清华法学Tsinghua University Law Journal
Vol.8，No.1（2014）
简评近年来的刑事司法解释
张明楷*
目次
一、司法解释目的的转向
（一）有的司法解释以满足“民意”为目的
（二）有的司法解释以一般预防为目的
（三）有的司法解释以应对劳动教养制度的废除为目的
二、罪刑法定原则的违反
（一）类推解释
（二）溯及既往
三、具体解释内容的缺陷
（一）混淆违法与量刑责任
（二）混淆行为与结果
（三）混淆犯罪形态
（四）混淆量刑规则与加重构成
（五）重复评价案件情节
摘要近年来，“两高”颁布了大量的刑事司法解释，司法解释虽然对下级司法机关适用刑法起到了重要作用，但也存在值得研究的问题。有的司法解释不是为了解决具体案件如何适用刑法的问题，而是在发挥刑事政策的作用，且在选择路径上存在疑问；有的司法解释的内容不符合罪刑法定原则，表现为类推解释与溯及既往；此外，有些司法解释的具体内容存在混淆违法与量刑责任、混淆行为与结果、混淆犯罪形态、混淆加重构成与量刑规则以及重复评价情节等缺陷。
关键词司法解释目的原则内容评价
*清华大学法学院教授。
1997年修订刑法后，最高人民法院与最高人民检察院（以下简称“两高”）颁布司法解释的积极性明显提高。近年来，在上级司法机关针对法官、检察官制订的考核指标极不科学、下
级司法工作人员的法律适用能力相对低下，没有司法解释几乎难以办案的背景下
，“两高”颁布司法解释的件数越来越多，速度越来越快。这些司法解释虽然对下级司法机关适用刑法起到了重要作用，其中的多数解释结论也值得肯定，但也存在诸多疑问，有必要展开分析。
一、司法解释目的的转向
根据《立法法
》、《人民法院组织法》以及《关于加强法律解释工作的决议》的规定，“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员
会进行解释或用法令加以规定
。”“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院
进行解释。
”显然，倘若“两高”要颁布某项司法解释，其内容只能是，对于现实生活中发生的具体案件，是否应当以及如何适用刑法的相关规定。例如，对于盗窃网络上的游戏装备的行为，能否适用《刑法》第264条认定为盗窃罪？对于骗购经济适用房的行为，能否适用《刑法》第266条认定为诈骗罪？如此等等。应当承认，以往的司法解释的目的大多是为了解决具体案件如何适用刑法的问题，但是，近年来的司法解释的目的出现了转向，其中一些司法解释旨在发挥
广义的刑事政策的作用。
〔1〕这种转向是否合适，其中的路径选择是否妥当，值得研究。（一）有的司法解释以满足“民意”为目的
在媒体相对集中报道某类犯罪后，民众不管刑法对此类犯罪有着怎样的规定，也不管司法机关是否依法对其进行了处理，都会通过不同途径，呼吁严厉打击这类犯罪。倘若刑法的确存在不可容忍的漏洞，或者司法机关没有依照刑法处罚某类犯罪，立法机关与司法机关就必须重视民众的呼吁。显然，在刑法没有漏洞，司法机关依法处理了相关案件，案件处理结论合理时，“两高”原本就没有必要颁布司法解释。然而，近年来的有些司法解释，基本上是颁布给民众“看”的，目的是为了满足“民意”。
“两高”、公安部、司法部2013年10月23日颁布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的
意见》（以下简称“性侵害意见”
）。颁布这个“性侵害意见”的背景，一是前一段时间媒体报道了不少奸淫幼女的案件（特别是官员奸淫幼女的案件）；二是最近一段时间许多人对刑法规定
嫖宿幼女罪存在意见，认为该罪的存在不利于保护幼女，进而呼吁废除该罪
。“性侵害意见”的颁布正是为了顺应民众的呼声，而不是以解决应用刑法的具体问题为目的。本文之所以得出这一结论，是基于以下理由：
首先，从刑法适用上说，对不满14周岁的未成年人实施的性侵害行为，都可以按照刑法规
定追究刑事责任，而且处刑不轻。所以
，“性侵害意见”要么是重复刑法的规定，要么是一些常识性的规定，因而原本没有颁布司法解释的必要。例如
，“性侵害意见”第21条规定：“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处
。”“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而
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〔1〕刑事政策具有多种含义。这里所称的广义的刑事政策，是指有关预防和克服犯罪现象的方针策略以及立法政策。
与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”然而，即使下级司法工作人员的法律适用能力再低下，也不至于将这样的行为宣告无罪或者认定为其他犯罪。因为在以往的司法实践中，对于负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使成年妇女就范，而与其发生性关系的，也会以强奸罪定罪处罚。再如，“性侵害意见”第24条规定：“介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。”这一规定也只是常识性内容，难以想象下级司法工作人员对这类共犯的认定也会出现偏差。类似于这样的常识性规定显然是给民众“看”的。
其次，司法解释从媒体与民众普遍使用的“性侵儿童”、“性侵害幼女”、“性侵害未成年人”之类的表述中，挑选了最后一个表述，而没有使用相对正式的法律用语。诚然，或许读者都明白，“性侵害未成年人犯罪”是指对未成年实施性侵害的犯罪行为。可是，这种表述既非刑法学的专业术语，也不符合汉语语法。按照这种表述模式，对未成年人实施财产侵害行为时，则应表述为“财产侵害未成年人”；侵害未成年人的人身自由的犯罪，则应表述为“自由侵害未成年人”；侵害未成年人的生命的犯罪，则需表述为“生命侵害未成年人”。不能否认，司法解释使用“性侵害未成年人”这种明显不当的表述，就是为了满足民众的要求（让民众知道其所关心的“性侵儿童”问题已经受到国家机关的高度重视），而不一定是为了妥当解决刑法适用中的具体问题。
最后，“性侵害意见”中具有实质意义（但不一定妥当）的规定，也是为了顺应民众在没有正确理解刑法规定的前提下得出的结论。例如，“性侵害意见”第20条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”这一规定旨在限制嫖宿幼女罪的适用范围，之所以如此，就是为了满足民众基于对此罪的误解而提出的废除此罪的要求。〔2〕
法是民众意志的体现，司法解释当然应当体现民意。然而，民意是否真实，民意是不是在了解真相的基础上形成的，民意的真实目的何在，民意是否与正当的法律相冲突，司法解释应当如何体现民意，这些问题都需要审慎对待。从立法上说，笔者也赞成废除嫖宿幼女罪。〔3〕但是，在现行刑法之下，“性侵害意见”对“民意”的顺从恐怕只是表面的。
第一，“性侵害意见”的观点建立在对嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪关系的误解基础上。〔4〕亦即，要么将嫖宿幼女与奸淫幼女视为对立关系；要么将嫖宿幼女罪视为奸淫幼女罪的特别规定（特别关系），并且主张严格适用特别法条优于普通法条的原则。按照这样的观点，嫖宿幼女情节恶劣的，嫖宿幼女多人的，在公共场所当众嫖宿幼女的，二人以上同时轮流嫖宿同一幼女的，嫖宿幼女致幼女重伤、死亡或者造成其他严重后果的，都只能认定为嫖宿幼女罪。倘若果真如
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〔2〕〔3〕〔4〕参见http：//women．sohu．com/s2013/20131210/，最后访问时间：2013年12月6日。其中一位网友说：
“这是中国法律的败笔，失败到可笑可耻之极，分明是为强奸罪犯开脱罪责。”还有一位网友说：“这条法律是哪位专家提议制定的，该拉出来枪毙10分钟。”
在现行刑法之下，需要解释的是，嫖宿幼女的法定刑为什么重于普通的奸淫幼女？或许可以作如下回答：在幼女客观上处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重；又由于幼女客观上已经处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑。
为了表述方便，本文将奸淫幼女类型的强奸罪直接表述为奸淫幼女罪。
此，便应当立即废除嫖宿幼女罪；在还没有废除的情况下，必须尽量限制其适用范围乃至根本不适用此罪。
然而，将嫖宿幼女与奸淫幼女理解为对立关系或者特别关系，只是一条解释路径；而且
这一解释路径导致罪刑不相适应，并产生其他诸多问题。〔5〕“正确的刑罚裁量终究是整个竞合
理论的目的。
”〔6〕在一种罪数（竞合）理论导致刑罚裁量不当时，必须否认这种理论，选择另一条解释路径。换言之，完全可以而且应当认为，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪不是对立关系与特别关系，只是想象竞合关系。按照刑法理论的通说，法条竞合时存在一个法益侵害事实，
想象竞合时存在数个法益侵害事实。
〔7〕嫖宿幼女一个行为既侵犯了幼女的性的自己决定权，也侵犯了社会管理秩序，存在两个法益侵害事实，属于想象竞合犯，因而应从一重罪论处。换言之，嫖宿幼女罪的保护法益与奸淫幼女罪的保护法益并不是完全重合的。只有当适用一个法条就能对行为的法益侵害做出全面评价时，才应认定为法条竞合；当适用一个法条不可能对
行为的法益侵害进行全面评价时，就不可能是法条竞合，只能是想象竞合或者数罪。
〔8〕例如，在现行刑法之下，如果将嫖宿幼女的行为认定为普通的奸淫幼女罪，就没有评价该行为侵害社会管理秩序的一面。再如，将嫖宿幼女致人重伤的行为仅评价为嫖宿幼女罪，就没有评价该行为侵害幼女身体健康的一面。所以，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪不是法条竞合关系，只是想象竞合关系。
嫖宿幼女的行为必然同时符合奸淫幼女罪的构成要件，因此二者之间不是对立关系或排斥关系。如果将《刑法》第236条与第360条第二款联系起来看，我们完全可以认为刑法分则对奸淫幼女规定了三种类型：一是普通的奸淫幼女，其法定刑为3年以上10年以下有期徒刑；二是嫖宿幼女类型的奸淫幼女，其法定刑为5年以上有期徒刑；三是加重情节的奸淫幼女，其法
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〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕试图从构成要件上区分嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的界限，从而使二者形成对立关系的做法（如以被害人是否承诺为标准），不仅毫无益处（导致罪刑不均衡），而且徒增困惑。例一：使两罪对立的观点不利于处理事实认识错误的案件。例如，甲住入某酒店后，本来想奸淫幼女，但实际上却是嫖宿幼女。亦即，行为人主观上具有奸淫幼女的故意，但客观上实施的是嫖宿幼女的行为。如果认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是对立关系，就必须得出甲客观上没有奸淫幼女的结论。根据客观的未遂犯论，甲的行为便不成立犯罪；即使根据主观的未遂犯论，甲的行为也只是奸淫幼女的未遂犯。但这种结论不可能得到人们的认同。使两者对立的观点，也不能处理相反的认识错误（行为人原本想嫖宿幼女，但客观上却是奸淫幼女）。例二：使两罪对立的观点不利于处理共同犯罪案件。例如，乙入住某酒店后，让X 帮助找一名卖淫的幼女供其嫖宿，X 却找了一名并非卖淫的幼女Y 送到乙的房间，乙与Y 发生了性交。如果认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是对立关系，那么，二者之间并没有重合之处，于是，不管是采取犯罪共同说，还是采取行为共同说，乙与X 都不可能成立共同犯罪。但这种结论不可能得到人们的支持。例三：使两罪对立的观点不利于处理事实不清的案件。例如，丙入住某酒店后，与一名幼女性交，之后给了幼女一块手表。事后不能查明，该幼女是否属于卖淫的幼女。如果认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是对立关系，根据事实存疑时有利于被告人的原则，就既不能认定为嫖宿幼女罪（因为不能证明该幼女卖淫），也不能认定为奸淫幼女罪（因为不能证明该幼女没有卖淫）。但这种结论不可能得到人们的赞成。
〔德〕Ingeborg Puppe
：“基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合”，陈志辉译，《东吴法律学报》2012年第3期，第7页。
参见〔日〕山口厚
：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第379页。倘若要承认特别关系，充其量只能承认《刑法》第360条第二款与《刑法》第236条第二款是特别
关系，此时的特别条款是前者
。《刑法》第360条第二款与《刑法》第236条第三款不可能属于特别关系。
定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。〔9〕相应地，对与幼女发生性关系的案件，也应分为三种情形处理：其一，与幼女发生性关系，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为奸淫幼女罪，处3年以上10年以下有期徒刑；其二，与卖淫幼女发生性关系且属于嫖宿幼女，不具备《刑法》第236条第三款规定的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处5年以上有期徒刑；其三，与幼女发生性关系，不管是否属于嫖宿幼女，只要具备《刑法》第236条第三款规定的加重情节之一的，应认定为奸淫幼女罪，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。换言之，即使是嫖宿幼女，只要具备《刑法》第236条第三款所规定的加重情节之一，就不能仅认定为嫖宿幼女罪，而应认定为具有加重情节的奸淫幼女罪。《刑法》第360条第二款之所以没有像《刑法》第236条第三款那样，对嫖宿幼女罪规定加重法定刑，是因为只要嫖宿幼女的行为具备《刑法》第236条第三款规定的法定刑升格情节之一，就应当认定为奸淫幼女罪，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，所以，《刑法》第360条第二款不必规定加重法定刑。
