国．际．私．法．
张利民
平时成绩40%
考试60%
不方便法院原则
中国有关不方便法院的司法案例：
1、日本公民大仓大雄离婚案
日本的大仓大雄与中国的朱惠华结婚
婚后再日本共同生活数月，发生了纠纷。
大仓大雄向上海中院起诉离婚。
双方婚后住所地、婚姻事实以及有关夫妻财产均在日本
由中国法院管辖，难以查清夫妻关系真实情况，更无法查明大仓大雄的财产
大仓大雄向中国法院起诉是为保住在日本的财产
上海市中院：拒绝行使管辖权，通知大仓大雄去日本法院起诉。
美国有关不方便法院的相关案例
美国的案例：印度博帕尔毒气泄漏案
1984年12月2日午夜
在印度博帕尔市
博帕尔市一家化工厂毒气泄漏
剧毒气体被风吹入该市人口最稠密的地方
导致2000多人死亡（几年后死亡人数逾4000），20多万人受害，另有家畜、庄家受损、环境污染。肇事公司是“联合碳化印度有限公司”
美国联合碳化公司
印度政府颁布了《博帕尔毒气泄漏惨案法》，规定一定政府有代表印度受害者的专属权利。
1．1985年4月印度政府向美国纽约南部联邦地方法院起诉。
1985年7月，被告要求以“不方便法院”为由驳回
印度政府及其他不服
1987年1月，上诉法院驳回上诉
原告向美国最高法院上诉
最高法院于1987年10月驳回了上诉。
一、不方便法院原则的含义
通常是指一国法院依其国内法或国际条约的规定，对某一涉外民商事案件具有管辖权，但该法院认为由其行使管辖权非常不方便或对当事人不公平，且存在更为方便审理该案的外国法院时，该法院可自由裁量决定放弃行使管辖权。
终止或驳回起诉
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》草案
二次审议稿
（一）采用的国家
美国、英国、加拿大（普通法区域和魁北克）、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、以色列等
（二）拒绝不方便法院的国家
法国、德国、希腊、意大利、阿根廷
三、不方便法院原则的利弊
（一）不方便法院原则的功能
1、消除宽泛管辖权的基础带来的不良后果
2、解决管辖权规则的僵硬性问题
3、防止挑选法院
4、减轻法院负担
（二）不方便法院原则运用的弊端
不方便法院原则也会带来问题，主要有：
1、审判法院被赋予太大的自由裁量权
2、导致案件不必要延迟
3、影响结果的处理
我国现行立法、司法解释没有明确规定
在学者中，大体有两种意见：
（1）少数学者反对采用不方便法院原则
（2）大多数学者都倾向采用
（二）中国有关不方便法院原则的司法解释
1、《涉外商事海事审判实务问题解答》
如何
《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》
7、如何理解和掌握“不方便法院原则”？
答：我国民事诉讼法没有规定“不方便法院原则”。
在审判实践中，一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以我国法院为不方便法院为由要求我国法院不行使管辖权。
日过人民法院依据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于①双方当事人均为外国当事人，主要②案件事实与我国没有任何关系，人民法院在认定案件事实和③适用法律方面存在重大困难且④需要到外国执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可适用“不方便法院原则”放弃行使司法管辖权。
①——④为列举4种不方便的表现
2、第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要
11、“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：
（1）被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议。
①启动：被告
②法院有管辖权
③不存在必须管辖的情形（3）不存在选择我国法院管辖的协议
（4）案件不属于我国法院专属管辖
（5）案件不涉及我国的利益
（6）主要事实不在我国且不适用我国法律，我国若受理，在认定事实和适用法律方面存在重大困难。
（7）外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。
管辖协议、专属管辖、涉及国家利益
东鹏贸易公司诉东亚银行信用证纠纷案
信用证纠纷案
原被告均为在香港注册的公司，被告在深圳设有代表机构
东鹏与美国
信用证开出后，东鹏认为人有欺诈行为
要求东亚停止支付货款
但东亚仍支付了款项，产生纠纷
1993年东鹏向深圳中院起诉（银行代表机构所在地）
东亚提出管辖权异议
广东省中院
新华公司诉住友银行有限公司融资案
签订融资协议
协议第23.2条约定：为了贷款人的利益，借款人不可撤销地同意，香港法院享有处理因本协议而产生的或与本协议有关的任何纠纷的非专属管辖权。
与此相适应，任何因本协议而产生的或与本协议欧冠的诉讼都可以在这些香港法院提起
借款人不可撤销地接受这些香港法院的非专属管辖。
纠纷发生后，住友向香港的法院起诉，新华在广东省高院起诉。
银行对广东高院的管辖提出管辖权抗辩。
补充性的管辖（必要管辖）
郑宜熟诉王鑫艺案
1986年郑与王经人介绍认识
1989年郑到香港定居，成为香港居民
1992年两人在福建晋江民政局办了婚姻登记。
次年，王到香港探亲，在香港办了结婚登记
1995年王随夫定居香港，也成了香港居民
双方常为琐事争吵，关系恶化
郑向香港法院申请离婚，法院受理了案件，在香港法院审理期间，郑又向晋江市法院申请离婚。
问：晋江法院能否受理郑的起诉？
不能受理，本案晋江法院没有管辖权，只有在香港法院不受理的情况下，晋江法院才可以受理郑的起诉。
13、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，有婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。14、在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内最后居住地人民法院管辖。
《关于原在内地登记结婚后双方均居住香港，现内地法院能否受理他们离婚诉讼的批复》
“港澳同胞在内地登记结婚后，在港澳地区进行离婚诉讼如果确有困难，我们仍应当予以解决，……如果他们向内地人民法院请求，内地原婚姻登记地或户籍地人民法院可以受理。”
1、香港法院受理案件后，内地法院还能否受理？
能，在有合法的管辖权的情况下可以受理。
2、香港居民是不是华侨？
不是华侨，华侨指的是国籍必须是中国人，在国外定居，香港不属于国外（不管是97前还是97后，中国从不承认香港是国外）
3、第二次结婚登记是否必要？
不是必要的，结婚适用婚姻缔结地法，只要是合法的婚姻，到哪里都是合法夫妻。
4、“确有困难”的含义？
指香港法院不受理他们的离婚诉讼。
5、“他们”的含义？
泛指在当地离婚有困难的一类人。
6、在两个地方登记结婚的，是否必须在两地申请离婚？
不是必须的，①可以两地起诉，②也可以拿已生效的判决书向有管辖权的法院申请承认离婚判决。
管辖依据
刑事：属人管辖、属地管辖、保护性管辖普遍管辖
民事：属人管辖、属地管辖、协议管辖
一、属人管辖
根据国籍关系所醒狮队管辖权
实行的国家：法国、意大利、卢森堡、希腊、西班牙、比利时、荷兰
例《法国民事诉讼法》14、15条
二、属地管辖
根据地域联系行使的管辖权
一般管辖
连接因素与案件无直接的联系
《民事诉讼法》243条
特别管辖
根据与民事关系的联系行使的管辖权
《民事诉讼法》对特别管辖的规定
第二百四十三条：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
三、协议管辖
《国际私法示范法》
裁量管辖
50条
中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系，且行使管辖权为合理时，中华人民共和国可以对有关的诉讼行使管辖权。
52条
中华人民共和国对原告提起的诉讼，在其明显没有其他的
国际平行诉讼
中国有关平行诉讼的案件
旅美华侨张雪芬重复起诉离婚案
张雪芬：旅居美国的中国公民
贺安廷：居住在上海的中国公民
张雪芬向美国法院起诉离婚
同时张向上海市中级人民法院起诉离婚
问:（1）中国法院应否受理该离婚案件？受理
（2）如果中国法院受理了案件，还未审结，美国法院已作出判决，中国法院还是否需要作判决？照判
中国公民忻清菊诉美国公民曹宝信离婚案
原告与被告于1944年在中国结婚
被告曹宝信于1949年去台湾，1957年去美国定居，并于1991年加入美国国籍
双方分离后常有音讯联系
忻清菊于1975年赴美与曹宝信共同生活，自1984年起，忻、曹
1990年忻清菊回到中国，要求曹断绝与同居妇女的关系，曹不听
曹回美国提起离婚诉讼
美国密苏里州法院受理了此案并作出了离婚判决
1991年3月，曹宝信又来到中国，于8月17日持美国
1991年12月14日，忻清菊向宁波中院提起离婚诉讼
问：1、宁波市中级法院能否受理离婚申请？
宁波市中级法院受理了此案，认为（1）曹宝信未向中国有管辖权的法院申请承认美国法院的判决，故该美国法院的离婚判决书在我国不具有法律效力，曹宝信在中国的婚姻登记无效，忻、曹的婚姻关系存在，为合法夫妻。（2）鉴于双方感情确已破裂，法院主持调解，双方自愿达成离婚协议。
2.、曹与其同居妇女的婚姻是否有效？
一、平行诉讼
含义：相同当事人就同一争议，同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼。
“诉讼竞合”“双重诉讼”
二、平行诉讼存在的原因
（一）各国管辖权的扩张趋势
（二）在不同国家诉讼结果不同
（三）判决跨国执行的机制不完善
（四）缺乏协调冲突的条约或缔约国有限
《协议选择法院公约》目前还没生效
三、平行诉讼的类型
（一）依据当事人分
1．重复诉讼
在一国法院起诉后，又向另一国法院起诉
2．对抗诉讼
一方在一国起诉，另一方向他国法院起诉
四、中国对平行诉讼的法律规定
（一）在大陆内部，反对平行诉讼
《民事诉讼法》第35条：“原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”[重复诉讼]
（二）在国际诉讼中，允许平行诉讼
《适用民事诉讼法意见》306：“中国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中国法院起诉的，人民法院可予受理。”
[对抗诉讼]
《适用民事诉讼法意见》15：“中国公民一方居住在国外，一方居住在……”
协议管辖
（一）认可协议管辖的理由
又名合意管辖，指根据当事人所签订的协议行使的管辖权。
普遍承认管辖协议的效力是1950之后的事。
1．能在当事人之间实现诉讼机会的均等。
2．能增加诉讼的可预见性和确定性。
3．能有效地减少管辖权的冲突。
二、排他性、非排他性的管辖协议
1．排他性管辖协议
当事人约定的法院有管辖权，排除其他法院的管辖权
两个功能（1）授权功能（2）排除功能
2．非排他性的管辖协议
当事人约定的法院有管辖权，根据属人、属地原则有管辖权的其他法院也有管辖权。
第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要（2005.11）
12．[非排他性管辖协议]
涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。
如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定对案件具有管辖权的，可以受理。
3．浮动性的关系协议
