法律科学 1999年 第6期(总第100期)
法律的行为激励功能论析付子堂
[摘 要] 研究法律功能,必须关注法律对行为的调控问题。法律的种种功能,
指引、教育也罢,预测、评价、强制也好,归结起来,就是对行为的激励功能。本文分别探讨了法律的外附激励功能、内滋激励功能、公平激励功能、期望激励功能、挫
折激励功能,并对法律激励功能的实现机制作了分析。
[关键词] 个体行为 激励 法律功能
一
马克思主义认为,法律应该以社会为基础,同时又反作用于社会。法律对社会的功能是通过对各种具体社会行为的调控而实现的。在这个意义上,我们可以接受美国当代著名法社会学家布莱克(Donald J .B lack )的下述观点:“法存在于可以观察到的行为中,而非存在于规则中。虽然在法学著作和日常语言里,规则或规范的语言被广泛使用,但
从社会学观点看,法不是律师们认为有效的东西或有约束力的箴规。”①法律与其说是规
则体系,不如说是行为体系。马克思也曾说过:“对于法律来说,除了我的行为以外,我
是根本不存在的。”②所以,研究法律功能,必须关注法律对行为的调控问题。
在中国古代,曾有“行必果”、“行则思意”、“行,为也”、“为,穷知而悬于欲也”等等说法③。现在一般认为,人的“行为”与大自然的“运行”和动物的“动作”不同,主要是指人受思想支配而表现在外面的活动。
根据行为的主体情况,人的行为可分为个体行为与群体行为。个体行为就是由自然人个人的意识和意志所支配、并由自己直接作出的行为。个体行为是个人独特社会经历的反映,是个人社会实践的产物。其特征有三:一是社会性,即个体行为是社会关系的产物,是社会群体行为中的个体行为;二是独特性,即具有相对独立的性质;三是差异性,即个体行为虽具有群体行为的共同点,但其表现形式却是多种多样的。
群体行为是由三个以上的自然人有组织的、基于某种共同意志或追求所作出的趋向①②③分别见《论语》、《左传》和《墨子》。
《马克思恩格斯全集》第1卷,第16—17页。
[美]布莱克:《法律社会学之范围》,《耶鲁法学评论》,第81卷,第1096页。转引自《法的社会理论文集》,1994年英文版。
一致的行为,具有人数的集合性、组织性和意志的共同性等特征。群体包括稳定性群体和非稳定性群体。在社会控制中特别重视的群体行为,是正式组织的行为。群体行为的法律控制的基本形式,一是通过宪法、法律、行政法规、地方性法规等规范性文件对群体的外部行为进行直接控制;二是通过群体内部管理机构将各种规范性文件化为一系列规章制度之类的“准法律”形式对群体的内部行为进行间接控制。由于群体行为乃是个体行为之组合,所以,个体行为是法律调控的最主要的对象。任何实现规范的行为,从根本上说,就是个体行为;法律规范的实现也必须由个体来监督和保障。个体行为在社会各种利益构成中具有特殊意义,只有解决了法律对个体行为的功能问题,才能够构筑起法律功能的理论体系。
二
激励,就是我们常说的调动人的积极性,是指主体追求行为目标的愿望程度。若从字面意义上理解,激励指激发使之振作,即激发动机、鼓励行为,从而形成一种动力。在心理学上,激励又叫强化。个体受到正确、充分的激励,就会大大提高能力的发挥程度。“激励是什么?就是在人的前面放一块大金坨子,在人的后面放一只老虎。跑得快的人得金坨子,跑得慢的人被老虎吃掉。”①法律对个体行为的激励功能,就是通过法律激发个体合法行为的发生,使个体受到鼓励去作出法律所要求和期望的行为,最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求,取得预期的法律效果,造成理想的法律秩序。
行为科学认为,行为是指个体在环境的作用下有目的的活动,是人和环境交互作用的产物和表现。个体行为是个体在一定的生理、心理因素和社会文化因素的指引下,由个体需要引发足够强度的动机而自觉进行的能够产生某种影响和结果的社会活动,具有起因性、目的性、持续性、可塑性和创造性。行为的一般过程分为五个阶段:(1)环境影响;(2)主体需要;(3)行为动机;(4)行为方式;(5)客观结果造成主体满足状况。法律功能体现于行为的每一阶段,我们可以由此分析法律对个体行为激励功能的具体发生机制。
在环境影响阶段,法律首先是作为一种具有悠久历史的社会因素,营造出许多虽有共性但却互相有异、各具特色的文化圈。在不同的法律文化氛围中,人们的观念、行为都有所不同。因而,以历史的眼光看,法律传统本身所独具的正义感、公平性等就足以激励人们正确行为,个体都依其所生活其中的法文化圈内占优势地位的法观念,指导自己从事日常法行为或对他人的法行为作出评价。其次,在不同的法律生活领域,法律又可通过原则及政策性的方针规定从宏观上指导法律规范的运用,如“惩办与改造相结合”的方针对劳改的激励经久不衰。总之,法律环境是影响人的行为的一个重要因素。
当环境一定,主体需要却可能并不一致。美国著名心理学家马斯洛于1943年在《人的动机理论》一书中所提出的需要层次理论,把人的需求由低到高分为五个呈阶梯状的层次,即生理需要、安全需要、爱的需要、尊重需要和自我实现需要②。实际上,并非每
陈惠湘著:《联想为什么?》,北京大学出版社1997年版,第5章。
①
②参见时蓉华:《社会心理学》,上海人民出版社1986年版,第95页。
一个体都能达到最高层次,或如我们通常所说,人有境界高低之分。然而,国家的法律对于社会个体的每一层次的需要,都应设计出相应的满足模式。生理需要是每一个体赖以生存的最低需求,包括食、衣、住等人们维持生命的基本需求。这些需要不能满足,人的生存就有问题,所以处于优先地位。马克思恩格斯在《德意志意识形态》中写道:“历史的第一个前提,这个前提就是:人们为了能够‘创造历史’,必须能够生活。但是为了生活,首先就需要衣、食、住以及其他东西。因此,第一个历史活动就是生产满足这些
需要的资料,即生产物质生活本身。”①所以,法律必须对个体的生存权以及相关的劳动
权、收入权等给予切实的保障,对工作时间、福利待遇等作出规定。“生存权是首要人
权”②的命题亦可由此得以证明。安全即免于危险、恐惧及灾难,需要职业稳定、社会保险等,退休制度、保险法是典型体现;另外如社团法律、晋升制度、决策参与民主制度、研究发展计划等等相应地能够满足三个更高层次的需要,激励不同层次的人作出符合法律的行为选择。当然,具体到特定的个人,在特定的时间,他(她)可能更为关注五个层次中的某一个,即有所谓“优势需要”。法律作为一种管理措施,应当随着人的需要结构的变化而作出相应的不同规定。
但是,需要本身不能产生行为,动机才是人类行为的直接驱动力。仅有内在需要不一定产生动机。只有在一定的条件下,使需要的满足成为一种可能,才产生相应的动机。动机是某种需要未被满足的心理状态,是引起个体行为、维持个体行为并将个体行为导向某一目标的愿望或意志。恩格斯说:“就个别人来说,他们的行为的一切动力,都一定
要通过他的头脑,一定要转变为他们愿望的动机,才能使他行动起来。”③产生动机是人
的需要进入其头脑并转化为主观愿望的一种机制,也是需要推动行为的必经途径。人们为了满足需要会产生各种各样的动机,动机本身对于人的行为就有激励作用。法律规范可以通过抑制某些人的恶劣动机,预先就对人的行为方向作出指引。
在大多数情况下,法律更为关注人的行为方式和客观结果。同一动机可能会导致不同的行为方式,造成不同的客观结果。有时,良好的动机如果以非法的行为方式进行,法律对于行为人照样要予以惩罚;反之,某些个体可能动机不良,但行为方式合法,也未造成危害他人和社会的客观结果,法律同样会作出肯定性评价或者不加干预。前者如父杀子之类的“大义灭亲”;后者如各有所图的“老少婚”等。法律对人们的行为模式和法律后果加以规定,激励现实生活中的人们的实际行为,使其合乎立法者的期望。