其次，公正、公平是民意的基本要求，但“性侵害意见”的规定明显导致对相关案件的处理不公正、不公平。例如，甲一次嫖宿主动自愿卖淫的幼女A，乙一次嫖宿被他人强迫卖淫的幼女B，其他情节相同。按照《刑法》第360条第二款的规定以及“性侵害意见”，对甲应当认定为嫖宿幼女罪，适用“五年以上有期徒刑”的法定刑；对乙应当认定为强奸罪，适用“三年以上十年以上有期徒刑”的法定刑（当然可以从重处罚）。尽管从刑法上看，A对性行为的承诺也是无效的，但从刑法理论上分析，甲行为的违法性与有责性不可能重于后者；按照一般人的法感情判断，甲行为的危害性显然轻于后者。可是按照“性侵害意见”，对甲的处罚却会重于后者。难以认为这样的解释符合刑法所规定的罪刑相适应原则。
最后，“性侵害意见”表面上符合民意，实际上并没有满足对未成年人实施性侵害行为应当严厉处罚的民意。这是因为，在公共场所嫖宿幼女、嫖宿幼女致人重伤或者死亡等情形比较罕见。换言之，在多数情况下，嫖宿幼女的行为并不符合《刑法》第236条第三款的规定。于是，原本对于一般的嫖宿幼女行为均可以认定为嫖宿幼女罪，适用“五年以上有期徒刑”的法定刑，但“性侵害意见”却导致对许多嫖宿幼女的行为只能认定为普通的奸淫幼女罪，适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。〔10〕这样的解释结论恐怕并没有真正满足民意。
概言之，“性侵害意见”虽然以顺应和满足民意为目的，但解释结论却不一定真正符合民意，而且偏离了司法解释的本质。解释者应当充分认识到，民众的网上言论，未必就是民意。况且，“没有哪一个明智的民主人士会说，大多数人总是正确的。如果49%的人可能会错，那51%的人也会错。”〔11〕法律的正义性与安定性必须得到维护，司法解释不能为了满足民意而制造恶法。日本法官三宅正太郎在就任法务省副大臣时给后辈法官留下的警言值得我们重视：“法的解释莫过于被社会舆论压倒时危险，对法的捍卫也没有比此时更为重要。”〔12〕
张明楷：简评近年来的刑事司法解释
〔9〕
〔10〕
〔11〕〔12〕根据本文的观点，已满14周岁不满16周岁的人嫖宿幼女的，成立奸淫幼女罪。当然，如果情节轻
微、尚未造成严重后果的，则不宜追究刑事责任。
如果“两高”认为，对于嫖宿幼女的行为适用“五年以上有期徒刑”的法定刑过重，因而限制该罪的适用，则另当别论。但是，这种解释恐怕又不是为了满足民意。
〔美〕彼得·辛格：《实践伦理学》，刘莘译，东方出版社2005年版，第296页。
〔日〕山本祐司：《最高裁物语：日本司法50年》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社2005年版，第16页。
（二）有的司法解释以一般预防为目的
近年来的司法解释中，有一部分内容并不是为了应对难以适用刑法的现象，而是为了在刑事政策上发挥作用。换言之，对一些案件的处理或许没有解释的必要，之所以做出司法解释，主要是为了引起下级司法机关的重视，同时通过媒体的宣传，告诫一般国民不要实施犯罪行为，从而发挥一般预防的作用。这方面的司法解释大体分为三类情形：
第一类情形是，虽然下级司法机关能够正确认定某类犯罪，但为了强调对某类犯罪的惩治和充分发挥刑法一般预防的作用而颁布司法解释。
例如
，“两高”2013年9月18日颁布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“恐怖信息解释”
）虽然进一步明确了“严重扰乱社会秩序”的标准，但是，在此之前，下级司法机关事实上已经能够合理适用刑法认定本罪。
〔13〕不仅如此，最高人民检察院已于2013年5月27日公布了李泽强编造、故意传播虚假恐怖信息案、卫
学臣编造虚假恐怖信息案、袁才彦编造虚假恐怖信息案三个指导性案例。在此意义上说
，“恐怖信息解释”没有多大的必要性。颁布这一司法解释，旨在强调对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的惩治，以及充分发挥刑法一般预防的作用。
第二类情形是，原本应当依照刑法认定为犯罪（不存在任何法律障碍），但下级司法机关可能没有认定为犯罪，为了使下级司法机关正确认定犯罪和告诫一般国民不要实施该行为而颁布司法解释。
例如
，“两高”2013年9月6日颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“网络犯罪解释”
）。这个“网络犯罪解释”的前四条，是针对利用网络实施诽谤行为所作的解释。利用网络实施的诽谤行为，因为具有公然性，导致多数人可以知道贬损他人名誉的事实，应当认定为情节严重，以诽谤罪论处。可是，由于各种原因，
一些利用网络实施的诽谤行为，并没有受到刑事追究
。“网络犯罪解释”正是为了引起下级司法机关的重视，同时也告诫一般国民不得利用网络诽谤他人。
第三类情形是，为了防止某类行为的发生，而对该类行为实行犯罪化。
例如
，“网络犯罪解释”第5条规定，在网络上编造、散布虚假信息的行为，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪论处。这是司法上的犯罪化。与第二类情形不同的是，对这种行为的定罪处罚存在刑法上的障碍。
以上几类情形虽然与刑法的具体应用密切相关，但司法解释的主要目的不是解决刑法的具体应用问题，而是为了一般预防。其实，网络犯罪面临诸多没有解决的问题。在司法实践中，对于盗卖他人QQ 号的行为，有认定为盗窃罪的，有认定为侵犯通信自由罪的，也有认定为非法获取计算机信息系统数据罪的，还有不定罪的。再如，对于盗窃游戏币等虚拟财产的行为，以及网络游戏外挂行为，是否应当定罪以及如何定罪，各地司法机关的做法并不统一。但是，对于这些主要侵害个人法益的犯罪，司法解释并没有急于提供处理方案。这反过来说明，司法解释的一个重要目的是要在预防侵害社会法益的犯罪方面发挥重要作用。
（三）有的司法解释以应对劳动教养制度的废除为目的
如所周知，劳动教养制度已被废除。但是，如何处理原来适用劳动教养的行为，就值得研
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〔13〕从笔者收集的案例来看，如果说存在不合理之处，则主要表现为将行为人对警察的犯意表示（如
行为人仅对警察说“如不解决这一问题，我就去炸商场”
）也认定本罪。但“恐怖信息解释”并没有解决这一问题。
究。这既涉及立法问题，也涉及刑事政策问题。近年来司法解释的一些内容，就是为了应对劳动教养制度的废除可能带来的问题。
“两高”2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“盗窃罪解释”）第1条第一款规定：“盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为《刑法》第264条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”第2条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的50%确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的……”
“两高”2013年4月23日《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“敲诈勒索罪解释”）第1条第一款规定：“敲诈勒索公私财物价值2000元至5000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为《刑法》第274条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”第2条规定：“敲诈勒索公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照本解释第一条规定标准的50%确定：（一）曾因敲诈勒索受过刑事处罚的；（二）一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的……”
“两高”2013年11月11日《关于关理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“抢夺公私财物1000元至3000元以上、3万元至8万元以上、20万元至40万元以上的，应当分别认定为《刑法》第267条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”第2条规定：“抢夺公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准按照前条规定的标准的50%确定：（一）曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受到刑事处罚的；（二）一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚……”
以往，行为人的盗窃、敲诈勒索、抢夺等行为没有达到法定数额标准的，只能给予劳动教养。问题是，在劳动教养制度废除之后，对于两次以上实施盗窃、敲诈勒索、抢夺等行为，却又没有达到数额较大标准的，应当如何处理？上述三个司法解释对于这种情形选择了针对部分行为人降低“数额较大”标准的路径。亦即，就一般人的盗窃、敲诈勒索、抢夺等行为而言，其成立犯罪的“数额较大”标准提高了，但是，对于曾因盗窃、敲诈勒索、抢夺等受到刑事处罚，或者一年内曾因盗窃、敲诈勒索、抢夺等受到行政处罚的人再次实施盗窃、敲诈勒索、抢夺等行为的，则降低“数额较大”的标准。
应当认为，劳动教养制度必须废除。必须承认，司法解释有必要应对劳动教养制度废除后将面临的问题，司法上的犯罪化也并非异常现象。〔14〕笔者也主张，司法解释有权确定“数额较大”的标准，而且，“数额较大”的标准可以具有相对性，亦即，除了地域的相对性外，还可以有情节的相对性。〔15〕但是，上述几个司法解释不仅存在具体缺陷，而且存在路径选择的失误。
例如，如后所述，上述几个司法解释是基于行为人具有特殊预防的必要性，而将其行为规定为犯罪的。这种颠倒违法与量刑责任的做法，极不妥当。此外，根据上述几个司法解释，可以得出以下诸多不公平的结论：①曾因盗窃受过刑事处罚，其后的盗窃数额达到规定标准的50%的，成立盗窃罪；但是，曾因杀人、抢劫受过刑罚处罚后再盗窃，其盗窃数额仅达到规定标准的50%的，不成立盗窃罪。②一年内曾因盗窃受过行政处罚，再次盗窃的数额达到规定标
张明楷：简评近年来的刑事司法解释
〔14〕〔15〕参见张明楷：“司法上的犯罪化与非犯罪化”，《法学家》2008年第4期，第65页以下。参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第127页以下。
准的50%的，构成盗窃罪；但是，一年内曾因抢夺、诈骗受过行政处罚，再次盗窃的数额达到规定标准的50%的，不成立盗窃罪。③一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚，再次敲诈勒索的数额达到规定标准的50%的，构成敲诈勒索罪；但是，一年内曾因盗窃、抢夺等受过行政处罚，再次敲诈勒索的数额达到规定标准的50%的，不成立敲诈勒索罪。④一年内曾因盗窃受过行政处罚，其后的盗窃数额达到规定标准的50%的，成立盗窃罪；但是，一年内曾因抢夺受过刑罚处罚，后来盗窃仅达到规定标准的50%的，不成立盗窃罪。⑤一年内曾因盗窃受到行政处罚，其后的盗窃数额达到规定标准的50%的，成立盗窃罪；但是，一年内曾因盗窃被免予刑罚处罚（没有受到行政处罚，也没有受到刑罚处罚），后来盗窃数额仅达到规定标准的50%的，不成立
盗窃罪。
〔16〕如此等等，举不胜举！或许有人认为，这是因为司法解释考虑不太周全造成的。其实，按照司法解释现有的思路，是永远也不可能考虑周全的。除此之外，人们还可以追问：为什么一年内曾因盗窃受行政处罚，其后的盗窃数额达到规定标准的50%就可以定盗窃罪，而再超过一天的就不能认定为盗窃罪？这一天就如此重要吗？
在本文看来，不是司法解释考虑得是否周全的问题，而是在应对劳动教养制度废除的选择路径上出现了偏差。本文主张选择另一条路径：普遍降低犯罪数额与情节的要求，同时规定更多的可以不起诉或者免予刑罚处罚的情形。以盗窃罪为例，司法解释可以做如下规定：盗窃罪“数额较大”的起点为500元至1000元（甚至可以更低），但是，初次盗窃的，认罪、悔罪的，主动退赃的，被害人谅解的，因生活贫困盗窃的，具有法定从宽处罚情节以及其他情节轻微、危害不大的，不起诉或者免予刑罚处罚。
世界上没有哪一个国家要求盗窃财物的价值达到相当于人民币1000 3000元以上的，才成立盗窃罪。这是因为，不将数额较大、情节严重作为定罪的标准，同时扩大警察机关不移送起诉、检察机关不起诉的权力，是预防犯罪的有效途径，因而成为各国通行的做法。首先，警察机关在立案后，移送至检察机关的数量（移送起诉率），在外国是相当低的。例如，1998年至2007年的10年间，几个发达国家的主要犯罪每年的移送起诉率如下〔17〕：德国最高为55．4%（2006年）、最低为52．3%（1998年），法国最高为36．1%（2007）、最低为24．9%（2001年），英国最高为29．3%（1998年）、最低为20．5%（2004年），美国最高为20．5%（2000年）、最
低为19．3%（2006），日本最高为38%（1998年）、最低为19．8%（2001年）。
〔18〕其次，各国检察机关的不起诉率不断提高。例如，从20世纪70年代起，德国检察官的行为准则由“起诉法
定原则”变为“起诉权衡原则”
。1993年1月11日颁布的《减轻司法负担法》使检察机关在中止刑事诉讼程序的问题上取得了高度的自主性，其权限已扩大到中等严重程度的犯罪。几乎全
部刑事案件的诉讼都可能受到检察机关自由裁量权的影响。
〔19〕德国刑法典1994年增加的第46
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〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕或许有人认为，司法解释中的兜底规定可以克服这些矛盾现象。事实上，上述几个司法解释第2条的兜底规定都仅限于“后果严重”的情形，故不可能克服本文提出的矛盾现象。即使司法解释将兜底规定表述为“情节严重”，也不可以随意适用。否则，就意味着以前曾因犯罪受过刑罚处罚，此后再次实施违反治安管理的行为的，都会成立犯罪。