当事人在协议中列明几个法院，只有原告通过诉讼行为选定的法院有管辖权。
三、明示的管辖协议和默示的关管辖协议
1．明示的管辖协议
当事人明确约定的管辖协议
2、默示的管辖协议
又称同意管辖，指当事人不是通过语言，而是通过行为表达了同意管辖的意思。
如果既进行实体答辩又抗辩法院管辖权，大部分国家认定此时被告没有认可管辖权。
原告：起诉
被告：①出庭
②实体答辩
③反诉
法院是否承担无管辖权的告知义务？否（除了德国之外，其他国家都没有规定告知义务）
《民诉法》第二百四十五条“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”
四、对管辖协议的限制
《民诉法》244条：“①涉外②合同或涉外(其他)财产权益纠纷的当事人，可以③用书面协议选择④与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，*（选择外国法院管辖的），不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”
305、“依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议（*口头协议行不行）选择其他国家法院管辖，但协议选择仲裁裁决的除外。”
百事利达国际有限公司与招商银行等借款合同纠纷管辖权异议案
百事利达国际有限公司（住所在香港）与招商银行（住所地在深圳市）签订借款合同
在借款合同中约定“在发生争议时……任何一方均可向中华人民共和国深圳市有管辖权的人民法院提起诉讼。”
纠纷发生后，招商银行按级别管辖规定向广东省高院起诉，
广东高院裁定：根据1999年《关于各高级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件问题的通知》，
百事利达向最高人民法院提起上诉。主张：
1．深圳市有管辖权的法院是“与争议有实际联系的地点的法院管辖“
2．本案争议标的数额巨大，属重大涉外案件，中院具有管辖权
3．本案签约行为发生在1996年，而《通知》发布于1999年，根据“法无特别规定无溯及力“，本案不应适用该通知。
其为境外企业，对于最高人民法院下发各级人民法院的各类通知或内部文件，无随时全部知悉的可能。请求撤销
管辖协议是否有效？
最高人民法院裁定：《民事》……
本案争议标的额巨大，故广东高级人民法院对本案享有管辖权……
1999年的《通知》适用于该通知下发后人民法院正在审理的所有案件
法律行为尽管发生在1996年，但其纠纷诉至法院是在2000年，故应适用该通知的规定。
另外，百事利达国际有限公司以其对《通知》未知悉、因此不能接受广东省高级人民法院管辖的理由，于法无据，亦不能成立。
综上，百事利达
厦门经济特区进出口公司诉欧洲海外班轮公司案（钢材买卖）
提单约定：“一切请求与争议由船公司选择国家并由该国法院管辖。”
清洁提单
缺43捆，系漏装
原告索赔，被告迟迟不予答复
原告向上海海事法院起诉
通过外交途径送达起诉状，被告签收，但没有答辩
又通过
问：1。管辖约定是否为排他性的？
答：倾向：如果船公司选择了其他法院，中国法院就不能管辖了，那就是具有排他性。如果船公司没有选择其他法院，那么中国法院就具有管辖权，那就不具有排他性。
2．该约定仅有一方当事人的签字，对厦门一方有没有约束力？
提单对托运人具有约束力，理由是默示同意合同条款，托运人整体转让收货人，收货人代替托运人的位置，享有原托运人享有的权利，也承担原托运人应承担的约束。
3．欧洲海外班轮公司是否同意中国法院管辖？
没有同意中国法院管辖，《民诉法》第二百四十五条“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”本案中欧洲海外班轮公司并未应诉答辩。
法院的观点是，在答辩期内没有提出管辖权异议的，就视为承认该人民法院有管辖权。
4．欧洲海外班轮公司有没有放弃选择法院的权利？
放弃了。
5．中国法院有没有管辖权，为什么？
有，学者的观点：属地管辖，航行目的地在中国。法院的观点：船公司同意了中国法院管辖。
中国保险股份有限公司香港分公司诉
荷兰铁行渣华邮船公司和福建省琯头海运公司案
原告是货物的保险人，两被告是承运人
启运港：台湾高雄，目的港：福建马尾
提单由荷兰铁行渣华邮船公司的香港代理人签发
货物实际上是由福建的海运公司承运
提单：“运输合同下的任何诉讼必须由荷兰鹿特丹法院审理”
船舶在途中沉没
原告依保险合同赔偿后取得代位权
向厦门海事法院起诉。
荷兰铁行在提出管辖权异议
中化连云港公司与中东海星综合贸易公司案
1996年中化连云港公司（系中国公司）与中东海星综合贸易公司（系阿联酋公司）签订买卖尿素合同该合同第13条约定：“本合同受瑞士有效法律管辖并进行解释，双方同意有争议应提交瑞士苏黎世法院裁决”
第17条约定：“本协议应受瑞士法管辖”
第18条约定：“买卖双方同意由当事人按协议自行友好地解决双方间任何误解。如不能解决，则用英文形式提出诉讼。但是，如有一方不接受仲裁裁决，提出仲裁一方则应将争执提交于瑞士苏黎世法院”事后，中方当事人向我国法院提起诉讼。
最高院解释实际联系：1。外在联系
2．内在联系（实质性联系），选择法
限制：
1．社会关系：涉外
2．诉因：合同和（其他）财产权益纠纷
是否包含：婚姻财产
……
《协议选择法院公约》与我国现行法律规定的不同
1．只能在具体的民事关系上约定管辖法院
将2010年1月1日至2010年12月31日甲乙之间所有争议提交××管辖。无效
2．不要求当事人选择的法院及纠纷由实际联系
3．没有明确管辖协议是排他性的还是非排他性时，作排他性的推定
本合同争议由苏州中院管辖
必须
只能
可以
4．规定了管辖条款的独立性
5．规定了管辖协议适用约定的法院所在地的法律
本合同争议由日内瓦法院管辖。（瑞士法律）
仲裁协议的作用内容及法律适用
思考题
香港运惟船务有限公司与深圳土畜产茶叶进出口公司案
香港运惟船务有限公司与深圳土畜产茶叶进出口公司签订了租船协议。
协议16条规定：“双方友好协商执行合同中发生的争议。协商未成的，双方定在香港仲裁”
纠纷发生后，一直未签订补充协议。
香港运惟船务有限公司在广州海事法院起诉
深圳土畜产茶叶进出口公司提出管辖权异议。
广州海事法院认为双方签订的租船合同中的仲裁条款只有仲裁事项和仲裁地点，没有约定仲裁机构，且未达成补充协议，因此仲裁协议无效。
广州高院认为，根据《仲裁法》16条和18条，应认定仲裁协议无效，租船运输的卸货港在深圳，故应由广州海事法院管辖。
最高人民法院2002年7月复函：对租船合同中仲裁条款效力的审查应适用当事人在仲裁条款中约定的法律。当事人没有约定或约定不明的，应该适用约定的仲裁地的法律。
本案当事人之间订立的《租船合同》中明确约定仲裁地点在香港，故应该根据香港法审查仲裁条款的效力
你院报告中认为应当适用《中华人民共和国仲裁法》审查的意见属于适用法律不当。
报告制：①仲裁协议的效力②撤销仲裁裁决③拒绝执行仲裁裁决（涉外）
瑞夫动力公司案
一、当事人：
瑞夫动力公司：在香港注册的美资公司
远东航空设备公司
签订来料加工合同，生产工业用蓄电池（原来是在韩国生产）
二、仲裁条款（合同的14条）
（1）出现争议后双方应尽可能通过友好协商解决。
（2）任何一方违反协议造成他方损失的，受损害的一方有权自协议规定的履约日起30天内凭必要的书证向对方索赔。
瑞夫公司的书证应由AAA签署，远东公司的书证应经中国国际经济贸易促进会（CCPIT）签署。
一方在证据签署后不接受索赔的，双方应依以下各款，将争议提交仲裁裁决
（3）在争议发生60天后，任何一方如认为争议未通过友好协商解决的，该方有权提出并要求在斯德哥尔摩按斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）的仲裁规章仲裁解决。
（4）仲裁裁决是终局的，当事人应自裁决作出后60天内按裁决全额予以赔付。
三、申请仲裁
1989年底发生争议
1990年2月瑞夫公司终止协议
1991年6月瑞夫公司向SCC提出仲裁申请，指定了仲裁员
远东公司认为瑞夫公司未遵守合同14条的程序，无权将争议提交仲裁
1991年
次月，SCC指定了首席仲裁员
远东公司聘请美国贝克。麦肯思律师事务所的莫石律师为代理人
四、临时裁决的做出
1992年6月仲裁庭首次开庭，双方出庭对管辖权、法律适用、工作语言发表了看法
认为远东公司的管理人员不懂英文可以请人翻译，没有理由用中文而给仲裁庭和瑞夫公司增加负担五、索赔及反诉（反请求）
瑞夫公司指控远东公司违约，索赔482.3万美元，外加利息和其他费用
远东公司反诉，索赔394.8万美元，外加利息和其他费用
1993年1月SCC驳回了远东公司的反诉，理由是没有提供反诉金额的担保
六、开庭时间的交锋
1993年2月，代理人召开电话会议，决定6月14日开庭至28日开庭，莫石提出须经远东确认。理由：
（1）程序已延续多时，并多次推迟开庭
（2）距离开庭时间上有数月，远东有足够时间准备
（3）开庭时间为2周，当事人有足够时间陈述意见
七、向上海中级法院起诉
远东公司向上海法院起诉
1993年4月21日莫石向仲裁庭陈述：
（1）莫石被授权
（2）
（3）
（4）继续进行仲裁已无意义，远东公司要求中止仲裁
瑞夫公司用传真通知仲裁庭，坚决反对中止仲裁程序
仲裁庭决定按原计划开庭，问远东公司是否出庭，在何条件下出庭
远东公司表示不出庭
八、仲裁裁决及后续政治纠纷
仲裁庭于1993年6月开庭，在远东公司
瑞夫公司向美国贸易代表提出对中国动用超级301条款的申诉
美国参议院提出了S1083法案，阻止中国加入WTO
江泽民克林顿会谈时克林顿谈中国的法治问题
九、中国法院对裁决的执行
江泽民访美归来后，上海中院驳回了远东公司的起诉
远东不服，向上海高院上诉
上海高院维持原裁定
中国驻美国领事馆通知瑞夫公司“可以申请执行仲裁裁决”
瑞夫公司向上海中院申请执行裁决，上海中院受理，通知远东履行裁决，远东拒绝
上海法院强制执行了瑞典的仲裁裁决
一、国际商事仲裁的特征
1、管辖的非强制性
2、处理争议机构的民间性
3、自治性
当事人有权选择：A、仲裁机构
B、仲裁地点
C、仲裁员
D、仲裁程序规则
E、仲裁程序和实体的准据法
4、仲裁裁决的终局性（程序的一次性）
5、程序的不公开性
6、仲裁裁决的强制执行性
涉外裁决的执行：A、在国内的执行报告制
B、在国外的执行登记
二、仲裁协议的效力
1、对当事人的效力
《民诉法》第二百五十七条：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。
当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”
2、对法院的效力
《仲裁法》第五条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”
3、对仲裁机构的效力
《仲裁法》第四条：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”
4、对仲裁裁决的效力
三、仲裁协议的内容
（一）关键性内容
“因本合同引起的或与本合同有关的一切争议，应在北京，由中国国际经济贸易仲裁委员会，以该委员会现行有效的仲裁规则仲裁，裁决是终局的，对双方当事人有约束力”
仲裁事项、仲裁地点
仲裁机构、仲裁规则
仲裁意向、裁决效力
划横线的为我国仲裁法规定必须具备的三项
国外只要求两项：仲裁事项、仲裁意向
（二）仲裁的必备内容
《仲裁法》第十六条：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。
仲裁协议应当具有下列内容：
（一）请求仲裁的意思表示；
（二）仲裁事项；
（三）选定的仲裁委员会。
四、仲裁协议的有效性
（一）当事人具有缔约能力