在法律对个体行为的激励功能的发生机制中,还存在着法定的行为耗费因素,即个体在行为过程中所作的各种支付,包括已有资源的付出和可选机会的丧失。为了使激励功能最大化,必须最充分地降低行为各环节的耗费。如果从这一观点出发,安乐死的合法化问题当能迎刃而解,因为安乐死对于个人或社会都是幸事。另外,在计划经济体制下,长期把诸如长途贩运、科技人员兼职等行为统统作为投机倒把罪加以处理。实践证明,这些行为其实不仅没有扰乱社会经济秩序,反而激活了经济,有利于社会资源的最
①②③《马克思恩格斯全集》第4卷,第267页。
国务院新闻办公室:《中国的人权状况》白皮书,1991年11月1日。
《马克思恩格斯选集》第1卷,第32页。
佳配置和有效增长;而对这些行为的处理却恰恰造成了不必要的资源耗费,1997年3月14日出台的新刑法已废除了这一“口袋”罪名。
三
法律对个体行为的激励方式可以从不同角度进行分类,形成法律激励功能的种种表现。
(一)法律的外附激励功能。行为科学关于激励因素问题有许多种理论。道格拉斯?麦克雷戈把激励因素分为外附激励和内滋激励①。外附激励方式既包括赞许、奖赏等正激励,又包括压力、约束等负激励;内滋激励属于主体自身产生的发自内心的自觉精神力量,如认同感和义务感。
法律的外附激励功能最易为人所见,因此,列为首要的表现。过去,我国法学界将制裁作为唯一的法律后果,这有其片面性。后来,有学者提出法律后果有肯定性和否定性之别,从法社会学上分析,这是两种外附激励,即正激励和负激励。在有些法律如科技法中,正激励方式多一些。如《科技进步法》关于自然科学奖、技术发明奖、科学技术进步奖和国际科学技术合作奖的规定等。而另一些法律如刑法中,则以负激励为主,即通过法律制裁以达到校正个体行为方向、调动社会上大多数人积极性的目的。当然,刑法中的某些规定,如新刑法第68条,独立规定了立功的条件和激励原则,加强了对立功的激励机制。这种外附激励也是正激励形式。法律指引功能的发挥程度,与立法者关于外附激励的两种形式的设定有关。当立法者希望某种行为增加发生率时,便会加大正激励的力度,如利息率的提高有利于储蓄的增加及贷款的减少;反之,当立法者希望限制乃至杜绝某种行为的发生时,便会加大负激励的强度,如1994年7月5日《关于惩治著作权的犯罪的规定》的通过,建立了有效的对侵犯著作权犯罪的惩罚、矫正机制。尽管如此,相对于内滋激励而言,外附激励效果及作用终究有限。
(二)法律的内滋激励功能。首先,认同感是内滋激励的基础。认同就是个体承认、同意群体或组织的目标,进而产生一种肯定性的情感和积极态度,甚至迸发出一种为实现某一目标的驱动力。如果没有认同感,个体与群体中的其他人没有或很少有共同语言,更谈不上自觉地为之奋斗。法律体现国家意志,国家立法者把不同层次和不同种类的社会目标或国家目标载入宪法及法律法规,并且激励不同层次的人去认同。这方面的例子很多。我国现行《宪法》序言把爱国统一战线规定为包括全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者。这种极大的广泛性,无疑能够激励包括台、港、澳同胞在内的世界华夏子孙,为祖国统一和中华民族的伟大复兴作出贡献。
其次,义务感作为人们的一种内心要求也会对个体行为产生一种自觉的精神动力,使之心甘情愿付出一定代价。法律义务带有国家强制性,然而法律义务的实现在多数情况下能够依靠个体的自觉。自80年代中期以来,我国一再进行大规模的“普法”活动,其主要成就之一就是激发公民的义务感,特别是使广大干部了解法律对自己的责任要求,从而勤政为民。
①参见唐子畏:《行为科学概论》,湖南大学出版社1986年版,第64页。
(三)法律的公平激励功能。公平或正义问题为哲学、法学、经济学、伦理学等几乎每一社会科学所关注。现代行为科学中的公平激励理论为法律功能研究开辟了一片新的视野。1967年,美国行为科学家亚当斯提出的公平理论至今仍备受推崇。该理论的主要内容是:公平是平衡稳定状态,个体对所得报酬是否满意,不是看绝对值而是看相对值,每一个体把自己的报酬与贡献的比率同他人的比率作比较,比率相等则认为公平而努力工作①。如果以0p 代表一个人对他自己所获结果(奖酬)的感觉,以I p 代表这个人对他自己所作投入的感觉,以0o 代表他对某个作为比较对象的别人所获结果的感觉,以I o 代表他对那个作比较的人所作投入的感觉。则公平关系为:0p I p =0o I o 。法律历来被视为正义和公平的象征,中国古人就有“平之如水”之说,但在具体的立法、执法操作中,如果不能处理好上述比率,就无法形成公平关系,也就难以将法律的公平原则落到实处,当然无以发挥法律对个体行为的激励功能。“公正在形式意义上具有一种对等性。……无论对于人际关系还是事际关系。公正的对等性首先表现为‘等价交换原则’,即某人以某种方式对待他人,所以他人也以这种方式对他,或者某人的某种东西与他人交换与之等值
的东西。”②青年时代的马克思曾指出:“任务就是要使惩罚成为真正的犯罪后果。惩罚在罪犯看来应该是他的行为必然结果,——因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限
应该是他的行为的界限。”③法律虽不能完全地、彻底地实现这种“对等”,但却应尽可能
充分地、积极地追求公正、公平。虽不能至,心向往之。如此,方能激励个体行为,促进社会进步。
(四)法律的期望激励功能。法律在一定意义上代表着社会的某种期望。苏联法学家曾经提出:“法律制度功能趋向同把说服、教育、宣传放在优先地位,同完善和充分影响人们行为的方式、手段和方法联系在一起。……不能同意对人们行为的影响只是用允许、
命令和禁止规范实现的传统看法。”④人类行为的一个重要特点是有目的性,即不是盲目
的,而是有目标的。目标给人以希望,激励人的生命力和创造力,从而使国家、社会充满活力。
在1996年3月17日通过的《刑事诉讼法》修正案中,关于死刑判决停止执行死刑的情形,增加规定:“在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现,可能需要改判的。”增加这一停止执行死刑的情形,旨在以法律形式要求和激励被判处死刑的罪犯检举揭发犯罪,以调动一切积极因素,尽可能地保护公民和国家的生命财产安全,最大限度地孤立和打击罪大恶极的犯罪分子。法律体现一定的价值,设定一定的目标,同时还要规范好满足目标的手段。本节在论述法律的内滋激励功能时已对目标激励问题有所涉及。目标实际就是一种期望。期望理论由美国心理学家弗洛姆提出,基本模式是:激发力量=效价×期望值(F =V ?E )⑤。这一理论认为,效价即目标对于满足个人需要的
①②③④⑤参见俞克纯等:《激励?活力?凝聚力》,中国经济出版社1988年版,第58页。
《社会主义法律制度的功能与发展问题》,《法学译丛》1987年第1期。
《马克思恩格斯全集》第1卷,第141页。
赵汀阳:《论可能生活》,三联书店1994年版,第140页。
参见刘风瑞主编:《行为科学基础》,复旦大学出版社1991年版,第58页;另参见马华著:《当代激励理论》,中国广播电视出版社1992年版,第48页。
价值越高,激发力量即推动人去追求目标的力量强度或积极性也越大。这是由于,作为个体对目标行为价值评判的效价有正负之分,而作为个体对特定行为在达到特定结果时的主观认知,或作为个体主观上对某种行为实现的可能性的估计、期望也同样有大小之别。正的效价和大期望对个体行为有着增力的作用;相反,负的效价和小的期望对个体行为则有减力的作用。法律设定的目标千差万别,但有时非常有吸引力的目标却无效价,激发力量就是零。我国1954年宪法中规定“公民有居住和迁徙的自由”,这种自由无疑是十分诱人的,然而实际上却无法满足。所以,1982年宪法对该项自由已不再确认。可见,在设立法律目标的同时,必须也对绩效及效价作出相应的充分考虑。
