民事訴訟法學習筆記
壹．民事诉讼法概述
一、民事纠纷及其解决机制
1.民事纠纷
概念：平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。
特点：纠纷主体的平等性，纠纷内容的民事性，纠纷的可处分性
分类：财产权益纠纷、人身权益纠纷、兼具人身财产性质的纠纷
2.解决机制
（1）自力救济：纠纷主体依靠自身力量解决纠纷的机制。
特征：无中立的第三方，依靠私人解决，随意性强。
自决：主体一方凭借一定暴力或非暴力手段使对方服从，从而达到目的，体现一方意志。
和解：主体双方在妥协、让步、谅解基础上解决纠纷，体现双方一致的意思。
法治不发达时，自决有一定市场，现代社会有限制，但在一定范围内仍存在，如正当防卫、紧急避险、自助行为（见民法总论）
（2）社会救济：依靠社会力量解决纠纷的机制
调解：由第三方出面主持，依照一定社会规范，对发生纠纷的双方当事人进行劝说疏导，使之相互妥协达成合意。
类型：人民调解、行政调解、其他调解（妇联、消协）
特点：有中立的第三方介入，纠纷主体的自治性，规范依据的多样性（并不总以法律为依据），有较大灵活性、随意性
仲裁：根据当事人的协议和有关规定，由仲裁机构以第三方的身份，对争议作出有法律约束力的裁决。
民商事仲裁依据仲裁法，特别仲裁包括劳动、农村土地承包
特点：自治性（以双方自愿为前提），民间性（一般是民间活动），法律性（需依法进行，不同于调解），灵活性与效率性，强制性（具有法律约束力，可申请强制执行）
调解与仲裁的区别：调解更灵活、随意；调解体现结果自治性，仲裁结果则并非当事人意志；调解无强制执行力，仲裁有。
（3）公力救济
行政救济：行政裁决
司法救济：民事诉讼
司法救济主导性：并不是说司法救济案件最多，而是司法救济是其他救济的后盾，最权威最正规。缺点在于耗时长成本高。
二、民事诉讼
1.概念：法院、当事人、其他诉讼参与人，在审理民事案件过程中所进行的
各种诉讼活动，以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。
2.特征：
诉讼对象的民事性：是民事权利义务之争，是民事诉讼区别于刑事诉讼、
行政诉讼的重要标志。
权利的可处分性：处分原则
国家强制性：以国家权力强制解决
严格的规范性：严格依照法定程序，依照实体法规范裁判案件
程序的正当性：提供正当程序的保障
终局性：顺序上非诉手段不可解决才使用诉讼手段，法院裁判不再受审
查。
3.民事诉讼的目的、价值、模式
（1）目的——当局制定民事诉讼法希望达到的目标
私权保护说（权利保护说）：保护民事权利，国家限制私力救济，应当负担起保护公民私
权的责任。自由资本主义时期权利本位
维护私法秩序说：通过审判程序的进行，维护民法秩序，保护私权是维护民法秩序的手
段。垄断资本主义时期社会本位
解决纠纷说：通过法院对具体案件的审判，从法律上解决当事人之间的纠纷，实体法产生之前已经存在解决纠纷的诉讼和审判。
程序保障说：为当事人提供正当程序的保障。
多元说：民事诉讼不是基于某一单纯的目的。
搁置说：
（2）价值——民事诉讼应当遵循的价值准则
程序工具主义价值论：民事诉讼没有独立的价值，只是保证实体法实施的工具。
程序本位主义价值论：程序本身有独立的价值准则，衡量程序优劣主要根据其本身的价
值，要让每一个人感到公正。
程序效益主义价值论：受法经济学的影响，从投入产出的角度设计程序，看程序是否能最
大程度增加公共福利、提高效率。
两大公认的价值准则：
①诉讼公正
实体公正：事实上查明实际案情，法律上正确适用实体法。
程序公正：诉讼过程本身公正。
基本要求：
法官中立原则：任何人不得成为自己案件的法官。回避制度
程序参与原则：程序应当确保利害关系人参加，使其充分提出主张和意见。
程序公开原则：程序以公开方式进行，双方公开辩论，法官认定事实。
当事人平等原则：平等是公正最直接的体现，包括地位平等、权利平等。
程序主体性原则：尊重当事人的主体地位，维护当事人人格尊严，不将其作为审判客体。
程序安定原则：诉讼行为一旦实施，应尽量维持其效力，不可随意予以否定。
程序救济原则：与程序安定对立统一，安定不可绝对化，若确实存在一些违法行为，须为
当事人提供救济性措施。
②诉讼效益
诉讼的进行应使用尽可能少的人力、物力、时间等成本投入，获得尽可能
多的诉讼收益，要符合效益要求。
影响因素：诉讼周期长短、诉讼费用高低、诉讼程序繁简程度（辩证看
待，兼顾效率和公正）
（3）模式：审理、裁判对象的主导权以及程序运行的主导权
当事人主义：当事人起主导作用，法官消极作用
职权主义：法官是诉讼过程的核心
三、民事诉讼法
1.概念：国家制定或认可的，用以调整法院、当事人、其他诉讼参与人的民
事诉讼活动的法律规范总称。
2.渊源
狭义：民事诉讼法典
广义：民事诉讼程序的法律规范总称，包括法院组织法、律师法、公证
法、仲裁法等
3.性质
民事诉讼法是公法：运用公权力解决私纠纷
民事诉讼法是程序法：规定民事诉讼的办事方法和步骤
4.民事诉讼法的发展
清末以前：诸法合体，刑民不分，实体程序不分，重刑轻民，重实体轻程序。
1910《大清民事诉讼律（草案）》
1921北洋政府《民事诉讼条例》
1935中华民国《民事诉讼法》，1968修改
中国大陆1982试行法
民事诉讼法的任务：民诉法第2条
5.适用效力
对人效力：凡在中国大陆法院进行民事诉讼的自然人、法人、其他组织都须遵守其规定。
不同于实体法的适用：不一定适用中国大陆的实体法，可能以其他法律为准据法。（见国际私法）
对事效力：（见主管）
空间效力：地域范围（中国大陆）
时间效力：生效、失效、溯及力问题
四、诉权：国家认可私法主体享有诉权
1.概念：当事人所享有的请求国家给予民事诉讼救济的权利。
特征：主体是任何发生民事纠纷的当事人，是向法院行使的请求权，法律依据是宪法、民事实体法、民事诉讼法，具有程序内涵（有权请求审判）和实体内涵（请求法院保护其民事权利）
2.诉权与诉讼权利的关系
a.保护：
中国大陆改革开放以来的成就：
制定民诉法和民商事实体法，为诉权提供了法律依据
律师制度、法律援助、司法救助（法院对诉讼费用的缓、减、免）的建立
b.仍存在的不足：
诉权的宪法化问题
法律规定不完善：该规定却未规定，有不同规定相冲突
实践中不当限制、剥夺诉权
法院无能、无力、迫于压力
诉讼成本过高对诉权行使的阻碍
c.保护诉权的措施：
完善立法，保障诉权
建立健全对司法活动的制约监督机制，使法院尊重当事人诉权
法院的宣传教育，提高公民权利意识
d.对诉权的适当限制：婚姻法34条不得离婚的条款
e.对诉权的滥用：原告故意伪造证据、编造事实或明知毫无根据而行使诉
权已达到损害他人的目的。
两种情况：原告滥用诉权；原被告恶意串通以诉讼侵害第三人利益（财产
纠纷为主，关系密切的当事人之间，周期短调解结案多）
危害：侵害对方或第三人的合法利益；侵害国家审判权的权威性、严肃
性，浪费审判资源。
规制：针对第一种情况，加强法院对诉权行使要件的审查，可以处以罚
款、司法拘留等措施；针对第二种行为，有必要完善第三人事前事后的救
济程序（如第三方提起参加之诉）。
五、民事诉讼法律关系
1.概念：法院、当事人、其他诉讼参与人之间形成的，由民事诉讼法所调整
的，以诉讼权利义务为内容的社会关系。
2.特征：
为民事诉讼法所调整，以诉讼权利义务为内容；
由审判法律关系和争讼法律关系组成；
审判法律关系：法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的，受民诉法、法院组织法等法
律调整的，以审判权利（力）和义务为内容的社会关系。
争讼法律关系：当事人与其他诉讼参与人之间形成的，受民诉法、律师法以及其他诉讼法
规调整的，以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系。
体现了法院审判权与当事人诉权的有机结合。
理论观点：
一面关系说：诉讼关系只发生在原被告之间，与法院无关。
两面关系说：原则上禁止私力救济，诉讼关系需要法院认可，因此原被告之间只有实体法律关系，不存在诉讼法律关系，因此诉讼法律关系存在于原告与法院、被告与法院之间，不存在于原被告之间。
三面关系说：诉讼关系存在于原被告之间、原告与法院、被告与法院之间。
多面关系说：前苏联主张。民事诉讼关系还存在于法院与其他诉讼参与人，以及原被告与其他诉讼参与人之间。
3.要素
（1）主体：
法院、检察院（已生效的判决的审判监督）
诉讼参加人（当事人、诉讼代理人）
其他诉讼参与人（鉴定人、证人、辅助人、翻译人）
（2）内容：诉讼权利、诉讼义务，根据主体地位的不同具体判断。
（3）客体：诉讼权利和义务所指向的对象。
不同的主体之间指向的客体不同：
法院与诉讼参加人：案件事实、实体权利请求
法院与其他诉讼参与人：案件事实
法院与检察院：案件事实、法律适用
当事人之间：诉讼请求和理由
当事人与其他诉讼参与人：案件事实
4.诉讼上的法律事实
（1）概念：能引起民事诉讼法律关系产生、变更、消灭的客观事实情况。
（2）诉讼事件：不以人的意志为转移的，能引起诉讼上法律后果的客观情况。如时间的经过使一方丧失诉讼能力
诉讼行为：民事诉讼法律关系主体所实施的，能引起诉讼上一定法
律后果的行为。
法院的诉讼行为：审理行为、裁判行为、执行行为
当事人的诉讼行为
取效性的诉讼行为：自身无法单独直接获得所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为
始能获得所要求诉讼效果的行为。如请求法院调查搜集证据
与效性的诉讼行为：无需借助法院的相应行为即可直接获得预期诉讼效果的行为。如原告
撤诉、被告承认诉讼请求、原告放弃诉讼请求。
5.民事诉讼行为与民事法律行为的区别
貳．
一、概述
1.概念：在民事诉讼过程中起指导作用的基本原则，体现民事诉讼法的特有
价值准则，是实施、制定、解释民事诉讼法的基本依据。
2.特征：
基础性：是民事诉讼法具体规则的基础
抽象性：与具体规则相比抽象
宏观指导性：效力上能在宏观层面对民事诉讼全过程和某阶段起指导作
用，不是具体行为的指导
相对稳定性：不同于需要修改的具体规则。
3.立法体例
少数国家专门章节明文规定，多数无专门章节，内容隐含在具体规则中。
4.分类
（1）共有原则：反映诉讼制度的共同原理，在宪法和法院组织法中已作一般规定的原则。
民事审判权由法院行使，法院依法独立行使审判权，以事实为依
据、以法律为准绳，使用民族语言文字进行诉讼，检察监督原则，
民族自治地方补充规定（立法技术）
（2）特有原则：根据民事诉讼法的自身特点确定，反映民事诉讼法特有原理的原则。
当事人平等原则，同等原则、对等原则（涉外），法院调解原则，
辩论原则，处分原则，诚实信用原则，支持起诉原则
二、各项基本原则
1.当事人平等原则
概念：在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使民事诉讼权利。
立法：民诉法8条