（二）仲裁协议采取了合法的形式（书面形式）
（三）仲裁协议具备必备的内容
（四）提交仲裁的事项具有可仲裁性
（五）其他
《仲裁法》的规定：
第十七条：有下列情形之一仲裁协议无效：
（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；
（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；
（三）一方采取协迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。
第十八条：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。
第二十条：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定》
五、仲裁协议的法律适用
《纽约公约》
《承认和执行》
第五条：
一、裁决唯有于受裁决援用之一造（一方当事人）向声请承认及执行地之主管机关提具（提供）证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，除予（拒绝）承认及执行：
（甲）第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者；
1．依当事人约定的法律
3．依裁决地的法律
最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释：
第十六条：对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律，当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律，没有约定适用法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。
合同之债的法律适用
一、确定合同准据法的基本理论
（一）客观标志说
（二）意思自治说
（三）最密切联系说
（四）特征履行方法（规则）
二、我国关于合同法律适用的规定
《民法通则》第145条、《合同法》第126条
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
（一）适用当事人协议选择的法律
1、选择的方式：只能是明示，包括书面的明确表示和庭审中口头表示而记录在案。
2、选择法律的时间
3、可选择法律不要求和纠纷有实际联系
可否选择台湾法
台湾的米克公司在无锡投资，与无锡的三会公司设立合资企业米会公司
米克公司向合资企业转让技术，签订技术转让合同
“本技术转让合同纠纷适用台湾有效法律”
登记时，建议改为适用《中华人民共和国合同法》
律师也提议约定适用大陆法，但遭婉言拒绝。
问：技术转让合同能否适用台湾的法律？为什么？——
原来：中国法港澳地区的法律外国法
现在：中国大陆法
可否选择未与中国建交国家的法律——可以
4、选择法律的适用范围
不能选择适用的：当事人行为能力合同形式（书面、口头）
其余均可
英国钱斯利公司
德国柏林人银行
希腊山奇士
在审理过程中……
原被告约定“贷款合同和抵押合同争议适用中国法律”
法院：既然选择适用中国法律，而中国《海商法》第271条……——适用错误
香港中成财务有限公司与香港鸿润（集团）有限公司、广东江门市财政局借款合同纠纷案
……
两企业借款，政府担保
担保书约定适用香港法律，江门市财政局负责人在协议书上签名并盖江门财政局公章，江门市人民政府办公室在见证人处盖章。
江门市法院判决：
广东省高级人民法院判决：
（1）规避法律，担保合同无效
（2）
2002年12月，香港汇丰银行贷款给香港永力公司，该贷款被用于在苏州投资
合同约定“合同受中国法支配，发生争议后在苏州中级人民法院进行诉讼”
……
汇丰银行认为合同中的“中国法”实际上指的是香港法，而永力公司则认为是指内地的法律。
问：法官在此案中应该如何决定应该适用的法律？——中国内地法——根据《意见》192条文精神
如何解决多法
《意见》192条：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。
该国法律未作规定的，直接运用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
《涉外民事法律适用法》（草案）第10条：涉外民事关系适用外国法律，该国不同地区实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律
论述题2个
案例6个
仲裁条款的独立性
思考题：
1、加拿大可利来公司与南京可来商讨在中国合资，计划在南京建立中加合资可利来可来公司，并签订了书面合资合同，合同约定“因本合同引起的或与本合同有关的一切争议由中国南京仲裁委员会仲裁解决”
双方为合资项目的建立有相当的费用支出。
因外资主管部门认为该合资项目有污染，而没有批准该合资合同。
双方因合资项目筹备费用的分摊发生了纠纷。
问：纠纷应由法院管辖还是由仲裁机构仲裁？
域外送达
一、送达的意义
1、实际行使审判权的前提
《国际私法示范法》55条：根据本法对案件有管辖权的中华人民共和国法院除非将与诉讼有关的文件合理地送达被告，并给予其合理的答辩机会，否则该法院对案件
2、期间计算的起点
3、判决在国外获得执行的前提
中国建设银行与意大利OET公司在伦敦的执行案：
1997年，意大利OET公司起诉中国建设银行
诉讼法院：意大利米兰法院
诉因：担保纠纷
诉讼金额：3490747美元
米兰法院传真送达诉讼文书，声称：中意之间没有送达条约，外交送达耗时耗力
建设银行未出庭
1997年
1998年7月，OET公司向英国高等法院王座庭申请执行建行伦敦代表处的财产
中国建设银行以非法送达为由提出执行抗辩
二、送达的性质
1、大陆法系国家
司法机关执行职务的行为
2、普通法系国家
（1）一般诉讼文书的送达
当事人及其律师的行为
（2）强制性传票的送达
司法机关执行职务的行为
三、我国的域外送达情况
送达的发展情况
送达协助的国家统计
送达困难的例子
例子：
（一）化工部矿山设计院诉挪威诺顿公司建筑工程纠纷案
连云港中远
达历时两年多
（二）1999年沈阳金属电子设备厂诉
四、中国法院向域外送达法律文书的途径
《民事诉讼法》247条：人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：……
住所在国外但本人在中国出现
1、依照国际条约送达
（1）
（2）双边司法协助协定
双边条约与多边条约的关系
2、通过外交途径送达
3、委托中国驻外使领馆代为送达
领事途径的路径
4、向诉讼代理人送达
代理人是否有义务
《民诉法》247条：……（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达
最高院答复：
最高人民法院关于能否向境外当事人的诉讼代理人
直接送达法律文书问题的答复
（１９９５年８月３日法函〔１９９５〕１０４号）
上海市高级人民法院：
你院（１９９５）沪高经复字第５８号关于能否向境外当事人的诉讼代理人直接送达法律文书的请示收悉。经研究答复如下：
诉讼代理人代委托人接受送达法律文书是代理诉讼的一般权限。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条第一款第（四）项规定：人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达”。依此规定，境外当事人委托诉讼代理人代理诉讼，委托全权代理的，即为有权代其接受送达；委托部分代理诉讼事项的，只要没有明确约定不得代为接受送达法律文书，亦为有权代其接受送达。
据此，同意你院的意见，境外当事人授权的中国律师或依法委托的其他诉讼代理人，如在授权委托书中对代为接受诉讼文书，没有限制性约定，就有义务代其当事人接受法院送达的诉讼文书。
《海事诉讼特别程序法》第七章送达第八十条：海事诉讼法律文书……律师有义务接受法院文书
《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第四条除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为民事诉讼法第二百四十七条第（四）项规定的有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉讼代理人送达。
5、向代表机构、分支机构、业务代办人送达
6、邮寄送达
邮寄送达的操作
邮寄送达案例
最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定：
六、因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收……文书退回之日视为送达之日
声明反对邮寄送达的国家：阿根廷……
7、公告送达
自公告之日起满6个月，即视为送达
七、几个实务问题
1、传真送达和电子邮件送达的问题
国外电子邮寄
《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第十条：除本规定上述送达方式外，人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。
电子送达疑问：
电子邮件送达1、不得与国际条约冲突
2、
3、做过其他送达尝试
4、送达对象：电子商务参与者或电子送达协议的缔结者
5、
6.、证明实际收到
2、向驻华代表机构送达文书，是否违反《海牙送达公约》
全日空案
中国乘客诉全日空案
中国某乘客诉日本全日空
天津市一中院受理案件后，向全日空公司驻天津办事处送达了应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书。
办事处声称：“依国际惯例，涉外送达必须通过外交途径，由中国外交部代转到日本国内，”拒收法律文书。
法院认为其要求无理，留置送达
2000年4月，姚先生以188.8万元在深圳市汽车工业进出口公司购买了2000年款的全新奔驰S320。
上完牌照后，把汽车开走的途中，发现车内后视镜松动，车在电话噪音很大，一小时后空调无法制冷。
姚随即与深圳汽车工业进出口
业内人士告知故障无法修复，可能是设计缺陷所致，“修理”只能治标不能治本，况且目前“标”也治不好。
在要求推车遭拒绝的情况下，8月8日，要到深圳市福田区法院，将深圳市汽车工业进出口公司、德国梅赛德斯——奔驰汽车公司告上法院……
奔驰公司送达案：
1999年1月31日下午，蔡某开着奔驰S320轿车在高速公路行驶时，为避让一超车的车辆，因缺乏驾驶经验，所驾车辆失控，撞断护栏后冲出高速公路，车头被撞坏，安全带断裂
刚从大学毕业的蔡某抢救无效死亡
蔡某之父认为车已撞烂，但气囊一个未弹开，该车存在质量问题，生产商奔驰公司应负责任
在屡次交涉无果的情况下，告上法院
2000年1月17日，东莞市中院正式受理此案
但在被告的名称问题上却遇到麻烦
……
东莞市中院委托北京朝阳区法院向奔驰公司北京办事处送达，，办事处拒收文书。
美国向代理机构送达案：
S父母在交通事故中双亡
S在伊利诺斯州法院对VOLKSWAGEN（VWOA）公司提起产品责任诉讼
VWOA是依照纽约州法律设立的
……
原告将应给母公司的起诉书送到了美国子公司
美最高法院，
3、能否对代表机构留置送达
奔驰公司案
最高院批复：
4、送达费用
我国接受委托通过外交途径送达的费用
条约途径的费用
仲裁裁决的撤销制度
思考题：
1、宝星物产申请撤销CIETAC仲裁裁决案
江西省伟力与韩国宝星物产签订了94JX04号合同，由宝星售给伟力印度产B级切片300吨