其中的“主要犯罪”
，在德国、法国为除交通犯罪之外的重罪与轻罪，在英国是指警察向内务部报告的犯罪，在美国是指暴力犯罪与盗窃罪，在日本是指刑法典规定的犯罪。
参见日本法务综合研究所
：《平成21年版犯罪白书》，国立印刷局2009年版，第37页。参见武功
：“德国的刑事司法改革”，载《检察日报》2000年8月7日，第3版。
条a规定：如果行为人所犯之罪的刑罚不超过1年自由刑或者不超过360日额罚金，行为人在与被害人的和解中，已经补偿或者认真地力求补偿其行为对受害人所造成的损害的，法院可以免除刑罚。相应地，检察机关可以不起诉而中止诉讼程序。〔20〕日本的检察机关的起诉率同样很低。从1998年到2007年的10年间，日本检察机关对警察移送起诉的触犯刑法典的案件的起诉率，仅为43．6%，对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉率，仅为39．6%。反之，对触犯刑法典的案件的起诉犹豫率达到了41．3%；对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉犹豫率达到了58．3%。〔21〕
为什么国外的警察、检察官有如此之大的自由裁量权，敢于将刑法明文规定的犯罪不移送起诉、不起诉至法院？其中的一个重要原因是，国外刑法规定的犯罪没有量的限制。换言之，国外的基本做法是，在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围。于是，包含在刑法中的轻微犯罪大体上都没有被移送到检察机关，或者没有起诉到法院。国外对故意杀人案件移送起诉率与对盗窃案件移送起诉率的差异，最能说明这一点。例如，在2003年至2007年的5年间，德国对故意杀人案件的移送起诉率均在95%以上，但对盗窃案件的移送起诉率没有达到30%；法国对故意杀人案件的移送起诉率在80%以上，但对盗窃案件的移送起诉率不超过13%；英国对故意杀人案件的移送起诉率一般为80%左右（仅2005年为64．8%），但对盗窃案件的移送起诉率不超过17%；美国对故意杀人案件的移送起诉率为60%以上，但对盗窃案件的移送起诉率不超过17%；日本对故意杀人案件的移送起诉率为93%以上，但对盗窃案件的移送起诉率不超过28%。〔22〕显然，故意杀人案件之所以移送起诉率高，是因为故意杀人不可能是轻微犯罪（对涉嫌故意杀人案件不起诉，主要是因为证据不足）；而盗窃案件的移送起诉率低，是因为存在盗窃数额较小的轻微盗窃案件，于是，警察机关对轻微的盗窃案件作其他处理。由此可见，国外刑法所规定的犯罪没有量的限制，成为国外司法机关充分行使出罪权的最重要理由之一。
对于上述现象，我们当然可以得出国外的“法律规范本身与法律规范的适用现状存在距离”的结论。或者说，我们在那里“看到法律实践偏离法律条文的变化”〔23〕。但事实证明，这种行为规范与裁判规范的适当分离，〔24〕并不会降低刑法规范的效力，反而有利于发挥刑法规范的行为规制机能。
我国刑法虽然对许多犯罪规定了数量要求，但是，这并不意味着司法解释必须随着国民收入的增加，不断提高成立财产犯罪的数额标准。例如，虽然《刑法》第264条、第266条规定了“数额较大”的要求，但司法解释完全可以规定50元或者100元以上就是“数额较大”。换言之，当刑法规定了“数额较大”的要件时，即使司法解释将100元乃至50元规定为“数额较
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〔20〕
〔21〕〔22〕
〔23〕
〔24〕参见〔德〕托马斯·魏根特：“德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域”，樊文译，载陈光中主
编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第240页以下。
参见日本法务综合研究所：《平成20年版犯罪白书》，国立印刷局2008年版，第47页。
前注〔18〕，日本法务综合研究所书，第38 39页。其中的盗窃，在德国包括单纯盗窃与加重盗窃，在法国指除抢劫与赃物犯罪之外的盗窃，在英国包括盗窃与以实施不法行为为目的的侵入行为，在美国包括盗窃、盗窃机动车与以实施不法行为为目的的侵入行为，在日本指盗窃罪（日本刑法典没有规定其他盗窃罪）。
〔德〕约阿希姆·赫尔曼：“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第3页。
亦即，刑法规范作为行为规范发生作用时，一般人认为盗窃一张纸、一支笔就是盗窃罪。但是，在刑法规范作为裁判规范予以适用时，这种行为并不会受到刑罚处罚。
大”
，也并不违反刑法。财产犯罪是一种自然犯，任何人都能认识到其违法性。不断提高财产犯罪的数额标准，只能使一般人对自然犯的违法性认识更加模糊，反而不利于预防犯罪。
“法律体系试图通过影响人们的行为环境来指引人们的行为。这样，它预设了：人是理性
的、自主的动物，通过影响人的思量可以影响人的行为和习惯。
”〔25〕在司法解释上降低犯罪数额的起点，同时规定不起诉或者免予刑罚处罚的情节，有利于发挥刑法的行为规范作用。当一般人认识到盗窃任何价值的财物就是犯罪时，盗窃罪的发生率肯定降低；反之，当一般人认识到盗窃财物的行为只有达到一定数额标准才是犯罪时，盗窃罪的发生率必然提高。如果一般人都认为，盗窃价值2000元财物才成立盗窃罪，那么，许多人就会对盗窃价值2000元以下的财物无所顾忌；一次得逞后，又会诱使其再实施盗窃行为。反之，如果司法解释的规定使一般人认识到，盗窃价值较低的财物也是犯罪，那么，一般人就不会轻易实施盗窃行为。如果行为人盗窃了价值较低的财物后，对其做出相对不起诉或者免予刑罚处罚的处理，并不是否认其行为构成犯罪，只是对行为人的宽大，那么，行为人反而会吸取教训，不再实施盗窃行为。况且，这样做不仅可以减轻司法负担，而且可以避免行为人在监狱服刑所造成的交叉感染。
或许有人认为，扩大检察机关的自由裁量权，会导致检察官滥用职权。可是，其一，这并不是自由裁量权大小的问题。在一个良好的司法体制之下，检察官不可能滥用职权；如果司法体制不好，即使刑法规范彻底剥夺检察官的自由裁量权，检察官也会滥用职权。其二，当司法解释具体规定了不起诉或者免予刑罚处罚的情节时，检察官的自由裁量权仍然受到了限制。其三，现行的司法解释依然规定了不起诉或者免予刑罚处罚的情节。既然如此，选择本文所主张的路径时，当然也可以规定不起诉或者免予刑罚处罚的情节。
也许有人提出，本文的观点会不当扩大处罚范围。实际上，本文的观点不会导致起诉率提高，因而不会扩大处罚范围。换言之，现行司法解释的做法是普遍提高犯罪数额标准，但对其中部分人降低起诉标准；本文主张的做法是普遍降低犯罪数额标准，但对其中部分人提高起诉标准。虽然处罚范围基本相同，但如上所言，预防效果却是大不一样的。
总之，近年来的一些司法解释，已经不再是单纯地解决审判、检察工作中“具体应用法律、
法令的问题”
，而是在发挥刑事政策的作用。但是，这样的解释是否超出了司法解释的范围，以及应当采取何种刑事政策，如何处理刑法与刑事政策的关系，是今后的司法解释必须慎重对待的重大问题。
二、罪刑法定原则的违反
罪刑法定原则是刑法的铁则。刑法理论之所以强调罪刑法定原则，不仅因为对该原则的违反会破坏法治、侵害国民自由，而且因为该原则容易被违反。事实表明，只要发生人心冲动的案件，只要权力机关认为必须惩罚某些行为，罪刑法定原则就面临着被违反、被抛弃的重大危险。
长期以来，刑法理论一直关注司法解释是否超越了解释权限的问题，实际上在关注司法解释是否存在违反罪刑法定原则的现象。在笔者看来，近年来颁布的司法解释虽然总体上坚持了罪刑法定原则，但也存在违反罪刑法定原则的内容。
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〔25〕〔英〕约瑟夫·拉兹
：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第193页。
（一）类推解释
一种解释是扩大解释还是类推解释，通常会存在争议（特别明显的解释结论除外）。区分扩大解释与类推解释，是刑法学永恒的话题之一。本文在此对司法解释所做的评价，也只是个人的观点。在此略举两例，本文第三部分还会涉及。
例一：“两高”2013年5月2日《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“食品安全解释”）第9条第一、二款分别规定：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照《刑法》第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”“在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。”《刑法》第144条所规定的构成要件为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”行为。问题在于，“食品安全解释”第9条第二款所规定的行为，是否符合“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的”构成要件？
相关人员指出：“第九条第二款明确在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，应当以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。主要考虑到农药管理条例、兽药管理条例明令禁止使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质用于食用农产品生产。国家禁用物质具有严重危害性，有必要明确国家禁用物质即属于有毒、有害物质，凡是在食品中添加禁用物质的行为均应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”〔26〕诚然，一般来说，在食品中“添加”禁用物质，也属于在食品中“掺入”禁用物质。然而，并不是任何“使用”禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的行为，都属于在“食品”中“掺入”、“添加”有毒、有害的非食品原料。例如，在种植稻谷的过程中，只要秧苗出现病态，即使还没有抽穗，也会使用农药。即便将并未成熟、更没有加工的稻谷评价为“食品”（这种解释是否属于类推解释也不无疑问），但在秧苗还没有抽穗时使用禁用农药的行为，根本不可能属于在“食品”中“掺入”、“添加”有毒、有害的非食品原料。相关人员只是以国家禁止使用禁用农药、兽药等，禁用农药、兽药的使用具有“严重危害性”为由肯定上述解释的合理性。可是，在实行罪刑法定原则的时代，一个行为侵害法益的理由，或者对法益进行保护的理由，只是必要条件，并非充分条件。“‘法益保护’概念，如果不被严格解释，就有被滥用的危险。”〔27〕换言之，刑法只能在罪刑法定原则的框架内发挥法益保护的机能。例如，妇女（包括幼女）的性的自主权是值得特别保护的法益，但是，即便行为客观上侵害了这一法益，倘若行为人主观上缺乏故意，就不可能以其行为侵害了法益为由，将这种行为认定为强奸罪。基于同样的理由，即便使用禁用农药的行为是侵害法益的，如果这种行为不符合《刑法》第144条规定的在“食品”中“掺入”有毒、有害物质的构成要件，就不应当适用该条。
例二：“网络犯罪解释”第5条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混
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〔26〕〔27〕陈国庆、韩耀元、吴峤滨：“《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适
用”，《人民检察》2013年第13期，第28页。
〔日〕甲斐克则：《责任原理と过失犯论》，成文堂2005年版，第85页。
乱的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚
。”《刑法》第293条第一款第（四）项规定的行为内容是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序
严重混乱”
。问题在于，所谓“信息网络”是否属于“公共场所”？〔28〕相关人员指出
：“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展，信息网络与人们的现实生活已经融为一体，密不可分。维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，
引发社会公共秩序严重混乱，现有现实的社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。
”〔29〕但是，这一解释难以令人信服。
第一
，《刑法》第293条第一款第（四）项在两处使用“公共场所”概念，前者是指行为发生的场所，后者是指结果发生的场所（或范围），二者显然具有同一性。就现实空间而言，在甲公共场所起哄闹事的行为，导致甲公共场所秩序严重混乱的，才能成立寻衅滋事罪。反之，在甲公共场所起哄闹事的行为，没有引起甲公共场所秩序的严重混乱，即使乙公共场所的秩序出现混乱，也不应认定为寻衅滋事罪。倘若认为网络空间是公共场所（如后所述，本文不赞成这种解释），那么，只有当起哄闹事行为导致网络空间秩序本身严重混乱的，才可能使行为发生场所与结果发生场所具有同一性。可是，所谓导致网络空间秩序本身严重混乱的行为，如致使计算机系统及通信网络遭受损害，或者造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的，不可能成立寻衅滋事罪，仅可能成立破坏计算机信息系统罪。基于同样的理由，如果行为人在网络上
起哄闹事，却使现实生活秩序严重混乱的，也不符合寻衅滋事罪的构成要件。但是
，“网络犯罪解释”第5条第二款居然将刑法明文规定的“造成公共场所秩序严重混乱”这一要件直接表述
为“造成公共秩序严重混乱”
，放弃了行为发生场所与结果发生场所同一性的要求。更为重要的是