(五)法律的挫折激励功能。由于人的需要可以是无限的和无条件的,而人满足其需要能力却总是有限的和有条件的,所以,人的一生中常常会遭遇到各种各样的挫折。行为科学基于成功与挫折是个体行为的两种可能的结果,因而把挫折理论归入激励的范畴。挫折在动机模式中称为目标行动受到阻碍或干扰,是指主体当其欲望和目的在实现过程中受到阻挠时的一种情感经验和行为表现,具有精神损害性。人的行为是有意识的,任何人的任何行为都具有一定的目的性,即都要指向一定的目标。然而,人们在实现其目标的行为过程中,不可能都顺利无阻。人的主观意愿和客观条件的结合,会产生许多完全不同的结果。如果行为者因某种因素的干扰或阻碍,而未能达到既定目标,未能满足其生理上和心理上的需要,于是,他就会感受到失败的痛苦和沮丧。从心理学和行为科学的角度来说,他的行为就是受到了挫折。法学家关注挫折理论,一是为了阻碍个体不正当行为目标的实现,使有不正当行为的人蒙受必要的挫折;二是为了用法律调控防止或减少正当的个体行为遭遇挫折,并且当挫折发生后在法律上加以补偿或救济。这两方
。产生挫折的原因有两类,由此把挫折分为外因性挫折和内因性挫折。如《民法通则》规定,因不可抗力不能履行合同或造成他人损害时,不承担民事责任。所谓不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。这就是对于外因性挫折的法律反应。对于内因性挫折即由主观原因引起的挫折,如造成对他人或社会的危害,则法律要加以追究,这也就是我们通常所说的主观过错责任法律原则。另外,法律中关于正当防卫的规定,也可以从挫折理论角度加以解释。
以上对法律的激励功能的具体表现作了一些粗略的简述,每一项功能还可作进一步的探讨。需要着重强调的是,法律对人起作用才能发挥社会功能。而法如何具体地对人起作用呢?这里用得着佛法里所谓“无有定法”四个字。恰如大教育家的教育方法,讲究因材施教。有时候骂人是教育,有时候奖励人也是教育,恭维你也是教育,给你难堪也是教育,如是等等。总之,教育之“理”是对受教育者给以“刺激”,使其打开智慧之门①。法律的种种功能,指引、教育也罢,预测、强制也好,归结起来,难道不就是一个“激励”么?
四
法律的功能是法律内在的作功能力,功能外化为作用才会达到法的目的,使法律得
①参见南怀瑾讲述:《金刚经说什么》,北京师范大学出版社1993年版,第七品。
以实现。法律的激励功能要正常地发挥,必须处理好三大问题:模式、操作和实现。
首先是模式问题。法律调整主体的行为,对于不同的主体行为要有不同的法律调控模式。就个体行为而言,法律必须针对不同类别的个体,设计出不同的激励措施。社会学家把激励手段分为功利型和符号型。所谓功利型激励,是指以实物形式的给予作为激励手段,主要用来满足社会成员的物质需要;符号型激励,指以授予某种具有象征意义的符号,或对社会成员的行为方式和价值观念给予认可、赞赏等作为激励手段,主要用于满足社会成员的精神需要①。在行为科学的发展过程中,先后曾出现过“经济人”理论、“社会人”理论、“自动人”理论和“复杂人”理论等等。法律激励模式的设计首先应当
充分考虑到这些人性假说。比如,在市场经济条件下大多数人是“经济人”②,即个体行
为的动机一般是为了获得经济报酬,追求本身最大的经济利益。原来在计划经济体制下则更多地把个体假定为“道德人”或“政治人”,似乎有了道德和政治觉悟便可以不谋私利。1978年发布、1984年修订的《发明奖励条例》第9条规定:“发明属于国家所有。全国各单位(包括集体所有制单位)都可利用它所必需的发明。”第6条第1款规定:“对发明的奖励,要坚持无产阶级政治挂帅,实行精神鼓励和物质鼓励相结合而以精神鼓励为主的原则。”法律实践证明,这些规定极其不利于激励科技人员的积极性,所以1993年6月28日第二次修订时统统被删除。从“经济人”的认识前提出发,应当强调功利型激励的作用。但是必须同时看到,即使在市场经济条件下,也并非每一主体均是“经济人”。所以,最恰当的法律模式是,把功利型激励和符号型激励有机地结合起来。
其次是操作问题。法律的激励功能涉及法律的结构和模式设计,其中特别值得强调的是,我们所研究的激励功能是就法律整体而言。在法律结构中,各个部门法可以在不同角度和强度上蕴含着激励功能,或者甚至某种法律显性功能是惩罚,一旦操作起来,隐性功能却是激励。乔治?H ?米德说:“对破坏法律的人采取敌视的态度有特殊的益处(可称为隐性功能),能够增进社区成员感情上的维系。在对付窃贼或杀人犯时,个别的
利益会隐退,而共同的情操会占上风,使社会的成员结合在一起,对付共同的敌人。”③离
开责任就谈不上激励,离开激励也谈不上责任。责任就是激励。企业法赋予企业大量的法律权利,正是试图赋予企业“责任权利”,激励其走入市场,求得生存。另一方面,我们同样可以设想,有时立法者的本意是使某一法律发挥激励的显性功能,当该法律作用于社会时却会产生其他的隐性效果。比如破产法的试行目的是为了督促企业提高效益,增加危机感。然而,事实上,现在有些企业却通过宣告破产甩包袱,严重损害债权人的利益。由此得到的启示是,法律功能分析的理性基础仍然是系统概念,不仅要把法律置于社会大系统之中,而且法律本身也是由若干子系统构成;进而,法律的功能结构模式的设计必须着眼于法律整体效应,如此方能最终谋求法律的最佳社会效果。
最后是实现问题。法律激励功能的实现要经过若干环节。立法者设定出激励模式仅仅是第一步骤,对于个体行为的发生及发展的影响还停留在可能性阶段。加之法律规定
①②③[美]默顿:《论理论社会学》,华夏出版社1990年版,第152页。
张宇燕:《经济发展与制度选择》,中国人民大学出版社1992年版,第64—106页。
参见郑杭生等:《社会运行导论》,中国人民大学出版社1993年版,第418—420页。
的弹性幅度的存在,要求执法、司法人员灵活操作。这里存在着对“法律面前人人平等”的法律适用原则的全面理解和正确运用问题。同样情节的不同案件,由于当事人个体偏好存在差异,执法或司法人员适用同一法律规范,作出的处理结果却可能大相径庭。1995年年初发生的著名的王致和腐乳商标侵权案,原来拟判决的赔偿金额达数万元,但最后经过调解仅由被告象征性地赔偿一元钱而结案。可见,激励功能的实现并不一定依靠对法律设定模式的墨守。相反,刻板地追求一种所谓结果的一致,而不论不同类型个体因素的差别,却可能会导致法律激励的功能障碍及无效。总而言之,法律的激励功能反映于法律运行的整个过程中,我们必须以动态的眼光研究这一问题。
(本文责任编辑 何柏生)
民法学 第一编民法总则 第一章导论 第一节民法的概念 一、民法是私法 公法和私法是法律最差不多的分类。公法与私法各自所调整的法律关系不同。规范人们之间平等的、自主关系的法律为私法（国家也能够出现在私法关系中，但这时国家是以非公权的身份出现）；规范其中一方为国家的、单向的、治理与服从关系的法律为公法。 公法和私法适用的法律效果不同。如《刑事诉讼法》规定：在刑事诉讼中，代理人不得协助犯罪嫌疑人伪造证据。《民法通则》规定：代理人不得同时代理双方当事人。这两种规定从形式上看，差不多上禁止性的规定，但违反的结果却不同。违反了前者的规定，国家要予以追究，要求其承担刑事责任。而违反了后