但宝星没有按合同的规定在10月25日交货，理由是印度发生了鼠疫
11月1日宝星向伟力发传真，希望将交货期延至12月1日
同日，伟力回传真，表示同意延期交货，但价格应下调5%（宝星公司声称江西伟力回的传真中无价格下调5%的内容）
12月1日宝星向伟力发运了货物，但伟力拒绝
CIETAC于1995年审理了此案，
10月28日作出裁决：
（1）宝星提出的因不可抗力的鼠疫导致延迟交货的主张缺乏事实和法律依据
（2）伟力依约开出了信用证，履行了义务，而宝星未及时履行义务，应负违约责任。
宝星应赔偿伟力的利润损失78万元。
宝星不服，向北京市第二中级人民法院申请撤销该裁决。
撤销理由：（1）伟力提供的传真与宝星实际收到的传真内容不一致
宝星物产收到的传真中并无降价5%的要求
（2）伟力所提供的与佳佳公司的内贸合同是伪造的
问:如有证据支持宝星所提出的两份传真不一致和内贸合同系伪造的说法，法院是否应撤销仲裁裁决？为什么？——不应撤销，涉外仲裁裁决我国法院只进行程序审查不进行实体审查。
北京市第二中级人民法院：宝星的撤销理由均属证据方面的，无权审查。
2、鸿昌公司申请仲裁撤销案
当事人
撤销案件的申请人：黑龙江鸿昌国际货物运输代理有限公司（原仲裁被申请人），住所在哈尔滨。
被申请人：福建省轮船总公司（原仲裁申请人），住所在福建
申请撤销的理由：
1、申请人对裁决过程毫不知情
在仲裁过程中，申请人从未收到任何仲裁文件，直到法院执行庭携带执行通知书和仲裁裁决书、执行财产时方知涉及仲裁一案。
在仲裁过程中，申请人没有收到任何指定仲裁员或进行仲裁程序的通知，申请人未能陈述意见。
2、裁决所依据的证据是伪造的
申请人与福建轮船公司、美国连捷公司从未签订过还款协议，该“协议”
福建轮船公司还提出正本“还款协议”，郑鸿昌公司与美国连捷公司负有连带付款责任。
连捷公司未提出意见。
仲裁委员会的意见和说明：
2001年11月受理了“闵峰”轮租金纠纷案，并根据仲裁规则将仲裁通知书等文件以特快专递方式向鸿昌公司送达，因“迁移，新址不明”被邮政部门退回。
仲裁委秘书处遂致函福建轮船公司请其核查鸿昌公司的地址，但福建轮船公司未提供。
仲裁委员会根据《中国海事仲裁委员会仲裁规则》，委托北京律师事务所律师
法院认为：仲裁委员会在特快专递被邮政部门以“迁移新址不明”退回情况下，仍委托送达人按原址进行送达而未采取向当地工商行政主管机关查询这一最通常的合理查询的方法。因此本案仲裁文件
附《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第81条：“向当事人或其代理人发送的任何书面通讯，如经当面递交收讯人或投递至收讯人的营业地点、惯常住所或通讯地址，或者经合理查询不能找到上述任一地点而以挂号信或能提供作过投递企图的记录的其他任何手段投递给收讯人最后一个为人所知的营业地点、惯常住所或通讯地址，应视为已经送达。”
中国全国性仲裁机构：
1中国国际经济贸易仲裁委员会（中国国际商会仲裁院，简称贸仲）CIETAC
总部在北京，分会在上海、深圳
2中国海事仲裁委员会简称海仲CMAC
地方仲裁机构：
1．
一、撤销裁决时对实体问题的审查模式
?大致可分为三种模式：
1、非因公共政策原因, 法院不干预国际商事仲裁实体问题。
公共政策问题可以是程序性的,也可以是实体性的
采用的情况：
1958年《纽约公约》
《国际商事仲裁示范法》:除公共政策原因以外,国内法院都只能审查程序问题,而不作实体上的审查。
凡采纳示范法的国家一般也都采取了这一模式。
大陆法系国家（法国的国内仲裁除外）,都采取这一方法。
我国大致也属于这一模式。
2、当事人未约定排除的，法院可作实体审查
英国1950年仲裁法：法院可以以事实和法律错误为由撤销裁决
1979年仲裁法：允许当事人以“排除协议”(exclusion agreement)排除法院对实体问题的审查。海事、保险和货物买卖合同争议不得订立排除协议。
英国1996年仲裁法：取消了对排除协议适用上的限制,当事人对于任何类型的争议,均可通过排除协议放弃就法律问题向法院提出上诉的权利。
3、有当事人授权的，法院可对仲裁实施实体审查
美国联邦仲裁法无实体审查规定,但司法实践允许约定扩大审查范围。
1995年的Gateway案
当事人在仲裁协议中约定,对裁决中的法律错误可以上诉。
美国联邦第五巡回法院以仲裁的契约性质、保证仲裁协议可执行性等理由,认定协议有效。
1997年的Lapine案
当事人在仲裁协议中约定,司法审查可及于实体证据及其法律效力。
美国联邦第九巡回法院承认了协议的效力。
4、允许对特别的问题作实体审查
?《1965年华盛顿公约》对撤销的规定
《仲裁法》第58条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
（一）没有仲裁协议的；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
涉外的（四）（五）（六）我国法院不审查。（只进行程序审查不进行实体审查）
第70条当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第260条第1 款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。
《民诉法》第二百六十条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；
（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
二、我国撤销仲裁裁决的双轨制机制
?以下理由只能用于撤销国内裁决
?（1）证据是伪造的；
?（2）隐瞒了证据；
?（3）仲裁员有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为
?法律依据：《仲裁法》58条、《民诉法》260条
《仲裁法》第58条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
（一）没有仲裁协议的；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
第70条当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第260条第1 款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。
《民诉法》第二百六十条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；
（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
?
案例
（1）、宝星物产申请撤销CIETAC仲裁裁决案
（2）、鸿昌公司申请仲裁撤销案
三、我国仲裁裁决撤销规定的不足
（一）法律对程序的规定不完整
仲裁法未明确
1、在撤销裁决的司法审查中，合议庭按照何种程序进行审理（一审或二审）；
2、是否开庭和辩论；
3、在审理过程中，当事人及仲裁机构具有何种法律地位、权利和义务。
审查的对象是仲裁委员会或仲裁庭的程序问题，而无论是仲裁委员会还是仲裁庭都不是审查程序中的当事人，亦没有法定证人的地位，不能对当事人提出的异议问题作出答辩或解释。
（二）仲裁法缺少超时限法律后果的规定
仲裁法第60条：“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。”
法院审理时间可能大大超过了上述时限。司法审查时间的任意拖延，使仲裁效率优势缺乏保障。（三）对撤销的裁定不允许上诉。
由于对法院的撤销或不予执行的裁定不允许上诉，使法院的司法审查脱离了监督程序。
德国：对宣告裁决可执行的判决不得上诉；对拒绝执行的决定，可立即上诉。
法国：对执行的命令不得上诉。对拒绝执行的命令在通知后一个月内可上诉。
?反映法院监督程度的案例
3、海中宝水产贸易有限公司诉通恒（亚洲）有限公司仲裁撤销案*
仲裁条款的独立性问题
思考题：
1、加拿大可利来公司与南京可来商讨在中国合资，计划在南京建立中加合资可利来可来公司，并签订了书面合资合同，合同约定“因本合同引起的或与本合同有关的一切争议由中国南京仲裁委员会仲裁解决”
双方为合资项目的建立有相当的费用支出。
因外资主管部门认为该合资项目有污染，而没有批准该合资合同。
双方因合资项目筹备费用的分摊发生了纠纷。
问：纠纷应由法院管辖还是由仲裁机构仲裁？——
2、中国常州的吉利公司和日本的樱花理隆公司签订买卖刚才的合同，合同约定“因本合同产生的或与本合同有关的一切争议在日本由日本商事仲裁协会仲裁解决”
日本樱花理隆公司将钢材交付船公司，船公司在日本神户冒着倾盆大雨作业，装船后签发了清洁提单。船到上海港后，收货人吉利公司发现刚才已经锈迹斑斑，大为不满。
考虑到去日本仲裁有语言上的障碍、地理上的不便和聘请日本律师的费用上的额外支出，不准备去日本仲裁。
吉利公司的法律顾问决定在中国江苏法院以侵权为由起诉樱花理隆公司，以避开仲裁条款。
问：江苏法院能否受理诉讼？——
有关独立性的案例：
中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司案
中技公司受温州金属材料公司委托进口钢材
与瑞工签约，购买9161吨钢材，总价229.5万美元
约定通过信用证支付
合同约定：“争议在瑞典由斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁解决”
6月1日中技公司通过中国银行上海分行付了款
7月船未到
10月船还未到，中技再催问，瑞工借故推诿
中技派人去意大利调查，发现意大利奥托钢厂未与瑞工签约，也未生产国此种钢材，拉斯佩港未停靠过提单中的阿基罗拉号
上海中院：
1、系侵权，中国是侵权行为地
2、瑞工采取一系列欺诈手段，利用合同形式侵吞了中技公司的货款，
高院：
双方的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷，中技公司案向法院起诉，而不受双方当事人所订立的仲裁条款的约束。
判决IRC公司赔偿：
（1）货款
（2）货款银行利息（87.3784万美元）
（3）经营损失
（4）
一、问题的提出
仲裁协议表现为合同中的条款时，合同被认定无效、失效时，仲裁条款是否也失去约束力。
二、不可分论和可分论
1、不可分论
仲裁条款是合同不可分割的部分，合同无效，仲裁条款也无效。
在英国曾得到广泛接受。
2、可分论
仲裁条款具有独立性，它与合同的其他部分（主合同）可以相分离
（1）两个部分的内容不同
主合同：实体权利和义务，是基础合同
仲裁条款（从合同）：规定争议解决方式，是程序合同。
（2）两个部分的效力不同
主合同必须遵守和履行，否则就构成了违约
从合同并不总是要履行
三、仲裁条款自治的影响
（1）合同虽成立但始终未生效的，仲裁条款有效；
（2）合同被认定无效或被撤销的，仲裁条款仍有效；
被认定无效：违法法律、社会公共利益
被撤销的：通过欺诈、胁迫手段签订；存在重大误解、显失公平
（3）合同变更、解除或终止时，仲裁条款并不当然解除终止。
五、仲裁条款独立的合理性
（1）主合同和仲裁条款性质不同
（2）保护当事人的正当期待
（3）实现程序的迅速、灵活、公平的价值
（4）司法审查形式化的要求
六、法律规定
1、《仲裁法》第19条第1款：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。
《合同法》第57条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
