建筑施工企业法律风险防范的要紧问题
目录
第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提
一、无效合同问题
二、签订分包合同时的法律风险防范和操纵要点
三、黑白合同问题
四、合同的解除问题
第二部分做好施工过程中的履约治理是施工企业防范法律风险的关键
一、工期延误的法律风险防范与操纵
二、工程质量法律风险防范和操纵
第三部分积极行使法律所给予的建设工程价款优先受偿权
近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好进展时机。然而目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工
程款的情况相当严峻，而施工企业由于项目现场治理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钞票的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同治理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。
第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提
一、无效合同问题
（一）建设施工合同无效的六种情形
1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。
（1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。
（2）资质等级及承包范围：
①施工总承包企业，能够承接施工总承包工程。施工总承包企业能够对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也能够将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
②专业承包企业，能够承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其能够对所承接的专业工程全部自行施工，也能够将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳
务分包企业。
总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的同意。
③劳务分包企业，能够承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
劳务分包无需通过建设单位或总承包人的同意。
2、承包人超越资质等级签订的合同。
（1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。
（2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。
行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款
3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义
签订的合同。
（1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。
（2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目治理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量治理人员、安全治理人员不是工程承包人本单位人员的，视同同意他人以本企业名义承揽工程。
（3）建设单位的工程款直接进入项目治理机构财务的，亦视
为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包治理方法（征求意见稿）》）
（4）法律后果：收缴差不多取得的非法所得
（5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款
4、建设工程必须进行招标而未招标
（1）《招标投标法》第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对上述条件做了进一步细化，必
须招标的施工项目为：①以上规定范围内的各类工程建设项目单项合同估算价在200万元以上的；②重要设备、材料等物资的采购，单项合同估价在100万元以上的；③勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估价在50万元以上的；④项目总投资在3000万元以上的。
（2）可不进行招标的施工项目：
经县级以上地点政府建设行政主管部门批准，下列项目能够不招标：①停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；②施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；③在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；④其它法律、法规、规章规定的情形。
5、建设工程必须进行招标而中标无效
《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条规定了六种投标人禁止行为
（即：“串标”、“围标”）：
（1）招投标代理机构泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其它人合法权益的，阻碍中标结果的（第五十条）
（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已猎取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能阻碍公平竞争的有关招投标的其它情况，或者泄露标底的，阻碍中标结果的（第五十二条）；
（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（第五十三条）
（4）投标人以他人名义投标或以其它方式弄虚作假、骗取中标的（第五十四条）；
（5）依法必须招标的项目的招标人，与投标人就标价、投标方案等实质性内容进行谈判，阻碍中标结果的（第五十五条）；
（6）投标人在评标委员会确定的中标候选人以外确定中标人，依法必须招标的项目的招标人在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的（第五十七条）。
行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款
6、非法转包、违法分包。
（1）转包：
①不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，
②不履行合同约定，将其承包的全部工程肢解后以分包的名
义分不发包给他人，
③分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立治理机
构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织治理的，视同转包行为。
非法转包，实质上是建筑工程的（总）承包人违反法律法规规定，将其承包
的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场治理的行为。查处转包行为，在施工过程中要紧核查以下5个方面：
