁量。但事实上并非如此，如：法官在审判案件中改变检察机关的指控罪名，对被告人认定其他没有指控的罪名，这种没有公诉机关指控，没有被告人充分行使辩护权的指控，其实就是法官自由裁量权的体现。再如：刑法中有些案件的立案标准规定的比较原则，象情节严重、数额较大等，在司法实践中会引起不同办案人、不同诉讼机关的不同理解，导致同一案件，检、法两机关在罪与非罪上存在严重分歧，此时法官的自由裁量权则“至高无上”。不久前，某基层人民检察院提起公诉的一起公安干警玩忽职守案时，法院以被告人的行为未达到“严重不负责任”、结果不属“严重损害国家声誉或者造成恶劣社会影响”为由做出无罪判决。可见，关于类似案件的够罪标准是以法官的自由裁量为“准绳”。 三、在所有案件的量刑上，法官都享有广泛的自由裁量权。法官广泛的自由裁量权应当是在量刑方面表现的最为明显。如轻伤案件，刑法第二百三十四条一款规定，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，对每名被告人是判处管制、拘役，还是有期徒刑一年、二年，则由法官自由裁量；又如侵财犯罪中，单处罚金或并处罚金时，处一倍、还是一倍半、二倍，也是由法官决定；再如对被告人
论法官自由裁量权的限制 【摘要】法官自由裁量权是一种司法权力，权力的特征之一就是它具有扩张性，容易被使用权力的人滥用。孟德斯鸠曾经在他的著作里就说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到界限的地方才休止”。法官自由裁量权是审判权的重要组成部分，作为司法权力的法官自由裁量权，如果没有得到很好的限制，必然导致滥用和腐败。 【关键词】自由裁量公平正义个案正义 自由裁量权是从审判权中派生出来的，法官有自由裁量权可溯至14世纪的欧洲。先是表现为绝对的自由裁量权，后来才逐渐过渡到更为合理的相对自由裁量权。人们在长期的司法实践过程中认识到，僵化地适用法律不但不会实现公平与正义，有时反而会掩盖正义的光辉，法律有时会成为魔鬼手中的工具，成为金钱和权势的奴仆，成为美色和谎言的祭品，难以确保正义的真正实现。 由于法律本身所固有的滞后性、保守性，它不可能朝令夕改，当代社会发展却是日新月异，一日千里，这样法律必然落后于社会发展的需要；又因为社会矛盾的复杂性、频繁性，法律不可能包罗万象，面面俱到；同时，为了保持法律条文的灵活性、伸缩性，法律就不得不规定的比较原则和概括，自由裁量权便诞生。虽然我国一直否定法官“造法”，但在司法实践中，这已成事实，故而需要限制法官的自由裁量权，平衡公平和正义。 一、法官自由裁量权的内涵 法官自由裁量权一词来源于西方法律文化，依《牛津法律大辞典》，所谓自由裁量权，指“法官酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下是正义的、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力
或责任，使其在某种情况下可以行使自由。”在我国，有学者认为，法官自由裁量权就是在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力；也有的学者提出，法官自由裁量权就是在法律适用的过程中，法官在多种合法的法律解决方案之间进行合理选择的权力。 第一，法官自由裁量权是法律赋予的司法审判权，其核心是意思自治。第二，法官自由裁量权是一种司法选择权，是一种受法律规定约束的权力，法官必须在合法的范围内作出选择。自由裁量权仅存在于法律准许的幅度内，自由裁量权也不准许要求法官必须作出某种特别的合法的选择，法官应当作出其认为最适当的选择，否则法官既失去了自由裁量权，也失去了独立审判。第三，法官自由裁量权是一种受公平正义观念约束的权力，法官必须在合法的范围内作出合理选择。法律在赋予司法机关权力的同时，亦对他们进行了约束，即使最大的自由裁量权，也局限于产生它的法律框架内。因此，自由裁量权是有限的裁量权。 自由裁量权界定至今尚无统一的标准，但是判断它也并非无章可循，从上述的论述中看出法官裁判案件应遵循两个标准，一是认定事实，认定客观事实是正确作出裁判的前提条件，全面客观地了解案件事实；二是适用法律，选择适用何种法律，当法律没有具体条文的规定时，判断应当遵循法律原则，符合法律精神， 法官应恪守程序正义“完备的程序就像一套起防护作用的甲胄，保护法律的超然态度，免受特权的介入和干扰，限制恣意的发生，保证决