，“公共场所秩序”的范围明显窄于“公共秩序”；造成公共秩序严重混乱的行为，并不当然符合“造成公共场所秩序严重混乱”的构成要件。司法解释给人的感觉是，其已经意识到网络空间秩序并不是公共场所秩序。既然如此，就不应当做出上述司法解释。
第二，诚然
，“网络空间属于公共空间”，但是，公共空间不等于公共场所。其实，“网络空间”概念中的“空间”与通常意义上的“空间”并不是等同含义。通常意义上的“空间”是指物质存在的一种客观形式，由长度、宽度、高度表现出来。电脑本身虽然有长度、宽度与高度，但是，网络本身并不存在所谓长度、宽度与高度。人们所称的“网络空间”事实上并不同于现实空间。况且，即使承认网络空间的概念，空间与场所也不是等同关系，场所是一个空间，但
空间不一定是场所。
〔30〕换言之，空间是场所的上位概念。第三
，“公共场所”，是公众（不特定人或者多数人）可以在其中活动的场地、处所，或者说，是公众可以自由出入的场所。这里的“自由出入”并不是指言论的自由出入，而是指身体的自由出入。公众虽然可以在网络空间发表言论，但其身体不可能进入网络空间。倘若将网络空间认定为公共场所，那么，一本杂志、一份报纸也是公共场所，因为不特定的人都可以在杂
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〔28〕〔29〕〔30〕此外，在网络上散布虚假信息的行为是否属于“起哄闹事”
，也不无研究的余地。戴佳
：“保护公民合法权益促进网络健康发展———最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》答
记者问”
，载《检察日报》2013年9月10日，第3版。宇宙空间的概念很容易被人理解与接受，但恐怕没有“宇宙场所”的概念。
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志、报纸上发表言论；一个留言牌也是公共场所，因为不特定的人也可以在上面留言。或许有人认为，完全可以对公共场所作扩大解释，使其包括网络空间。但在本文看来，这已经不是扩大解释，而是用上位概念替换下位概念。亦即，将公共场所提升为公共空间，将公共场所秩序提升为公共秩序。如同将刑法条文中规定的“妇女”提升为“人”的概念一样，属于典型的类推解释。
第四，与刑法分则其他条文使用的“公共场所”概念相比较，也会发现公共场所只能是公众身体可以进入的场所。①《刑法》第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”显然，行为人不可能将真实的枪支、弹药置于网络空间。倘若行为人将枪支、弹药的图片置于网络空间，也根本不可能成立本罪。由此可见，本条的公共场所不可能包括网络空间。②《刑法》第236条第三款第（三）项规定的罪状是“在公共场所当众强奸妇女”。不言而喻，其中的妇女必须是真实的自然人，自然人的照片可能进入网络空间，但自然人本身不可能进入网络空间，而且，实施强奸行为需要身体的接触，所以，任何人都不可能在网络空间强奸作为自然人的妇女。概言之，本条的公共场所不可能包括网络空间。③《刑法》第237条第一款规定了强制猥亵、侮辱妇女罪，第二款规定：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。”虽然强制猥亵、侮辱行为并不以接触被害妇女身体为前提，但是，利用网络强制猥亵、侮辱妇女的行为，也不可能适用《刑法》第237条第二款的规定。④《刑法》第291条规定：“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”根据同类解释规则，本条的公共场所，必须是与车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场具有相同性质的场所。况且，在网络空间，既不可能实施聚众堵塞交通或者破坏交通秩序的行为，也不可能抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务。由此可见，本条中的公共场所不可能包含网络空间。⑤《刑法》第292条第一款第（三）项所规定的法定刑加重情节是，“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱”。聚众斗殴不可能发生在网络空间；网络空间中的“聚众斗殴”不可能构成《刑法》第292条的聚众斗殴罪。不必赘言，本条的公共场所，并不包含网络空间。从刑法用语的协调性来说，《刑法》第293条第一款第（四）项所规定“公共场所”也不应当包括所谓网络空间。诚然，刑法用语具有相对性。但是，承认刑法用语的相对性以具有充分的法律根据为前提。否则，必然导致解释的恣意性与刑法各条文之间的不协调。
第五，《刑法》第293条第一款第（四）项所规定的“造成公共场所秩序严重混乱”显然是指一种物理秩序的混乱，如一个行为人在电影院起哄闹事，导致多数人不得不离开电影院，或者导致人们客观上不能观看电影。但是，单纯造成人们心理恐慌、忧虑，或者单纯导致人们心理失衡、心理秩序混乱的，不可能属于造成公共场所秩序混乱。例如，即使一个行为人在电影院发表的言论，导致所有观看电影的人心理失衡，但只要人们观看电影的物理秩序没有受到破坏，就不可能评价为“造成公共场所秩序严重混乱”。在网络上散布虚假信息的行为，虽然可能导致人们的心理秩序混乱，但不会直接引起物理秩序的混乱。事实上，即使按照司法解释的观点，也基本上不可能认定某个行为是否“导致公共场所秩序严重混乱”。例如，当行为人在网络上散布虚假信息时，全国人民乃至全世界人民都可以看到这则虚假信息，司法机关应当以哪
一个场所为对象判断其秩序是否严重混乱呢？
（二）溯及既往
禁止不利于行为人的溯及既往，是罪刑法定原则的重要内容。我国《刑法》第12条规定了从旧兼从轻的原则，旨在禁止不利于行为人的溯及既往。但是，在2011年2月25日通过了《刑
法修正案（八）》（于2011年5月1日起施行）之后
，“两高”的司法解释出现了溯及既往的内容。
首先，管制是我国刑法所规定的最轻的一种主刑，1997年刑法原本没有规定禁止被判处管制的犯罪人在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。但《刑法修正案（八）》增加的《刑法》第38条第二款规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分
子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
”同条第四款规定：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
”此外，1997年刑法也没有禁止被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区
域、场所，接触特定的人。但《刑法修正案（八）》增加的《刑法》第72条第二款规定：“宣
告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区
域、场所，接触特定的人。
”这两个条文关于禁止令的规定，明显不利于行为人，故不应当溯及既往。但是，最高人民法院2011年4月25日《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间
效力问题的解释》（以下简称“时间效力解释”
）第1条第一款规定：“对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，
适用修正后《刑法》第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。
”相关人员就这一解释给出的理由是
：“禁止令不是一种新的刑罚，而只是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的完善；在刑法修正案（八）增设禁止令制度前，由于缺乏严格有效的监管措施，对一些犯罪情节较轻者并不适宜判处管制、宣告缓刑，而禁止令制度增设后，因通过适用禁止令能够有效解决监管问题的，可以依法判处管制、适用缓刑。两相比较，适用修正后刑法对被告人有利，符合‘从
旧兼从轻’的原则。
”〔31〕应当认为，上述关于新的禁止令规定可以溯及既往的司法解释，违反了罪刑法定原则，上述理由也是不成立的。①与对被判处管制或者宣告缓刑的人缺乏监管措施相比，禁止令明显是不利于行为人的规定。对《刑法修正案（八）》颁布之前的犯罪行为判处管制或者宣告缓刑时，适用《刑法修正案（八）》规定的禁止令，对被告人是不利的，不能认为对被告人做出了“从轻”判决。②即使在以往的司法实践中，存在对被判处管制或者宣告缓刑的被告人进行了比禁止令更严格的监管的现象，这也只是实践中的个案，而不是刑法规定。新法是否具有溯及力，不是按照新旧两法实施期间的实际状态决定的，而是依照新旧两法规定的刑罚与保安处分的内容轻重决定的。③《刑法》第12条所规定的从旧兼从轻原则，不仅适用于刑罚处罚，而且适用于刑法所规定的非刑罚处罚与保安处分。但上述司法解释却以禁止令不是刑罚为由而溯及既往，因而值得怀疑。
其次，1997年《刑法》第50条原本规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，
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〔31〕张军
：“认真学习刑法修正案（八）促进经济社会科学发展”，载《人民法院报》2011年5月4日，第5版。
张明楷：简评近年来的刑事司法解释
如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”《刑法修正案（八）》将第50条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”并且增加了第二款：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”不难看出，修正后的《刑法》第50条第一款与第二款规定的内容，明显重于原来的规定内容，因而不利于行为人。可是，“时间效力解释”第2条第二款规定：“被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后《刑法》第五十条第二款的规定。”相关人员就该解释提出的理由是：“这也是因为，此种情形下，适用修正后刑法，有利于控制死刑立即执行的适用，对被告人有利，符合‘从旧兼从轻’原则。”〔32〕
同样应当认为，上述关于限制减刑的规定可以溯及既往的司法解释，违反了罪刑法定原则。首先，限制减刑明显延长了羁押时间，是不利于行为人的规定，对《刑法修正案（八）》颁布之前的犯罪行为判处死缓时，适用《刑法修正案（八）》的限制减刑规定，并非对被告人有利，不能认为对被告人做出了“从轻”判决。其次，不能认为，在《刑法修正案（八）》颁布后，对原本应当宣告死刑立即执行的犯罪人宣告死缓和限制减刑，对被告人是有利的，因而符合从轻原则。一方面，《刑法修正案（八）》废除了13个罪的死刑，并有其他限制死刑尤其是死刑立即执行的规定，这意味着《刑法修正案（八）》进一步限制了死刑适用的范围与条件；如果说在《刑法修正案（八）》颁布之后是应当宣告死缓的，就意味着对被告人不应当宣告死刑立即执行，最多也只能宣告死缓；既然只能宣告死缓，就不能附加适用《刑法修正案（八）》新增的限制减刑的规定。另一方面，在根据《刑法》第12条采取从旧兼从轻的原则时，应当根据新旧刑法规定的内容比较处罚的轻重，而不能就个案的处理结果比较处罚的轻重。例如，倘若旧法规定的法定刑轻、新法规定的法定刑重，但量刑规则导致旧法时代的量刑重、新法时代的量刑轻，在溯及力的问题上，也应当适用旧法，同时按照新法时代对行为人有利的量刑规则裁量刑罚，而不可能根据个案的量刑差异决定新法的时间效力。但上述司法解释实际上是就个案的比较而言的，因而不妥当。
三、具体解释内容的缺陷
近年来的司法解释的具体内容，虽然大多是可取的，但也有少数内容存在缺陷。
（一）混淆违法与量刑责任
如前所述，“盗窃罪解释”、“敲诈勒索罪解释”、“抢夺罪解释”都规定，曾因盗窃等受过〔32〕同上注。
刑事处罚，或者一年内曾因盗窃等受过行政处罚，后来再次实施盗窃等行为的，只要达到“数额较大”标准的50%，即可认定为盗窃等罪。这样的解释明显没有区分违法与量刑责任，或者说没有区分定罪情节与单纯的量刑情节。
“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照Hans Welzel 的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；Wilfried Küper 认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路；此外，依西班牙法的观点来说，Santiago Mir Puig 表示这个发现也建
立起Los dos pillars basicos ，也就是犯罪概念的二大支柱。
”〔33〕违法与责任的区分，具有哲学与社会心理学的根据，与刑法的法益保护机能和自由保障机能相协调，有利于区分违法阻却事由与责任阻却事由，能够妥善解决共犯的成立以及从属性程度等问题，还有助于实施和完善保安
处分制度。如果将违法与责任合二为一，就会造成诸多难以解决的重大问题。
〔34〕区分违法与责任，意味着认定犯罪时要首先判断行为是否违反刑法（是否符合构成要件以及是否具有违法阻却事由），在得出肯定结论的前提下，才能进行非难可能性（有责性）的判断。当行为具备构成要件符合性、违法性与有责性因而构成犯罪时，才在量刑时考虑量刑责任。所谓量刑责任，实际上是指特殊预防的必要性（如累犯、再犯等）。显然，影响量刑责任的要素，既不可能作为违法要素对待，也不应当作为犯罪成立条件之一的有责性处理。换言之，量刑责任以行为已经构成犯罪为前提，影响量刑责任的情节只是单纯的量刑情节，只能在行为已经构成犯罪的前提下发挥作用；如果行为本身不构成犯罪，那么，单纯的量刑情节便没有任何意义。即使按照传统的四要件理论，也只能在行为完全符合犯罪客体、客观要件、主体、主观要件因而构成犯罪之后，才能在量刑时考虑行为人是不是累犯、再犯以及其他表明特殊预防必要性大小的因素，而不可能在四要件中考虑这些要素。