内容：当事人诉讼权利具有平等性，相同或相对等
相同：代理人、申请回避、辩论
相对等：起诉与反诉、选择管辖与管辖权异议
法院应当为当事人行使诉讼权利提供保障和便利
对当事人在适用法律上一律平等
依据：宪法规定的平等原则；民事主体平等原则与争议性质的要求，反推民法；程序公正的价值准则。
存在的问题：
制度设计不完善：撤诉制度只考虑原告和法院职权，不考虑被告的合法权益因原被告双方当事人自身能力差别产生实质上的不平等
平等原则需要法院充分贯彻，但法院可能偏向一方当事人（河南法院代写诉状事件）
当事人不把自己摆在平等的位置上
2.法院调解原则
概念：在民事诉讼中，对能够调解的案件，法院应当在自愿、合法的基础
上尽量予以调解。
立法：民诉法9条、第八章
问题：是权利人的让步、守法者的让步，法制倒退，鼓励违法。
内容：
法院审理民事案件，应当根据需要和可能，对当事人进行调解
调解活动应当遵循自愿、合法的原则
调解原则贯穿于审判的各个阶段
调解不成的应当及时判决
3.辩论原则
概念：在法院主持下，当事人有权就争议的案件事实和法律问题进行辩
论，各自陈述自己的主张、意见、根据，互相进行反驳和答辩，以维护自
己的合法权益。
立法：民诉法12条
内容：
确立当事人的辩论权，并通过这一原则维护其他权利
内容广泛，包括实体问题和程序问题，事实问题和法律问题
形式包括口头辩论、书面辩论
方式包括当事人亲自辩论和委托代理人进行辩论
该原则贯穿于民事审判的全过程
辩论原则与法庭辩论阶段的区别：辩论阶段只是贯彻辩论原则一个较为集中的阶段。
大陆法系国家的辩论主义
当事人主义的诉讼模式，只有当事人在诉讼中提出的事实，并且经过辩论才能作为法院判决依据。
作为判决依据的要件事实必须在辩论中出现，法院不得以当事人未主张的事实作为判决依据；对双方当事人自认的无争议事实，法院应当作为判决依据；法院对证据的调查应当只限于当事人提出的证据，不允许依职权收集、调查证据。
对应的原则：职权探知主义
诉讼审理所需的事实及证据，法院可以主动依职权收集、提出。
对于当事人没有主张的事实，也可以作为裁判基础（婚姻无效的事实）；对当事人自认的事实，法院也应当调查真伪；法院可以依职权调查当事人未申明的证据。
原则上大陆法系国家贯彻辩论主义，某些例外情况贯彻职权探知主义：
程序事项（诉讼要件事项），即是否能构成合法的诉，是否应当作为民事案件继续审理，如管辖权、当事人是否适格
人事诉讼程序：涉及人身份关系的诉讼，如亲子、婚姻、收养，由于涉及公共利益，不属于私权处置的范畴。
理由：
基于实体法上的私权自治，民事案件本质是私权的争议，将争议在多大程度上提交审判应尊重当事人意思；当事人最能充分提供事实；程序公正的保证，广泛允许职权探知可能导致法院偏向一方。
实践中由于知识能力差别，会出现不公正的后果。法院阐明权制度：诉讼当事人的主张和意见有不明确、不充分、不恰当时，法官通过发问使当事人将陈述更为明确、充分、恰当。阐明权有限度，不能导致当事人对法官公正的怀疑，必须以当事人的一定陈述为基础，法官不得无中生有。
大陆法系与中国大陆的区别：
辩论主义实质是当事人主导主义，关于审理对象方面的当事人主义；中国大陆仅仅是赋予当事人辩论权的原则，不能体现当事人主义，是去掉大陆法系的内核、保留形式。
4.处分原则
概念：当事人有权在法律规定的范围之内，自由支配和处置自己的民事权利和诉讼权利。是最能反映民事诉讼制度特点的原则。
立法依据：民诉法13条2款
内容：
主体是当事人，其他主体不享有处分权
对象是民事权利、民事诉讼权利，对实体权利的处分也是通过对诉讼权利的处分实现
实体权利：请求保护的范围大小；可以变更、放弃诉讼请求，被告可以承认诉讼请求，可签订和解协议；
诉讼权利：程序启动与否，不告不理；对攻防政策的处分权，原告为支持请求提出的各种资料，被告方为反对请求提出的各种资料（事实、证据、陈述、意见、抗辩）
处分原则贯穿于民事诉讼的始终
处分原则不能超出法律规定的范围
大陆法系与中国大陆处分原则的区别：
大陆法系中，处分原则是仅仅围绕诉讼标的而界定，对与标的有关的事项有处分自由。包括决定诉讼开始、对象、终了。
内容：
程序的启动只能由当事人提出；标的由当事人请求，法官不得超出标的判处；审判程序的终了可不经判决而以其他方式诉讼，包括撤诉、和解、放弃、承认。
中国大陆处分原则包括处分民事权利、诉讼权利，不局限于与标的紧密相关的权利，包含纯诉讼权利（回避、代理）
对法院的约束力：
大陆法系约束力强，法院受处分行为的约束，不干预处分；中国大陆处分不一定对法院有约束力。
和辩论主义的关系：
大陆法系中二者各自的适用范围严格界定，事实、证据方面适用辩论主义，诉讼请求适用处分权主义；中国大陆界限模糊，辩论原则被处分原则吸收。
将处分原则限定于与标的有关事项的理由？
权利的性质：实体权利具有私权性，贯彻意思自治，诉讼内外均应尊重，在诉讼内表现为处分原则；诉讼权利具有公法性，当事人的自由受到较多限制，有时不能产生相应的法律后果。
例如：申请回避经审查无须回避，未申请法院指定回避；委托有律师强制代理；法院基于需要可以发出文书提出命令。
行政诉讼与刑事诉讼领域不贯彻该原则，对于一些与实体无关的诉讼权利也可以处分。
5.诚实信用原则
概念：当事人、法院、其他诉讼参与人在民事诉讼中应公正、诚实、善意进行诉讼。
立法：民诉法13条1款
内容：
对当事人：在进行民事诉讼活动、实施民事诉讼行为时，必须诚实、善意进行。
禁止滥用诉权和诉讼权利，不应违背权利设计的宗旨以求损害对方利益、拖延诉讼；
禁止恶意制造诉讼状态，不得以不正当手段形成有利于己的诉讼状态；
诉讼上的禁反言：禁止相互矛盾的行为，当事人的陈述须前后一致，不应恶意作相互矛盾的陈述，给对方当事人造成不利；
诉讼上的权利失效：一方当事人长期怠于行使诉讼上的权利时，为保护对方当事人所持有的信赖，可不再允许该当事人行使该权利；
当事人须遵守真实陈述义务：在诉讼中应作真实陈述，禁止编造谎言、实施虚假陈述；真实是主观真实而非客观真实，如要求对于己不利的事实也据实陈述是强人所难，所以不要求客观事实，可以对不利事实保持沉默，但不得虚假陈述，不得在不知道的情况下予以主张或否认，或明知是真实而否认。
对法院：本着诚信态度对案件公正合理地审理裁判。
禁止滥用自由裁量权；
禁止突袭性裁判：裁判者在未给予当事人相应攻防方法、未提供充分程序保障时作出裁判。
对其他诉讼参与人：
在实施诉讼行为时本着诚实善意心态进行（代理人不得滥用代理权、证人如实陈述自己所知的案情）
6.公开审判原则
概念：法院审判案件活动，除合议庭评议等法定情形外，应当依法向社会公开。
内容：
审判主体公开：审判员、参与决定结果的人员、书记员应当公开
审判向当事人公开：首先公开，不可对一方当事人有所隐瞒
在公开的场合会见一方或双方当事人，禁止法院与一方私下接触；
在双方都参与的情况下审判，对审原则；
应当公开判决理由，证据采纳、事实认定、法律依据均需公开，心证公开；
审判向群众公开，允许旁听；
审判向社会公开，允许媒体进行采访报道、公之于众；
公开审理的案件范围：除特别规定外均需公开。涉及国家秘密、个人隐私的应当不公开；
离婚和涉及商业机密的案件经当事人申请不公开。但要公开宣判。
公开的时间：贯彻及时公开原则，如有法定时间则依法，无法定时间则在合理时间内尽早公开。
公开的程序：从准备阶段到判决全面公开。
新闻媒体舆论监督言论自由与审判独立之间的关系：
正常的媒体监督不能造成媒体审判。媒体对尚未审结的案件评判预测，误导公众；将道德与法律混淆，对消息不加核实以讹传讹。法院以司法权威、审判独立为由限制、剥夺媒体的舆论监督自由，不当禁止旁听和采访报道，判决后不当限制评论。
7.直接原则
概念：司法裁判只能由直接参加审判活动、直接听取当事人辩论的法官等审判人员亲自作出。
优点：审判人员“以五声听狱讼”，亲自听取当事人陈述和证人证言，直接观察当事人态度以及证据等情况，更准确了解案情，利于做出正确裁判，避免间接主义情况下的不真实。
缺点：法官必须亲力亲为，可能不利于降低诉讼成本、提高诉讼效率。
对应：间接原则，允许将他人审理所得的诉讼资料作为裁判依据。
原则上采取直接原则，少数情况采取间接原则。如大陆法系下的受命法官、受托法官。
受命法官是受审判长任命，其所得资料由合议庭其他法官共同使用，在中国大陆称为承办法官。
受托法官是法官委托外地法官代为调查，将资料提供给本地法官。
8.言词原则
概念：法院在证据调查程序和当事人在辩论程序等主要诉讼阶段的诉讼行为，应当以言词进行。
主要表现：开庭审理
对应：书面审理原则，允许当事人和法院以书面方式为诉讼行为。
优点：可以当场及时传达意见，速度快，符合诉讼效率的要求；能及时对模糊陈述予以确认，对不当陈述予以制止，发现事实；及时发现、整理争议焦点；兼听双方当事人理由，避免偏听，保证公正。
缺点：一些情况下言词会有所遗漏，对于有长期保存必要的诉讼行为，有必要以书面进行。如起诉提交诉状
言词原则与直接审理原则的关系
有时直接审理原则也可以与间接原则结合，如法官受理当事人书面陈述并亲自阅读、进行判断；有时言词原则也可以与间接审理原则结合，如当事人不是在审理本案的法官而是对受托法官陈述，由受托法官提交承办法官。
实践中违反直接、言词原则的做法：
证人不出庭作证，仅提供书面证言，甚至由当事人提交证人证言，证言可靠程度存疑；
鉴定人不出庭接受质证，仅提供书面鉴定意见，当事人难以质证，鉴定的
科学性存疑；
审委会讨论和决定案件的制度，疑难案件请示指导制度。
9.检察监督原则
立法及概念：民诉法14条
对象和内容：
包括法院的执行活动：235条
包括当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为
对民事诉讼的监督主要在于但不局限于审判行为：如恶意串通损害第三
人，法院怠于审查，检察机关提出民事抗诉；调解书损害国家、社会公共
利益时对调解书的抗诉监督。
方式：检察建议、抗诉，抗诉是上级检察院对下级法院，一旦抗诉必须再
审。
中国大陆检察监督原则与检察机关参与民事诉讼
检察机关参与民事诉讼的方式：
提起民事诉讼：民事公益诉讼
参加并监督民事诉讼：涉及国家利益、社会公共利益
参加诉讼并依法上诉
对已经生效的判决提出抗诉或检察建议
中国大陆与大陆法系的区别
參．
一、概念：当事人依照法律规定，向法院提出保护其合法权益的理由。
特征：是向法院提出予以司法保护的请求，是特定原告针对特定被告提起的请求，提起诉的原因是民事法律关系处于非正常状态，诉的内容是特定的实体主张即要获得实体法上得某种地位和效果。
二、种类：根据诉的内容、目的划分
1.确认之诉：原告请求法院确认其主张的民事法律关系存在或不存在的诉。
类别：积极的确认之诉（存在），消极的确认之诉（不存在）
特点：客体是民事法律关系，单纯的事实问题不是确认之诉；目的是请求
确认是否存在民事法律关系；判决不具有执行力，不存在强制执行问题，
一经确认即有确认效力。
2.给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定民事给付之诉。