①核查承包合同主体是否变更或实际变更；
②现场治理人员隶属关系，与申报质量监督时是否一致；
③治理人员到位情况；
④核查工程项目的原材料是否由承包人供应；
⑤工程施工的大型机具、设备、设施是否为总承包人所有或
使用。
（2）违法分包：《建设工程质量治理条例》第78条规定的四种情形：
①总包单位将建设工程分包给不具相应资质的单位；
②总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位
将其承包的部分工程交由其它单位完成；
③将主体结构的施工分包；
④分包单位再分包。
（3）法律后果：
①收缴差不多取的非法所得；
②建设单位有权与总包单位解除建设工程施工合同；
（4）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款。
（4）劳务分包除外。具有劳务作业法定资质的劳务分包人与总承包人、专业分包人签订的劳务合同，既不是违法分包，也不是转包行为，是合法劳务分包行为。
（二）无效合同的处理（当事人之间）
1、处理原则
无效合同按有效处理（工程结算时）
2、处理方式
（1）经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。
a,法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持
b,实践依据：按工程造价成本补偿需托付鉴定，增加诉讼成本、扩大损失、延长审限。
（2）竣工验收不合格：
a,修复后经竣工验收合格：发包人参照合同约定支付工程款；
承包人承担修复费用。
b,修复后经竣工验收不合格，不予支付工程款。理由：建筑
物丧失价值
c,因建筑工程不合格造成的损失，发包人有过错的，承担相应责任。
即：在合同无效的情况下，甲乙双方按照过错程度承担返工、修理、停工、
窝工损失以及因工程质量缺陷造成的损失；差不多建完竣工验收的，施工企业能够请求对事实上际投入和约定的合同条款折价补偿；竣工验收不合格且无法复修的，发包人能够请求返还已付工程款。
案例1：总包单位非法转包行为导致与业主的签订的建设工程施工合同的解除
某省总承包企业（以下简称A企业）承包了某广场的承建施工，并与业主签订了合同价款为5600万元的建设工程施工合同。该合同签订后，A企业又与另一家具有总承包资质的施工企业(以下简称B企业)签订了合同价款为4500万元的施工合同，由该B 企业实际进行施工。该施工合同与A企业与业主签订的建设工程施工合同的承包范围和合同条款差不多一致，都有合同协议书、通用条款、专用条款等部分组成，其差额1100万元为A企业的向B企业收取的治理规费。
后由于业主方多次进行设计变更、增加工程量及业主方拖延支付工程款使得该工程工期拖延、费用增加，A企业多次向业主方提出工期和费用的索赔，业主方不予认可，并以A企业非法转包为由，向法院提起与A企业解除合同的诉讼。
后经法院一审、二审判决，认定该工程为非法转包，同意业
主方与A企业解除合同，同时，A企业尚未收取的1100万元的治理规费不予结算。
该案件之因此被认定为转包行为，其全然在于A企业在承揽该工程后，直接变更合同主体，将该项目转包给同样具有总承包资质的B公司，是为典型的工程转包行为。这种转包行为，给企业造成了上千万的经济损失。
由此可见，工程转包行为的法律后果是特不严峻的，前车之辙，后车之鉴，我们应当引以为戒，在自身的工程承包和分包过程中予以充分重视和规避。以上案例，假如在签订总包合同后，正确地对总包合同（即签订分包等合同）的履行情况做一规划和理顺，进行合法分包，并在现场设立稳定的治理机构与人员，则转包行为的不利法律后果完全能够幸免。
二、签订分包合同时的法律风险防范和操纵要点
（一）对分包人的资格与资质的审查
1、分包商必须要有相应的资质和资格。施工企业对内部确定
的合格分包商队伍应当是按照施工专业和资质级不分类治理和使用。
2、总包企业应当注意审查，分包人资质证书所载的业务许可
范围与分包工程业务是否一致。
3、总包企业要注意审查分包工程承办人是否获得企业法定代
表人的合格授权。
（二）工程分包中应注意的问题
1、建设工程的主体结构必须由总承包自己完成。自行完成是
指：以自己的治理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备
独立完成工程，不包括劳务分包。
2、要注意:分包必须经建设单位书面同意。
3、分包人必须自行完成分包工程的施工，不得转包。
4、工程分包不能解除总包企业的任何责任和义务
（1）应当设立项目治理机构或派驻相应人员，对分包工程的施工活动实施治理；
（2）分包单位的任何违约行为或疏忽大意而给建设单位造成的损害或损失，总包企业对建设单位承担连带责任。
（3）未经总包人同意，建设单位不得以任何形式向分包人支付工各种工程价款。然而，因工程欠款分包起诉总包和建设单位的，建设单位在欠付总包单位工程款范围内对分包人与总包单位共同承担责任。
（三）我公司采纳的劳务合同文本中存在的问题：
劳务分包分为大包（即包工包料）模式和清包（即包工不包料）模式，该两种模式在合同文本上的区不是：
大包模式的合同文本：它一般采纳与总包合同相同的计价方式，并在总包合同结算的基础上收取分包一定比例的治理费；同时，在材料供应条款中，加以“托付”采购的字样，以示该合同所涉材料是由分包单位受总包单位托付采购的，法律上的采购人为总包单位，以规避转包。
清包模式的合同文本：它一般采纳定额单价或按平方米包干的方式确定计价方式；比较重要的材料采购和大的机具供应都有总包单位责任，劳务分包单位可自行采购辅材、小型机具和劳保用品。
上述大包模式的治理方法，存在以下法律风险：
（1）存在违法分包或转包的嫌疑。因劳务分包可涉及主体、安装、装饰装修等总包范围内的所有工程，并直接在合同书中出现“治理费”，而转包行为的外在表现之一是收取一定的治理费；（2）而与此同时“托付”采购条款并不能必定改变转包或非法分包的本质特点，反而增加了总承包人在供材方面的法律风险，本来属于分包人自行采购、自行承担付款责任的建筑材料，却因“托付采购”条款的存在，善意的第三人（材料供应商）具有向总承包方主张付款的权利，而作为“托付方”总承包人具有支付材料价款的义务。在材料价款已包含在分包合同价款中的情况下，这必定导致总承包方的的重复支付，其中的风险不言自喻。
该种大包模式的合同文本存在的法律风险，已在我公司和集团其他单位的项目治理中凸显，公司去年已对该种文本的使用及时进行了更正，请大伙儿在使用这种文本的时候予以注意。同时，公司为加强成本治理，提高效益，大力提倡采纳清包治理模式，这种清包模式的采纳，也有利于规避大包模式中存在的法律风险。
三、黑白合同
（一）定义
最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第21
条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与通过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依照。”
当“黑合同”约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，应以中标合同约定的条款作为结算工程款的依据。对“备案的中标合同”应作严格的文义解释，应限于依照有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并依照招投标结果签订的合同；未进行招投标或未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案办理建设工程手续的“中标合同”，不属于《解释》规定的“备案的中标合同”。
（二）理解
1、必须通过招投标的合同
a,在招投标之前，建设单位与施工单位签订的任何合同均属无效合同；