者的规定，则只需承担民事上的损害赔偿责任（且责任承担与否仍取得当事人的意思）。 私法和公法的区分，除了有理论上归类、研究的方便外，在救济程序上也有所区不。在我国，一般来讲，私法争议（民事、经济案件）直接由法院依《民事诉讼法》处理，而公法争议则由行政机关处理或者由法院依《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》处理。 公法和私法是相互制约、互为补充的关系：公法用以防止私权的滥用，私法则用以限制公权的无限扩大。 民法是最典型的私法。在民商分立国家，私法包括民法和商法，如法国、德国。在民商合一国家，民法和私法具有同等含义。我国没有独立的商法典，采取的是民商合一的体制。因此，“民法”，从最广义的含义上讲，就等同于私法。1 《民法通则》第二条规定了我国民法的调整对象：民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及他们相互之间的人身关系和 1本书以下所称的“民法”，若无特不讲明，取其广义。
财产关系。这是在现行法上确认我国民法私法属性的规定。 二、民法的历史 学者考证，汉语中“民法”那个词来自日本，日语中“民法”那个词则是从欧洲语言中翻译来的。2民法，在英语中与之差不多相对应的词为civil law，法语里为droit civil，德语里为Burgerliches Recht， 民法的历史可追溯到罗马法上的市民法（jus civil）。大陆法系中民法典的制定，直接参照了罗马法律汇编——“民法大全”。“民法大全”是罗马帝国皇帝查士丁尼从公元527年开始组织汇编、整理源远流长的罗马法的成果。早在公元前450年，罗马共和国就制定颁布了《十二铜表法》，该法的大部分条文差不多上调整民事关系的规范。《十二铜表法》的直接源头确实是古罗马的万民法和市民法。 以现在的法学分类标准来看，“民法大全”只是一部庞杂的、 2至于具体是哪种语言，有不同意见。有人认为是荷兰语，有人认为是法语等。见王利明等：《法学新论》，中国政法大学出版社，1986年，第1-2页。
行政行为概念之重构 内容提要：作为我国行政法学的核心范畴之一，行政行为具有重要的司法意义和法理意义。但这一概念的通说却面临着一系列的理论困境，且难以回应实践中的问题。行政行为概念的科学界定应在充分借鉴德、日等大陆法系国家行政法学说及立法成果的基础上展开。 关键词：行政行为，概念，科学界定 引言 自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用“行政行为”一词以来，几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念。但在行政行为概念的具体界定上，学者们则存在很大分歧，先后形成了最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。进入九十年代以后，狭义说逐渐得到了多数学者的认可，时至今日，该说已经成为我国行政法学界的通说。以现行《行政诉讼法》对“具体行政行为”这一学术名词的吸纳为标志，行政行为在我国逐渐成为特定的法律术语。最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称《意见》）首次对具体行政行为的内涵做出了明确解释。《意见》第1条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外，定义本身还遭到了很多学者的非议。作为一种司法回应，最高人民法院在20XX年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中又对此重新做出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。从保障行政相对人权益的角度观之，这种处理问题的方法不失为一条救急的捷径。然而，围绕这一解释所引发的诸多问题又无法回避：作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先的具体行政行为概念是否仍然保留？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？ 从更广阔的视野来看，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩，但在很多问题上仍然
法学专业论文参考选题大全(1462个) ★试论民事诉讼中证明责任的倒置 ★浅议司法公正 ★试论司法独立 ★浅议民事抗诉 ★论驳回起诉与驳回诉讼请求 ★论监外执行的法律运用 ★论代位权制度 ★论共同犯罪 ★浅析贿赂犯罪 ★专业待写论纹请加Q扣一五六六贰零伍 ★浅谈合伙的民事责任 ★论民事诉讼中的举证责任 ★浅议我国债权人代位制度及完善 ★论离婚协议的效力 ★论诉讼时效 ★有关家庭暴力的法律思考 ★婚姻家庭法与私生活自主权 ★浅析挪用公款罪的若干问题 ★我国婚姻无效制度浅析 ★论侵占罪 ★对善意取得的几点认识 ★论执行权的分离 ★论法与道德 ★浅议刑事诉讼中间接证据的使用 ★浅谈被害人的刑事诉讼权利及保护 ★浅谈检察机关对法院执行活动的检察监督作用★行政强制与处罚行为的法律思考 ★试论有关公民财产所有权的法律思考 ★对我国死刑制度的探讨 ★对我国精神损害赔偿制度中若干问题的思考 ★对实行惩罚性与补偿性相结合违约金制度的思考★国际海上货物运输合同中提单性质问题研究 ★提单管辖权条款研究 ★国际海上货物运输承运人的识别问题研究 ★（海上）保险中的代位求偿问题研究 ★（海上）保险中的近因原则 ★（海上）保险中的保证制度研究 ★（海上）保险利益原则 ★论世界贸易自由化问题 ★论精神损害赔偿问题 ★论跨国公司在国际投资中的作用及其管理
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试析法律行为理论及其在教学中的应用 【论文摘要】法律行为是高校法学教材中一个十分重要的概惫，也是一个比较难理解的概念，把握其内涵与外延对学习和实践具有十分重要的意义，本文从法律行为与民事法律行为的关系、法律行为的特点、现行高校法学教材中关于法律行为内容的蝙排等方面论述法律行为理论及如何在教学中应用。 【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建 一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展 法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。 法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。 2．扩大了法律行为概念的范围主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起