分类：
按内容，分为特定物给付之诉，种类物给付之诉
按时间，分为现在给付之诉（已到期债务拒不履行），将来给付之诉（仅
限于法律允许的少数情况，如预期违约）（见民法总论、债法总论）
特点：
当事人之间有具体的权利义务之争；诉的目的是请求法院判令对方履行一
定给付义务；给付判决（判决被告履行一定给付义务）具有执行力，义务
人如拒不履行，权利人可向法院申请强制执行。
若原告败诉，则该给付之诉的判决不是给付判决，全部驳回则是确认判
决，确认原告的请求权不存在。
给付之诉、确认之诉的比较
特点：实体法基础是原告所主张的形成权；原告提起限于法律有特别规定
的情形，并非所有的形成权行使都需要提起形成之诉（一些形成权以意思
表示直接向对方行使，合同法94、54条）；目的在于变更法律关系；原告胜诉的形成判决具有形成力，即对现有民事法律关系产生变动的法律效
力。
若形成之诉原告败诉，则判决是确认判决，确认形成权不存在，维持原民
事法律关系。
三、要素：一个完整的民事之诉必须具备的内容或因素，程序上如不合法则无
必要继续审理。
1.诉的主体：当事人（原被告双方）
2.诉的客体：诉讼标的与诉讼请求
诉讼标的：当事人之间发生争议的，请求法院裁判的民事权利义务关系。
诉讼请求（诉之声明）：原告以标的为基础提出的具体的实体请求。
不同类型诉的标的、请求
诉的原因是否存在、是否真实需要进一步审理，但作为诉必须具备一定事实。
事实根据是必备要素，法律根据不是必备要素——“当事人负责事实，法官负责法律”
诉的构成要素的意义：
判断是否构成一个完整合法的诉的依据；使诉特定化，使一诉与他诉相区别，利于禁止重复起诉和贯彻一事不再理（判断见后）；判定诉的合并或变更的依据，是否存在两个以上的诉，是否合并，是否发生实质变更。
四、诉的识别
禁止重复起诉，一事不再理：某一个诉若法院正在审理，或法院已作出生效判决，当事人不得再次起诉，法院亦不得再次受理。
1.识别的一般方法：依照要素
根据诉的主体：通常两个诉主体不同则构成不同的诉。
例外：发生法定当事人变更时，虽有一方当事人变化，但还是原来的诉，如一方当事人死亡，继承人进行诉讼。
主体相同则根据标的：基于什么法律关系提起的诉。给付之诉最难判断。
特定情况下须结合具体事实：原因事实（形成事由）不同。
2.确认之诉的识别：确认法律关系存在与否，标的与请求往往有一致性，可
根据诉状中的诉讼请求直接判断标的。
3.形成之诉的识别：根据不同的形成权构成不同的诉；根据形成权发生的事
由不同，若基于多个事实行使同一个形成权则是同一个诉。
4.给付之诉的识别
（1）请求权竞合时的识别
请求权竞合：对同一个事实关系，基于不同的法律规定，存在两个
以上实体法请求权。
传统诉讼标的理论：标的是诉状中写明的实体法请求权。实体法中有多少请求权，诉讼就有多少标的。
缺点：被告受到重复起诉的烦扰，可能赔偿多次。
优点：紧密联系实体法，自然事实依法与民法结合；标的明确，有利于双方围绕该标的进行攻防，法院围绕该标的进行审理、裁判。
新诉讼标的理论：标的与民法上的实体请求权分离，纯粹从诉讼法角度界定标的。标的是原告在诉状中提出的诉讼请求，实体法请求权降格为双方进行诉讼行为的法律观点。
二分之说：标的以诉之声明和事实理由界定。
一分之说：几个请求权基于几个不同的理由，但声明只有一个时无法界定。诉讼标的是从诉讼法角度看的诉之声明。可以防止重复起诉，但加重了原告责任，一旦判决则不能再基于其他事实理由和法律关系再起诉，不利于维护合法权利。
中国大陆：倾向于传统诉讼标的理论
立法：
合同法122条择一起诉
合同法解释一30条可以变更请求（标的）
问题：违约之诉或侵权之诉其一败诉后可否提起另一诉讼？
原告需要借此维护合法权益。侵权之诉举证责任更重，时效更短，免责事由不同。可以。
问题：人身保险被保险人因第三人行为发生事故可否同时要求理赔和第三人赔偿？
可以。保险法68条
（2）部分请求与诉的识别
先提起部分诉讼请求，即原告有多个请求，先提出一部分，在法院裁判后向法院再提起前案未提出的诉讼请求。
构成重复起诉：主体相同，标的相同，原因事实相同。且这些请求原本可以在一个诉中提出
原因：诉的一般理论要求；司法政策：本可以以一诉解决的请求，分开起诉浪费司法资源，提高诉讼成本；可能引发原告滥诉，使被告受多次诉讼烦扰。
（3）后发性请求与诉的识别
在前诉判决生效后，因新发事实或后发损害后果提出的新的请求，法院不应当加以禁止。因为该事实是前一个诉的判决既判力无法判断的。
五、诉的合并、变更、追加、反诉
1.诉的合并
概念：法院将两个以上彼此有关联的诉合并到一个诉讼程序中加以裁判。
意义：避免程序的重复使用，节约审判成本，避免矛盾裁判。
类型：
诉的主体合并（诉讼当事人的合并）：不包括在狭义的诉的合并，在当
事人制度中体现。一方当事人在两人以上
诉的客体合并（诉讼标的合并，诉的客观合并）：同一诉讼程序中存在
两个以上诉讼标的，如原被告之间两份借款合同。
狭义的诉的合并即是诉的客体合并，是同一原告对同一被告提起的两个
以上的诉。
混合的诉的合并：包括主体和客体的合并
客观合并的条件：
同一原告针对同一被告提起；受诉法院至少对一个诉有管辖权，且这几个诉不可属于其他法院专属管辖；必须适用同种类的诉讼程序；法律对这几个诉无禁止合并的规定。
客观合并的种类：
单纯的合并（并列的合并）：同一原告对同一被告合并提起几个相互独立的诉。中国大陆法院会作分别立案处理。
预备的合并（假定的合并）：存在主位之诉和备位之诉（第一位之诉和第二位之诉），原告起诉时考虑到第一位之诉有可能不被法院支持，一并提起备位之诉，以便主位之诉不被支持时请求审理备位之诉。
选择的合并：同一诉讼程序中原告提出两个以上的诉，法院对任一诉作出原告胜诉的判决就已达到原告胜诉的目的，而不必再对其它的诉判决。如请求权竞合。
2.诉的变更、追加
诉的变更：原告起诉之后，将该诉讼标的变为另一诉讼标的。具体诉讼请求的变更不是诉的变更。
诉的追加：原告起诉之后，在原诉讼标的的基础上又追加另一新的诉讼标的。广义的诉的变更包括诉的追加，分为替换性变更、追加性变更。
中国大陆民诉法51条，140条
3.反诉
概念：在已经开始的诉讼程序中，被告以本诉原告为被告提出的与本诉有关的独立的反请求。
特点：
诉讼地位的双重性，本诉原告是反诉被告，本诉被告是反诉原告；反诉请求的独立性，虽以本诉为提起的前提，但一经提起就相对独立，本诉终结或撤回不影响反诉继续审理；反诉时间限定性，必须在本诉进行中。
条件：中国大陆无明文规定，是司法实践
本诉被告针对本诉原告提起，当事人无增减，只是地位互换；
反诉只能在本诉进行中提起，要求举证期限届满前提起（大陆法系规定事实审的言词辩论终结前），第二审反诉要征得对方当事人同意；
向受理本诉的法院提起，且非其他法院专属管辖；
反诉、本诉应适用同种诉讼程序；
实质要件是反诉、本诉应有法律上或事实上的牵连关系。
反诉与反驳
反驳：当事人为维护自己的权益，提出各种有利于自己的事实、证据、法
律根据，以对抗对方主张的诉讼行为。
诉讼外的抵销权是形成权，意思表示即可，无须诉讼：双方互负债务时，
一方可以依法以自己之债与他方之债按对等数额抵销，使其相互消灭的制
度。
诉讼抵销：诉讼过程中被告主张债务抵销。
中国大陆不允许主张抵销，应当另行起诉；大陆法系认为如同时满足抵销
要件和反诉要件，可以反诉、主张抵销、另行起诉选择任一方式维护权
益。
肆．
法院的作用主要体现在审判中，首先要解决两个问题：
主管问题：法院该不该进行民事审判，即该案是不是民事诉讼案件；
管辖问题：如果法院对本案有审判权，则该由哪一个法院审理。
一、主管
1.概念：法院依法受理和审判一定范围内民事纠纷的权限。
2.意义：
权限分工：明确那些案件属于法院审理范围，与其他解决民事纠纷的机关
划分权限，使它们各自在职权范围内解决民事纠纷。
行使诉权：利于当事人行使诉权。
3.主管范围（民事诉讼法的对事效力）民诉法3条
（1）平等主体之间财产权益和人身权益纠纷——民商事案件
（2）劳动纠纷案件
（3）法律规定依民事诉讼审理的其他案件，如认定无、限制民事行为能力，宣告失踪、死亡，公示催告
4.法院与其他处理民事纠纷案件机关、组织的关系
（1）法院与仲裁机构：区分一般、特殊案件中二者关系
①民商事案件
法院的主管范围宽于仲裁机构：仲裁委只能仲裁合同纠纷等财产权益纠纷，不仲裁婚姻、收养、监护、继承、抚养等人身关系。
对于法院和仲裁机构都可以管辖的纠纷，“或裁或审，一裁终局”：当事人可以选择仲裁或起诉，但不得既仲裁又起诉；若选择仲裁，则仲裁裁决是终局，不可上诉；仲裁选择取决于约定，有仲裁协议不得起诉，无仲裁协议不得仲裁。
仲裁协议在民事诉讼中可用作防诉抗辩手段，但有仲裁协议而一方起诉，另一方不提出抗辩时，法院取得审判权。
②特殊仲裁
a.劳动纠纷：
原则上“先裁后审、一裁二审”：应当先仲裁，裁决不服再起诉；
无须仲裁协议；
某些情形下实行单方面一裁终局，对用人单位是终局，劳动者不服可起诉；劳动争议调解仲裁法47、48条
特定情形可以直接起诉：劳动者以用人单位工资欠条为直接证据向法院起诉，请求不涉及劳动关系等其他争议。
b.人事争议
机关、事业单位组织关系“先裁后审、一裁二审”
c.农村土地承包民事纠纷
或裁或审、裁审自由：当事人可以申请农村土地承包仲裁委员会仲裁，也可以直接提起民事诉讼，裁决后可起诉；
无须仲裁协议；
审判优先：如一方仲裁、另一方起诉，则民事诉讼优先，仲裁申请时已起诉的不受理仲裁，仲裁进行中一方起诉的终止仲裁；
先裁后审：对仲裁裁决不服的可提起民事诉讼。
特殊仲裁中的先裁后审，全部指以裁决结案的仲裁，若仲裁以调解结案则不允许起诉。
诉讼的期间：劳动、人事争议仲裁裁决不服者十五日内起诉，农村土地承包三十日内起诉。
（2）法院与人民调解委员会等调解机构的关系
a.当事人选择：当事人可以申请调解或诉讼。
b.审判优先：分别申请调解、诉讼者，由法院主管，依照民事诉讼法。
c.先调后审：调解不成功可以提起民事诉讼。
d.达成的调解协议具有民事合同性质，对当事人有约束力：如不履行可以协
议起诉，但调解协议本身不具有强制执行的效力。
e.可申请司法确认，使当事人更简便地获得强制执行的依据，如协议有给付
内容，双方可在三十日内共同向调解组织所在地基层法院进行确认，法院
依特别程序作出裁定确认效力，则可申请强制执行。
f.申请支付令：协议具有给付内容，如是金钱、有价证券给付，当事人可以
依督促程序申请支付令，15日内对方必须履行或提出异议，否则可强制
执行。
g.申请公证机关依法赋予强制执行力。
h.如当事人认为调解协议具有法定无效、可撤销可变更情形，请求变更、撤
销或宣告调解协议无效，可以起诉。
（3）法院与调解民事纠纷之行政机关的关系
a.请求行政机关调解的，调解不成可以提起民事诉讼。
b.达成的调解协议具有民事合同性质。
c.对行政机关处理决定不服的，提起行政诉讼，请求法院附带解决民事争
议。土地管理法16条
d.纠纷可以选择行政处理或民事诉讼者，若选择行政处理，不服决定的可提