一般认为，争议解决条款包括：仲裁条款、管辖权条款和法律选择条款。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释：
第十条：合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第19条第一款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。
2、
一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 得分：38 1. 2010年《法律适用法》在总则第4条规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，”该规定将（ ）理论提升为法律制度。 A. 直接适用的法 B. 反致 C. 法律规避 D. 公共秩序保留 满分：2 分 2. 外国人在内国的民事法律地位，一般是通过（ ）。 A. 国际条约和国际惯例直接规定 B. 国内立法或国际条约直接规定 C. 单边冲突规范间接规定 D. 双边冲突规范间接规定 满分：2 分 3. 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是（ ）。 A. 驳回起诉 B. 适用我国法律 C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律 D. 适用一般法理 满分：2 分 4. 我国是多法域国家，存在（ ）个法域。 A. 1
B. 2 C. 3 D. 4 满分：2 分 5. 我国北洋军阀政府在1918年颁布了中国历史上第一个国际私法立法（）。 A. 《民法施行法》 B. 《中国国际私法》 C. 《法律适用条例》 D. 《涉外民事法律适用法》 满分：2 分 6. 19世纪以前，国际私法的主要表现形式是（）。 A. 成文法 B. 判例法 C. 学说法 D. 成文法与学说法并存 满分：2 分 7. 国际私法产生时是以（）的形式出现的。 A. 成文法 B. 判例法 C. 学说法 D. 惯例法 满分：2 分 8. A国汽车制造商甲将其产品出口到B国，B国公民乙从代销商丙处购得一部汽车，汽车设计缺陷致乙受伤。乙以甲违约提起诉讼，B国法院根据该国法律认为此问题属于侵权，而非违约，遂决定适用有关侵权的法律规定。法院此行为属于（）。 A. 识别
论黑格尔哲学中的“凡是现实的都是合理的，凡是合理的都是现实的” 马克思说：黑格尔“第一个全面地有意识地叙述了辩证法的一般运动形式。”黑格尔的辩证法继承和汇集了前人和当时的哲学和自然科学的优秀成果，是人类认识史上的一次伟大变革，具有划时代的意义。它打破了长期在人们头脑中占统治地位的形而上学的思维方法，为人类社会各门科学提供了正确的思维方法，即思维辩证法。可以说这是一次真正的人类思维的解放。人们已“不再敬重还正在不断流行的形而上学所不能克服的对立”。 在哲学史上，从古希腊哲学到马克思主义哲学，辩证法的发展经历了一个“肯定——否定——否定之否定”的三个阶段，出现了两次质的飞跃。在古希腊哲学中，以赫拉克利特为代表的辩证法是对客观事物辩证法的反映，是朴素的、直观的客观辩证法。黑格尔的辩证法是关于思维运动的主观辩证法，是以近代自然科学和哲学的思维成果为其内容。从古希腊的客观辩证法到黑格尔的主观辩证法是一次质的飞跃。从黑格尔的主观辩证法到马克思主义的唯物辩证法又是一次质的飞跃。马克思主义辩证法是客观辩证法和主观辩证法在更高程度上的统一。是古希腊客观辩证法和黑格尔主观辩证法的继承和发展。在此可以看出黑格尔辩证法在哲学史上占有很重要的地位。 黑格尔辩证法思想主要集中地体现在《逻辑学》里，它表现为一个完整的范畴的逻辑体系和范畴推演的逻辑过程。在黑格尔的辩证法的体系中“现实”是一个很重要的范畴，包括了“存在论”和“本质论”中的一切范畴（如质、量、度、同一、差别、矛盾、本质、现象等等范畴）于自身内。现实就是这诸多范畴的统一。在黑格尔的《逻辑学》中，现实又是绝对理念（或真理）的基本内容。理念就是内容（现实）与形式（概念）的统一。 黑格尔是一个客观唯心主义哲学家，他的逻辑体系是建立在绝对理念的基础上，逻辑范畴的推演和转化就是绝对理念自身的运动，一切运动都是从绝对理念那里开始最后又回到绝对理念，其中每一个范畴、概念都是绝对理念的环节和内容。现实是绝对理念在现实世界的本质反映，现实世界是绝对理念派生出来的，“即凡现时尚能保持的东西，可以说只是理念和符合理念的东西。”黑格尔说唯有理念才是最现实的。哲学的对象是理念，而哲学之所以要研究现实世界，就是因为绝对理念并不是隐藏在什么“彼岸世界”和“天国”，而是存在或体现于现实之中，只有在现实中才能发现理念的伟大精神。黑格尔在《法哲学原理》的序言中说：“哲学是探究理性东西的，正因为如此，它是了解现在的东西和现实的东西，而不是提供某种彼岸的东西。”“哲学提出了……除了理念以外没有什么东西是现实的。所以最关紧要的是，在有时间性的瞬即消逝的假象中去认识内在的实体和现在事物中永久的东西。其实，由于理性的东西（与理念同义）在它的现实中同时达到外部实存，所以它显现出无限丰富的形式、现象、和状态。”而我们通常说把握现实就是要“能够在纷然杂陈的现象中洞见到有决定意义的东西。理性是当前存在的，也是现实的，并不是什么远在天外隐在物后的东西。”概括起来说，黑格尔认为理念是绝对的普遍，现实是这个绝对普遍的特殊化内容。理念与现实的关系，就是普遍与特殊的关系。从根本上说二者是统一的或一致的。在1821年出版的《法哲学原理》“序言”中，黑格尔提出了一个与他的“现实”范畴密切相关的现实与理性相一致的著名的命题：“凡是合乎理性的东西都是现实的；凡是现实的东西都是合乎理性的”。这个著名的命题一问世，在当时的政界和学术界都引起了很大的反响，直到今天，“凡是合理的都有是现实的；凡是现实的都是合理的。”的命题仍然被人们作为论据而经常提起。但却很少有人知其所以然。 黑格尔哲学中的范畴绝大部分是借用前人哲学中的和其他科学领域中的范畴，但他对这些范畴又作了更深一步的（或荒谬的）改造和规定。“现实”这一范畴在亚里士多德哲学中出现过，然而它仅仅是与“潜化”相联系的。是指已经发生的和现存着的东西，并没有把它
2018国际私法形考1 一、单项选择题（20道题,每题2分，共40分） 1法律的域内效力也称为（）。 选择一项： A. 属人效力 B. 属地效力 C. 境外效力 D. 域外效力 题目2 题干 19世纪前，国际私法调整涉外民事关系法律冲突仅有的方法是（）。 选择一项： A. 冲突法调整 B. 实体法调整 C. 国际公约调整 D. 程序法调整 题目3 题干 2010年《法律适用法》在总则第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，该规定将（）理论提升为法律制度。 选择一项： A. 公共秩序保留 B. 反致 C. 法律规避 D. 直接适用的法 题目4
题干 （）是国际私法渊源的最早表现形式。 选择一项： A. 国际条约 B. 国内立法 C. 国内判例 D. 国际惯例 题目5 题干 我国是多法域国家，存在（）个法域。 选择一项： A. 4 B. 1 C. 3 D. 2 题目6 题干 识别的对象是（）。 选择一项： A. 连接点 B. 客观事实 C. 冲突规范 D. 系属 题目7 题干 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于（）。
A. 特鲁弗特继承案 B. 福果继承案 C. 贝科克诉杰克逊侵权案 D. 鲍富莱蒙离婚案 题目8 正确 获得2.00分中的2.00分 题干 外国人在内国的民事法律地位，一般是通过（）。 选择一项： A. 单边冲突规范间接规定 B. 国际条约和国际惯例直接规定 C. 双边冲突规范间接规定 D. 国内立法或国际条约直接规定 题目9 题干 第一届海牙国际私法会议是1893年在法学家（）的倡导下由（）政府发起召开的。 选择一项： A. 戴西英国 B. 库克美国 C. 阿塞尔荷兰 D. 萨维尼德国 题目10 题干 国际私法产生时是以（）的形式出现的。
国际私法 第一章国际私法概论 一、名词解释 1、国际私法：国际私法是在国际民事交往中形成的，体现一国及其与国际协调意志的，用来调整具有法律 冲突和法律适用的国际民事关系的建立、变更、终止和处理争议的，规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的关于外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范、国际统一实体规范的总称。（国际私法是调整涉外民事关系的法律规范的总称） 2、国际（涉外民事）关系：在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个 外国因素的民事关系。 3、国际法律冲突：不同国家在法律空间上的冲突，即解决同一问题的不同国家的法律由于各自内容规定的 不同而导致的对该涉外民事关系应适用何国法律的矛盾冲突。 4、区际法律冲突：同一国家内，不同法域的的民事法律规定不同而产生的冲突。 5、间接调整方法：指在解决国家法律冲突的时候，通过冲突规范的适用来调整涉外民事关系当事人之间的 权利和义务关系。 6、直接调整方法：不通过冲突规范，直接确定当事人之间权利义务的方法。 二、简答题 1、什么是国际私法？它的调整对象是什么？ （1）国际私法是在国际民事交往中形成的，体现一国及其与国际协调意志的，用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民事关系的建立、变更、终止和处理争议的，规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的关于外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范、国际统一实体规范的总称。（国际私法是调整涉外民事关系的法律规范的总称） （2）国际私法调整的特定社会关系是国际民事关系。 2、国际民事法律冲突产生的原因是什么？ （1）各国民事法律制度规定的不同 （2）涉外民事关系大量出现 （3）各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位 （4）各国在一定程度上承认外国民事法律在内国的域外效力 3、国际私法的范围和渊源是什么？ （一）国际私法的组成规范（国际私法的范围） （1）冲突规范 （2）外国人民事法律地位的规范 （3）国际民事争议解决规范 （4）国际统一实体规范 （5）直接适用的法 （二）国际私法的渊源 （1）国内法渊源 1）国内立法 2）国内判例 3）司法解释 （2）国际法渊源 1）国际条约 2）国际惯例 （3）一般法理、国际私法的原则及学说 4、国际私法的性质？
