2007年第4期
萍乡高等专科学校学报
Jour nal of Pingx iang College
2007
NO.4
对最高人民法院《担保法解释》第88条规定之疑义
张 华
(湘潭大学,湖南湘潭 411105)
摘 要:最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条规定的是质物间接占有的情况下如何成立质权以及如何防止债务人与占有人妨害质权的内容。本文要关注的是这一法条的后半部分,即如何防止债务人与占有人妨害质权。按照该条规定,质权成立后,占有人按照债务人的指示处分质物的,该处分行为无效。从这条规定的本意来看,是想通过法律直接规定处分行为无效来否定债务人和占有人的处分行为,使法律关系恢复到处分行为发生前的状态,使质权人仍然可以通过间接占有的方式占有质物从而维持质权的存在。但法律规定此种行为无效似乎忽视了该处分行为的受让人,而该受让人可以依据善意取得制度而获得质物之所有权,这必将导致与本条规定完全不同的情况。
关键词:占有;质权;善意取得;救济;共同侵权
中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1007-9149(2007)04-0026-04
一、对我国担保法解释第88条的简要分析
动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,在债务人届期不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。动产质押的生效要件是债权人占有质物,我国《担保法》第六十四条甚至明确规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”但该条款对于占有是仅仅指直接占有抑或包括间接占有规定的不明确。而在现实交易中,由于交往频繁,动产在设立质权时并非由债务人控制即所谓占有与所有分离亦甚为常见,甚至由此可能导致无法交付给债权人。 如果仅仅因为质权标的物无法由债权人直接占有而使质权无法生效,则有悖于利用物之价值的帕累托最优原则。
为此,最高人民法院在其出台的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条(下称88条)规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知 送达占有人时视为移交。”该法条是对出质人以间接占有的动产设定质权的规定,以法律的形式确认质物也可以以间接占有的方式交付。此规定解决了动产由他人占有能否就该动产设立质权的问题。依照该规定,质权的设立不再要求质物由质权人直接占有,在第三人为间接占有的情况下,以书面通知占有人的即可视为质权人占有。该立法是充分发挥其物的价值功能,遵循物权法的物尽其用的原则,有利于增进物的最适利用,使第三人占有质物的同时继续发挥其使用价值,同时又能充分利用其交换价值作为质物担保。
此种间接占有相对其他占有方式,有明显不同,即有一个与债务人有利害关系甚至与质权人利益相对的!占有人,质权人不能对质物进行直接管理和控制,出质人和直接占有人容易“串通”擅自处分其质物,对质权的保障就可能存在潜在的危险或威胁。为解除这一风险,88条后半段规定:“占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该处分行为无效。”其立法本意是为了避免质权人由于脱离对质物的占有而丧失质权,并最终损害质权所担保
收稿日期:2007-05-20
作者简介:张华(1978—),女,江西吉安人,硕士,研究方向:民商法.
的债权,因而规定在占有人接受出质人的指示处分质物的情况下,其处分行为无效,通过处分行为无效导致的恢复原状来维持质权人对质物的占有。?其立法本意是好的,在一定程度上是能起到保护质权的功能,以无偿处分为例,如果出质人和占有人欲通过赠与质物于第三人的形式来使质权消灭,根据88条否认其处分行为即该赠与行为无效,第三人把质物返还给占有人而回复质权人的间接占有,以此保障了质权人的质权。即便是有偿交付情况下,该规定亦能在所有权保留的处分中达到其立法目的,因为此时处分行为无效互负返还义务,而受让人无法基于善意取得而取得质物的所有权,而该规定却忽略了善意取得制度。