b,在招投标之后订立的补充合同，假如对中标合同的实质性条款（价款、工
期、质量）进行修改，修改的条款无效；如涉及工程量的增减导致合同价款变化或其他非实质性条款的修改有效。
2、不是必须通过招投标的合同
a,招投标之前协商订立合同，后又通过招投标，则中标合同系对原合同的修
改，以后签者为准；
b,在招投标之后签订合同而中标合同差不多过备案，则后签合同为黑合同，如
有实质性变更，则无效。
c,重点考察：是否通过招投标法规定的程序？是否在政府招投标办公室备
案？依旧为办理施工许可证而备案？如是后者，以黑合同为准。（律师实务观点）
3、备案不是合同生效的依据。该条不涉及合同效力，仅明确
结算依据。
四、合同的解除问题
1、原则上合同签订后，不得解除或转让
2、专门情况下，需要解除或转让的，要经当初参与招标和合同审查的有关人员的认可，否则不予解决
3、处理形式：
（1）解除原合同，签订新合同
（2）签订关于合同转让的三方协议
第二部分做好施工过程中的履约治理是施工企业防范法律风险的关键
案例2：某大厦土建安装工程采纳GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》进行签约。合同价款为2800万，开、竣工日期分不为2002年7月1日、2003年6月30日。后发包人拖延进度款、供电量不足、工程量增加、设计变更等因素，直到2004年5月31日，工程才通过竣工验收并交付业主使用，该工程最终结算值为3200万元。截止到2007年8月30日，该发包人实际付款为2650万元，依合同约定尚欠承包人550万元。
后在承包人多次索要工程款未果的情况下，向法院提起诉讼，要求支付余款及其利息共计610万元。针对工程公司的诉求，
发包人提起反诉，以工程逾期竣工335为由，要求承包人依“如工程逾期竣工，每延误一天，罚合同总价的万分之五”的合同约定支付逾期竣工违约金469万元；以屋面存在大面积渗漏、墙面开裂为由，承包人无正当理由不去维修为由，要求承包人赔偿其损失120万元。
【法院认为】
1、施工企业未有证据证明其按约向建设单位提报了要求付款的工程量报告，建设单位向施工单位支付工程进度款没有付款参考依据，而建设单位以其签字确认的工程进度款支付了工程款，故施工企业以工程款未到位作为延期竣工的抗辩理由不能成立。
2、双方对供电量不足问题互有往来函件，施工企业对该事实也表示认可。但未提出工期延误的意见，现施工企业以此为由认为其能够延期竣工，违反老实信用原则，本院不予以支持。
3、加层虽导致工程量的增加，但未按照双方约定予以签证，施工企业要求顺延的理由不能成立。
4、设计变更与材料供应问题与施工企业延期竣工之间没有必定的因果关系，施工企业也不能证明两者之间的前因后果，本院不予以采信。
法院认为施工企业提供的关于工期顺延的工程签证及工作联系单表达矛盾、模糊，不能作为工期顺延的理由，而其提供的建设方缘故延误工期的最终折抵工程延期26天，关于剩余的309天应由施工企业承担相应的违约责任。按投标书约定的工程造价2800万元、每日万分之五计，施工企业应当支付违约金432.6
万元。
关于建设方提出的质量问题的反诉，建设单位提出了向施工单位发送的函件及自行维修与相关施工人签订的合同和支出的费用作为证据使用；而施工方确认出现了质量问题，但已将出现的质量问题予以维修完毕，却拿不出有力的证据对其修缮行为进行佐证。最终法院认定系由建设单位自行维修，而由承包人承担由维修而产生的费用85万元。
欠款还钞票，天经地义，法院支持了施工方索要工程款550万元的诉讼请求；然而，由于施工方证据资料短缺，却白白丧失了总共520万元的利益，实在是令人痛心！那个案例或许较为典型却是一个真实的案例，反思我们的施工治理过程即合同履约的过程是否注意到这些问题了吗？我们做的是否确实是完善了呢？
一、工期和施工进度
（一）开、竣工日期的确定
1、开工日期、竣工日期、完工日期
（1）开工日期：通俗地讲，指开始进场施工的日期。
（2）完工日期：通俗地讲，指完成工程施工的日期。
（3）竣工日期：通俗地讲，指完成工程施工并通过竣工
验收的日期或指验收通过情形下承包人提交竣工报告的日
期。
完工日期与竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到
的日期指竣工日期。
不同之处在于：竣工日期与验收通过有关，验收不通过
企业法律风险及防控体系 我国改革开放以来，经济建设取得了巨大成就，现代企业在经济迅猛发展的背景下将面临更多的机遇和挑战，市场竞争在给企业带来发展机遇的同时，也带来了日益增多的风险。这些风险中有自然风险、销售风险、投资风险、财务风险和法律风险等等之分，商业类风险随机多变，具有不可预期性和防控性，而法律风险则是可防控的，如果未正确对待法律风险，将给企业带来相当严重的后果。所以，防控企业法律风险需要企业建立健全一系列的体系和制度，采取积极的措施，从而能尽最大限度地降低风险带来的损耗，节约经营成本，使得企业在危机四伏 的经济战场中能稳健前进。 一、企业法律风险的概念 所谓风险就是预期结果与实际出现的结果之间发生差异所带来的损失或损害的可能性。对于企业而言，如果企业预期结果与实际出现的结果可能发生差异，而这种差异又将给企业带来损失或损害，这就是风险。《国有企业法律顾问管理办法》第一次正式提出了企业法律风险的概念。所谓企业法律风险，是指企业预期与实际结果发生差异而带来负面影响的可能性。 二、企业法律风险的成因及特点 (一)企业法律风险的成因 法律风险产生的原因有很多，根据引发法律风险的因素来源，可以分为企业外部法律风险和企业内部法律风险。所谓企业外部法律风险，是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等外在因素引发的法律风险。包括立法不完备，法律变迁，执法不公正，竞争对手或合同相对人的人为因素及不可抗力等。由于引发因素不是企业所能够控制的，因而企业不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。所谓企业内部法律风险，是指企业内
部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。表现为企业自身法律意识淡薄，对法律环境认知不够，经营决策不考虑法律因素，甚至违法经营等。 (二)企业法律风险的特点 企业法律风险具有以下特点： 1、法律风险的可预期性。在前面我们已经提及了法律风险的可预期性，也正是基于法律风险的此特点，我们才能采取积极有效的措施应对。而产生这一特点的基础则是法律法规的指导性。法律风险的可预期性也是企业整个法律风险防控工作的价值所在。 2、法律风险的普遍性。现代市场经济下导致的激烈竞争，市场经济行为的频繁和企业管理机制的复杂必然给企业带来相当普遍的法律风险。 3、法律风险的多样性。企业法律风险的多种表现形式导致了法律风险的多样性特征，在解决和应对这些多样化的法律问题时所涉及的将分别是不同部门的法律，这本身也就是企业法律风险的复杂多样化。 三、企业法律风险的表现形式 企业法律风险的表现形式多种多样，主要分为以下几种： (一)企业设立的法律风险 企业设立是企业产生的起始，在此过程中会涉及到一系列的法律问题，如果没有对涉及到的法律问题进行及时的解决，那么必会在企业设立之后长期存在并影响企业，成为潜在的法律风险。设立阶段常见的法律风险有企业形态选择的法律风险、出资的法律风险、股东资格的法律风险、行为限制的法律风险等。其中最大的风险就是企业设立不成功，究其主要原因在于企业设立登记及设立必备条件上的生疏。