“盗窃罪解释”第2条第（三）项至第（八）项所规定的事实（组织、控制未成年人盗窃的；自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；在医院盗窃病人或者其亲友财物的；盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；因盗窃造成严重后果的），都是表明违法的事实。当盗窃行为没有达到司法解释规定的“数额较大”的一般性要求，但具备上述违法加重的要素时，综合评定其违法性达到值得处罚的程度，再进行有责性判断与量刑责任的考察，是可以理解的。但是，将曾因盗窃等受过刑事处罚，或者一年内曾因盗窃等受过行政处罚这类典型的量刑责任要素（表明行为人特殊预防必要性较大的要素），作为判断违法性是否达到值得科处刑罚的程度的做法，明显是将违法与量刑责任混同，并不可取。
为这种司法解释提供理论支撑的，可能是所谓主客观相统一的社会危害性的理论。亦即，犯罪的本质是社会危害性，社会危害性是主客观统一的，主观恶性是社会危害性的内容之一，
客观危害与主观恶性的综合，使其程度比较严重时，就具备成立犯罪的实质根据。可是
，“主观恶性”是一种内容相当宽泛和含糊不清的概念，其中既包括人们所说的罪过（故意与过失），也包括累犯、再犯等表明特殊预防必要性的要素。然而，退一步说，即使肯定主客观相统一的社会危害性理论，也不可能将累犯、再犯等表明特殊预防必要性的要素，作为认定犯罪成立条件
清华法学2014年第1期
〔33〕〔34〕〔德〕许迺曼
：“区分不法与罪责的功能”，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义———许迺曼教授刑事法论文选辑》
，台北春风和煦学术基金2006年版，第416页。参见张明楷
：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第49页以下。
的主观恶性，或者说，不可能将累犯、再犯等作为罪过对待。况且，犯罪的客观面与主观面根本不是相加关系，客观面所表明的是行为是否被刑法所禁止的客观归责问题，主观面所要判断的是能否将违法事实归责于行为人的主观归责问题。责任以违法为前提，一个违法再严重的事实，如果缺少主观归责的任何一个条件，都不可能成立犯罪。所以，虽然存在没有责任的违法，但绝对不存在没有违法的责任。在违法性没有达到司法解释所要求的程度时，作为犯罪成立条件之一的责任要素以及量刑责任要素，都不可以成为补充违法程度的要素。否则，任何一个曾经受过尤其是多次受过刑罚处罚的人，只要其后的行为有一定的危害，就可能以其社会危害性达到犯罪程度为由，追究其刑事责任。这是不可能被人接受的。
相关人员指出：“盗窃罪解释”的“第一、二项规定‘曾因盗窃受过刑事处罚的’、‘一年内曾因盗窃受过行政处罚的’可以盗窃‘数额较大’标准的百分之五十确定入罪门槛。主要考虑，一是根据调研情况，当前盗窃犯罪分子很大一部分是具有盗窃惯习、受过刑事处罚或者行政处罚的人员；二是类似问题在刑法中也有规定，如《刑法》第一百五十三条（走私普通货物、物品罪）规定：一年内因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”〔35〕但是，这两点考虑难以成为正当理由：其一，第一个理由，显然是事先确定应当被定罪的人，然后再确定如何将其行为规定为犯罪。这种做法并不妥当。“具有盗窃惯习、受过刑事处罚或者行政处罚”并不直接表明其行为的违法性达到犯罪程度，只是在完全具备犯罪成立条件之后，表明其特殊预防必要性大而已。其二，《刑法》第153条的上述规定是立法上对具体犯罪构成要件的规定，司法解释不应当将立法上对具体犯罪构成要件的规定推及其他具体犯罪。〔36〕
（二）混淆行为与结果
行为与结果是两个不同的构成要件要素。如果不区分行为与结果，就意味着某些只具备行为要素而不具备结果要素的情形，或者虽然发生了结果但缺乏行为要素的情形，同时具备了行为与结果两个要素。这种减少构成要件要素的做法，属于类推解释，因而违反罪刑法定原则。
例如，“两高”2013年6月17日《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“环境污染解释”）第1条规定：“实施《刑法》第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为‘严重污染环境’：……（五）二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过二次以上行政处罚，又实施前列行为的。”
《刑法》第338条所要求的“严重污染环境”，并不是对行为本身的规定，而是对结果的要求。换言之，仅有“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”的行为，并不直接构成污染环境罪，只有当这种行为造成“严重污染环境”的结果时，才能以犯罪论处。然而，“环境污染解释”的上述规定，将受过二次行政处罚后再次实施相同行为的情形，直接认定为“严重污染环境”的结果。这不仅没有区
张明楷：简评近年来的刑事司法解释
〔35〕〔36〕陈国庆、韩耀元、宋丹：“《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用”，《人民
检察》2013年第11期，第30页。
从立法论上来说，《刑法》第153条的规定也不无疑问。一方面，这一规定同样存在将量刑责任作为违法事实对待的缺陷。另一方面，这一规定也带来其他问题。例如，行为人一年内一次受行政处罚，另一次被免予刑罚处罚，后来又走私，是否以走私罪论处？
分行为与结果，而且直接取消了结果要素，显然不符合罪刑法定原则。
相关人员指出
：“关于本条第五项‘两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的’规定，起草过程中有不同意见。经研究，保留了此项规定。主要考虑：①从实践看，由于污染环境犯罪的犯罪成本低、取证难度大，屡查屡犯的现象较为突出，规定本项，既能有针对性地加大打
击力度，也能降低执法成本。②本项规定将时间限制在‘两年内’
，污染物对象限于‘有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质’（不包括危害性相对较小的‘其他有害物质’
），曾受行政处罚的次数限定为‘两次以上’
。符合此项规定的，说明行为人主观恶性大，客观危害严重，将其纳入刑事处罚范围，并不会导致打击过严的问题，相反，更加符合宽严相济刑事政
策的精神。③《刑法》第一百五十三条第一款规定
：‘一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的’
，构成走私普通货物、物品罪。本项规定与刑法的上述规定意旨一致，并不存在双重评价问题。
”〔37〕但是，这样的说明存在疑问。①在刑法分则条文要求发生结果才构成犯罪时，不能因为结果难以认定，就直接取消结果要件。②二年内受到二次以上行政处罚后再实施污染环境的行为，也只是表明其多次实施了该行为，并不表明其行为造成了“严重污染环境”的结果。即使认为
行为人主观恶性大，社会危害性严重，也不能说明其行为造成了“严重污染环境”
。这再一次表明，所谓的主客观相统一的社会危害性理论，明显不利于贯彻罪刑法定原则。③《刑法》第153条第一款关于“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的规定不涉及偷逃税款的结果，
立法机关也可以不将偷逃税款的结果规定为走私普通货物、物品罪的构成要件要素。但是
，《刑法》第338条明文要求发生“严重污染环境”的结果。既然如此，就不可能套用《刑法》第153条第一款的规定。按照上述司法解释的逻辑，国家机关工作人员曾因滥用职权或者玩忽职守被给予二次行政处罚，再次滥用职权或者玩忽职守的，即使没有“致使公共财产、国家和人民
利益遭受重大损失”
，也成立滥用职权罪或者玩忽职守罪；一般公民曾因失火（未构成犯罪）被给予二次行政处罚，再次失火的，即使没有“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”
，也要认定为失火罪。这显然违反罪刑法定原则。
再如，最高人民法院2013年1月16日《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干
问题的解释》第5条规定
：“拒不支付劳动者的劳动报酬，符合本解释第三条的规定，并具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定的‘造成严重后果’
：（一）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；（二）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；（三）造成其他严重后果的。”其中的第（二）项规定，也是直接将行为认定为结果，还可能导致罪数认定的困惑。事实上，行为人对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁，是拒不支付劳动报酬的手段行为。如果承认牵连犯的概念，那么，当使用暴力或者进行暴力威胁的行为造成伤害等结果因而构成其他犯罪时，便成立牵连犯；如果不承认牵连犯的概念，或者认为上述行为不存在牵连关系，那么，当使用暴力或者进行暴力威胁的行为造成伤害等结果构成其他犯罪时，便应数罪并罚。在使用暴力或者进行暴力威胁的行为没有造成他人身体伤害
清华法学2014年第1期
〔37〕周加海、喻海松
：“严刑峻法重实效———《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”
，载《中国环境报》2013年7月9日，第3版。
张明楷：简评近年来的刑事司法解释
或者财产损害的情况下，直接认定其造成严重后果，并不妥当。
（三）混淆犯罪形态
故意犯罪存在既遂与未遂、中止、预备形态，形态不同明显影响量刑，甚至影响定罪〔38〕。所以，定罪量刑时必须明确区分故意犯罪形态。既不能将未遂形态提升为犯罪既遂处罚，也不能将犯罪预备提升为犯罪未遂处理，更不能将犯罪预备、中止提升为犯罪既遂处罚。但是，在这一方面，近年来的司法解释存在疑问。
例如，最高人民法院2010年10月20日《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“伪造货币解释”）第5条规定：“以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照《刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”根据《刑法》第22条与第23条的规定，可以肯定的是，行为人对自然人使用伪造的停止流通的货币的，其诈骗行为已经着手。但是，以使用为目的伪造停止流通的货币的行为，还不是诈骗罪的着手，只是诈骗的预备行为。本文不能断言，这一解释将诈骗未遂与诈骗预备提升为诈骗既遂处理，但是，将诈骗预备行为与诈骗未遂（乃至诈骗既遂）行为规定在同一条款，不区分或者不明确区分未遂与预备，容易误导下级司法机关将诈骗预备行为当作诈骗未遂乃至诈骗既遂处罚。之所以如此担心，不仅因为下级司法机关可能机械地理解和执行司法解释，而且因为历来的司法解释只是规定诈骗未遂情节严重的才定罪处罚。例如，最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”“两高”2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“诈骗罪解释”）第5条第一款规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”此外，许多司法解释明确区分了犯罪既遂与未遂。例如，“两高”2012年12月12日《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条第三款规定：“以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处；具有《刑法》第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。”可是，“伪造货币解释”却没有类似的规定。联系本文列举的这些司法解释，下级司法机关完全可能将“伪造货币解释”中所规定的“以使用为目的，伪造停止流通的货币”的行为认定为诈骗罪的既遂或者未遂。
再如，最高人民检察院、公安部2012年5月16日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》，就贩卖毒品罪做了如下规定：“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”。现在，各级司法机关均将为了贩卖而购买毒品的行为认定为贩卖毒品既遂，这也混淆了犯罪形态。《刑法》第347条第一款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”这里的“贩卖”只要求单纯出售，而不要求先买进毒品后再卖出毒品。例如，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒品后又出卖的，将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，都只能认定为贩卖毒品罪，既不可
〔38〕例如，司法实践中很少处罚预备犯，也不会起诉没有造成损害的中止犯。
能宣告无罪，也不可能认定为其他犯罪。
〔39〕既然如此，为了贩卖而购买毒品的行为，因还没有着手实行贩卖行为，既不可能认定为贩卖毒品未遂，更不能认定为贩卖毒品既遂，
〔40〕只能认定为贩卖毒品的预备犯。如果该行为同时符合非法持有毒品罪的构成要件，则从一重罪论处。
将出于贩卖的目的购买毒品的行为直接认定为贩卖毒品既遂，是因为没有正确理解本罪的保护法益。亦即，认为毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管制，因此，只要以贩卖为目的购买毒品，就破坏了国家对毒品的管制。可是，这种传统观点不能说明，为什么出于吸食目的而购买毒品的行为不构成犯罪？为什么非法种植毒品原植物与非法制造毒品的法定刑相差甚远？换言之，这些都是破坏国家对毒品的管制的行为，为什么有的构成犯罪有的却不构成犯罪？有的受到较轻处罚有的却受到较重处罚？任何国家都对毒品实行严格的管制，管制的直接目的似乎是不使毒品泛滥，在此意义上说，毒品的不可泛滥性是一种法益。然而，必须追问的是，国家为什么不允许毒品泛滥？显然是因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大。所以，毒品犯罪的保护法益是公众健康。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象