起行政诉讼，请求附带解决民事争议。专利法57条
二、管辖
1.概念：不同级别的法院以及同一级别不同法院受理第一审民事案件的权限
和范围。
2.管辖与主管的关系
联系：主管是确认管辖的前提，只有属于法院主管范围的案件，才谈得上
管辖的划分。
区别：主管解决法院与其他组织的权限分工，管辖解决法院系统内部的分
工关系。
3.管辖制度的意义：防止法院相互推诿或争夺管辖权，有利于当事人诉权的
行使，避免起诉无门。
4.确定管辖的原则
便于当事人进行诉讼；便于法院行使审判权；公正审判，减少地方保护；
均衡法院工作负担；确定性与灵活性；涉外案件中维护国家司法主权
5.管辖的分类
（1）依照事项不同：审判管辖、执行管辖、特殊事项管辖
审判管辖：解决审理和裁判案件的管辖。
执行管辖：解决强制执行权的分工。
（2）级别管辖、地域管辖（见后）
（3）法定管辖、裁定管辖
法定管辖：依照法律规定行使管辖权。
裁定管辖：依照上级法院裁定行使管辖。
（4）专属管辖、协议管辖
专属管辖：法律规定某些类型的案件只能由特定的法院管辖，其他法院无管辖权，
当事人也不得以协议改变法律确定的管辖。
协议管辖：双方当事人在合同纠纷或者财产权益纠纷发生之前或发生之后，以协议
的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院。
6.级别管辖
（1）概念：依照一定标准确定上下级法院之间受理第一审案件的权限范围。
域外情况
所有最低级法院对一审案件均有管辖权：如中国台湾
一审由最低的两级法院管辖：如德国
（2）确定标准
需要考虑的因素：标准应当明确、可操作，便于当事人选择，便于法院辨
别；标准与法院职责功能相适应。
具体标准：案件性质：是否法定的特殊类型
案件繁简程度
案件影响范围：包括案件涉及的范围和判决影响的范围
争议标的金额大小：地区不平衡、防止司法地方保护具体规定：
a.基层法院：除另有规定外
b.中级法院：
金额标准：最高法院对各地的不同规定
重大涉外案件：只有指定的法院可以管辖，包括：国务院设立的经济技术开发
区基层法院、省会所在地中级法院、经济特区计划单列市中级法院、最高院指定的
其他中院、高级法院。换言之，除经济技术开发区外，基层法院不再行使涉外案件
第一审管辖；不是所有中级法院都有权管辖涉外案件。此规则不适用于边境省份边
境贸易案件，此类案件仍由当地基层法院管辖。
在本辖区内有重大影响
最高法院确定由中院一审的案件：海事海商、专利纠纷、著作权、商标纠
纷、计算机网络域名侵权、证券市场虚假陈述引发的纠纷。
上级法院指定管辖
c.高级法院：金额标准，本辖区内重大影响，最高院指定管辖。
d.最高法院：在全国有重大影响，认为应当由其审理的。
7.地域管辖
（1）概念：依法院辖区划分同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
（2）地域管辖与级别管辖的联系、区别
联系：级别管辖是地域管辖的前提。
区别：级别管辖解决纵向分工，地域管辖解决横向分工。
（3）确定标准：当事人所在地与法院辖区的联系；标的物、法律事实等因素与法院辖区的关系。
（4）一般地域管辖（普通管辖）
概念：以当事人所在地与法院辖区的联系确认管辖法院。是最常用的确定标准。原则：原告就被告，被告人所在地法院管辖。防止原告利用主动地位在自己所在地法院滥用诉权，给被告人强行拉入诉讼。例外原告住所地管辖民诉法22条（5）特殊地域管辖
概念：以诉讼标的物所在地、法律事实所在地等因素为依据确定的地域管辖。一些特殊地域管辖也会规定被告住所地同样有管辖权，是选择关系，原告可以选择管辖法院。
① 合同纠纷：被告住所地或合同履行地民诉法23条
合同履行地：合同规定的履行义务及接受义务的地点
各类合同履行地的判断：民诉解释18、19、20条
② 保险合同：被告住所地或保险标的物所在地民诉法24条，民诉解释21条
③ 票据纠纷：被告住所地或票据支付地民诉法25条
指票据权利的纠纷，即票据付款请求权和追索权
④ 公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷：公司住所地民诉法26条因为此类纠纷的审理往往需要调取公司的资料或董事会、股东会意见
⑤ 运输合同：被告住所地、运输始发地、目的地民诉法27条
铁路运输合同纠纷由铁路法院管辖，海或与海相通的水道运输合同纠纷由海事法院管辖。
⑥ 侵权行为：被告住所地、侵权行为地（侵权行为实施地、侵权结果发生地）民诉法28条
因产品质量不合格造成他人人身、财产损害的诉讼，产品制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地均可管辖。
⑦ 交通事故损害赔偿：被告住所地、事故发生地、碰撞船舶最先到达地、航空器最先降落地民诉法29条铁路事故由铁路运输法院专属管辖
⑧海事法院可管辖的情况
船舶碰撞或其他海事损害赔偿诉讼：被告住所地、碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地
海难救助费用纠纷：救助地、被救助船舶最先到达地
共同海损纠纷：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地
（6）专属地域管辖
概念：法律明确规定对某些民事案件，特定法院享有排他的管辖权。
类型：民诉法33条
不动产物权纠纷由不动产所在地法院专属管辖
继承遗产纠纷：被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院专属管辖
海诉法7条规定的海事法院专属管辖
（7）协议管辖
概念：双方当事人在纠纷发生前或发生后，通过合意确定案件的管辖法院。
意义：之所以承认协议管辖，允许当事人选择起诉的法院，是因为可以弥补法定管辖的不足，实践中民事诉讼案件千差万别，法律并不是在各种情况下都能使诉讼便利；协议管辖符合私法自治的要求，私权纠纷在不危害国家审判权的前提下，可以充分尊重当事人意愿；有利于提升当事人对诉讼公正和裁判结果的信赖，提升程序和实体受信赖的程度。
分类
明示协议管辖：当事人发生纠纷时以书面协议选择的管辖法院。（狭义）
默示协议管辖：受诉法院对原告诉讼本无管辖权，但被告不提出异议，且应诉、答辩，则该法院在不违反专属管辖和级别管辖规定的前提下获得管辖权。民诉法127条
立法沿革：
2012修法前内外有别：
国内案件只规定明示协议管辖，而涉外规定两种；
协议管辖案件范围，国内仅包括合同纠纷，涉外包括合同纠纷及其他财产纠纷；
可选择的法院，国内仅包括被告住所地、原告住所地、履行地、签订合同地、标的物所在地法院，涉外可选择上述五种等与争议有实际联系的法院。
修法后统一，明示34条，默示127条2款：
合同纠纷及其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择与纠纷有实际联系的法院管辖；
不得违反级别管辖和专属管辖，不允许协议变更级别管辖、专属管辖，实践操作中，专属管辖较为绝对，而级别管辖由于各地金额标准不统一，可通过约定地域管辖的方式改变级别管辖；
只能就第一审协议管辖，第二审不允许协议变更，是一审法院的直接上级法院；书面形式，可以是合同中的条款或单独签订的书面协议；
法院范围，列举加概括，有实际联系的法院；
协议要求明确，只能选择一个地方的法院，否则管辖协议无效。
8.管辖基本制度
（1）管辖竞合与选择管辖
管辖权竞合：两个以上法院都对同一个案件有管辖权。
情形：
多个被告，住所地不在同一个法院辖区；
多个管辖权有连接点：特殊地域管辖；
作为管辖权依据的某一法律事实所在地，有两个以上法院符合要求。
选择管辖：对同一案件两个以上法院均有管辖权时，当事人可择一起诉。
要求：以共同管辖的存在为前提；原告只能选择一个法院进行管辖；原告若向两个以上法院起诉，由最先立案的法院管辖。
（2）移送管辖
概念：法院在受理案件之后，发现自己对该案无管辖权，从而裁定将案件移送给有管辖权的法院审理。
之所以要求以裁定移送，是给当事人程序的保障，对裁定不服可以上诉。如果不经裁定直接移送，则当事人无救济机会。
要件：已经受理，如尚未受理应告知原告向有管辖权的法院起诉；受诉法院对案件无管辖权，这是移送的原因，有权管辖不得移送；应当向有管辖权的法院移送。
不得移送的情形：受移送法院不得再次移送（见指定管辖）；不得以行政区划、当事人住所地或经常居住地在受理后变更为由移送；多个法院都有管辖权时，先立案法院不得向另一法院移送。
（3）指定管辖
概念：对于某些无法适用法定管辖规则确定管辖法院的案件，由上级法院指定其辖区内的下级法院行使管辖权。
同级法院不存在指定管辖，上级法院不得指定辖区外的下级法院管辖。
适用情形：
特殊原因的情形发生，致使有管辖权的法院不能行使管辖权，包括事实上和法律上的情形（自然灾害、全部审判人员被申请回避）；
法院间因管辖权争议，经协商仍不能解决，报请共同的上级法院指定管辖，包括积极争议和消极争议；
在同一中级法院辖区，则报请中级法院指定；在同一高级法院不同中级法院辖区，报请高级法院指定；在不同高级法院辖区，由高级法院协商，协商不能解决的报请最高法院指定管辖。
受移送法院认为自己也无管辖权，请求上级法院指定管辖。
（4）管辖权的转移
概念：经上级法院决定或同意，将某案件的管辖权由上级法院转移给下级法院，或由下级法院转移给上级法院。
条件：受诉法院本有管辖权
目的：缓和级别管辖的非灵活性，予以适当调整补充。
情形：
向上转移：下级法院审理有难度而报送审，或上级法院认为下级法院审理不适合而提审（给当事人充分程序保障，防止地方保护）；
向下转移：上级法院将本院管辖的第一审案件交下级法院审理。如不加以合理限制，将把地方保护合法化。
管辖权转移与移送管辖的区别
概念：法院受理案件后，当事人依法提出该院对本案无管辖权、要求移送的主张和意见。
条件：
主体条件：须是本案当事人，通常是被告（也可能法院依职权追加的共同原告提出）；
只针对第一审法院，二审不存在；
时间：提交答辩状期间，即收到应诉通知书十五日内；
主要针对地域管辖，也可以针对级别管辖
程序：及时审查，裁定移送或驳回，不服十日内上诉。
（6）管辖恒定
概念：只要法院在起诉时对案件有管辖权，该案即自始至终由其管辖，不因确定管辖的因素发生变化而受影响。
理由：诉讼经济原则的要求，避免因管辖变动造成司法资源浪费；避免给当事人造成不必要的讼累；受诉法院的管辖权是依法取得。
伍．审判组织及回避制度
一、审判组织
1.概念：法院审判具体民事案件的法庭组织形式。
不是法院系统履行行政职能的组织，而是处理具体案件组成的临时组织。
2.类型：合议制、独任制
（1）独任制：由一名审判员对案件审理、裁判的制度。
适用的案件：较为简单的案件，包括适用简易程序的案件、适用特别程序的案件（选民资格之诉和重大疑难的非讼案件由审判员合议）、督促程序