如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险 （一）何为实际施工人 所谓实际施工人，是指在工程现场真正进行工程施工的单位或个人。实际施工人的概念主要是相对于名义上的施工人而言的，名义的施工人一般是指与建设单位签订建设工程施工合同，但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。因此，实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人（单位或个人），也包括违法分包情形下接受分包的单位或个人，同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。 最高院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉〉中出现的实际施工人，也是基于挂靠、违法分包、非法转包等行为，考虑到实际施工人的权益而作出规定的。 （二）实际施工人实际施工过程中有哪些行为可能会给施工企业带来哪些法律风险 1、因工程质量需承担的连带责任或连带赔偿责任。 实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失，施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。 2、因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包行为需承担的行政法律责任。 施工企业因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包等行为可能会被处以下列行政法律责任，责令改下，没收违法（非法）所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。 3、实际施工人对外从事劳务分包、聘用农民工或其他商事行为，施工企业需承担相应的民事责任。 从实践来看，实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金，来实现人财物的配置，从而完成工程项目，因此，实际施工人的下列行为可能会给施工企业带来法律风险，概括起来讲有：一，劳务分包或聘用农民工的行为；二，买卖材料的行为；三，周转材料及机械设备的租赁行为；四，借贷资金的行为。 实际施工人的上述行为将会导致从多数情况下，施工企业需要对外承担相应的民事责任，有时因第三人对施工企业采取了保全措施，查封了施工企业的银行帐户，甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转，影响到其他项目的资金使用；其次，施工企业承担责任后，如果实际施工人资信状况较差的情况下，施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。
企业常见法律风险及应对措施内部律师日常的工作是对公司法律风险进行评估并及时向管理者发出风险评估报告。作为专业人员，我们不能够在一个公司工作很多年后，却不清楚这个公司存在哪些固有的法律风险，或者我们知道这些风险却不及时向公司管理层提出。专业领域里的各类咨询服务机构在为客户提供具体服务之前，均会为客户进行评估，在获得第一手的评估数据的基础上再制定服务方案。管理咨询机构进入服务企业后的首要工作是评估该企业的管理流程是否存在缺失，然后再和管理层进行沟通;注册会计师在计划审计时，首要考虑的是进行审计风险评估，然后才进行实质性的审计工作;就连装修一个房子，设计师也要实地测量然后才听取业主的设计要求。公司外聘的法律顾问其实无法有效做到对公司内部法律风险进行评估，法律顾问提供的咨询服务是模式化、流程化的，不一定能够适合各个行业性质、规模、组织结构、企业文化各异的公司。 公司内部律师在开展其它工作之前，一般要先对公司固有的法律风险进行客观和充分的评估，与公司管理层充分沟通后再确定下一步的工作目标。 公司的法律风险 公司的生命起于设立，终于清算或破产，各种风险始终伴随着它。当初的几个人怀着满腔的希冀和创业的狂热理想而投资注册成立一家公司，随着时间的流逝，这家公司可能会慢慢壮大，而狂热也会变成理性，激情也会转换成保守，但始终不会变的是这家公司周围和内部存在的风险。所谓“其兴也勃，其亡也忽”，对一家公司来说，体现的是管理层对风险的评估和掌控能力。杰克.韦尔奇的一
句话被N多人引用来提醒管理者对公司法律风险的关注，“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦。” 公司的各种风险最终将转化为法律风险 公司经营过程中会出现各种风险，比如，在公司投资伙伴的选择上，会隐含着投资风险，公司调用大量的资金采购囤积原材料，会隐含财务上的结算风险;公司调整固定资产的折旧方式可能存在税务风险;公司调整经营范围，可能存在经营风险;逾期偿还银行贷款，可能存在信用风险;公司产品出现质量问题，会存在商业信誉风险。等等。 但公司经营中的所有风险，最终会转化为法律风险，如果公司无法及时预见防范并化解这些风险，现实的后果往往就是面临法律上的制裁或被卷入旷日持久且耗资靡费的诉讼。投资风险可能会转化为和合作伙伴的投资合同纠纷;结算风险导致的可能是买卖合同纠纷;税务风险直接导致被行政机关查处制裁;经营风险导致工商部门的执法行动;逾期还贷，银行会提请法院拍卖抵押物;产品质量问题可能面临侵权诉讼或导致公司破产。公司的种种经营过程中的内外部风险，将直接转化为法律风险，最终导致公司被追究法律上的责任或承担法律上的后果。 法律风险≠法律制裁或纠纷 有的公司管理层往往会认为，法律风险就是公司面临的法律纠纷时胜诉与败诉的可能性。因此，很多老总宁愿在公司面临诉讼时花大量的资金请律师，打通各种关系，而不愿意在经营时防范和规避风险。这是现阶段很多内部律师面临不
现代企业法律风险防范 发表时间： 2007年07月07日 12时16分阅读次数： 1271 简要描述: 通过对企业法律风险的评估、识别、防范、控制，确立法律参与经济活动的程序和环节，从制度上保证合法经营、依法决策。从一个全新的视角诠释了企业法律建设，解决了法律应当做什么、到什么应当由法律做的问题，通过设定法律风险控制事项，确立法律顾问对经营决策全方位、全过程参与程序，从而防范企业经营活动中的法律风险。河南天地律师事务所李建锋 改革开放以来，中国经济的持续高速增长，造就了大批明星企业和知名企业家。曾几何时，鲜花、掌声和福布斯排行榜的荣耀，使他们成为国人的骄傲。令人沉重的是，以国企老总褚时健、私企首富牟其中、乡企大佬禹作敏为典型的中国知名企业家纷纷身陷囹圄，以“央视标王”爱多、“目标宏伟”的三株集团、“股市明星”德隆集团等为代表的辉煌企业纷纷破产。然而，悲剧不但没有结束的迹象，而且还有愈演愈烈的苗头：唐万新、黄宏生、顾雏军、张海、涂景新、周正毅、袁宝璟……锒铛入狱，郑州亚细亚、马胜利造纸集团，上海冠生园、金华有毒火腿……相继垮台。发生在这些知名企业和企业家身上的悲剧，留给我们更多的是思想的启迪。俗话说：幸福的家庭各有相似，不幸的家庭各有各的不同，从细节看，每个企业或企业家的悲剧各有不同，但从本质上看，可以找到一个共同的原因，那就是：缺乏法律风险管理意识，在资本原始积累过程或完成以后，不了解法律风险在于何处，更不知道规避风险的必要技巧。 殊不知，企业在追求自身利益最大化的活动中，风险如影随行，风险与利润是成正比的，成功的经营者即要获得利润，又要规避风险。而对于企业而言，法律风险无疑是最大的风险，也往往是最致命的风险，如前文所述，多少富豪、多少企业，由于一个小小的法律风险而倒闭、破产。 诚然，有人将部分知名企业家的个人遭遇归结于“原罪”，认为是当时的机制存在问题，而不是企业家个人的错。的确，在相当长的一个时期，因法制不健全，外部干扰严重、游戏规则不平等，企业和企业家的财产权缺乏合理的保障，为争取生存发展空间，不得不“打擦边球”，那都是无奈之举。然而，随着中国市场经济体系的建立，法制化、规范化的加深，社会已认可“市场经济是有序经济，有序经济是法治经济”。如果还想着靠钻法律空子来发财，就十分危险了。可喜的是，企业经营管理和发展中存在法律风险已被企业家所认识，但认识深度还远远不够，也尚未采取必要的防范措施。因为对于风险，需要进一步地识别、评估、防范、进而选择和获取增加企业经济价值的机会，才能达到保障企