危险犯”
。〔41〕显然，只要认识到毒品犯罪的保护法益是公共健康，上述问题就会迎刃而解。〔42〕亦即，由于贩卖毒品罪侵犯的是公众健康，当行为人尚未将毒品卖给他人时，不可能成立贩卖毒品罪的既遂。
（四）混淆量刑规则与加重构成
刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成（或构成要件）。区分量刑规则与加重构成的意义，凸出地表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。我国刑法总则规定对未遂犯原则上予以处罚，在司法实践中，虽然事实上对情节较轻的故意犯罪未遂不会追究刑事责任，但对严重犯罪的未遂一般以犯罪论处。按照刑法理论的通说，刑法分则所规定的基本犯罪构成与加重犯罪构成，都以既遂为模式。所以，不仅故意的基本犯存在
清华法学2014年第1期
〔39〕〔40〕〔41〕〔42〕参见最高人民检察院1988年8月12日《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品如
何适用法律的批复》
。退一步说，即使认为为了贩卖而购买是贩卖毒品罪的着手实行行为，认为贩卖毒品罪是行为犯，但由于贩卖行为并未完成，也不可能认定为犯罪既遂。
〔日〕大谷实
：《刑法讲义各论》（新版第4版），成文堂2013年版，第420页。这也是日本刑法理论的通说，例如，日本学者西田典之教授指出：刑法禁止毒品犯罪
，“是为了保护不特定、多数人的健康。”［〔日〕西田典之
：《刑法各论》（第6版），弘文堂2012年版，第323页］；日本学者前田雅英教授与山口厚教授分别将毒品犯罪归入“对国民健康的犯罪
”、“对公众健康的犯罪”［〔日〕前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第402页
；〔日〕山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第413页］。由于毒品犯罪的保护法益是公共的健康，自己吸食毒品的行为只是危害本人健康，故不成立犯罪。基于同样的理由，非法种植毒品原植物与贩卖毒品对法益的侵害程度明显不同，因而两种犯罪的法定刑相差很大。亦即，与非法种植毒品原植物的行为对公众健康的侵害较为间接相比，贩卖毒品对公众健康的侵害更为直接。
担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。 曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。 《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。 我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。 在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时，实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人，中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。 有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。 但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本
名词解释: 1.非事件性选题：这类选题不是要对某个具体的新闻事件进行判断，而是通过积累和思考，在许多新闻事实或社会生活的普遍现象中发现共同的、突出的问题。一般来说是“选问题”的选题。非事件性选题的评论节奏较缓，时效性也差一些。但是非事件性选题是不可替代的。也有不少新闻评论，既不评当天或不久前报上的新闻，评论本身也不包含新闻，评的是我们工作中间或社会生活中的一种倾向、一个问题。 2.评论员文章：是报刊、通讯社、广播电台常用的属于中型的重头评论，其规格介于社论和短评之间，具有重要的导向和喉舌作用。它与社论没有严格的界限，必要时可以升个为社论。形式上它虽然并不像社论那样直接代表编辑部但它反映编辑部的观点和倾向，有着一定的权威性。其形式主要有：本报评论员文章、本报特约评论员文章、观察家评论。 3.递进结构：是一种对论题进行由表及里、有深入浅、逐层分析的结构方式。这类结构的评论，其各个层次间是一种层层递进的关系，每层都既是上一层的总结，又是下一层次的铺垫，有助于受众了解事物的本质或者问题的实质。 4.个人专栏：指的的是在报纸相对固定版面上特定的专门栏目中发表的评论。它具有，稳定性、时代感、群言型等特点。 5.内报头：内报头是国际上言论版标志性的形式要素，一般置于社论版的左上角，是一个缩小了的报头样（包括字体与图案）。使用这样一个内报头已经成为一种传统，表明了社论版特殊的地位。内报头的内容有简有繁，有的只是报头字样的缩小，有的有图案，有的还要加上从发行人到总编辑、社论版编辑一干人等的大名以及读者来信的方法。 6.选题：就是选择需要评价的事物或需要论述的问题，也就是确定一篇评论所要的对象和论述的范围。就一篇评论来说，选题就是确定论题，主要是指出的什么问题，是针对什么问题发言的。 7.社论：社论（在广播、电视中称为“本台评论”）是代表报刊、通讯社、广播电台、电视台等大众传播媒介编辑部发言的权威性言论。它是表明新闻媒体的政治面目的旗帜。它针对当前重大事件、重大典型和重大问题发言，具有鲜明的政策性、导向性和指导性。 8.编后：又称编余，编后小议，编辑后记等，在广播电视中成为编后话，它附于新闻报道或文稿之后，是编者依托报道而有感而发的抒情，联想与议论性文字。其作用在于补充或深化报道主题或文稿的中心思想，在帮助受众理解报道或文稿的同时，增加其内涵的深度、广度与力度。 9.文中按语：又称文间按语，是报刊上独有的按语形式。它与新闻报道有配合和渗透的关系，通常直接插入文中，附在报道或文稿的某段文字后面，就报道中的提法，内容做出评点批注，以帮助读者领会文意，加深认识。 10.报道推进型评论：
工作要素：指工作活动中不能够在继续分解的最小动作单元，是形成职责的信息来源和分析基础，并不直接体现于岗位说明书中。 职位：是某一时间内某一主体所负担的一项或数项相互联系的职责集合 职业：指不同时间、不同组织中，工作要求相似或职责平行（相近、相当）的职位集合。 职系：被称为工作族，有两个或两个以上的工作组成，是职责繁简难易、轻重大小及所需的资格条件不同，但工作性质充分相似的所有职位集合。 职级：同一职系中职责繁简、难易、轻重及任职条件充分相似的所有职位集合。 工作分析的主体：指承担工作分析实践中的具体操作实务和信息的收集等工作的人，简单地说就是来进行工作分析的人。 观察法：又名观察分析法，一般是由有经验的人，通过直接观察的方法，记录某一时期工作的内容、形式和方法，并在此基础上分析有关的工作因素，达到分析目的的一种方法。 工作日志法：是为了了解员工实际工作的内容、责任、权利、人际关系及工作负荷，而要求每个员工都要将自己所从事的每一项活动按照时间顺序以日志的形式进行记录，以实现工作分析目的的一种工作分析法。 组织战略：是指组织对有关全局性、长远性、纲领性目标IDE 谋划和决策。 正式组织：指人们按照一定的规则，为完成某一共同目标，正式组织起来的人群组合体 组织架构：指组织整体的结构，是在组织的管理要求、管控定位、管理模式及业务特征等多因素影响下，在组织内部调动资源、搭建流程、开展业务、落实管理的基本要素 管理幅度：是指在一个组织结构中，管理人员所能直接管理或控制的部署数目 岗位：指为完成组织中某一项或若干项任务而设立的，具有特定劳动对象及一定职务、权限和职责的工作位置 岗位分析：对各类工作岗位的性质权责岗位间关系岗位工作环境及承担该岗位任务的人员所应具备的资格条件等进行系统分析，将分析结果形成工作说明书等人力资源管理规范的过程。岗位调查：以岗位为对象，采用科学的方法，收集各种与岗位有关的信息的过程。岗位调查是工作分析的基础工作，它为编制工作分析文件和其他组织管理工作提供资料和依据 定编定员：在组织发展战略指导下，采用一定的科学程序和方法，根据对组织的结构设计及职能的分解，对岗位数量和结构等进行合理设置，从而确定组织编制和配备岗位执行人员的系统过程。 工作描述：指用书面形式对组织中岗位的工作名称、工作目的、工作活动和任务、使用的物品和材料以及工作环境等所做的描述
关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）（法释〔2012〕18号） 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》已于2012年7月9日由最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过，现予公布，自2013年1月9日起施行。 最高人民法院 2012年12月7日 法释〔2012〕18号 最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一） （2012年7月9日最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过）为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下： 第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”： （一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的； （二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的； （四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”： （一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的； （二）造成经济损失150万元以上的； （三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的； （四）造成特别恶劣社会影响的； （五）其他特别严重的情节。 第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。 第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。 第四条国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。
全国2008年7月高等教育自学考试 新闻评论写作试题 课程代码：00658 一、单项选择题（本大题共20小题，每小题1分，共20分） 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1.“舆论监督，群众喉舌，政府镜鉴，改革尖兵”，将这四句话赠给中央电视台《焦点访谈》栏目的国家领导人是( ) A.江泽民 B.朱镕基 C.李鹏 D.李瑞环 2.由头，就是特指据此引发议论、印证论点的( ) A.经验性材料 B.理论性材料 C.典型性材料 D.事实性材料 3.一种标题的特征是结构简单，醒目，文字明显，让受众一目了然，这种标题是( ) A.主题 B.辅题 C.单一式标题 D.复合式标题
4.将一种事物的量用另外一种事物的量来表示，这是算帐说理中的( ) A.统计算账法 B.推演算账法 C.折合算账法 D.对比法 5.在文章的开头表明写作的动机和目的，这是评论的开头形式中的( ) A.摆出结论 B.提出问题 C.亮出靶子 D.交待意图 6.新闻评论既要以理服人,还要 ( ) A.保持纯粹客观 B.以情动人 C.坚持“零度风格” D.不带感情 7.新闻媒体作为党和人民的舆论工具，除了受职业道德、行为规范的约束之外，还要受到( ) A.法律的约束 B.人情的约束 C.西方新闻观的约束 D.广告商的约束
8.被人们称为“超重型评论员文章”的是( ) A.本报评论员文章 B.本报特约评论员文章 C.观察家评论 D.社论 9.在短评写作中，对全文的长短优劣有明显制约作用和标示作用的是( ) A.短评的开头 B.短评的结构 C.短评的结尾 D.短评的篇幅 10.篇幅短小、对新闻报道和文稿依附性最强的一种新闻评论体裁是( ) A.社论 B.按语 C.短评 D.述评 11.小言论选材立论的视角务求宽些、深些和( ) A.多些 B.快些 C.远些 D.新些
2020年最新担保法司法解释 第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面： 1.明确了反担保的规定 反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定："反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。" 2.合同变更对保证责任的影响 关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定："债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。" 对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这
里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。 第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。 第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。 3.混合共同担保 混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定："同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。"对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下，应如何处理，《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定："同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范