题有4个选项，其中只有一个是正确的，请将正确答案的序号填 在括号内。每小题2分，共20 分。） 1、在生效判决执行过程中，被 执行人向人民法院提供担保，并 经申请执行人同意的，人民法院 可以（B）。 A．裁定暂缓执行B．决定暂缓 执行 C．裁定中止执行D．决定中止 执行 2、外国法院对中华人民共和国 公民、法人和其他组织的民事诉 讼权利加以限制的，中华人民共 和国对该国公民、企业和组织的 民事诉讼权利实行（B ）。 A．平等原则B．对等原则C．互 惠原则D．互利原则 3、某甲向人民法院起诉请求解 除与某乙之间的收养关系，一审
法院判决不准解除。某甲不服一 审法院判决，向上一级法院提起 了上诉，在上诉后的第5天，某 甲死于车祸。此案应如何处理（C ） A．由一审人民法院终结诉讼 B．由一审人民法院驳回上诉 C．由二审人民法院终结诉讼 D．由二审人民法院驳回上诉 4、李某于6月10日接到判决书， 6月15日当事人所在地发生水 灾，交通断绝，6月23日方消除 障碍。6月24日当事人向人民法 院申请顺延上诉期限，经法院审 查，决定准许，顺延后的上诉期 限应截止到（C）。 A．7月1日B．7月2日C．7 月3日D．7月4日6、当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在（A）提出。 A．申请再审时B．再审审理时 C．再审审理前D．再审判决前
7、下列哪种案件的生效判决、裁定，当事人可以申请再审（A）A．对不予受理、驳回起诉的裁定 B．解除婚姻关系的判决 C．依照再审程序审理后维持原判的案件 D．按照公示催告程序审理的案件 8、当事人、法定代理人可以委托（B ）作为诉讼代理人。A．一至三人B．一至二人C．二至三人D．三人 9、在认定财产无主案件中，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应当（C）。 A．裁定中止原特别程序B．按再审程序审理 C．裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉 D．重新立案，和原案合并审理
新民事诉讼法重大修改之民事抗诉 发布时间：2013-02-21 12:05:47 2012年8月31日，全国人民代表大会常务委员会作出关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定，该决定于2013年1月1日施行。在审判监督程序领域，民事抗诉条款的修改或新增，无疑是此次修改的亮点。新《民事诉讼法》用第208条、209条、210条及211条4个条款，较为系统全面地完善了检察院民事抗诉的程序，新增检察建议的法律监督模式，确立了“法院纠错先行、检察监督断后”的顺位模式，明确了检察院的调查取证权，进一步理清了民事审判监督程序中法院、检察院、当事人之间的关系，使得“准三审”的民事再审程序更加具有实践的可操作性，意义十分重大。 一、关于增加对调解书监督 新《民事诉讼法》第208条规定，最高人民检察院、上级人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。根据上述条款，对调解书的监督也正式纳入人民检察院民事抗诉的范围。 （一）关于“违反自愿原则、协议书内容违法”的调解书，人民检察院能否提起抗诉 新《民事诉讼法》对调解书的再审进行了完善，第198条新增了人民法院可以依职权对所有确有错误的调解书启动再审，第201条保留了当事人对有证据证明“违反自愿原则或违反法律的调解书”的再审申请权利（第202条亦增加了当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的调解书不得申请再审），同时第208条新增了检察院对“损害国家利益、社会公共利益”调解书的监督。随之而来的问题是，对于“违反自愿原则、协议书内容违法”的调解书，人民检察院能否提起抗诉？笔者认为，答案是否定的。理由主要有两点：第一，第208条明确规定，检察院法律监督的主要任务是对损害国家利益、社会共同利益的生效民事调解书提出抗诉，至于对其他的生效调解书提起抗诉并无法律依据；第二，调解作为我们国家法院审理民事案件的一种特有的审理方式，法律虽然要求法院在分清是非的基础上进行调解，
民事诉讼法重点法条：执行 重点法条 第二百一十八条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的X围。 人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。 第二百二十条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。 采取前款措施，人民法院应当作出裁定。 第二百二十一条人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。 对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以交他的成年家属一份。 第二百二十四条被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。 采取前款措施，由院长签发搜查令。 第二百二十六条强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。 强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响 执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。 强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。 第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
40个经典民事诉讼法案例 案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问：（1）本案合议庭的组成是否合法？（2）张某申请回避的理由是否成立？（3）张法官的作法是否合法？（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？（5）张法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主张自己的违约是原告的过错造成，未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打张某，张某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸张某，王某等人仍在雨花区，张某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中张某腹部，张某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，张某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2 万元为限，王某先付5000 元，余款15 日内付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来
本法条阅读说明：带有“”颜色字体的内容为2012年8月31日新修改的部分（不包括删除部分），带有“”颜色字体的为每一章的题头，标有“”颜色的文字为条文数字。 中华人民共和国民事诉讼法 第一编总则 第一章任务、适用范围和基本原则 第一条中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。 第二条中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。 第三条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。 第四条凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。 第五条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。 外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。 第六条民事案件的审判权由人民法院行使。 人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。 第八条民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。 第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。 第十条人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。 第十一条各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。 在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。 人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。 第十二条人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第十五条机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。