2012年注册会计师《经济法》基础讲义 第一章法律基础知识 第二节法律行为制度 一、法律行为理论 (一)法律行为的概念与特征 1.概念 法律行为，是指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。法律行为是法律关系的变动原因，是法律事实的一种。 2.特征 (1)以意思表示为要素。意思表示是指主体将意欲达到某种预期法律后果的内在意思表现于外部的行为。 ①如果行为人仅有内在意思而不表现于外，则不构成意思表示，法律行为当然不能成立。 ②行为人表现于外的意思不是其内在意思的真实反映，则表明该意思表示有瑕疵，法律行为原则上亦不能生效。 意思表示是法律行为的核心，也是法律行为与非表意行为，如事实行为等相区别的重要标志。 (2)以设立、变更或终止权利义务为目的。这一特征表明法律行为是行为人的自觉自愿行为，而不受胁迫、受欺诈的行为，否则，就达不到行为人的目的。这也是衡量法律行为法律效果的基本依据，如侵权行为往往会导致一定的法律后果，但却是与行为人的预期目的相背的。 (3)是合法行为。法律行为只有在内容和形式上符合法律的要求或者不违背法律的规定，才能得到法律的承认和保护，也才能产生行为人预期的法律后果，否则，该行为不仅不会产生行为人预期的法律后果，而且还会受到法律的制裁。 【例题·多选题】下列各项中，不属于法律行为的有()。 A.小张给自己制订了复习《经济法》的计划 B.小李向同学表示要参加《经济法》考试 C.小王报名参加了某网校《经济法》的课程学习 D.小赵请老师解答一道《经济法》的考题 『正确答案』ABD 『答案解析』本题考核点是法律行为。法律行为是指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。本题中，选项A的情况不会产生任何“法律后果”，所以这不具有“意思表示”的效果，不是“法律行为”;选项B和选项D不是以设立、变更或终止权利义务为目的。 3.民事行为 民事行为是以意思表示为要素能够发生民事法律后果的表意行为。 (1)民事行为是民事法律行为的上位概念，不强调行为的合法性，因此并非一切民事行为都是民事法律行为。 (2)民事行为包括民事法律行为、效力待定的民事行为、无效民事行为、可变更、可撤销的民事行为。
论民事法律行为的成立与生效 [内容提要]民事法律行为成立与生效要件的规定实质上反映了私权和公权之间的关系，或曰市民社会与政治国家之间的关系。除为了公共利益之维护，国家应尽可能减少对市民社会的主动性干预，而着重以为市民社会提供被动性救济途径并以此实现个人之间、个人与社会之间的利益平衡。在这种理念支配下，作者对传统法律行为的成立和生效要件论说了一个新的认识。 [关键字]法律行为成立与生效，私法自治，市民社会，政治国家 某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围，就不得不接受法律的意志。民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。这些规则的设定，实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底，有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑，枚举数例如下： 《民法通则》规定合法性为民事法律行为（即法律行为）的构成要件，（民法通则对法律行为的定义为：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”）因此又不得不独创了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”所带来的逻辑上的混乱，并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。然而这些技术上的处理，却难以解决其内部的逻辑矛盾。（详见高在敏，陈涛。对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学（西安），1998. 5.作者指出，以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意强加，因为民事行为应指有民事法律意义的，在人的意识支配下的人身体的动静；而且这种处理缩小了该概念应有的外延；同时还会在变异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决的矛盾、冲突。） 据最高院司法解释-“自民政部新的婚姻登记管理条例实施之日起，没有配偶的男女未办理登记手续即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”-可以得出，现行婚姻法不再承认事实婚，然而事实婚却可以构成重婚罪，同时非婚生子女的地位同婚生子女。既然事实婚不是婚姻，上述制度的理论根据便显得难以琢磨？ 在日常生活中，人们可以将某些行为当作法律行为来实践，但是却没有设权的意思表示，例如邀请朋友吃饭的口头承诺。这类行为法律该如何定性和对待？
遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/199538536.html, 民事法律行为有哪些分类 核心内容：民事法律行为根据不同的分类标准有多种分类方式，那么，民事法律行为有哪些分类标准呢？在其标准下，民事法律行为又有哪些分类呢？下面，赢了网小编为您详细介绍关于民事法律行为的分类标准。 民事法律行为的分类标准： 一、以构成法律行为的意思表示的个数为标准，可分为双方行为、单方行为与多方行为。 单方行为是指根据一方当事人的意思表示就能成立的法律行为；双方法律行为是指须双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为；多方法律行为是指两个以上的多方当事人意思表示一致才能成立的 法律行为。多方法律行为也称为合致行为。 二、以行为效果所处领域为标准，可分为财产行为与身份行为。
财产行为是指发生财产关系变动效果的行为，身份是指发生身份关系变动效果的行为。 三、根据其当事人双方权利义务的关系，可分为双务法律行为与单务法律行为。 双务法律行为，是指当事人双方均负担相应义务的法律行为，一方的义务也就是另一方的权利。单务法律行为，是指当事人一方仅负担义务而另一方仅享有权利的法律行为。 四、以有无对价为标准，可分为有偿行为与无偿行为。 有偿行为是指当事人一方享有利益必须给付对方相应代价的法律行为；无偿行为是指当事人一方享有利益不需要支付任何对价的法律行为。 五、以是否必须具备某种特别形式才能成立为标准，可分为要式行为与不要式行为。 必须具备某种特定形式或履行某种特定程序才能成立的法律行为，是要式法律行为；不必具有特定形式或履行特定程序即可成立的法律行为是不要式法律行为。
【法学译介】 法律行为论在日本的形成 [日]平井宜雄(H i r a i Y o s h i o )＊ 编者提按:关于“法律行为”的问题在我国法学界尚未深入展开,重要的原因在于:第一,它已经是一个约定俗成的概念,涉及太广太多,所以即使觉察到有问题也不愿意展开去讨论。第二,没有语境或讨论的学术环境,大多数学者对于“法律行为”的来龙去脉虽然有些了解,但对于其究竟,对其在输入过程中的信息缺失没有清楚了解的渠道,故也不能参与讨论。在此,我们推出一篇由柯伟才节译自日本学者平井宜雄的,专门探究“法律行为”在日本出现的文章。我们可以发现,历史是何曾相似!日本法学界曾经有过的问题和困惑,一百多年后原原本本地又在中国法学界发生。这篇文章虽然较为粗线条,似乎有些未尽之处,但至少给我们提供了一些重要的线索和启示,可能有助于我们今天客观正确地面对应该面对的问题。所幸之是,我们的民法典还没有制定,学界的讨论或许对立法者还有些启发意义。不过,在官商学高度一体化的今天,学界的讨论是否还属于学术,这的确也是不能把握的事情。像日本当时那样莫名其妙地进入立法,不是没有可能。 一、日本法律行为概念的成立 民法第一编第四章的标题是“法律行为”。此“法律行为”之概念在旧民法(B o i s s o n -a d e 法典)中并不存在,到现行民法才第一次出现。以下是民法修正案理由书对此所作之叙述:“既成法典财产编第2部中,虽有关于合意之规定,但无对一切法律行为通用之规则,此乃非常遗憾之处。诚然,私法上之行为并非只有合意,还有……对不特定的人做出的单独行为,或者是……对于单独行为……无需相对方承诺。虽然既成法典本来就不承认此类行为之有效性,但不得不说未设定通则是一大缺陷。在本法案中,特别是拟定总则编,将与私权之得失以及行使相关之通则写入,并列举出适用于一般法律行为之规定,确信这都是理所当然之事。”〔1〕因此,“法律行为”的用语是在民法起草过程中创造出来的新词。也就是说,“法律行为这个词语在我国,由本法(民法)首次使用,现在在交易中不· 147·＊〔1〕原东京大学教授。本篇译文摘选于川岛武宜/平井宜雄编:《新版注释民法3.总则(3)法律行为1990-98》,有斐阁2003年9月版,第2-5页,第27-31页。 《民法修正案理由书》第78页。