萌芽阶段的国际私法 1、罗马法时代 2、种族法时代 3、属地法时代 传统国家私法：——法则区别说时代 1.意大利的法则区别说 背景：国际私法理论的最早形态 ?代表人物：巴托鲁斯国际私法之父 ?内容：物的法则、人的法则和混合法则 ?意义：纠正了绝对属地主义的弊端，确定了法律的域外效力。 2 法国的法则区别说 ?背景：商品经济发展和行政地方割据 ?代表人物：杜摩兰和达让特莱 ?内容：杜摩兰的意思自治原则达让特莱的属地原则 ?意义：意思自治原则摆脱了本地习惯法的束缚，冲破了属地原则的禁锢 ?后期发展：法国民法典 3．荷兰的法则区别说 ?背景：荷兰资产阶级革命 ?主要代表：巴根多斯、保罗·伏特和优利克·胡伯 ?荷兰法则区别说又称国际礼让学说 ?内容：胡伯三原则 ?意义：把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步 ? ?近代国际私法——百花齐放的时代 1、美国的国际私法：斯拖雷的国际私法三原则 ?背景：继承了荷兰的法则区别说 ?内容（1）一国在其领土范围内享有专属的主权和司法管辖权，其法律管辖该国领土范围内的一切人，财产和行为。（2）一国法律不能直接地影响和约束该国领土范围之外的人和财产。 （3）一国法律要在他国取得效力，必须取得他国法律和制度明示或暗示的同意。 ?意义：斯托雷的学说受到不少大陆学者的批评和嘲讽，甚至认为只是对胡伯理论的译述，但开创了真正的英美国际私法理论，统治美国国际私法领域100多年。 2、德国学派：法律关系本座说 ?背景：1849年的《现代罗马法体系》一书创立了法律关系本座说 ?主要代表：萨维尼把国际私法推进到一个新阶段近代国际私法之父 ?内容：（1）法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，该地域即为该法律关系的“本座”。 （2）涉外民事法律关系所应适用的法律，也应是各该涉外民事法律关系“本座”所在的地方的法律。 （3）涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，分别适用不同的本座。 ?意义：萨维尼的法律关系本座说在方法论上实现了根本的变革，开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子。在荷兰国际礼让说之后，它在新的基础上回复到国际私法的普遍主义。法律关系本座说大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展。 3、意大利学派：孟西尼的三原则 ?背景：1851年发表《国籍乃国际法的基础》的著名演说，主张每个人都适用其本民族的法律。 ?主要代表：孟西尼 ?内容：（1）民族主义原则，即国籍原则。（2）意思自治原则，即自由原则。（3）公共秩序原则，即主权原则。 ?意义：孟西尼的学说在19世纪的意大利占据统治地位，欧洲国家的立法以及国际公约大都采用了孟西尼的国籍原则。 4、英国学派：戴赛的既得权说 ?背景：1896年出版的《冲突法》中提出了既得权说。 ?主要代表：戴赛（西） ?内容：坚持法律属地性的前提下，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依据本国法有效设定的权利，应该坚决加以保护。 ?意义：在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响。
2007-2008学年第一学期 《国际私法》（303020013）期末考试试题（A卷） 考试对象：法学专业2005级 本期末试卷满分为100分，占课程总成绩的100%。 答题要求： 1．请将所有答案统一写在答题纸上，不按要求答题的，责任考生自负。 2．答题纸与试卷一同交回，否则酌情扣分。 一、单项选择题（每题1分，共20分） 1、下面哪一学说的出现，标志着国际私法学的诞生。( B) A．法国的法则区别说 B．意大利的法则区别说 C．荷兰的国际礼让说 D．既得权说 2、国际私法最早最主要的法律渊源是 (A)。 A. 国内立法 B. 国际惯例 C. 国际公约 D. 国内判例 3、既得权说是（C）提出来的。 A. 巴托鲁斯 B. 杜摩兰 C. 戴西 D. 库克 4、（A）是《第二次美国冲突法重述》的指导原则。 A. 最密切联系原则 B. 当事人意思自治原则 C. 自体法原则 D. 场所支配行为原则 5、世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的？ (A) A．我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用
B．在普通法系国家中，“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策” C．公共秩序保留制度已经为国际条约所规定 D．我国法律中常常采用"社会公共利益"来表述"公共秩序"的概念 6、在中国古代的（C）中，规定“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。 A．秦律 B．汉律 C．唐律 D．大明律 7、“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法，但已符合婚姻举行地法关于方式的规定亦属有效”是一条(D)。 A．有条件选择适用准据法的冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 无条件选择适用准据法的冲突规范 8、下面有关冲突规范说法正确的是：（D） A．冲突规范是一种直接规范 B．冲突规范是一种程序性的法律规范 C．冲突规范由假定、指引（或命令）和制裁三个部分构成 D．冲突规范是一种间接规范 9、在一个涉外民事案件中，我国某人民法院根据我国的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法——澳大利亚法处理该争议，但澳大利亚的不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪一选项是正确的？（ D） A．应以澳大利亚首都墨尔本的所在地的法律为该外方当事人的本国法 B．应以该当事人的住所地法代替其本国法 C．应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为该外方当事人的本国法 D．应先依据澳大利亚的区际冲突规则加以确定；如澳大利亚法律未作规定，再以与该民事关系有最密切联系的地区的法律为该外方当事人的本国法 10、各国法律一般规定反致适用于(C) 。 A. 合同领域 B. 物权领域 C. 继承关系 D. 侵权行为 11、甲因出生而取得俄罗斯国籍，后来又取得美国国籍，甲的住所在美国。现甲在中国法院涉讼，依我国的法律规定甲的本国法应该是：（A） A．美国法 B．俄罗斯国法
黑格尔的生平及政治思想综述 张宇 摘要：黑格尔的生平事迹主要发生在德国。他的一生对哲学的发展做出了 重大贡献，这是我们所熟悉的，但他的许多的政治思想观点也是独树一帜，形成了自己的一些重要看法，其中主要有关于政治学的观点，关于国家的观点，关于权利的观点等，在他的很多著作里系统的论述了他的政治观点。其实，从哲学与政治的关系看，哲学是要服务于政治的，黑格尔自己的哲学也不例外，其庞大的哲学体系也是用来支持自己的政治观点的。本文主要是简单得综述一下他的政治思想和观点。 关键字：生平事迹政治学国家权利 一、黑格尔的生平及事迹 格奥尔格·威廉·弗里德里希·黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel，1770年8月27日—1831年11月14日），德国哲学家，出生于今天德国西南部符腾堡州首府斯图加特。18岁时，他进入图宾根大学（符腾堡州的一所新教神学院）学习，在那里，他与荷尔德林、谢林成为朋友，同时，为斯宾诺莎、康德、卢梭等人的著作和法国大革命深深吸引。1801年，30岁的黑格尔任教于耶拿大学。直到1829年，就任柏林大学校长，其哲学思想才最终被定为普鲁士国家的钦定学说。因此，说他大器晚成毫不过分。1831年在德国柏林去世。 他的一生没有多少重大事件。黑格尔青年时代非常热中于神秘主义，他后日的见解多少可以看成是最初他以为是神秘洞察的东西的理智化。他起先在耶拿大学当Ｐｒｉｖａｔｄｏｚｅｎｔ（无俸讲师），他曾提到他在耶拿战役开始的前一天在耶拿写成了《精神现象学》，然后在纽伦堡大学当Ｐｒｉｖａｔｄｏｚｅｎｔ，后来又在海德堡大学作教授（１８１６—１８１８），最后从１８１８年至逝世在柏林大学作教授，在以上各大学都讲授哲学。他晚年是一个普鲁士爱国者，是国家的忠仆，安享公认的哲学声望；但是在青年时代他却藐视普鲁士而景仰拿破仑，甚至为法军在耶拿的胜利而欢欣。 黑格尔一生著述颇丰，其代表作品有《精神现象学》、《逻辑学》、《哲学全书》、《法哲学原理》、《哲学史讲演录》、《历史哲学》和《美学》等。 二、黑格尔的主要政治思想
国际私法练习题--多项选择题
多项选择题 1.作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系包括（） A我国A公司和美国B公司订立半导体元件买卖合同，规定有关合同的权利和义务问题适用《国际货物销售合同公约》的规定 B一个中国人继承其外国籍亲戚死亡后遗留在中国境内的财产 C甲国船舶C和乙国船舶D在公海上发生碰撞，后停泊于我国上海港，并在上海海事法院进行诉讼 D中国公司E和F之间订立一项房地产买卖合同，标的位于加拿大境内 2.下列哪些方法是国际私法特有的调整涉外民商事法律关系的方法？（） A直接调整方法 B间接调整方法 C实体规范调整方法 D冲突规范调整方法 3.涉外民事关系的认定依据是（）
A民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的 B民事关系的标的物在外国领域内的 C产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的 D所适用的法律涉及到外国实体法的 4.民商事法律冲突产生的原因主要有（）A各国民商事法律制度不同 B各国人民之间存在着正常的民商事交往关系C各国承认外国人在内国的民商事法律地位 D各国在一定程度上承认外国民商事法律在内国的域外效力 5.国际私法的国际性表现在（） A国际私法调整的社会关系是国际民商事法律关系 B国际私法的适用范围跨越了国界，具有国际性C国际私法的渊源中有国际条约和国际惯例 D国际私法调整的法律关系从根本上是一种国家与国家之间的关系
6.下列关于国际私法的说法正确的有（）A1947年《关税与贸易总协定》和1980年的《联合国国际货物销售合同公约》均属于国际私法的范围 B国际私法的中心内容是统一实体法规范，同时也包括冲突法规范 C国际私法的调整对象是涉外民事法律关系，不包括涉外商事法律关系 D国际私法的范围包括外国人民事法律地位规范及国际民事诉讼仲裁程序规范 7.下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些？（） A发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任 B中国公民和美国公民之间的婚姻关系 C中国公民和德国公民之间的继承关系 D因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系 8.国际私法在其发展历史上，曾有以下学说（）