二、对我国担保法解释第88条的质疑
善意取得制度是指,动产由无权处分的占有人转让给不知情(善意)第三人占有时,第三人可依法取得动产的所有权或他物权,原动产所有人不得请求第三人返还。#虽然对在债务人指示占有人将质物处分的情况下,该处分行为是否为无权处分尚有疑义,但笔者认为,此时应将其处分视为无权处分,从文义解释来看,无权处分是指没有处分权而非没有所有权,在本文讨论的情况下,债务人虽为所有人,但其处分权受到质权的限制,受限制的处分权与真正意义上的无处分权确有区别,但此种区别却不值得将其进行分类,正如限制行为能力人的处分行为?和无行为能力人的处分行为都是应被认为无权处分一样。那么在此种情况下,受让人能否依善意取得制度而取得所有权并阻却恢复原状请求权。从本文讨论的情况与典型善意取得也确有区别,但在典型的善意取得中,受让人是基于占有而相信占有为所有人,而在本文讨论的情况下,处分人就是基于所有人的指示而处分该物,如无质权,受让人可以取得物之所有权,但也正是因为有质权的存在,才使得法律面临选择,此种选择与典型善意取得制度下面临的选择是一样的,其答案也是相同的,即保护交易安全,赋予受让人依善意取得制度而取得所有权并阻却恢复原状请求权。因为质物返还已不可能,质权人也因此丧失对质物的占有,质权消灭,通过此种方式债务人可以很容易地消灭质权,使其形同虚设。
试举下例一案:甲将由乙保管的电视质押于丙,由甲向占有电视的乙发出书面通知,告知乙电视已被出质给丙,乙继续占有该电视。依据88条之规定,乙是该质物的直接占有人,甲是间接占有人,甲以乙占有的方式交付质物,质押自书面通知到乙时质物视为交付,丙的质权既告成立。但是如果质权成立后,在未得丙许可的情况下,乙依甲的指示把该电视机卖给不知情的第三人丁。88条的立法者的想法是:该处分行为即买卖电视的行为无效,双方互负返还义务,丁把电视返还给乙,乙把所得价款返还给丁,质物(电视)仍由乙占有,丙的质权未受侵害。但是丁为善意第三人,因为占有不仅是质权的公示方式,同时也是所有权的权利表征。不知情的丁完全有理由相信甲乙是有权处分该质物的,则善意信赖此项表征而为法律交易者,纵其表征与实质权利不符亦应受保护。对让与人占有其物的信赖,倘不予以保护,则购物者人人自危,恐遭不测损害,交易殆难进行。由购买者去查知让与人是否为所有人,有无处分权,交易成本甚大,纵是侦探才能,亦属困难。动产善意取得制度是占有公信力的必然逻辑结果,而占有公信力又亦动产善意取得制度的必要逻辑前提。占有的公信力在现代民法上得到承认并作为动产善意取得制度以存在的逻辑依据,是基于特定的社会政策的考量。这里所说的特定的社会政策,其实就是动产善意取得制度在法律上得以存在的实践依据即保护交易安全,促进交易便捷。%如果否定其买卖行为,势必扰乱市场秩序,不利于保护交易安全。所以现行通用的做法无疑选择的是保护善意第三人制度。因此丁可依据善意第三人制度取得对电视的所有权。由于乙丧失对质物电视的占有,丙自然也丧失对质物电视的占有,且质权人丙因丁已合法取得其质物的所有权对质物也不得向丁行使返还请求权,其质权因丧失对质物的占有也随之消灭,则质权人丙的质权仍因甲的处分行为受到侵害。质权的实质和担保的作用在于质权人通过占有质物并在债务人不履行债务时质权人有权留置该质物就其质物拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权,其质权的功能就是为了保全债权,以此来保障债权的实现。所以这项权利是质权人的最重要的权利,是动产质权的核心内容和实质所在。而在本案中由于丙的质权消灭,丙为一般的债权人,无优先受偿权,丙债权的实现就不能得到保障。这与保障质权人质权的立法本意相违悖,在此种情况下88条是没有发挥到其应有的功能,对质权人质权的保障是没有起到实质作用的。88条的规定因忽略了善意第三人可依据善意取得制度取得所有权并阻却返还请求权,由此在实践中造成如下弊病:使债权人的质权消灭,破坏了质权的保全功能,债权的实现因为无优先受偿权而无法得到保障。
三、对我国担保法解释第88条立法的完善
(一)对立法完善途径的尝试分析
在现行法律规定下,债权人可以基于债权或侵权
向债务人求偿,但这都仅仅是一般地求偿权。那么债权人是否可以通过其他途径来更好地实现其债权?