企业知识产权侵权常见法律风险及防范 随着社会和经济的发展，知识产权越来越引起普通企业和民众的重视。最近几年，不少公司在经营过程中，难免会遇到知识产权侵权的问题，知识产权的法律风险逐渐成为一个企业经营过程中的经常遇到的风险，并且在司法事件中经常出现。那么，企业常见的侵犯知识产权法律风险都有哪些呢？本文简单进行总结，并对相应的风险防范提出一些建议。 （一）、企业侵犯注册商标专用权的法律风险及防范 商标是企业在运营过程中经常会用到的一种知识产权，也是与企业的商誉等结合最为紧密的无形资产之一。常见的企业侵犯他人注册商标专用权的行为主要是：一些公司的商标法律意识不强，他们为了更好地使自己产品或服务取得好的销售效果而在相同或相似的产品和服务中使用与别人相同或近似的商标。针对侵犯别人商标权的行为，我国法律规定，权利人能够经过三种方法进行维权，首先是权利人能够经过民事诉讼的方法要求侵权人承当停止生产、赔偿损失等民事责任；其次是通过工商行政管理部门对侵权人进行行政处罚；最后，如果是情节严重的，侵权人还可能被追查刑事责任。 那么，对于企业来说，应该如何防范侵犯他人商标专用权风险呢？首先，企业应当提高品牌意识，重视打造和推出自己的品牌商标，并及时对自己使用的商标进行注册，避免因未获授权而私自使用或因未及时注册而被别人抢注成功后，反被别人主张侵权。其次，对于企业来说，如果一定需要使用别人商标的，应通过获取别人许可后才能使用。最后，一旦企业收到别人有关侵犯商标权的主张时，应及时对别人持有的注册商标与企业所使永的商标从以下四个方面进行分析判断：第一，二者谁先使用，对方是否存在恶意抢注的状况；第二，二者是不是相同或近似；第三，这两个商标所使用的类别是不是相同或者相似；第四，假如这两个商标所使用的类别不相同也不相似的，需要确认别人所持有的商标是不是驰名商标，因为驰名商标在我国享有跨类保护的特殊待遇。在对以上所述的四个方面进行初步分析和判别后，结合分析和判别的结果，企业应积极地搜集和整理这方面的证据资料，拟定相应的应对方案。 （二）、企业侵犯著作权的法律风险及防范 著作权过去称为版权，著作权的对象是作品，是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。随着网络的发展和遍及，这些年来越来越多的公司在互联网网页、微信公众号等自媒体上为自己公司做广告宣传，而在这个过程中经常会使用到文字（字体）、图片、视频等，但是这些文字（字体）、图片、视频都能够构成我国著作权法所保护的对象——作品。而企业在相关的广告宣传中如果使用了别人拥有著作权的文字（字体）、图片、视频等都将可能导致侵权危险。需要注意的是，上面所提到的“图片”除照片等摄影著作外，一些动漫场景、动画人物形象等也能够通过版权获取到保护。而万一发生作著作权侵权的事情，侵权公司除需承担相应的民事责任，如赔偿损失、停止侵权外，一般权利人还会要求侵权人在很多媒体上刊登赔礼道歉的公告等，这种情况将会对侵权企业构成诸多不好的影响，对一些大型企业的社会形象影响更是很严重。这类侵犯著作权的行为所对应的相应的行政处罚、刑事责任等，在符合相关条件的状况下，也有很大可能会被追究。
企业规章制度和员工手册的制订及相关法律风险防范 主讲人：苏雪石
第一节企业规章制度概述 一、引言 【案例】吴某于2005年1月21日入职科技公司，从事软件和数码产品的开发工作，双方签订了劳动合同，劳动合同期限至2007年1月1日止。2006年6月13日，吴某在科技公司内部网络发布了题为“大家来评一评啊！ 公司这样做事有没有天理！”的帖子，主要内容说科技公司没有为吴某办理2005年5月的社会保险，找公司补办，公司人力资源部都推托不管。2006年6月14日，吴某将其私人电脑（台式机）带进公司放在前台修理，修理好后带入了办公室。2006年6月16日，科技公司辞退吴某，其理由就是：吴某在公司内部交流系统散布不利于公司的言论，并带私人电脑进入公司办公区域。
科技公司提供了《保密制度》、《员工保密合同》证明吴某违反了其相关规定。《保密制度》规定：未经允许不得携带私人的电脑、MP3播放器、……等具有存储能力的设备到公司；对违反保密制度的，视情节轻重，给予一定罚款处分，造成公司严重损失的，将追究法律责任。《员工保密合同》规定：吴某如违反保密合同的规定，造成科技公司一定经济损失的，科技公司视情节轻重处理吴某3-10万元罚款，无论违约金给付与否，科技公司均有权不经预告立即解除与吴某的聘用关系；《员工保密合同》中没有关于禁止带电脑等设备进入公司办公区域的规定。另，科技公司没有为吴某缴交2005年5月的社会保险。2006年6月22日，吴某不服科技公司的辞退决定向仲裁委申请仲裁，要求科技公司支付经济补偿金。
建立健全企业规章制度的作用 1、是企业现代化建设的需要； 2、能明确指引员工行为，有利于调动员工的积极性； 3、可以保障企业合法、有序、高效运作； 4、是抵御劳动争议风险的有力手段。
根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。 一、被挂靠企业的法律风险 1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。 一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。 2、对建设工程的对外债务承担法律责任。 被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。 3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。 因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。 4、管理费可能被没收。 司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。 5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。
公司运营中常见的6大法律风险及防范 【导读】：企业的生、老、病、死整个生命过程都存在法律风险，我们作为企业的经营者，不仅要知道法律风险，而且要知道其发生的的内部原因和外部原因，更要有针对性地采取有力措施，及时有效地应对风险的发生。 企业运营中的法律风险主要包括6类风险： 一、公司治理中的法律风险。 这类风险主要是家族式企业在监督上的不力，规章制度对权力的设立不明确，导致企业成本上升。 二、劳动人事法律风险。 最为常见的是职工工伤，劳资关系处理不当引发风险。还有就是企业为节约成本，缩短培养过程，迅速上项目，常常采用“挖墙脚”引进高级人才，这可能遭遇被挖企业的索赔和专利商标等侵权指控。反过来，企业自身培养的人才无端流失，被挖墙角，企业得不到应有的补偿，这也是一大风险。 三、企业融资中的法律风险。 企业经营中出现资金不足，常见的融资方式有：银行贷款，民间借贷，股东追加投资，吸收新股东增资扩股，引进战略投资者，上市融资发行公司债券股票等。比如：对于银行贷款，一不小心可能陷入“高利转贷”，“违规发放贷款”“贷款诈骗”等金融诈骗黑洞。 对于民间借贷，可能陷入“非法吸收公众存款”“集资诈骗”等法律风险；如果股东追加投资或吸收新股东增资扩股，会遇到股权结构及治理结构调整，利益分配的约定等问题。 如果引入战略投资者，对法律风险评估与防范要求更高，否则鸡飞蛋打人财两空，教训是惨重的。