记者 无冕之王专业记者机动记者特派记者特约记者记者站 出镜记者独家新闻支票簿新闻知情同意最小伤害采访路线采访作风 新闻写作学故意失实传播产品以小见大“新闻腔”调查性报道组合新闻描写性消息简讯 综合消息间接性导语延迟性导语叙述式导语新闻结构反调查 观察采访 现场观察 体验式采访 连线采访/电话采访 现场报道 人情味报道 网络采访 上下结合 点面结合 交叉采访 易地采访 新闻线索 随机新闻线索 新闻写作 非故意失实 报道平衡 虚中觅实 新闻体裁 深度报道 消息 新闻素描 事件性消息 新闻导语 全型导语（全要素导语） 橱窗式导语 比较性导语 倒金字塔结构 新闻线人 采访准备 采访对象前心理 提问 开放式提问 闭合式提问 追踪采访 新闻发布会 记者招待会 突发性事件 隐性采访 专访、人物专访 体制性失实 “用事实说话” 新闻角度 新闻跳笔 连续报道 系列报道 现场短消息 动态消息/纯新闻 非事件性消息 直接性导语 部分要素导语 “布坎南式导语” 新闻主体 三度重复 新闻采访新闻写作
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渎职犯罪中经济损失的认定 刑法规定渎职犯罪，旨在保护国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。各级国家机关执行国家职能、贯彻国家法律法规、政策，应当合法，并且公正有效的执行。国家机关工作人员所犯的渎职罪从内部侵犯了国家机关公务合法、公正、有效的执行和国民对此的信赖，从外部侵害了具体的公民、法人、其他组织的利益。我国《刑法》规定中，一般国家机关工作人员渎职罪有6个，其中滥用职权罪、玩忽职守罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪要求造成重大损失；司法工作人员渎职罪有6个，其中执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪要求造成重大损失。特定国家机关工作人员渎职罪有17个，其中滥用管理公司、证券职权罪、徇私舞弊不征少征税款罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税、非法提供出口退税凭证罪、环境监管失职罪要求造成重大损失。从上述刑法规定可以看出。部分渎职行为构成渎职犯罪，不仅要“权力未得到合法、公正、有效的行使”还要求造成重大损失。 《刑法》、《立案标准》和《司法解释一》均使用了“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的概念。但损失应该是具体的，损失应该是可以衡量的，不应该是抽象的，脱离具体的事物谈损失，在整个国家层面、社会层面、人民
层面谈损失，损失将无法从真正意义上确定。因此，很多损失，具体到个人是损失，而从社会层面来看，就不是损失，脱离具体的主体谈损失，损失将模棱两可，无法认定。 财产的实际价值的减少，不仅包括财产物理属性的改变而导致的财产价值减少，也包括财物权益属性的减少而导致的财产权利人总体财产价值的减少。财产损害可分为所受损害和所失利益。所受损害，是积极的损害，是现有财产的直接减少，是固有利益的丧失。所失利益是消极的损害，是本应获得的利益而未能获得，是一种期待利益的丧失。损害具有确定性，是客观的，损害是财产或者法益所遭受的不利益状态，损害发生后和损害发生前的利益状态的差额即为损失额。损失的客观性也决定了，损失不以财产权利人的主观心态而改变，无论财产所有人是否恶意害是善意，都不影响其损失的认定。 应将抽象的规定具体化，提供明确的、可掌握的标准。法律提供的保护和救济应该是可以具体到每个需要法律保护的公民、法人和其他组织上，这样既有利于保证权力的正确行使，也有利于维护公民、法人和其他组织的合法权益。 比如，甲盗窃乙的财物，从整个社会层面来讲，社会并没有损失，财物仍然在那儿，只不过从乙的手中转移到了甲的手中。从乙的角度来讲，被甲盗走的财物，就是它的损失。再比如：某国企从某国有银行借款3000万元购买机械设备，
新闻评论写作 主编曾建雄 以下纯个人观点 2017年4月份考生背要点时最好结合下面的解释背，一些要点下面的解释往往会考一些小选择，特别是书上为了让我们好理解而举的例子只是列出一些重点的，还有一些小细节需要我们在看书时自己识记 注意什么人说了什么话 第一章 1、新闻评论用事实说话P36（重点） 2、新闻评论与新闻报道的差异P39（了解） 3、新闻评论的主要特点P40-43（重点）时新性是新闻评论的首要特征现实针对性是新闻评论区别于一般议论文或各种理论文章的一个重要特点。 4、新闻评论的定义P46（名次解释） 5、不同类别新闻评论的事件（了解）如：中国钓鱼岛问题属于时政类新闻 6、新闻评论的划分P48 7、曹仁超P49（名次解释） 8、新闻评论的基本功能与作用P53-61 第二章 1、了解马克思恩格斯、列宁的写作特点及代表作 2、早在18世纪，英美等国的报纸就已经建立起社论P65（了解） 3、普利策奖社论版对页P65 李普曼P66（名次解释） 4、美国与欧洲的电视评论发展状况P67（了解）
5、邸报上没出现报纸新闻评论原因P68（了解） 6中文外报—中国新闻评论产生的源头 7、《东西洋考每月统计传》地位P68 8、循环日报与王韬P69（名词解释）（重点） 9、戊戌变法与梁启超P70 10、时报新民说时评P71（名次解释）时评历史地位 11、了解每个人与各自的文章 12、王韬被公认为中国第一位报刊政论家P69 戊戌变法时期报刊评论中唱主角的是政论P71 时评的崛起是一个标志，它表明中国近代报刊评论的主流由政论向新闻评论转型已成为不可逆转的趋势P71 13、时间创办人报刊 第一份中央机关报P75 第一份日报P75 第一次国内革命出版时间最长的日报P76 14、《大公报》与张季鸾《生活》与邹韬奋（识记） 15、1957年6月8日，《人民日报》发表社论《这是为什么》，标志着“反右派”斗争正式开始。P82 16、两刊一报P83（名次解释） 17、改革开放以来新闻评论发展新趋势从内容与形式P84 第三章 1、选题是决定新闻写作成败的关键步骤。P87
2019年担保法司法解释：关于其他问题的解释 七、关于其他问题的解释 第一百二十三条同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃 债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或 者免除担保责任。 第一百二十四条企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民 法院在审理保证纠纷案件中能够将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。 第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起 诉讼的，人民法院能够将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，理应在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行 债务时，由保证人承担保证责任。 第一百二十六条连带责任保证的债权人能够将债务人或者保证 人作为被告提起诉讼，也能够将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 第一百二十七条债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人能够作为第三人参加诉讼。 第一百二十八条债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务 人和担保人理应作为共同被告参加诉讼。 同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人能够作为共同被告参加诉讼。 第一百二十九条主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，理应 根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，理应由担保人住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，理应根据主合同确定案件管辖。 第一百三十条在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不理应依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。 第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等能够执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。 第一百三十二条在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院理应对该财产的权属证书予以扣押，同时向相关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。 第一百三十三条担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和相关司法解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。 第一百三十四条人民法院在担保法施行以前作出的相关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。
全国2005年7月高等教育自学考试新闻评论写作试题 一、单项选择题(在每小题的四个备选答案中，选出一个正确答案，并将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题2分，共26分) 1.新闻评论学是( B)的一个组成部分。 A.应用学 B.新闻学 C.评论学 D.政论学 2．评论写作立论的前瞻性具体表现在( C)。 A.重系统、条理性和思辨能力 B.重解释、科学性和识别能力 C.重提示、洞察力和预见性 D.重揭示、洞察力和客观性 3.( B)是新闻评论说理论述一条最基本、最重要的原则和方法。 A.叙事和议论结合 B.论点和论据结合 C.论据与论证结合 D.观点与论证结合 4.新闻评论写作在说理论述的实际操作中，下列哪项方法并不是行之有效的？( B ) A.据事议理 B.表格统计 C.比较分析 D.论辩交锋 5.新闻评论结构与一般文章不同在于,它主要依靠( B )来谋篇布局。 A.议论说理的要点 B.事件发展先后顺序 C.人物的思想变化过程 D.逻辑推理规律 6.评论性文体的逻辑性指的是大都遵循了( B)的议论过程。 A.从具体到抽象、从抽象到具体 B.从产生发展到出现结果 C.从现象到本质、从个别到一般 D.从提出问题、分析问题到解决问题 7.新闻评论文章的开头一般称之为( A)。 A.导语 B.本论 C.引言 D.引论 8.( D )是说理论述的一种重要形式，它要求写作者把抽象道理和具体形象相结合，从而使评论生动引人。 A.破与立结合 B.论辩说理 C.分析对比 D.形象说理 9.马克思在德国科伦创办并主编的《新莱茵报》十分重视( B )。 A.撰写政论 B.撰写社论 C.撰写专栏文章 D.撰写短评 10.近些年来，( A )经常尝试以“本报观察家评论”的形式就国内经济问题发表评论，引起读者的注意。 A.《人民日报》 B.《参考消息》 C.《光明日报》 D.《经济日报》 11.短小精悍、新鲜独特、生动灵活、重在分析是( B)的文体写作特点。 A.社论 B.短评 C.述评 D.评论员文章 12.在新闻评论各类体裁中，篇幅最短、依附性最强的一种体裁是( B)。 A.短评 B.编者按语 C.小言论 D.杂文 13.上世纪30年代，著名报人邹韬奋在《生活》周刊创办的评论专栏是( D)。 A.《今日与明日》 B.《未晚谈》 C.《今日谈》 D.《小言论》 二、多项选择题(在每小题的五个备选答案中，选出二至五个正确的答案，并将正确答案的序号分别填在题
精心整理《工作分析》(课程代码06092) 第一大题：单项选择题 1、以下不属于问卷调查法的优点是：（D） A.规范，有利于计算机信息处理 B.收集信息速度快，成本低 C.方便，可随时安排调查 D.调查深入 2、关于轮换、工作扩大化和工作丰富化有以下几种说法，你认为哪种提法是正确的：（B） A. B. C. D.B+C 3 A. 4 A. B. C. D. 5 A. B.工作信息分析 C.明确工作分析的目的 D.编写工作说明书 6、工作的特点是简单、外显、不断重复，则对该项工作的分析适合用：（C） A.访谈分析法
B.工作日志法 C.观察法 D.问卷调查法 7、一份完整的工作说明书包括：（D） A.工作描述 B.工作规范 C.工作分析报告 D.工作描述和工作规范 8、下面哪种方法不适合对教师的工作分析：（B） A. B. C. D. 9 A. B. C.观察法 D. 10 A. B.成本低 C. D.双向沟通，对任职者的了解较深入 11、工作分析的方法主要指：（A） A.工作信息收集的方法 B.工作信息处理的方法 C.工作说明书的编写方法 D.工作评价的方法
12、工作分析思想溯源可追溯自：（C）. A.泰勒 B.狄德罗 C.苏格拉底 D.明斯特伯格 13、工作分析方法的选择依据是：（D） A.工作分析的目的 B.工作分析的内容 C.经济原则 D.A+B+C 14、以下属于隐性任职资格的有：（D） A.工作技能 B.工作经验 C.教育程度 D.任职者的内在能力和素质要求 15 A. B. C. D. 16 A.排列法 B.分类法 C.评分法 D. 17 A. B. C.外部专家由于对工作业务缺乏了解，某种程度上会影响工作分析进程 D.外部专家经验更丰富 18、记录和观察在某些工作领域内，员工在完成工作任务过程中有效或无效的工作行为导致的成功或失败的结果的工作分析方法是指（A） A.关键事件法 B.行为观察法