摘要 作为经济法学的基本概念之一的经济法行为，是连接主体和责任的桥梁，其重要性不言而喻，其应当获得更多的理论关注和学术研究投入，以形成经济法行为范畴和理论，促进经济法理论的完善和逻辑自洽。然而，学界对其关注不够，研究不深，没有获得像经济法调整对象、经济法律关系、经济法律责任那样应有的重视和研究投入，在经济法教材和经济法权威期刊鲜有专门论述，所以应该加大对经济法行为的研究力度，用来弥补以上经济法行为研究的不足。本文首先探讨了经济法文本内的经济法行为，然后论述了经济法行为的主体特质以及其品性，最后研究了经济法行为的法律评价。 关键词：经济法行为，主体特质，品性，法律评价
目录 前言 (3) 一、经济法文本内的经济法行为 (3) 二、经济法行为主体的特质 (4) （一）经济法行为主体的独立性 (4) （二）经济法行为主体的开放性 (6) 三、经济法行为的品性 (7) （一）行为的公共性 (7) （二）行为的程序性 (7) （三）行为的民主性 (8) 四、经济法行为的法律评价 (8) （一）经济法行为的评价标准 (8) （二）经济法行为的问责制 (9) 结语 (9) 参考文献 (10)
经济法行为浅析 前言 “经济法行为”作为经济法领域内法律行为的最上位的统领性概念,是指在经济法规范内,基于经济管理主题公共意志表达或市场主体有限意思自治所进行的具有经济法效果的行为。既不像行政法行为那样国家意志居于绝对主导地位,亦不像民法一样实现意思自治,经济法行为实质上是国家公意与市场主体私意动态博弈和协调的过程。文章并非试图对所有的经济法行为进行分析,而是选取经济法行为重要组成部分——国家经济管理行为,运用规范分析方法来对这类典型和代表性的经济法行为进行一个初步的探索,通过对经济法行为内在气质进行规范法学上的分析和评价,企图抛砖引玉,意在强调在经济法行为的研究中方法的选择和运用是对行为理论范畴化和概念化的前置性选择。 一、经济法文本内的经济法行为 从经济法行为研究的思维方向上看，类型式概念正好与经济法开放性、回应性的理论品性相契合。类型化方法将经济法行为类型化多个种类，这些类型化的概念内涵不如抽象性概念那样具有较强的确定性，偏向描述型解释非精确性；类型式概念多元化下的聚合，要素处于流动、更迭中，并非径渭分明。借助于这样的思维，可以弥补经济法行为及相关概念内涵不清晰、逻辑不严密的缺陷。同质性少而异质性多的多元化角色性行为使经济法行为尚不能向民法那样抽象出一个统一被广泛适应的行为模式而，需要借助“类型”的思考和运用来补助般概念及其逻辑体系对经济法行为的不足，对具体行为研究成果进行归纳概括，为经济
论民事法律行为与商事法律行为的区别 摘要：民事法律行为是指民事主体做出的，以意思表示为要素，能够发生民事法律后果的行为。在学理上，商事行为概念是指商人资本的经营行为，是商主体所从事的以营利为目的的经营行为。商行为是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的概念。商事法律行为与民事法律行为有着千丝万缕的关系，二者有相同点，又有不同点。本文重点讨论民事法律行为与商事法律行为的区别，以及商行为的法律性质。 关键词：民事法律行为商行为主体资格意思表示 正文： 法律行为，是指以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。法律行为是民法中最为核心的制度之一。我国《民法通则》第54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法权利。”民事法律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为。同时民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效民事行为、可变更、可撤销民事行为以及效力未定民事行为。商行为是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的。它是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因。商行为既包括任何主体从事的营利性行为，即客观商行为，也包括商主体从事的任何营业活动，即主观商行为。因此，商行为是商主体所从事以营利为目的的经营行为，或称为营业行为。 商事法律行为具有民事法律行为的共性，又有其自身的特点。具体有以下几点区别： 1.民事法律行为的主体与商事法律主体的比较 民事法律行为的主体按照法律规定是能够参加民事法律关系、实行民事法律行为，享受民事权利承担民事义务的人，如果按照广义来说当然商事法律行为的主体包含在民事法律行为主体之内，商事法律行为主体的定义也是指具有商事权利能力、能够实行商事法律行为，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。但是在如何确立商事主体和民事主体概念上划分的依据却不同。 商事法律主体具有商人性。商事行为是商主体这一特定主体所从事的行为。其必须具有特定的商事行为能力从而从事营利性活动，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作
民事法律行为概念辨析(一) 内容提要]本文拟从介绍民法学说中对民事法律行为的概念的两种不同观点入手，揭示我国《民法通则》中所体现的民事法律行为本质合法说的矛盾、缺陷，进而论述摒弃这一学说对于我国民事法律发展的重要意义。 关键词]民事法律行为本质合法说可变更可撤销 一、关于民事法律行为概念认识上的分歧 在《民法通则》颁布以前，对法律行为概念的概括可以分为两类：一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为；按照这一概括，法律行为的概念中既应包括有效的法律行为，也包括无效的法律行为，还应包括可撤销的法律行为和效力不确定的法律行为。另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的，必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为；依此，法律行为只能是并且永远是有效的，产生法律效力的合法行为；无效行为、可撤销行为及效力不确定的行为均不属于法律行为。《民法通则》颁布后，我国许多学者转而接受“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的立法定义。但仍有不少学者认为，“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为”。另有一些学者认为，《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义，“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开，因为许多事实行为均属于合法行为，“例如遗失物之拾得，标的物之交付等”，它们“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。 