全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定(2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过) 第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作如下修改： 一、第十三条增加一款，作为第一款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。” 二、将第十四条修改为：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。” 三、删去第十六条。 四、将第二十五条改为第三十四条，修改为：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 五、增加一条，作为第二十六条：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。” 六、将第三十八条改为第一百二十七条，增加一款，作为第二款：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。” 七、将第三十九条改为第三十八条，第一款修改为：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。” 八、将第四十五条改为第四十四条，修改为：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： “(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的； “(二)与本案有利害关系的； “(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 “审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。 “审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。 “前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。” 九、增加一条，作为第五十五条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会
民事诉讼法 民事纠纷指平等主体之间发生 的、以民事权利和民事义务为内容的社会纠纷，又称为民事争议、民事冲突。 特点：1、主体之间法律地位平等 2、内容是对民事权利和义务的争议 3、民事纠纷的可处分性 当事人主义诉讼模式在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明主要由当事人负责。 内容A、关于事实主张，法院能够调查认定的事实只能是当事人在诉讼中明确加以主张并予以争执的事实； B、关于自认事实，只要自认就排除法院的认定，法院不仅没有必要审查其真实性，而且也不允许作出与此相反的事实认定； C、认定所争事实需要的证据资料，必须是从当事人提出的证据方法中获得，不允许法院依职权调查证据。 特点：①诉讼当事人化。诉讼活动都由当事人来发动推动主导 ②程序公正。当事人主义的诉讼模式更加强调程序公正的价值。 ③当事人有主动权。当事人主义给予当事人极大地权利。 ④法官中立。法官在诉讼过程中处于消极仲裁者的地位。 民事诉讼的程序价值民事诉讼程序的价值旨在揭示民事诉讼程序存在的必要性和意义，分为： （一）程序的内在价值（目的性价值） 指民事诉讼程序自身所具有的满足程序主体需要的独立价值。内在价值的实现可以排斥法官的恣意，保障人的尊严，吸收当事人的不满，确立理性而为公民所信赖的司法权威。 程序自由价值主要指程序价值主体能够合乎目的的支配民事诉讼程序，自由的选择，判断和接受民事诉讼程序。 公正价值法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序维持等。 效益价值包括效益和效率价值。等 （二）程序的外在价值（工具性价值） 外在价值是人们用来评价和判断民事诉讼程序在保护民事权利、维护
案例分析 1、某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，某任审判长。某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。 问：（1）本案合议庭的组成是否合法？ （2）某申请回避的理由是否成立？ （3）法官的作法是否合法？ （4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？ （5）法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？ （6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？ 分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。 原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。 法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的围，法官作为审判长无权决定其是否回避。 原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。 法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。 另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。 法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主自己的违约是原告的过错造成，未向法院述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住市鼓楼区的某与家住白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住省马市雨山区的某与家住市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打某，某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸某，王某等人仍在雨花区，某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中某腹部，某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，某为此花去了医疗费近万元。后来某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2万元为限，王某先付5000元，余款15日付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向市中级人民法院提起诉讼来解决。后来某的治疗费接近3万元，王某付了5000元后也未再付款。现某准备向法院起诉。 问：某可以向那些法院提起诉讼？ 分析：某可以向雨花区、江宁区、白下区、镜湖区、雨山区的法院提起诉讼，但不能向市中
《民事诉讼法》执行编修改的理解与适用 作者：陈庆芳 2007年十月份全国人大常委会对民事诉讼法进行了修改，修改的内容共十九条，从这些内容可以看出，这次修改主要是为了应对"申诉难"和"执行难"的社会呼声。其中，对执行编的修改占了很大的篇幅，有十一条的内容，涉及了执行程序、执行机构和执行申请等多方面。民诉法修改对执行的这种偏爱，一是说明了执行立法在我国还不完善，另一方面也体现了国家对执行环节的日益重视和破解"执行难"的决心。 具体来说，民诉法中关于执行的修改内容大体上可以概括为以下三个方面：一是执行机构的设置；二是当事人权利的保护；三是执行措施的强化。 第一个方面，民诉法修改决定完善了执行机构。 原民诉法规定中级人民人民法院和基层人民法院根据需要设立执行机构，但实践中，高院和最高人民法院都设立了执行办公室、执行庭这样的部门，修改后的民诉法即对目前的设置现状予以了确认，将实践的需要与法律层面统一了起来。新民事诉讼法第十四条取消了对法院级别的限制，规定各级法院均可设立执行机构，这一修改有利于加强上下级法院之间执行机构的纵向沟通，加强上级法院对下级法院执行工作的指导、监督、协调和加强执行工作的整体部署。 第二个方面，民诉法修改决定更好地保障了当事人的权利。 对当事人权利的保障和执行措施的强化、执行权力的扩张相对应，权力扩大了，监督力度也就相应增强了。 1、申请执行期间延长至两年。 原民诉法规定，申请执行期间，如果双方是法人的，为半年，涉及到个人的，申请执行期间是一年。这个规定有几点弊端：（1）个人与法人、其他组织适用不同的申请执行期间，不符合主体平等的民法基本原则和市场经济原则。（2）
民事诉讼法知识点详细版 第一讲民事诉讼基本理论 一、多元纠纷解决机制 1、私力救济机制：私人调解、和解； 2、社会救济机制：人民调解（可诉可确）仲裁（或裁或审）； 3、公力救济：诉讼（强制执行力保障）。 二、民事诉讼法的性质和效力 1、从法律体系角度划分，属于基本法； 2、从调整的社会关系角度划分，属于部门法； 3、从内容的角度划分，属于程序法； 4、从公私法角度划分，属于公法。 三、诉讼标的（民事权利义务关系） 诉讼标的是法院的裁判对象，即当事人之间发生争议的民事权利义务关系，与诉讼请求（主张）和诉讼标的物（具体对象）相区别。 四、诉的种类（确认之诉、给付之诉、变更之诉） 1、确认之诉 原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉，包括积极的确认之诉和消极的确认之诉。 2、给付之诉 给付财物之诉和给付行为之诉（积极给付之诉或消极给付之诉）。 3、变更之诉（形成之诉） 原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼（主体变更，客体变更，内容变更）。 五、反诉（构成要件，与反驳的区别） 1、构成要件 （1）主体：反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。 （2）目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。 （3）独立性：本诉的撤回不影响反诉的效力。 （4）程序同一：程序必须属于同一种类。 （5）管辖同一：反诉应当向受理本诉的法院提起。（6）牵连关系：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系；或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。 第二讲民事诉讼基本原则 一、当事人诉讼地位平等原则(与对等，同等相区别)
二、同等原则与对等原则 1、同等原则（常态） 2、对等原则（报复） 三、辩论原则 1、辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程，但不适用非讼程序和执行程序 2、辩论权专属于当事人 3、包括口头辩论和书面辩论 四、处分原则（与辩论原则相区分） 1、处分原则在诉讼程序、非讼程序和执行程序中均可适用 2、处分权专属于当事人 3、当事人可以做出实体性和程序性处分 4、处分必须依法处分，诚信处分 五、民事诉讼诚实信用原则 六、民事检察监督原则（公对公） 七、支持起诉原则（与公益诉讼没有关系） 第三讲民事诉讼基本制度（贯穿始终） 一、合议制度（合议制+独任制） 1、独任制的适用范围 （1）基层法院及其派出法庭审理的简单民事案件 （2）部分特别程序案件：适用特别程序审理的非重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件，确认调解协议的案件，实现担保物权的案件 （3）公示催告程序的公示催告阶段 （4）督促程序 二、回避制度(适用对象，方式，法定事由，决定权，法律效力) 三、两审终审制度（两审终审为原则，一审终审是例外） 实行一审终审的特殊情形： 1、最高人民法院审理案件所作出的判决、裁定 2、适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件 3、确认婚姻效力的案件 4、一审以诉讼调解方式结案的：民事调解书自签收之日起生效，不得上诉 5、大多数裁定 6、小额诉讼程序