如果发行公司债券和股票，国家有严格的规则和制度，对法律风险的控制要求极高，必须法律、财经等专业人士进行系统的规划和辅导，否则会落入“擅自发行 公司股票债券罪”的泥坑。 四、签订履行经济合同中的法律风险。 一般来说，主要是经济合同违约纠纷，大多数经营者只注意到了合同中约定的义务及索赔问题，而忽视了前合同义务及后合同义务，因此导致纠纷的不在少数。第二，企业家从传统观念上习惯于熟人圈子的交易行为，有的口头上达成所谓的“君子协定”，时间一久，由于个人信用发生变化，或个人对当时的约定细节理解认知不同，从而引发风险。 最后，我们特别要注意一个市场准入制度的存在，很多交易行为必须首先审查交易对象的主体合格性，和一个没有交易资格的人去做生意，其结果和风险可想而知。 五、知识产权法律风险。 企业无知识产权管理制度，比如从来没有专利检索和商标待查制度，使得企业在面对知识产权侵权指控时处于被动，比如我们的百布优品牌中的儿童版系列版本，封面设计就涉嫌侵犯“喜洋洋与灰太郎”剧本的在先权利，建议我们设计部门要在外观设计上做一些实质性的变动，不能图省事而引发风险。 六、行政管理法律风险。 由于公司内对行政管理重视不够，管理上的漏洞引发违规问题，被有关执法机关（比如：环卫，工商，税务，劳动监察，消防等部门）进行处罚。这种引起风险很划不来。 以上法律风险是企业常见的风险，我们究其原因，主要有如下： 内部原因：
摘要：：中国经济的迅速崛起是近年来颇为引人注目的一个现象，这与我国企业的迅速发展是分不开的。但是我国企业在快速发展中也普遍存在问题，那就是企业法律风险防范能力普遍较差。企业法律风险由不规范行为所引起，有企业内部和外部环境之分。有效防范企业法律风险，是企业参与市场竞争、自身发展壮大、构建和谐社会的需要和保障，必须强化法律风险意识。企业在运营中应当注重构建公司法律风险防范体系、建立和完善规章制度、根据实际抓重点、提高中高级管理人员的法律风险防范意识、重视人才培养、加强内部监督与考核、进行“法律诊断”、加强合同、知识产权和商业秘密管理，一旦卷入法律纠纷，就应当应当及时、优化、全面地处理法律纠纷。 关键词：企业法律风险防范 企业，尤其是现代化的大型企业，作为一定社会历史发展阶段的“宠儿们”，自它们诞生之日起，像宇宙中存在的任何事物一样，它们中每一个独立个体都面临着随时夭亡的危险。所以，如何更加尽心地去呵护它们，让它们在经历一切风险和磨难之后仍能健康地成长便成为我们人类社会所普遍关注的问题。近年来，我国企业法制建设虽然有了长足发展，但发展仍然很不平衡，特别是国有企业和外贸企业在经营管理中还存在着许多法律漏洞和法律风险，引起的法律纠纷不断。这些法律纠纷案件产生的主要原因是企业内部责任不清、制度不健全、监管失控、法律意识淡薄等，反映出企业在依法经营观念、风险防范意识和内部制度控制等方面普遍存在较大差距。因此，迫切需要加强法制建设，提高法律服务水平，最大可能地防范、化解企业经营风险，促进企业资产保值增值。 一、现代企业运营法律风险的成因分析。 在一个法治的国度里，现代企业所存在的决策、人事、财务、商业等管理和运营方面的风险最终都可归结到法律上的风险。因为产生企业运营风险的深层次原因都离不开最终通过国家法律予以调整的企业运营不可避免的涉及国家、社会、企业自身和个人等方方面面利益冲突。而这些利益和矛盾冲突就是产生企业运营法律风险的一系列原因或条件。对此关乎企业运营法律风险的原因或条件问题，我们不妨从企业内外两方面做一些更为具体的分析。 （一）企业自身内部存在的风险因素。 企业作为一种社会存在的组织形式，其的运营首先体现为人的因素，其运营的风险也必然首先是人的风险。人，在企业中可大致分为管理者和被管理者两类。当然，这一分类又具有极大的相对性，因为在一个企业中总有相当比重的人对下是管理者同时对上又是被管理者。企业经营好坏，归根结底，人的因素是最重要的，尤其是企业的管理者们基本可以控制并决定着企业的生死存亡。所以从一定意义上讲，企业在选择用人时，本身就存在着对所用人员道德的一种赌博，而这种赌博本身就是一种风险。 其次，从制度层面上讲，企业自身制度存在的缺陷也是导致或产生企业运营法律风险的内在潜因。俗话说“没有规矩，不成方圆”。组织管理企业，不能光靠企业领导个人的权威和能力，科学的管理其实最主要是指先进的企业管理制度。正
公司法律风险防控的工作措施 将重点放在如何预防企业法律风险的工作上面，让法律风险防控办法真正起到风险预警的作用。具体措施如下： 一、参与公司经营决策，保证企业生产经营活动不违反国家法律、法规。 公司的经营决策的正确与否，决定企业的兴衰成败，如出现重大的经营决策失误必然会对企业带来严重的后果。当前市场经济发展日新月异，国家的经济立法时常都在颁布、更新，法律、法规浩如烟海，企业领导既要以科学发展观为企业自主创新、发展生产经营，为职工谋福利，为国有资产增值的同时，又要对国家法律法规精通熟悉，面面具到，这是任何人都很难做到的，因此为适合市场经济的发展，公司法律风险防控措施应当做好公司领导政策方面的参谋和助手，在企业重大决策未形成决定前将对该项决策的法律意见充分的陈述和说明，及时提出法律发面的意见，便于领导决策时作参考。 二、对决策实施过程中可能遇到的风险作出预测 企业决策本身就包含风险，毫无风险的决策是没有的。公司法律风险防控措施，要对各种决策方案的风险因素进行预测和分析，使企业选择风险最小，获利最大的方案，并提出法律上的建议和意见，使风险能得以避免或者减少到最低限度。 三、参与建立健全规章制度，把管理活动纳入法治轨道
企业的内部规章制度，是国家法律、法规延伸到企业的体现，是依法管理企业的依据。坚持以预防风险的原则，充分利用法律、法规和规章制度的规范性、科学性和超前性，约束和指导各项管理工作关系，使企业的经济活动沿着法治的轨道有条不紊的良性有序的发展，以避免或防止一切不必要的偏差和失误的发生，起到防患于未然的作用。 四、参与企业重大经济、技术合同的审查、谈判，保证合同的合法性 合同是企业实现经济目标的基本手段，贯穿企业生产、经营、销售、物资各个环节的纽带，合同的谈判、鉴定、履行是企业经营活动的主要内容。因此，合同订立的好坏，直接关系到合同能否正常履行，关系到企业的经济利益的实现。特别是一些重大经济合同，一旦出现问题，直接给企业带来极大的损失，为了保证合同的顺利履行，必须把好合同的签订关。经济合同的审查把关是从技术、经济、法律三个方面进行的，公司法律风险防控措施参与经济、技术合同的审查和谈判，主要是从法律上审查，保证合同合法、严密性，可行性，其中包括审查合同当事人是否具有合法的主体资格，是否具有良好的自信和履约能力；合同的内容是否符合国家法律，合同的条款是否完备，双方权利义务是否具体，文字表述是否清楚；双方签订合同是否履行了法定手续。比如一些建筑工程合同按规定，除双方签定以外还需要建筑行政主管部门认可签章。合同的经济、技术方面是否可行，应主要由业务部门进行论证并对此负责，论证的结果将成为公司法律风险防控措施审查合同时考虑的因素。 五、代理企业参加经济纠纷的解决，维护企业的合法利益
论企业法律风险防范管理体系的构建 一、我国企业法律风险管理的现状 以美国次贷危机为标志引发的国际金融危机宣告了一个风险时代的到来，媒体上关于企业法律风险的报道正在逐步增多。 2008年，一份由国际知名律师事务所Lovells编写的“中国100强企业法律风险环境排名分析报告”中指出：法律风险最高的企业分别是联想、TCL、海尔。根据该报告，中国100强企业面临的法律风险不仅相对较高，而且跨度很大。与此对应的是：中国企业对预防法律风险的投入严重不足，中国企业法律事务费用只花费了应支出费用的5%，企业法律顾问的数量也远远低于世界平均水平。美国企业支出的平均法律风险费用占企业总收入的1%，与分值相对应，中国企业应该投入0.5%，但实际投入只有0.02%，美国企业投入是中国的50倍。这意味着大多数中国企业的法律风险防御能力很弱，因法律风险而遭受损失的风险更高。