我国民法理论中对于法律行为概念上的理解是存在重要分歧的，其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。 二、对民事法律行为本质合法说的质疑 究竟应仅将传统民法中的“有效的法律行为”称之为法律行为呢，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。 笔者认为，民事法律行为本质合法说的观点，在法理逻辑方面存在诸多自相矛盾和理论缺陷。理由在于：以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。 如果将法律行为仅仅理解为合法有效行为，则必然会产生这样一些无法解决的问题：上述一系列处于中间状态的表意行为究竟是否属于法律行为；它们是否适用有关法律行为的规则；它们是否可发生法律行为之效力。假如确认此类“不合法”表意行为属于法律行为，则无异于否定我国民法中的法律行为概念；但如否认此类行为属于法律行为，则它们显然不应适用法律行为的有关规则，也不应发生法律效力，这同样会否认我国民法中的具体规定。 台湾学者郑玉波曾指出：“法律行为有无效、得撤销及效力未定等问题”，是无法回避的。试图以意思表示无效来代替法律行为无效并无实际意义，“意思表示虽不能概括法律行为，但法律行为毕竟以意思表示为要素，故意思表示无效时，则法律行为即不能有效力”。 依据《民法通则》第55条的规定，只有合法的表意行为才是民事法律行为，而依据第58
法律专业自考本科毕业论文选题参考 、法理学 1.论法理学的研究对象 2.法理学的价值 3.论法的价值 4.市场经济条件下公平和效益的关系 5.社会主义法在建立和完善社会主义市场经济体制中的作用 6.完善我国的法律监督制度 7.论社会主义民主的法律化、制度化&社会主义市场经济条件下的法律意识 9.新时期法和道德的相互关系 10.市场经济条件下社会主义法的基本特征 11 .论“法律面前人人平等” 12.论“司法独立” 13.论权利和义务的关系 14.论法治 15.论法的继承性 16.论法的科学性 17.论法律责任和法律制裁 二、宪法学 1.对宪法规范特征的研究 2.论我国社会主义民主制度的特征 3.违宪问题研究 4.完善人民代表大会制度研究 5.建立具有中国特色的宪法监督制度' 6.论权力机关对行政执法的监督 7.宪政比较研究&论公民权利与自由的发展趋
精选文库 势 9.论中国共产党领导下的多党合作制 10.论社会主义市场经济与立法 三、行政法学 1.行政合同性质论 2.论行政许可制度在经济体制改革中的作用 3.论行政自由裁量权的运用 4.论行政处罚的基本原则 5.行政强制执行的理论与实践 6.论健全干部竞争机制 7.行政立法技术探讨&论行政责任 9.试论公务时限 10.试论公务员个人行为与公务行为的界限 11.论行政不作为违法 12.行政法性质探讨 13.行政法律关系之特性与构成 14.行政法主体与行政主体之关系 15.国家公务员法律身份的探讨 16.行政行为分类之研究 17.行政违法论 18.行政法律责任认定 四、行政诉讼法学 1.行政诉讼中的集团诉讼初探 2.试论行政诉讼的基本原则 3.试论行政责任中的公务豁免原则 4.检察机关监督行政诉讼的若干法律问题研究 5.论行政诉讼的理论基础
篇一：合同法释义- 赠与合同 合同法释义- 赠与合同本章共十一条，对赠与合同的概念、赠与合同的成立、当事人的权利义务、瑕疵担保责任、赠与的任意撤销和法定撤销、违约责任等作了规定。 第一百八十五条赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 【释义】本条是对赠与合同概念的规定。赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人愿意接受赠与的合同。我们可以从赠与合同的概念中看出如下内涵： 1. 赠与是一种合意，是双方的法律行为。赠与合同虽为单务、无偿合同，也需有当事人双方一致的意思表示才能成立。如果一方有赠与意愿，而另一方无意接受该赠与的，赠与合同不能成立。在现实生活中，也会出现一方出于某种考虑而不愿接受对方赠与的情形，如遇此情况，赠与合同即不成立。 2. 赠与合同是转移财产所有权的合同。赠与合同是以赠与人将自己的财产给予受赠人为内容的合同，是赠与人转移财产所有权于受赠人的合同。这是赠与合同与借用合同的主要区别。 3. 赠与合同为无偿合同。所谓“无偿合同” ，是指仅由当事人一方为给付，另一方不必向对方偿付相应代价的合同。在赠与合同中，仅由赠与人无偿地将自己的财产给予受赠人，而受赠人取得赠与的财产，不需向赠与人偿付相应的代价。这是赠与合同与买卖等有偿合同的主要区别。 4. 赠与合同是单务合同。所谓“单务合同” ，是指仅由当事人一方负债务，另一方不负债务，或者虽负有债务，但无对价关系的合同。在一般情况下，赠与合同仅由赠与人负有将自己的财产给予受赠人的义务，而受赠人并不负有义务。在附义务的赠与中，赠与人负有将其财产给付受赠人的义务，受赠人按照合同约定负担某种义务，但受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价，其间的义务并不是相互对应的，因此赠与合同为单务合同。 5. 赠与合同为诺成合同。赠与合同是实践合同还是诺成合同，与赠与合同自何时成立直接相 关。赠与合同是否以交付标的物为成立要件，国外立法例上有不同规定，我国法学界也有不同认识。所谓“实践合同” ，又称“要物合同” ，是指除当事人间的意思表示一致以外，还需交付标的物才能成立的合同。它以当事人的合意和交付标的物为成立要件。所谓“诺成合同” ，又称“非要物合同” ，是指当事人之间意思表示一致，即能成立的合同。它以当事人的合意为成立要件。 前苏联和东欧一些国家将赠与合同作为实践合同; 德国、日本及我国台湾地区则在其立法中将赠与合同规定为诺成合同。在我国法学界，有的学者主张赠与合同为实践合同; 有的主张赠与合同为诺成合同。 在合同法赠与合同一章的起草和修改过程中，对应当将赠与合同规定为实践合同还是诺成合同，赠与合同自何时成立也有不同的看法。有的意见认为赠与应为实践合同，自标的物交付时成立。否则当事人之间达成赠与之合意，如果赠与方不履行赠与义务，即要受到强制执行，则对赠与人实在不公平。同时也会使赠与人在表达赠与意愿时心存顾虑，从而打消赠与的念头，这反而使受赠方减少了更多的受赠机会。有的意见认为赠与应为诺成合同，自双方当事人意思表示一致时合同即告成立。如果赠与人在未交付赠与物之前都可以不履行交付义务，赠与的意思表示对赠与人没有任何拘束力，则与诚实信用原则背道而驰。在受赠人基于对赠与人的信赖，为接受赠与物所做出的物质上、经济上的准备，也不能得到补偿，这对受赠人也是极不公平的。还有的意见认为，可以将口头的赠与合同规定为自财产交付时合同生效同时将书面的赠与合同规定为合同订立后即生效，因为当事人既已订立书面合同，表明其意思表示已较慎重，当事人应当依约履行赠与义务。 合同法的规定表明赠与合同为诺成合同，当事人意思表示一致时即成立，而无论其是以口头形式还是书面形式订立的，也无论赠与的财产是否交付。同时考虑到赠与合同中，难免有赠与人因一