民事诉讼法案例分析集团档案编码：[YTTR-YTPT28-YTNTL98-UYTYNN08]
【2—1】原告张某向法院起诉，要求被告吴某偿还10万元的借款，吴某抗辩说这10万元虽然一开始是自己向张某借的，但后来双方决定合伙做生意，张某已经把这10万元作为其合伙时的出资，现在合伙做生意严重亏损，出资款当然不能退还给张某。此案经过举证，质证后，张某感到自己胜诉的把握不大，于是向法院申请撤回起诉。 问：法院是否应当同意张某撤诉 【2—2】刘某与赵某曾是生意伙伴，2005年3月，赵某向刘某借款10万元，约定一年后归还，利息2万元，还款期到后，虽经刘某多次催讨，赵某仍迟迟不还，刘某将赵某诉到法院。 问：（1）如果经法院调解，双方自愿达成偿还本金、利息、由被告承担诉讼费用的调解协议，该协议是否合法 （2）如果双方在诉讼中达成和解，和解协议的内容为被告偿还10 万元本金和2万元利息，原告承担诉讼费用。当事人要求法院以调解书的形式确认和解协议的效力，法院是否应当出具调解书 （3）如果刘某在法院开庭前撤回起诉，他能否就这一债权再次提起诉讼 【2—3】甲仓储公司为其库房及仓储货物投保，与乙保险公司签订了一份财产保险合同。保险金额为1850万元。后因天降大雪，致使10间库房倒塌，事故发生后，甲公司要求保险公司支付保险赔偿金40万元。保险公司认为，倒塌的仓库建筑质量存在瑕疵，当日下的雪未达到保险合同约定的雪灾的标准，故拒绝赔偿。双方为此发生诉讼。在诉讼中双方当事人围绕着库房论，法院在审理中查明，原告的库房在建设时未取得建设用地许可证和规划许可证，属违章建筑。法院以保险标的是违章建筑，违章建筑依法不能作为保险标的为由，认定合同无效，驳回了原告的诉讼请求。 问：法院的审理活动是否符合民事诉讼的基本原则 【2—4】赵某与A县的人民医院发生医疗纠纷，向A县法院提起诉讼，法院组成合议庭进行审理。A县人民医院的副院长张某是着名医学专家、省人大代表，被法院聘为人民陪审员，经常参加法院医疗纠纷案件的审理。张某得知这一情况后，请求A县法院整体回避。 问：法院应当如何对待这一回避申请 【2—5】原告以被告吸毒致使家庭极度贫困为由向法院起诉离婚，法院指派王法官审理此案件。被告以涉及个人隐私为由请求法院不公该审理，法院仍然决定公开审理此案。由于案件比较复杂，法院决定下午继续开庭。中午吃饭时，原告从熟人处得知被告的律师是由王法官介绍，于是以此为由申请其回避，法院以被告直至法庭辩论才申请回避和未能提供证据证明为由驳回了申请。 问：（1）法庭决定公开审理此案是否正确 （2）法院对回避申请的处理是否正确
《民事诉讼法》复习题 第一单元导论 第一章民事诉讼概论 一、填空题： 1、（民事诉讼），是指民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求，人民法院在双方当事人 和其它诉讼参与人的参加下，依法审理和裁决民事争议的程序和制度。 2、（民事诉讼法），是指国家制定或认可的，规范民事诉讼程序和民事诉讼法律关系主体之 间权利和义务的法律规范的总和。 3、民事诉讼法的空间效力，是指民事诉讼法效力的（空间范围） 二、单选题： 1、人民法院与当事人之间的民事诉讼法律关系的客体是(B )。 A.案件事实与实体权利的请求 B.案件事实 C.生效判决 D.实体权利的请求 第二章民事诉讼法的基本原则 一、填空题： 1、处分原则中，法院在民事诉讼中处于（被动消极）的地位。 二、单选题： 1、下列民事诉讼基本原则中，不属于民事诉讼法的特有原则的是（D）。 A、诉讼当事人平等原则 B、法院调解原则 C、辩论原则 D、以事实为根据，以法律为准绳原则 三、多项选择题： 1、关于民事诉讼基本原则的正确表述是（BCD）。 A、它是某些程序制度共同具有的一般性原则 B、它是制定民事诉讼各项具体制度的指导 C、一般原则和具体原则都必须以基本原则为指导 D、它对民事诉讼的整个阶段起指导作用 第三章诉 一、填空题： 1、诉的种类主要有，确认之诉、（形成之诉）和给付之诉。 2、给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此作出给付判决的（请求）。 二、单选题： 1、甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决 反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于( C )类诉讼。 A.确认之诉 B.形成之诉 C.给付之诉 D.变更之诉 三、名词解释：
民事诉讼法知识点文件编码（008-TTIG-UTITD-GKBTT-PUUTI-WYTUI-8256）
民事诉讼法知识点详细版 第一讲民事诉讼基本理论 一、多元纠纷解决机制 1、私力救济机制：私人调解、和解； 2、社会救济机制：人民调解（可诉可确）仲裁（或裁或审）； 3、公力救济：诉讼（强制执行力保障）。 二、民事诉讼法的性质和效力 1、从法律体系角度划分，属于基本法； 2、从调整的社会关系角度划分，属于部门法； 3、从内容的角度划分，属于程序法； 4、从公私法角度划分，属于公法。 三、诉讼标的（民事权利义务关系） 诉讼标的是法院的裁判对象，即当事人之间发生争议的民事权利义务关系，与诉讼请求（主张）和诉讼标的物（具体对象）相区别。 四、诉的种类（确认之诉、给付之诉、变更之诉） 1、确认之诉 原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉，包括积极的确认之诉和消极的确认之诉。 2、给付之诉 给付财物之诉和给付行为之诉（积极给付之诉或消极给付之诉）。 3、变更之诉（形成之诉） 原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼（主体变更，客体变更，内容变更）。
五、反诉（构成要件，与反驳的区别） 1、构成要件 （1）主体：反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。 （2）目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。 （3）独立性：本诉的撤回不影响反诉的效力。 （4）程序同一：程序必须属于同一种类。 （5）管辖同一：反诉应当向受理本诉的法院提起。（6）牵连关系：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系；或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。 第二讲民事诉讼基本原则 一、当事人诉讼地位平等原则(与对等，同等相区别) 二、同等原则与对等原则 1、同等原则（常态） 2、对等原则（报复） 三、辩论原则 1、辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程，但不适用非讼程序和执行程序 2、辩论权专属于当事人 3、包括口头辩论和书面辩论 四、处分原则（与辩论原则相区分） 1、处分原则在诉讼程序、非讼程序和执行程序中均可适用 2、处分权专属于当事人 3、当事人可以做出实体性和程序性处分 4、处分必须依法处分，诚信处分
【新旧民诉法对照】2017民诉新旧对照 新旧民诉法对照2008民诉法2013民诉法第十三条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第十三条增加一款，作为第一款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。” 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 将第十四条修改为：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。” 第十六条人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。 人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。 人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正。 删去第十六条。 第二十五条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 将第二十五条改为第三十四条，修改为：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 增加一条，作为第二十六条：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。” 第三十八条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院； 异议不成立的，裁定驳回。 将第三十八条改为第一百二十七条，增加一款，作为第二款：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。” 第三十九条上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。 下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。 将第三十九条改为第三十八条，第一款修改为：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件； 确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。” 第四十五条审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： （一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属； （二）与本案有利害关系； （三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