二、企业法律风险管理的重要性 公司对法律风险估计不足或处理不当，会带来相当严重的法律后果，有时甚至是颠覆性的灾难。近年以来，我国公司遭遇一系列重大事件，如中航油亏损、长虹被拖欠巨额货款、中国人寿被海外起诉、海信商标被抢注、中国银行系列案件等等，不胜枚举。这些事件的共同点是因遭遇法律风险而经历了严重问题。由此看来，企业的竞争力包含有抗大风险的能力，核心就是企业防范法律风险的能力。美国通用电气公司（GE）原总裁杰克.韦尔奇在回答别人问他最担心什么问题时，他说：“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦”。 我国政府现在已经高度重视中央企业的法律风险管理的重要性，为指导中央企业开展全面风险管理工作，增强企业竞争力，提高投资回报，促进企业持续、健康、稳定发展，国务院国有资产监督管理委员会根据《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规，于二○○六年六月六日印发了《中央企业全面风险管理指引》（以下简称“《指引》”），该指引着重强调的企业风险有战略风险、财务风险、市场风险、运营风险以
建筑施工企业法律风险防范的主要问题目录 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点 三、黑白合同问题 四、合同的解除问题 第二部分做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键 一、工期延误的法律风险防范与控制 二、工程质量法律风险防范和控制 第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权 近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 （一）建设施工合同无效的六种情形 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 （1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 （2）资质等级及承包范围： ①施工总承包企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所
承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 ②专业承包企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的同意。 ③劳务分包企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 劳务分包无需经过建设单位或总承包人的同意。 2、承包人超越资质等级签订的合同。 （1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。 （2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。 行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。 （1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。 （2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 （3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（征求意见稿）》） （4）法律后果：收缴已经取得的非法所得 （5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 4、建设工程必须进行招标而未招标
《企业经营中常见的法律风险防范及其防范》 培训大纲 主讲人：冯涛 电话： E-mail： 课程目的： 首先，企业管理面临日益繁杂的法律环境。从公司设立、生产要素获得，到生产经营、产品销售，再到公司解散或破产，无不牵涉到法律以及法律风险。加入WTO后，我国公司不仅要在国内法律求生存和发展，而且还要直面国际法律环境。 其次，市场经济是竞争经济，而法律就是关于竞争的规则。企业想要在竞争中获胜，必须熟悉竞争规则。现在这些规则已经越来越多，越来越复杂，如果你不关心哪些规则与你和你的企业有关，难保什么时候会因为违反规则付出经济的代价甚至自由的代价。所以，一个成功的企业，肯定是个善于运用法律规则的企业，而一个聪明的企业家，应当是一个知道如何防范法律风险的企业家。 课程时间：2天 课程对象：中高层管理者 讲座大纲： 第一部分：企业内部的法律风险及其防范 第一讲劳资纠纷的法律风险防范 一、劳动合同关系成立的法律风险及其对策 二、依据单位规章制度开除职工的法律风险及其对策 三、劳动合同的续订的法律风险及其对策 四、劳务派遣的法律风险及其对策 五、招聘广告的法律风险及其对策 第二讲公司股东、董事之间法律风险与防范 一、拟定《公司章程》的法律风险及其对策 二、大股东不参加股东会的法律风险及其对策
三、董事、监事、经理个人履行职责的法律风险及其对策 四、不能确保公司财产的独立性的法律风险及其对策 五、公司犯罪的法律风险及其对策 六、企业负责人及工作人员履行职责中的法律风险及其对策第二部分：企业外部的法律风险及其防范 第一讲企业签订合同中的法律风险及其对策 一、违反签订合同基本原则的的法律风险及其对策 1、合同违反公平原则的法律风险及其对策 2、同违反合法原则的法律风险及其对策 3、合同违反公平原则的法律风险及其对策 二、合同成立的法律风险及其对策 1、承诺的法律风险及其对策 2、表见代理的法律风险及其对策 3、举证责任的法律风险及其对策 4、通过传真来签订合同的法律风险及其对策 三、合同主要条款欠缺可能导致的法律风险及其对策 1、合同主要条款约定不明确时的法律风险及其对策 2、合同履行地的法律风险及其对策 3、缔约过失的法律风险及其对策 四、违反合同的履行原则的法律风险及其对策 1、合同履行中的单方面中止和解除的法律风险及其对策 2、协作履行的法律风险及其对策 3、适当履行的法律风险及其对策 4、情势变更的法律风险及其对策 五、违约责任的法律风险及其对策 1、外观主义的的法律风险及其对策 2、合理预见的法律风险及其对策 3、违约金的法律风险及其对策 4、未违约方的法律风险及其对策
建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施 90年代以来，由于房地产的持续高速发展和各地基础建筑投资的加大，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机，但同时也面临风险与挑战。从理论上讲，发包人与建筑工程施工企业同属市场经济下的平等法律主体，面临相同或相似的风险，但是，由于市场的供求关系决定了建筑工程市场是卖方市场，即发包人可以选择施工企业，而施工企业却很难选择发包方，这就决定了建筑工程施工企业相对艰难的市场地位，业主往往利用有利的主动地位，给建筑工程企业设定苛刻的条件，使得建筑工程施工企业面临较大的经营风险。从建筑工程施工本身讲，工程施工通常周期长，执行合同期长，工程庞大复杂，其所要投入的人力、物力、财力较多，风险较大。另外，由于建筑行业的真正发展也就是20年的时间，其本身亦有很多新的问题，这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法，也使得建筑工程施工企业面临较大风险。最后，从立法角度讲，国家及地方立法，包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在更新变化，执法环境又不尽相同，也使用建筑工程施工企业面临较大风险。鉴于此，笔者根据自己在执业实践中处理的一些建筑工程纠纷的诉讼及非诉经验，列举出建筑工程施工企业常常会遇到的十大风险，并对其进行剖析，以期与各位读者探讨。