1、涉外民商事关系：是指民商事法律关系中的三要素至少有一个要素与国外有联系（具有涉外性、广泛性和国际性） 2、公法冲突：发生在公法领域的法律冲突/是指两个或两个以上的不同公法，同时调整相同的公法关系而在这些公法关系之间产生矛盾的社会现象。 3、私法冲突：发生在私法领域的法律冲突 4、法域：一般认为法域是法律适用的地域，其实，法域的概念不仅仅是地域上的，法域是法律有效管辖和适用的范围 5、重叠适用的冲突规范：其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。 6、选择适用的冲突规范：它的系属指向两个或两个以上可以适用的法律，仅选择其中一个加以适用的法律适用规范。 7、连接点：又称连接因素，连接根据，指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。 8、系属公式：双边冲突规范对范围中所指的涉外民事关系或法律问题的准据法指定则是通过一些含有特定连接点的惯常表述来进行，我们把这种公式法的表述方式称为准据法表示方式，又称之为系属公式。（书） 是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。 9、准据法：是国际私法中的一个特有概念，是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。 10、识别：是指依据一定的法律观念或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入到特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。 11、间接反致：是指对某一涉外民事案件，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用丙国法，丙国冲突规范却指定应适用甲国实体法作准据法，最后，甲国法院适用本国的实体法来判决该案。 12、法律规避：又称“诈欺法律”，或称“诈欺设立连接点”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。 13、涉外代理：是指代理人与被代理人具有不同的国家的国籍或住所位于不同国家，或代理人根据被代理人的委托，在本国以外的国家或地区实施代理行为，或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家，代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的代理。130 14、国际私法协助：又简称为司法协助，一般是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。
国际私法(多项选择题)(同名10024)
多项选择题（每题2分，共6题，计12分） 1、国际私法的渊源表现为（A、国际条约B、国际惯例C、国内立法D、国内判例）。 2、赞成反致制度的理论依据主要有（A、反致会扩大本国法适用范围，但否定了国际私法基本原则B、采用反致制度，可扩大本国法的适用范围C、采用反致制度，可维护外国法律的完整性D、采用反致使同一案件在不同国家审理会得到相同结果）。 3、当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍时，各国通常采用（A、以最后取得国籍为准B、以当事人住所地国家为其国籍国C、由法院确定）方法确定国籍。 4、《保护工业产权巴黎公约》确定的保护工业产权的原则有（A、国民待遇原则B、优先权原则C、强制许可原则D、独立性原则）。 5、婚姻实质要件发生冲突，可依（A、婚姻举行地B、属人法C、婚姻举行地法或属人法为主，兼采有关国家法律）解决。 6．指出下列冲突规则中哪些是单边冲突规范(A. 不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法B．在中国境内履行的合资企业合同，适用中国法D．在日本境内履行的合资企业合同，适用日本法)。7．当事人规避我国(A. 强制性C. 禁止性)法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。 8．现今世界各国通常采用(B．特别认许制C．一般认许制D．相互认许制)承认外国法人在本国活动。9．《保护文学艺术作品伯尔尼公约》确立了(A. 国民待遇B．自动保护C．独立保护D. 最低限度保护)原则。 10．对离婚法律冲突，各国通常适用(A. 法院地法B．属人法C．选择或重叠适用属人法和法院地法D. 有利于离婚的法律)解决冲突。 11．我国加入1965年海牙《送达公约》时声明，反对在我国境内采用(A．邮寄B. 司法官员直接D．案件关系人直接)方式送达司法文书。 12．属人法是以当事人的国籍、住所或居所为连结点的系属公式，主要解决(C. 人的能力、身份、家庭财产方面的D．财产继承方面的)等方面的法律冲突。 13．经冲突规范援引某国法律作为涉外民事案件的准据法，而该国是一个多法域国家，存在区际法律冲突。各国一般采取(A．以法院地冲突规范中的连接点确定准据法B．按多法域国家的区际私法确定准据法D. 法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用规定了应以哪一法域的法律作为准据法)方法确定准据法，解决区际法律冲突。 14．广义的反致包括(B. 间接反致C．狭义反致D．转致)。 15．国民待遇的适用范围逐步扩大，现在，国民待遇的适用范围已扩展至(A. 外国自然人B. 外国法人C. 外国船舶D，外国物品) 16，下列物权关系中哪些适用物之所在地法解决(B．物权的保护方法E. 物权客体范围的决定)。17．提单的法律职能表现为(A. 海上货物运输合同的凭证B．托运人交付货物的收据C. 货物所有权的凭证)。 18．船舶碰撞的法律适用，各国一般主张适用(B，碰撞发生地法C. 法院地法D．船旗国法)。19．对夫妻财产关系法律冲突，各国采用的冲突规则主要有(A. 意思自治原则B. 属人法C. 最密切联系的法律)。
案例一 贝科克诉杰克逊案 【案情介绍】 贝科克诉杰克逊案（ Babcock v. Jackson， 1963）是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在纽约州罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚·贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝科克小姐因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过失行为。根据事故发生时有效的加拿大安大略省法律规定，“除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。 初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉，在上诉法院审理过程中，富德法官指出，“贝科克案”中的问题非常明确：是应当适用侵权地法即安大略省法律，还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律这个问题的确定关系到贝科克小姐能否得到补偿的问题。根据美国传统国际私法理论来看这个案件，其法律选择问题颇为简单。因为依照美国《第一次冲突法重述》第 384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权利与义务，按侵权地法律解决。在“贝科克案”中，这个侵权地既然是在加拿大安大略省，那么当然也就该适用安大略省的法律。但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出，传统国际私法所赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益，富德法官在阐明其观点时，列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案”这一判例。他指出，在“奥廷案”中，法院采用了“重力中心地”或“关系聚集地”的理论，并用这个理论替代了传统国际私法中的缔约地或履行地等标准而作为法律适用的根据。富德又指出，经过大量的判例分析，证明使用这种新的国际私法理论能够使每个案件都达到公正、正义和最佳的结果。最后，上诉法院适用了纽约州的法律，撤销原判，令被告赔偿原告的损失。 【法律问题】最密切联系原则的运用 【案例评析】 《冲突法重述 (第二次)》对国际私法的杰出贡献是确立了最密切联系说。最密切联系说是法律选择的一种理论，这一理论主张冲突案件应当适用与案件有最密切联系的那个州的法律。最密切联系说作为国际私法一种学说，可以追溯到萨维尼的法律关系本座说。法律关系本座说的核心思想是任何一个法律关系在逻辑上和性质上都与一个特定的法域有着固有的联系，这种联系就是法律关系的本座，本座所在地的法律就是法律关系应适用的法律。在法律关系本座说的启发下，德国学者吉尔克创立了重力中心说(Doctrine Of Center 0f Gravity)，英国学者韦斯特莱克提出了最真实联系(most real connection)的观点，另一位英国学者莫里斯在20世纪50年代又提出颇具新意的自体法说。这些学说或观点与
论黑格尔哲学中的“凡是现实的都是合理的，凡是合理的都 是现实的” 马克思说：黑格尔“第一个全面地有意识地叙述了辩证法的一般运动形式。”黑格尔的辩证法继承和汇集了前人和当时的哲学和自然科学的优秀成果，是人类认识史上的一次伟大变革，具有划时代的意义。它打破了长期在人们头脑中占统治地位的形而上学的思维方法，为人类社会各门科学提供了正确的思维方法，即思维辩证法。可以说这是一次真正的人类思维的解放。人们已“不再敬重还正在不断流行的形而上学所不能克服的对立”。 在哲学史上，从古希腊哲学到马克思主义哲学，辩证法的发展经历了一个“肯定——否定——否定之否定”的三个阶段，出现了两次质的飞跃。在古希腊哲学中，以赫拉克利特为代表的辩证法是对客观事物辩证法的反映，是朴素的、直观的客观辩证法。黑格尔的辩证法是关于思维运动的主观辩证法，是以近代自然科学和哲学的思维成果为其内容。从古希腊的客观辩证法到黑格尔的主观辩证法是一次质的飞跃。从黑格尔的主观辩证法到马克思主义的唯物辩证法又是一次质的飞跃。马克思主义辩证法是客观辩证法和主观辩证法在更高程度上的统一。是古希腊客观辩证法和黑格尔主观辩证法的继承和发展。在此可以看出黑格尔辩证法在哲学史上占有很重要的地位。 黑格尔辩证法思想主要集中地体现在《逻辑学》里，它表现为一个完整的范畴的逻辑体系和范畴推演的逻辑过程。在黑格尔的辩证法的体系中“现实”是一个很重要的范畴，包括了“存在论”和“本质论”中的一切范畴（如质、量、度、同一、差别、矛盾、本质、现象等等范畴）于自身内。现实就是这诸多范畴的统一。在黑格尔的《逻辑学》中，现实又是绝对理念（或真理）的基本内容。理念就是
对现有国际私法的具有代表性的评价： 对于大多数人来说，国际私法是一座古老而又神秘的象牙塔。 “古老”：近800年的历史。 “神秘”：它主要由抽象、深奥的理论构架而成，从头至尾充满分歧与争议，如同一座迷宫。 “象牙塔”：它是中世纪欧洲大学的产物，此后也主要由各国教授精心培育，理论探讨远远多于实践操作，法官与律师由于种种原因，还在有意无意的回避具体案件中的国际私法问题。 我们学习国际私法必须面临和解决的问题? ?国际私法到底是一门怎样的法律部门与学科？ ?它调整何种社会关系，包括哪些规范，它的性质和功能是什麽？ ?它真得犹如前人所描述的那样是一座神秘的象牙塔，为司法实践惧怕并逃避吗？ 经典案例 ?原告中国一经销商与被告在澳大利亚公司签订了一项代理协议，选择香港法律作为该代理协议的准据法。 ?根据该协议，代理人(原告)将在香港和东南亚寻找买主购买在澳大利亚的土地，当代理人要求取得佣金时，委托人(被告)主张，该代理人不能取得佣金，因为该代理人没有得到澳洲法律所要求的充当不动产代理人的许可证，而且，协议约定的佣金额超过澳大利亚法律所允许的最高限额。 经典案例 ?一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住所在英国年满25岁的英国籍女子结婚，他们是在英国按英国方式举行的结婚仪式。 ?该婚姻随后在一件由该男子提起的诉讼中被法国法院宣告无效，因为该婚姻与法国男子的住所地法——法国法相抵触。 ?按照《法国民法典》第148条之规定，年龄在21岁以下的人结婚，须征得父母的同意。而且，法国法把父母同意识别为未成年人结婚的必要条件，应该依当事人各自的属人法。 ?然而，英国法则把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题，应该依婚姻举行地法调整。 ?因此，1908年英国法院在受理此案时，对法国法院的判决未予承认，确认了诉讼当事人之间的婚姻。 第一章国际私法概念