#法学论坛# 论法律行为的动机 金锦萍 [内容摘要]法律对动机错误的调整是出于对当事人真实意思的探求,而对动机违法的考察则出于对社会公共利益的保护。动机问题不会成为立法调整 的对象,但是在法律制度的具体适用中却难免会涉及到动机问题的考察。本文 的努力在于梳理了动机错误和动机违法中的一些基本问题,以期对我国有关制 度的具体贯彻起到一定的启示作用。 [关键词]法律行为动机动机错误动机违法 一、民法视野中动机的意义 在心理学上,动机是指直接推动进行活动的内部动因,是使人处于积极状态的心理动力。任何的法律行为都是在动机的直接推动或者调控下实现的。法律行为中的动机是指直接推动民事主体实施法律行为的内心起因,是实施法律行为的内在驱动力。动机并非法律行为的构成要素之一。因此有关意思表示的一般规则,例如关于意思与表示不一致、意思不自由等规定并不能当然适用于动机错误或者动机违法。饶有意味的是,各国民法典,例如法国、德国以及日本民法典的起草者们对于动机对意思表示以及法律行为的效力的影响也都未加特别考虑。将动机排除在民法的视野之外的理由不外乎以下方面。 (一)动机是行为人的内心起因 在私法自治范围内,法律对于当事人的意思表示,即依其意思而赋予法律效果,依其表示而赋予拘束力,其意思表示的内容遂成为规范当事人行为的规范。对动机的探求本身就是对私法自治原则的违背。因为/如果当事人真正有创设法律关系的自由,那么,法律就不应当去考虑当事人实施某种行为的理由0。1 (二)对动机的考察会导致合同关系的不稳定,影响交易安全 动机是表意人的内心起因,不能为外人所知,因为决定当事人意思表示的动机多种多样,根本无法进行辨认。而且对于其相对人而言,并没有义务去探询表意人的动机,只需根据表意人表示在外的意思表示而为法律行为。如果允许对动机进行考察,那就意味着部分 1尹田:5法国现代合同法6,法律出版社1995年版,第159页。
论民事法律行为在司法审判实践中的意义的论文 论民事法律行为在司法审判实践中的意义 民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。 考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。 第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调 首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事本文由收集整理法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。 以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的”合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发？ 第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为 首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有 效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。 其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，
法律行为概念研究剖析 摘要：在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。 关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义 人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知;逻辑的可能或不可能都不是物质的。 -----耶林「1」 一、问题及其限定 一个比较法上的争议问题 “法律行为”(Rechtgeschaefte)一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。「2」法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”;「3」“大陆法系民法学中辉煌的成就(the proudest
achievement)”。「4」庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。「5」 如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度： 学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”(declaration)。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为(real acts)(比如德国法上的动产交易)、双务(synallagmatic)合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的(overstrained)。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢?有必要把法律行为、意思表示、合同和要约(合同的组成部分)区分开吗?……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。 “法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具(a perceptual tool)，它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。「6」
法学专业论文参考选题大全(1563个) 1.试论民事诉讼中证明责任的倒置 2.浅议司法公正 3.试论司法独立 4.浅议民事抗诉 5.论驳回起诉与驳回诉讼请求 6.论监外执行的法律运用 7.论代位权制度 8.论共同犯罪 9.浅析贿赂犯罪 10.浅谈合伙的民事责任 11.论民事诉讼中的举证责任 12.浅议我国债权人代位制度及完善 13.论离婚协议的效力 14.论诉讼时效 15.有关家庭暴力的法律思考 16.婚姻家庭法与私生活自主权 17.浅析挪用公款罪的若干问题 18.我国婚姻无效制度浅析 19.论侵占罪 20.对善意取得的几点认识 21.论执行权的分离
22.论法与道德 23.浅议刑事诉讼中间接证据的使用 24.浅谈被害人的刑事诉讼权利及保护 25.浅谈检察机关对法院执行活动的检察监督作用 26.行政强制与处罚行为的法律思考 27.试论有关公民财产所有权的法律思考 28.对我国死刑制度的探讨 29.对我国精神损害赔偿制度中若干问题的思考 30.对实行惩罚性与补偿性相结合违约金制度的思考 31.国际海上货物运输合同中提单性质问题研究 32.提单管辖权条款研究 33.国际海上货物运输承运人的识别问题研究 34.（海上）保险中的代位求偿问题研究 35.（海上）保险中的近因原则 36.（海上）保险中的保证制度研究 37.（海上）保险利益原则 38.论世界贸易自由化问题 39.论精神损害赔偿问题 40.论跨国公司在国际投资中的作用及其管理 41.并购式投资的法律管理 42.入世与我国外资并购监管中的反垄断规则 43.公司法人财产权性质研究
44.论行政公开 45.论行政征用 46.论行政强制执行的权限划分 47.论行政诉讼的目的 48.论罪刑法定原则 49.论正当防卫 50.论法人的权利能力 51.论人格权制度 52.论信息技术的发展与隐私权的保护 53.论居住权 54.论物上请求权 55.论违法转租 56.论纳税人的权利及其保护 57.论劳动关系与雇佣关系 58.论辩论式诉讼 59.论执行难的原因与对策 60.论沉默权 61.论举证责任倒置 62.论刑事执行 63.对我国会计法律的问题思考 64.论受贿罪心理动因 65.关于音像制品的著作权保护