一、环境技术风险 环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差 异性所带来的风险，这种差异在自然条件方面主要表现在：地区水准点和绝对标高等情况;地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等;河流流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等情况;地下水位的高低变更等，含水层的厚度、流向、流量、水质等情况;气温、雨、风、雷电等情况;土的冻结深度和冬期、雨期的期限等等。这种差异在技术经济条件上主要表现在：地方建筑施工企业的状况、当地可利用的地方材料状况;地方能源与交通运输状况;地方劳动力和技术水平情况;当地生活供应、教育和医疗卫生状况;当地消防、治安状况和参加施工单位的力量状况等。另外，这种环境和技术风险还体现在地质条件变化和设计出入较大，增加工程难度和工程量，有设计以外的障碍物或文物;发包人提供的现场有隐患或者拆迁滞后，图纸供应不及时给工程形式造成困难;施工组织设计本身有漏洞或缺陷，有标准技术规范以外的特殊工艺，而业主要求又过于苛刻，在合同中未加约定，施工中设计变更较多，又没有对设计变更后工程量的处理约定等等。 对于环境与技术风险，首先应作好施工现场环境的调查，包括自然条件情况、经济条件情况、地下障碍物的调查与处理;其次要作好与外部单位的联系协调，包括与业主方通报工作，解决临时生产及生活用地，确定大型设施、设备及大宗材料的进场;与社会有关部门进行协调，主要是建委、公安、交通、街道、城管、园林、环保、电力、煤气等等，
精心整理 公司法律风险防控的工作措施 将重点放在如何预防企业法律风险的工作上面，让法律风险防控办法真正起到风险预警的作用。具体措施如下： 一、参与公司经营决策，保证企业生产经营活动不违反国家法律、法规。 公司的经营决策的正确与否，决定企业的兴衰成败，如出现重大的经营决策失 三、参与建立健全规章制度，把管理活动纳入法治轨道 企业的内部规章制度，是国家法律、法规延伸到企业的体现，是依法管理企业的依据。坚持以预防风险的原则，充分利用法律、法规和规章制度的规范性、科学性和超前性，约束和指导各项管理工作关系，使企业的经济活动沿着法治的轨道有条不紊的良性有序的发展，以避免或防止一切不必要的偏差和失误的发生，起到防患于未然的作用。
四、参与企业重大经济、技术合同的审查、谈判，保证合同的合法性 合同是企业实现经济目标的基本手段，贯穿企业生产、经营、销售、物资各个环节的纽带，合同的谈判、鉴定、履行是企业经营活动的主要内容。因此，合同订立的好坏，直接关系到合同能否正常履行，关系到企业的经济利益的实现。特别是一些重大经济合同，一旦出现问题，直接给企业带来极大的损失，为了保证合同的顺利履行，必须把好合同的签订关。经济合同的审查把关是从技术、经济、法律三 因素。 企业解决经济纠纷的方式一是通过诉讼的方式，将发生的纠纷诉之法院，在争议各方当事人的参与下，由审判法官依法审理，作出判决。二是采取非诉讼的方式，即不通过法院，代表企业与对方调解，在保证最大限度维护企业合法利益的情况下，签订调解协议，并对调解协议进行公证，在公证书上约定执行条款，如果对方不履行调解协议，就可以依据公证书上的执行条款申请法院强制执行。 六、管理企业经济合同
建筑施工企业法律风险防范 第一部分建筑施工企业应注意的法律风险一、当前形势对施工企业影响1、施工企业面临困难：（1）一路攀升的建材价格对饱受工程款拖欠、垫资施工、招投标压价之苦的施工企业来说，无疑是雪上加霜；（2）建筑企业资金紧张，拖欠材料款及农民工工资现象可能加剧；（3) 资金不能及时到位等情况往往延误工期，影响质量；（4）结算困难，与业主矛盾突出；2、房价下跌、市场疲软、银根紧缩，房地产企业面临困难：（1）开发贷款和按揭贷款困难；（2）房价持续下跌、房地产市场疲软，导致开发商资金回笼滞缓，开发商的财务风险加剧，开发商可能将风险转移给承包商。3、《劳动合同法》及其配套规定的全面实施将加大施工单位的用工成本和法律风险，而民工荒现象更加剧施工单位的用人压力第一部分建筑施工企业应注意的法律风险二、当前形势下，建筑施工企业应特别注意的法律风险 1、垫资的法律风险；2、拖欠工程进度款的法律风险；3、竣工结算的法律风险；4、工期延误的法律风险；5、材料商解除合同的法律风险；6、分包商解除合同的法律风险；7、挂靠单位带来的法律风险；8、劳动合同法实施后面临的用工法律风险。第二部分施工企业如何应对新形势下的法律风险一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险 1、[案例] 某建筑公司承接了某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为2000万元。（备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）。合同约定的付款方式为垫资至主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完成竣工结算后付至95%，合同约定工期为2004年4月30日开工，2005年12月31日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金，该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月购房小业主已陆续入住，房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算，结算的工程总造价是
法律风险管理办法 第一章总则 第一条为明确法律风险管理责任，有效应对法律风险，确保公司持续、稳定、健康地发展，根据国家法律法规及集团有关规定，结合公司实际，制订本办法。 第二条本办法所称法律风险是指公司违反法律规定或运用法律不当而导致公司承担法律责任或处于其他不利状况而给公司造成损害的可能性。 第三条本办法所称的法律风险管理是指公司围绕总体经营目标，通过在经营管理的各个环节中执行法律风险管理标准化规范，培育良好的法律风险管理文化，建立健全法律风险管理体系，为实现全面风险管理目标提供合理保证的过程。 第四条本办法所称法律风险责任是指因未执行公司法律风险管理制度、规定等而应承担的责任，包括但不限于岗位法律风险责任、部门法律风险责任和跨部门重大法律风险控制管理责任。 第五条公司法律风险管理应坚持合法性、可行性和效益性原则： （一）法律风险管理工作应当与公司总体战略目标相适应，促进战略目标的实现。 （二）法律风险管理工作应当融入公司经营管理活动，成为其有机组成部分。 （三）公司所有部门及员工都应当参与法律风险管理，并履行相应的风险管理职责。 （四）法律风险管理应当根据公司内外部环境变化不断调整完善，实现持续改进。 （五）法律风险控制措施应当具有可操作性、可执行性，同时考虑成本与收益的关系。 第六条法律风险管理工作方针：战略前瞻防源头，过程控制重实效。标准规范尊程序，科学谋划保发展。 第七条法律风险管理目标：以标准化规范工作为重点，逐步建立健全公司法律风险管理体系，将法律风险的防范和控制延伸至经营管理的各个环节，使法律风险防范和控制的职责落实到公司的各部门、各岗位，形成法律风险管理的合力，力争企业规章制度、经济合同和重要决策的法律审核把关率达到100%，杜