国际私法-学习指南 一、单项选择 1、“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”这条冲突规范的类型是（） A、单边冲突规范 B、双边冲突规范 C、选择型冲突规范 D、重叠型冲突规范 2、下列关系中，不属于国际私法调整对象的是（） A、两名中国公民在国外居留期间协议离婚 B、一外国公民因不满中国某行政机关的处罚，提起了行政复议 C、中国某公司在泰国投资设厂 D、某中国公民继承他在国外的亲属在中国国内的遗产 3、下列连结点中，不属于属人法系属公式的是（） A、法人住所 B、法人营业所 C、国籍 D、最密切联系地 4、若甲国法院审理案件时，其冲突规范援引了乙国法，乙国的冲突规范援引了丙国法，而丙国冲突规范又援引了乙国法，最终，甲国法院适用乙国法处理了此案。这一过程叫做（） A、间接反致 B、二次反致 C、包含直接反致的转致 D、完全反致 5、中国公民张某与王某是在美国定居的华侨，二人在美国结婚后共同回国定居，后二人因感情问题在中国离婚，双方在离婚诉讼中的主要争议是财产分割问题，对于这起离婚案，应适用的法律是（） A、美国法 B、中国法 C、当事人协议选择的法律 D、最密切联系地法律 6、两艘悬挂巴拿马国旗的属于香港船东所有的船舶，在中国渤海湾内发生碰撞，后在天津海事法院就碰撞纠纷进行了诉讼，对于此案，应适用的法律是（） A、香港法 B、中国法 C、巴拿马法 D、当事人协议选择的法律
7、依照我国票据发的规定，票据追索权的行使期限，应适用（） A、追索地法 B、付款地法 C、出票地法 D、法院地法 8、住所在A国的B国公民死于A国，在C国遗有不动产，因该不动产的继承在C国法院涉讼。C国冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的本国法，即B国法；B国冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即A国法；A国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即C国法。结果法院适用了C国法，这种制度称为：（） A、直接反致 B、转致 C、间接反致 D、完全反致 9、A公司在澳大利亚注册，股东主要为日本人，其主要办事机构设在新加坡。该公司在我国境内设立了全资子公司，依照我国法律，A公司的国籍是：（） A、澳大利亚 B、日本 C、新加坡 D、中国 10、张某（中国籍）与麦克（美国籍）在中国结婚，2004年麦克在美国因病去世，他生前的住所在美国。在中国有一处别墅，在美国有一部分动产，一名叫比尔的美国国男子自称是麦克的私生子，要求继承麦克的遗产，遂与张某产生纠纷，比尔向中国法院起诉。本案中，对麦克遗产的继承，下列表述哪一项是正确的？（） A、动产和不动产适用中国法 B、动产和不动产适用适用中国法 C、动产适用中国法，不动产适用美国法 D、动产适用美国法，不动产适用中国法 11、一个住所在甲国的19岁甲国人，未取得父母同意，在乙国与一位住所在乙国的妇女结婚。后来，丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结婚能力并经甲国法院判决婚姻无效。因此，妻又在乙国与一在乙国有住所的乙国人结婚。在本案中，原告(乙国男子)以他与该妇女结婚时，该妇女尚有合法婚姻存在而请求乙国法院宣告他们的婚姻无效。解决本案的前提是要确定该妇女前一婚姻的有效性；而这又取决于对该甲国男子未满25岁且未获得其父母同意就结婚这一事实作出定性。那么，关于判断父母同意是甲国男子婚姻有效性的形式要件还是婚姻能力问题，在国际私法上被称为：( ) A、法律冲突
国际私法法律适用——我国相关规定总结 第一部分：民事能力（权利能力行为能力）的法律适用 一、自然人权利能力：我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力：《民法通则》143条“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行 为能力可以适用定居国法律。” 《民通意见》“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。” 《票据法》“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。” 三、法人的权利能力和行为能力：《民通意见》184条“外国法人以其注册登记国家的法律 为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。） 第二部分：物权法律关系的法律适用： 一、不动产物权：《民法通则》144条“不动产的所有权，使用不动产所在地法律。”《民通 意见》“不动产的所有权买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。” 二、动产物权：《海商法》“船舶所有权的取得、转让和消灭，使用船旗国法律。”“船舶抵押 权使用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者期间，设立船舶抵押权的，使用原船舶登记地法律。”“船舶优先权，使用受理案件的法院所在地的法律。” 《民用航空器法》“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，使用民用航空器国籍登记国法律。”“民用航空器抵押权使用民用航空器国籍登记国法律。”“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。” 三、国有化问题：我国对待外国资本的原则是不实习国有化和征收，在特殊情况下需要实行 国有外和征收的，也必须满足有关要求，例如公共利益、法律程序、相应补偿。 基本态度：我国不放弃对本国境内的外国资本实施国有化的权利；承认国有化的实施必须符合一定条件如公共利益的需要，法定程序具备；在补偿原则上，不接受充分、有效、即时补偿的主张，而是适当或合理的补偿。 第三部分：国际合同的法律适用： 一、意思自治原则（首要原则）：《民法通则》145条“涉外合同的当事人可以选择处理合同 争议所适用的法律，法律另有规定的除外。” 具体内容：必须采用明示的形式。默示无效。 当事人可以从订立合同开始到法院开庭前随时通过协议选择。 选择的法律是实体法，但并未要求必须选择与合同有实际联系的国家的法。 法律强制规定的除外——中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只适用中中国法律。 使用外国法律不得违反我国社会公共利益。 二、最密切联系原则（补充原则）：当事人未作法律选择的，或选择无效的情况下，则应适 用与合同有最密切联系的国家的法律。
多项选择题（每题2分，共6题，计12分） 1、国际私法的渊源表现为（ A、国际条约B、国际惯例C、国内立法D、国内判例）。 2、赞成反致制度的理论依据主要有（ A、反致会扩大本国法适用范围，但否定了国际私法基本原则 B、 采用反致制度，可扩大本国法的适用范围 C、采用反致制度，可维护外国法律的完整性 D、采用反致使 同一案件在不同国家审理会得到相同结果）。 3、当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍时，各国通常采用（A、以最后取得国籍为准B、以 当事人住所地国家为其国籍国 C、由法院确定）方法确定国籍。 4、《保护工业产权巴黎公约》确定的保护工业产权的原则有（A、国民待遇原则B、优先权原则 C、强制 许可原则D、独立性原则）。 5、婚姻实质要件发生冲突，可依（A、婚姻举行地B、属人法C、婚姻举行地法或属人法为主，兼采有 关国家法律）解决。 6．指出下列冲突规则中哪些是单边冲突规范(A. 不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法B．在中 国境内履行的合资企业合同，适用中国法D．在日本境内履行的合资企业合同，适用日本法 )。 7．当事人规避我国(A. 强制性C. 禁止性 )法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。 8．现今世界各国通常采用(B．特别认许制 C．一般认许制D．相互认许制 )承认外国法人在本国活动。9．《保护文学艺术作品伯尔尼公约》确立了(A. 国民待遇 B．自动保护C．独立保护D. 最低限度保护 ) 原则。 10．对离婚法律冲突，各国通常适用(A. 法院地法B．属人法C．选择或重叠适用属人法和法院地法D. 有 利于离婚的法律 )解决冲突。 11．我国加入1965年海牙《送达公约》时声明，反对在我国境内采用(A．邮寄B. 司法官员直接D．案 件关系人直接)方式送达司法文书。 12．属人法是以当事人的国籍、住所或居所为连结点的系属公式，主要解决(C. 人的能力、身份、家庭 财产方面的D．财产继承方面的 )等方面的法律冲突。 13．经冲突规范援引某国法律作为涉外民事案件的准据法，而该国是一个多法域国家，存在区际法律冲 突。各国一般采取(A．以法院地冲突规范中的连接点确定准据法B．按多法域国家的区际私法确定准据 法D. 法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用规定了应以哪一法域的法律作为准据法 )方法确 定准据法，解决区际法律冲突。 14．广义的反致包括(B. 间接反致C．狭义反致D．转致 )。 15．国民待遇的适用范围逐步扩大，现在，国民待遇的适用范围已扩展至(A. 外国自然人B. 外国法人 C. 外国船舶D，外国物品 ) 16，下列物权关系中哪些适用物之所在地法解决(B．物权的保护方法 E. 物权客体范围的决定 )。 17．提单的法律职能表现为(A. 海上货物运输合同的凭证B．托运人交付货物的收据C. 货物所有权的 凭证 )。 18．船舶碰撞的法律适用，各国一般主张适用(B，碰撞发生地法C. 法院地法D．船旗国法 )。 19．对夫妻财产关系法律冲突，各国采用的冲突规则主要有(A. 意思自治原则B. 属人法C. 最密切联 系的法律 )。 20．我国法律规定司法协助的内容包括(A. 司法文书和司法外文书的送达B．调查取证 C. 承认与执行 外国法院判决 )。 21．物之所在地法解决与物权有关的法律冲突，具体说来，物之所在地法(A．决定物权客体的范围C．决 定动产与不动产的识别与区分D．决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件 )。 22．识别可以基于以下原因产生：(A．有关国家的法律对同一事实情况赋予了不同的性质B．有关国家 的法律对同一事实情况划归不同的法律范畴C．与案件有关国家之间，一国法律上的概念是另一国家法 律上所没有的 )。 23．外国法的内容通过各种途径仍不能查明，各国采用的解决方法有(A．以法院地法代替应适用的外国 法 B．法院强制性要求当事人之间和解 D．驳回当事人的诉讼请求或抗辩 )。 24．一国法人到外国进行经济活动，须经外国认许。各国采用的认许制度有(A．特别认许制 B．一般 认许制 C．相互认许制D．分别认许制 ) 25．对知识产权的法律适用，各国作了不同的规定。知识产权法律冲突可以(A．适用知识产权原始国法 律 B．适用被请求保护国法律 C．适用行为地法律 D．根据具体情况分别适用上述A、B、C ) 26．涉外合同之债的法律适用，主要有(A．意思自治说 B．客观标志说D．最密切联系说 )。