全国2018年7月高等教育自学考试 新闻评论写作试题 课程代码：00658 一、单项选择题（本大题共20小题，每小题1分，共20分） 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1．新闻评论最早出现于（） A．广播B．报刊 C．电视D．电影 2．直接关系到新闻评论成败的关键性写作程序是（） A．论述和说理B．选题和立论 C．说理和总结D．论证和结尾 3．比起新闻标题，新闻评论的标题（） A．结构简单、内容抽象B．结构复杂、内容具体 C．结构复杂、内容抽象D．结构简单、内容具体 4．新闻评论说理论述一条基本的也是最重要的原则和方法是（） A．论据和论述过程的结合B．论述过程和结论的结合 C．论点和论证过程的结合D．论据和论点的结合 5．不同媒介的评论均应根据（） A．自己受众的特点确定自己的结构方式B．上级机关的要求确定自己的结构方式C．广告客户的要求确定自己的结构方式D．媒介的自身形式确定自己的结构方式6．办报刊要“采用‘明显畅快’的平民式文字”，该主张是下列哪个人提出的（）A．毛泽东B．邹韬奋 C．李大钊D．林放 7．新闻评论工作者必须树立正确的世界观、人生观、价值观，把（） A．坚持坚定正确的政治方向放在首位B．坚持高质量的艺术水准放在首位 C．受众的需求时刻放在首位D．市场的需求时刻放在首位 8．党的报刊社论不仅代表编辑部发言，而且直接表达（） A．省级党委和政府的思想和政治立场B．上级党委和政府的思想和政治立场C．下级党委和政府的思想和政治立场D．同级党委和政府的思想和政治立场 1
9．短评作为一种评论体裁，在（） A．报纸上最为常见B．期刊上最为常见 C．广播上最为常见D．电视上最为常见 10．司马迁在《史记》中所写的“太史公曰”与今天的哪类新闻评论体裁大体类似（）A．短评B．专栏评论 C．编者按语D．述评 11．具有群言型特点的新闻评论体裁是（） A．社论B．评论员文章 C．编者按语D．专栏评论 12．选题和立论的前提是（） A．调查研究B．占有材料 C．理论研究D．掌握政策 13．评论的“点睛之笔”往往放在（） A．开头部分B．中间部分 C．结尾部分D．标题之中 14．调查研究应该（） A．带着观点找例子B．带着问题调查 C．带着结论找问题D．带着框框找材料 15．短评写作应该（） A．完全依托新闻报道B．完全超脱新闻报道 C．一事多议D．一事一议 16．按形式品种来分，《人民日报》的《今日谈》属于专栏评论类型中的（） A．专栏小言论B．论坛评论 C．个人专栏D．集体专栏 17．一般而言，述评的作者大多数是（） A．编辑B．记者 C．政府官员D．专家 18．杂文和一般评论的不同，在于它（） A．逻辑性较强B．内容驳杂 C．直抒己见D．形象性较强 2
工作分析实务
工作分析实务形成性考核 任务一：一、名词解释 1、工作分析：是工作信息提取的情报手段，通过工作分析提供有关工作的全面信息，以使对组织进行有效的管理。 2、访谈法：又称面谈法，指工作分析员就某项工作，面对面地询问任职者其主管以及专家等对工作的意见及看法。 3、问卷法：以书面的形式，通过任职者或其他职位相关人员单方面传递来实现的职位信息收集方式，问卷调查法收集完整信息，系统操作简单、经济，可在事先建立的分析模型的指导下展开，因此人所有结构化职位分析方法在信息收集阶段均采用问卷调查的形式。 4、观察法：指工作分析人员直接到工作现场，针对特定对象的作业活动进行观察、收集、记录有关工作信息并进行分析和归纳总结的方法。 5、工作日志法：要求任职者在一段时间内实时记录自己每天发生的工作，按工作日的时间记录下自己工作的实际内容，某一工作岗位一段时间以来发生的工作活动的全景描述，使工作分析员能根据工作日志的内容对工作进行分析。 6、关键事件法：由工作分析考察，管理者或工作人员在大量收集与工作相关信息的基础上详细记录其中关键文凭以及具体分析某岗位特征要求的方法，其特效之处在于基于特定的关键行为与任务信息来描述具体工作活动。 7、工作研究：运用系统分析的方法将工作中不合理和不经济的因素排除，寻找更经济和更容易操作的工作方法，以提高系统的效率。一、单项选择题 1、1.1747年，历史上首次大规模实施工作分析的人是（ C ）。 A.芒斯特伯格 B.泰勒 C.丹尼斯·狄德罗 D.吉尔布雷斯
2.将心理学应用到工业研究中，探索如何取得最大的工作效率的人是（ A ）。 A.芒斯特伯格 B.泰勒 C.丹尼斯·狄德罗 D.吉尔布雷斯 3.泰勒将工作分析列为科学管理的（ B ）。 A.第二原则 B.第一原则 C.第一步骤 D.第二步骤 4.将工作分析作为工业心理学的分支来研究的是（ B ）。 A.巴鲁什 B.斯科特 C.美国社会科学研究会 D.宾汉 5.心理学家欧内斯特·麦克米克在19世纪50年代设计出了一种适用于各种文秘工作的（ B ）。 A.任务清单 B.核对清单 C.工作清单 D.职责清单 6.关键事件法在工作分析中得到广泛应用的领域是（ C ）。 A.结构化工作分析 B.非结构化工作分析 C.以人为基础的工作分析 D.以工作为导向的工作分析 7.战略性工作分析全过程的关键因素是正确挑选（ C ）。 A.分析团队 B.行业专家 C.设计专家 D.主题专家 8.在通用的工作分析方法中，利用访谈法时，访谈开始阶段的重点是帮助被访谈者保持（ A ）。 A.信任的心态 B.谨慎的心态 C.正常的心态 D.轻松的心态 9.通过访谈能够收集全面的信息，但不利于任职者进行发散性思维，这种访谈类型是（ C ）。 A.结构化访谈 B.非结构化访谈 C.集体访谈 D.个别访谈 10.主要作为原始工作信息搜集方法，为其他工作分析方法提供信息支持的分析方法是（ D ）。 A.访谈法 B.观察法 C.工作日志法 D.问卷法
最高人民法院最高人民检察院印发《关于办理 盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》的通知 【颁布单位】最高法院 【颁布日期】 19870905 【实施日期】 19870905 【章名】通知 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院： 现将《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》印发给你们，请在工作中参照执行． １９８７年９月５日 【章名】最高人民法院最高人民检察院并于办理盗伐、滥伐林 木案件应用法律的几个问题的解释 一、关于如何认定盗伐、滥伐森林及其他林木罪（简称盗伐、滥伐林木罪）的问题 （一）盗伐林木罪是指违反森林法及其他保护森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐国家、集体所有（包括他人依法承包经营管理国家或集体所有）的森林或者其他林木，以及擅自砍伐他人自留山上的成片林木，情节严重的行为． 以非法占有为目的，擅自砍伐本人承包经营管理的国家或集体所有的森林或其他林木，情节严重的，也构成盗伐林木罪． 以非法占有为目的，违反林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门核发的采伐许可证的规定，采伐国家、集体及他人自留山上的或他人经营管理的森林或其他林木，情节严重的，亦应定为盗伐林木罪． （二）滥伐林木罪是指违反森林法及其他保护森林法规，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证，或者虽持有采伐许可证，但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐本单位所有或管理的，以及本人自留山上的森林或者其他林木，情节严重的行为． 明知林木权属不清，在争议未解决前，擅自砍伐林木，情节严重的，
应确定林木权属，分别根据具体情况，按盗伐林木罪或滥伐林木罪追究刑事责任；林木权属难以确定的，按滥伐林木罪惩处． 为收购木材、木制品以及其他目的，唆使他人盗伐、滥伐林木构成犯罪的，按教唆犯追究刑事责任． 二、关于如何认定盗伐、滥伐森林或其他林木“情节严重”的问题 “情节严重”是刑法规定盗伐、滥伐林木罪构成的必要条件．数量较大是“情节严重”的重要内容．“数量较大”的起点，在林区盗伐一般可掌握在２立方米－５立方米或幼树１００－２５０株；滥伐一般可掌握在１０立方米－２０立方米或幼树５００－１２００株．在非林区盗伐一般可掌握在１立方米－２．５立方米或幼树５０－１２５株；滥伐一般可掌握在５立方米－１０立方米或幼树２５０－６００株，或者相当于上述损失． 林木数量，一般应以立木材积计算．超计划采伐而构成滥伐的林木数量，应根据伐区调查设计允许的误差额以上计算． 三、关于盗伐林木罪如何适用刑法第一百五十二条规定的处刑标准的问题 “盗伐林木据为己有，数额巨大的”，应依照刑法第一百五十二条的规定量刑，罪名仍定为盗伐林木罪． “盗伐林木据为己有”，是指个人将盗伐的林木非法占有．盗伐林木“数额巨大”的起点，一般是指在林区盗伐２０立方米－３０立方米或幼树１０００－１５００株，在非林区盗伐１０立方米－２０立方米或幼树５００－１０００株，或者相当于上述损失． 在林区盗伐１００立方米以上或幼树５０００株以上；在非林区盗伐５０立方米以上或幼树２５００株以上，或者相当于上述损失的，一般可视为“数额特别巨大”．数额特别巨大是“情节特别严重”的一项主要内容． 四、以上“数量较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的起点数量，各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以在此数量幅度内掌握；也可以参照上述数量，根据本地区实际情况，规定认定和处理本地区盗伐、滥伐林木罪数量的适当标准． 五、盗伐、滥伐林木接近上述规定的数量，而具有下列情形之一的，应按上述规定的标准定罪量刑： （一）为首组织、策划、煽动盗伐、滥伐林木，或者破坏植被面积较
名词解释: 1.非事件性选题： 这类选题不是要对某个具体的新闻事件进行判断，而是通过积累和思考，在许多新闻事实或社会生活的普遍现象中发现共同的、突出的问题。一般来说是“选问题”的选题。非事件性选题的评论节奏较缓，时效性也差一些。但是非事件性选题是不可替代的。 也有不少新闻评论，既不评当天或不久前报上的新闻，评论本身也不包含新闻，评的是我们工作中间或社会生活中的一种倾向、一个问题。 2.评论员文章： 是报刊、通讯社、广播电台常用的属于中型的重头评论，其规格介于社论和短评之间，具有重要的导向和喉舌作用。它与社论没有严格的界限，必要时可以升个为社论。 形式上它虽然并不像社论那样直接代表编辑部但它反映编辑部的观点和倾向，有着一定的权威性。其形式主要有： 本报评论员文章、本报特约评论员文章、观察家评论。 3.递进结构： 是一种对论题进行由表及里、有深入浅、逐层分析的结构方式。这类结构的评论，其各个层次间是一种层层递进的关系，每层都既是上一层的总结，又是下一层次的铺垫，有助于受众了解事物的本质或者问题的实质。 4.个人专栏： 指的的是在报纸相对固定版面上特定的专门栏目中发表的评论。它具有，稳定性、时代感、群言型等特点。 5.内报头：
内报头是国际上言论版标志性的形式要素，一般置于社论版的左上角，是一个缩小了的报头样（包括字体与图案）。使用这样一个内报头已经成为一种传统，表明了社论版特殊的地位。内报头的内容有简有繁，有的只是报头字样的缩小，有的有图案，有的还要加上从发行人到总编辑、社论版编辑一干人等的大名以及读者来信的方法。 6.选题： 就是选择需要评价的事物或需要论述的问题，也就是确定一篇评论所要的对象和论述的范围。就一篇评论来说，选题就是确定论题，主要是指出的什么问题，是针对什么问题发言的。 7.社论： 社论（在广播、电视中称为“本台评论”）是代表报刊、通讯社、广播电台、电视台等大众传播媒介编辑部发言的权威性言论。它是表明新闻媒体的政治面目的旗帜。它针对当前重大事件、重大典型和重大问题发言，具有鲜明的政策性、导向性和指导性。 8.编后： 又称编余，编后小议，编辑后记等，在广播电视中成为编后话，它附于新闻报道或文稿之后，是编者依托报道而有感而发的抒情，联想与议论性文字。其作用在于补充或深化报道主题或文稿的中心思想，在帮助受众理解报道或文稿的同时，增加其内涵的深度、广度与力度。 9.文中按语： 又称文间按语，是报刊上独有的按语形式。它与新闻报道有配合和渗透的关系，通常直接插入文中，附在报道或文稿的某段文字后面，就报道中的提法，内容做出评点批注，以帮助读者领会文意，加深认识。 10.报道推进型评论： 11.具体判断：
名词解释 工作分析：是一种活动或过程，它是分析者采用科学的手段与技术，直接收集、比较、综合有关工作的信息，为组织特定的发展战略、组织规划、为人力资源管理以及其他管理行为服务的一种管理活动。 职业生涯：指一个人在其生活中所经历的一系列职位、职务或职业的集合或总称。 职级：指同一职系中职责的繁简难易、轻重大小及任职条件十分相似的所有职位的集合。 职等：指不同职系之间，职责的繁简难易、轻重大小及任职条件要求得分相似的所有职位的集合。 资格说明书：称工作规范，主要说明任职者需要具备什么样的资格条件及相关素质才能胜任某一岗位的工作。 工作轮换：将员工先后承担不同的、但是在内容上相似的工作。其本意是不同的工作要求员工有不同的技能，从而可以增加员工的新鲜感和责任感。 工作扩大化：扩展一项工作包含的任务和职责，但是这些工作与员工原来承担的工作内容非常相似。是水平方向的扩展，不需要员工具备新的技能。 工作丰富化：指在工作中赋予员工更多的责任、自主权和控制权。它不是水平方向上增加员工的工作内容，而是垂直地增加工作的内容。这样员工就可以承担更多、更重的任务，有更大的自主权和更高程度的自我管理，还有对工作绩效的反馈。 工作分析内容的标准化：是对工作分析内容进行规范化、结构化、分解化、与具体化的处理过程。 工作分析指标：用来解释工作分析对象的数量与质量特征的一种操作化形式。 工作日写实法：指对员工整个工作日的工时利用情况，按实际时间消耗的顺序，进行观察、记录和分析的一种方法。 特殊工作日写实：以研究特殊问题为目的，以个人或工作团队为对象，由观察人员实施的工作日写实。特殊工作日写实的特点是只观察记录、分析研究与特殊问题有挂的事项及消耗的时间。 测时法：以工序或某一作业为对象，按照操作顺序进行实地观察、记录、测量和研究工时消耗的一种方法。 工作抽样法：根据概率和数理统计学的原理，对工作岗位随机地进行抽样调查，利用抽样调查得到的数据资料对总体状况做出推断的一种方法。 面谈法：是一种互动性和目的指向性很强的工作分析方法，通过工作分析人员对员工进行引