新华社北京8月31日电全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定 (2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过) 第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作如下修改: 一、第十三条增加一款,作为第一款:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。” 二、将第十四条修改为:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。” 三、删去第十六条。 四、将第二十五条改为第三十四条,修改为:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 五、增加一条,作为第二十六条:“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。” 六、将第三十八条改为第一百二十七条,增加一款,作为第二款:“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。” 七、将第三十九条改为第三十八条,第一款修改为:“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的,应当报请其上级人民法院批准。” 八、将第四十五条改为第四十四条,修改为:“审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避: “(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的; “(二)与本案有利害关系的; “(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。 “审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。 “审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。 “前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。” 九、增加一条,作为第五十五条:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。” 十、第五十六条增加一款,作为第三款:“前两款规定的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出
民事诉讼法学习心得体会 ----- 先锋乡人武部徐乐为 民诉法是重要的基本法之一，不仅是公民、法人和其他组织进行民事诉讼活动和人民法院审理民事案件的基本规则，而且对于及时解决民事纠纷，促进社会和谐稳定具有重要意义。周五下午，乡司法所李文国所长带领大家一起学习了新修改的民诉法，逐条解读、相互交流、充分探讨、热烈讨论。本次修改民事诉讼法的决定共60条，对原民事诉讼法修改和增加80多处，与民行检察监督有关的8项，内容涉及民事案件管辖、证据规定、案件送达、立案、审理、执行、审判监督等，范围很广。民行检察监督工作是此次民诉法修改的重中之重。 一、修改后民诉法拓展了民行检察监督范围 民事诉讼法修改强化了对民事诉讼活动的全面监督，加强检察机关的监督职能，以达到维护司法公平、公正的目的。（一）从总则上为监督范围的扩大提供明确的依据。民诉法将第14条“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。该条的争议点在于审判活动是否包括执行，检法两院从91年开始就对该问题争论不止，面对法院执行等问题的日益严峻，将民事诉讼从受理、立案、调解、庭审到执行整个诉讼程序纳入检察监督范畴是全国各级检察机关一直在坚持实践的，也是势在必行的，因此该条修改确保了检察机关的全面监督，成为民诉法修改的一大亮点。从此，各级检察机关
探索的立案监督、调解监督、执行监督等工作就有了明确的法律依据，不再属于创新案件，而是实实在在的常规案件。在具体条款中也进一步明确了各项监督权力，如民诉法第208条规定，发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向法院提出检察建议或者提出抗诉。修改民诉法第235条规定，“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”。法律首次对调解和执行监督作了具体明确规定，这对强化调解、执行的监督具有里程碑意义。（二）监督方式的增加与丰富。原民诉法仅将抗诉规定为民事监督措施，而抗诉因上级抗诉、时间长、法院难以接受，改判率不高等问题而影响监督效果。多年来，各级检察机关均探索实施再审检察建议与检察建议制度，并有大量的成功案例与规范性文件出台。再审检察建议具有时间短、法院易于接受、可实现同级监督的优点而大力推广，但因在法律上无名分，影响了监督效果。修改民事诉讼法第208条、209条规定了检察机关可以向法院发出检察建议，从而明确将检察建议纳入了监督措施。检察建议内容丰富，主要包括再审检察建议、纠正违法检察建议等，方式更加灵活柔和，这也推动检察机关大力开展同级监督工作，以提高监督效果。（三）强化监督手段。原民诉法对民行监督的保障措施没有规定，致使民行监督乏力，修改民诉法则强化了监督的保障措施。一是明确规定调查取证权。检察机关的调查取证权一直是一个争议的问题，其证据效力因没有法律规定而受到置疑，已严重影响了民行监督正常开展。修改民诉法第210条规定：“人民检察院因履行
民事诉讼法知识点详细版
民事诉讼法知识点详细版 第一讲民事诉讼基本理论 一、多元纠纷解决机制 1、私力救济机制：私人调解、和解； 2、社会救济机制：人民调解（可诉可确）仲裁（或裁或审）； 3、公力救济：诉讼（强制执行力保障）。 二、民事诉讼法的性质和效力 1、从法律体系角度划分，属于基本法； 2、从调整的社会关系角度划分，属于部门法； 3、从内容的角度划分，属于程序法； 4、从公私法角度划分，属于公法。 三、诉讼标的（民事权利义务关系） 诉讼标的是法院的裁判对象，即当事人之间发生争议的民事权利义务关系，与诉讼请求（主张）和诉讼标的物（具体对象）相区别。 四、诉的种类（确认之诉、给付之诉、变更之诉） 1、确认之诉 原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉，包括积极的确认之
诉和消极的确认之诉。 2、给付之诉 给付财物之诉和给付行为之诉（积极给付之诉或消极给付之诉）。 3、变更之诉（形成之诉） 原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼（主体变更，客体变更，内容变更）。 五、反诉（构成要件，与反驳的区别） 1、构成要件 （1）主体：反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。 （2）目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。 （3）独立性：本诉的撤回不影响反诉的效力。 （4）程序同一：程序必须属于同一种类。 （5）管辖同一：反诉应当向受理本诉的法院提起。（6）牵连关系：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系；或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。
第二讲民事诉讼基本原则 一、当事人诉讼地位平等原则(与对等，同等相区别) 二、同等原则与对等原则 1、同等原则（常态） 2、对等原则（报复） 三、辩论原则 1、辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程，但不适用非讼程序和执行程序 2、辩论权专属于当事人 3、包括口头辩论和书面辩论 四、处分原则（与辩论原则相区分） 1、处分原则在诉讼程序、非讼程序和执行程序中均可适用 2、处分权专属于当事人 3、当事人可以做出实体性和程序性处分 4、处分必须依法处分，诚信处分 五、民事诉讼诚实信用原则 六、民事检察监督原则（公对公） 七、支持起诉原则（与公益诉讼没有关系）
民事诉讼法案例分析 张冬青 一、案情：行人张三路过李四家门口，被李四养的狗咬伤，住院治疗花去1200元。张起诉到法院，要求李赔偿。李说：“我家养的狗拴在树上，从来没有咬过人，这一次怎幺会断了绳子咬你呢？一定是你逼我家的狗，并割断了控狗的绳子，狗才咬人的，所以张三自作自受，责任在自己。” 问题：就此案谈谈举证责任的分担，并简要分析本案。 二、案情：郭春花是李安静的儿媳，郭与李长江于1985年10月结婚，婚后感情不和，郭于是向市中区法院起诉离婚。市中区法院于1991年8以感情破裂判决离婚，并对共有的财产进行分割。当时郭认为法院对财产处分不公而上诉，二审期间，李长江因车祸死亡，市中级法院遂做出终结诉讼。李长江死后遗留存款12000元加上肇事单位的赔偿金20000元共计32000元。李安静以郭以与李离婚为由，占有该款，郭以死者配偶的身份于1992年再次向法院起诉要求与李安静共同继承。区法院认为：本院以解除了郭与李的婚姻关系，并对财产问题进行分割，虽郭上诉，但中级法院已终结诉讼，因而郭的诉讼系重复诉讼，因此驳回起诉。郭不服上诉。 问题：l、根据案情，二审法院能否做出终结诉讼的裁定？为什么？ 2、二审法院做出裁定后一审法院的离婚判决是否发生效力？为什么？ 3、区法院以郭重复起诉为由驳回起诉是否正确确？为什么 4、二审法院对郭的上诉如何处理？ 5、如果二审维持一审裁定，郭能否申请再审？为什么 三、案情：李某失踪多年，其妻刘某生活艰难，欲与王某结婚。遂向有管辖权的人民法院提起诉讼，要求人民法院判决离婚。人民法院的派出法庭于1998年9月31日受理了本案并适用简易程序审理本案，由审判员林某一人独任审理，同时自己担任记录。审理过程中，李某回家，发现妻子另有心欢，也欲离婚。庭审中，刘某提出分割李某在失踪期间所取得的财产。人民法庭经审理，当庭做出了判决：判决刘某和李某离婚。1999年1月10日，法庭向双方当事人送达了判决书，判决书上加盖了人民法庭的印章。在上诉期间内刘某上诉。 问题：（1）人民法院能否适用适用简易程序审理本案？ （2）本案中的简易程序有哪些方面与法律的规定不符？ （3）人民法院对于刘某在诉讼期间提出的分割李某失踪期间所取得的财产的诉讼请求应当如何处理？ （4）二审人民法院应当如何处理本案？ （5）假定本案被发回重审能否适用简易程序？ 四.案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从