1.是否可就出质人与买受人就其质物卖得的价款提前受偿或提存?我国现行法律条文没有明文规定在此种情况下可就其所得价款优先受偿,笔者认为可参照《担保法》第四十九条第三款规定:“抵押人转让抵押物所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存,超过债权数额的部分,归抵押权人所有,不足部分由债务人清偿。”此法条本意就是为了避免抵押人擅自转让抵押物时对抵押权人抵押权的损害,保护抵押权人的债权,使之就其价款优先受偿。因为抵押人也有无须交付抵押物的特点,抵押物脱离抵押权人的控制使得抵押人有机会擅自处分其抵押物,在这点上与88条所指的间接占有存在本质的相同,只是因为在常态下动产质权的占有一般是质权人直接控制,法律忽略了以间接占有方式所造成的与抵押权相似的弊端,这也可以说是法律的一项空白吧,所以笔者以为可以参照此规定赋予质权人与抵押权人相同的权利。但此种方式的弊端在于,因处分行为多半在质权人不知情的情况下进行的,对价款的提前清偿请求权或提存权在实践中操作颇有难度。
2.《担保法》中可参考的还有第73条规定:“质权因质物的灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为出质财产。”这体现的是质权的物上代位性,是由质权是一种价值权决定的。质权人设定质权的目的主要在于追求质物的交换价值而非使用价值,因此在主债权未得到履行前,质物发生灭失的,质权人有权要求出质人提供与灭失财产价值相同的其他财产,继续为主债权的实现提供担保。《担保法司法解释》第85条规定:“债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”所以可以参照以上条款可就其所得价款特定化后,当债务人不履行债务时,质权人可就其金钱优先受偿,以此来弥补质权人的质权。但此种情况面临着与前一种方法同样的困难。
3.现行法律规定的方法和上述方法都是着眼于债务人。当然在债务人(出质人)有偿还能力的情况下,质权人的债权是有实现的可能,如果出质人恶意隐瞒其买卖行为或有失诚信的话,质权人根本无法实现其债权,特别是在债务人无偿还能力或者挥霍完其价款的,债权人的债权是难以实现的,其债权的不安全性始终会因债务人的诚信和偿还能力而得不到保障。
那么是否可通过追究占有人的责任来提高债权人债权的实现能力?在本文讨论的情况下,就是因为有一个与债务人有利害关系甚至与质权人利益相对的占有人而使质权危险性提高。那么质权人可否向第三人请求损害赔偿,使其与债务人(出质人)负连带赔偿责任?
债权人可否以共同侵权(共同侵害其质权)为由向甲和乙请求损害赔偿让甲和乙承担连带责任?根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释(2003)20号]第3条规定:“共同侵权行为是指二人以上共同故意或共同过失致人损害或者虽无共同故意、共同过失但其侵害行为直接结合发生同一损害后果。”根据共同侵权数人之间有无主观上的过错可将共同过错分为有意思联络的共同侵权和无意思联络的共同侵权。上述司法解释第3条第一款前段规定的是“二人以上共同故意或共同过失致人损害的”情形。这种情形下,共同的主观过错把数人拴在了一起而共同承担侵权责任。数人之间的过错可以是数人都是故意或数人都是过失,也可以部分人为故意,部分人为过失。为了加强对受害人的保护,本条无论数人是共同故意或是共同过失致人损害都构成共同侵权。由此我们可以分析本文要讨论的情形,债务人明知其处分行为是受到限制的,其买卖质物的行为会损害债权人的质权而仍然行使,其主观上明显是恶意的(故意)。而占有人虽然说是依照债务人的指令,但是其作为质物的直接占有人,已经得到书面通知其质物存在质押的情况下,应当知道债务人指令其行使的处分行为是会损害债权人的质权的,占有人不管债权人的质权的存在而放任行使,其主观上至少是有过错的。由于债务人和占有人的共同行为导致质物的所有权发生转移进而导致债权人的质权消灭,债权人的债权保全功能也随之消失殆尽,侵犯了债权人的质权,是典型的共同侵权行为。而依据《民法通则》第130条之规定,“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”共同侵权行为的法律后果就是共同侵权行为人承担连带责任。这种连带责任是指受害人有权向侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失,而任何一个共同侵权行为人或是共同危险行为人都有义务向受害人负全部赔偿责任。所以债权人可以依据其债务人和占有人的共同侵权为由请求债务人或占有人中的任何一人损害赔偿,把占有人纳入求偿范围内,债权人就可选择向债务人求偿或向占有人求偿,债权实现的几率相对更大些。
(二)对担保法解释第88条的立法建议
因此在本文讨论的情况下,由于债务人和占有人的处分行为使债权人的质权、债权保全功能丧失,对债权人来说是不公平的,而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条对债权人的保护在善意第三人以善意取得制度取得所有权时没有达到立法本意,因此为了更好地保护质权人的利益,笔者建议第88条应改为:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该处分行为无效。在善意第三人取得所有权时,质权人有权要求将该价款提前清偿或提存,也有权要求出质人和占有人负连带责任。”
参 考 文 献
[1] 王泽鉴.民法物权?占有权[M].北京:中国政法大学出
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法大学出版社,2001.
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[7] 孔祥俊.担保法及其司法解释的理解与适用[M].法律
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注 释:
他人对质物的占有可能基于合同,甚至可能基于留置权。特别是在基于留置权的情况下,质物更是难以交由债权人占有.
对于此处之通知,司法解释未能确立通知的主体,但应理解为仅限于债务人,毕竟其为所有权人,质权人亦不可能单方通知该动产占有人而遭其受质押关系之困,需要注意的是若其怠于履行通知义务而导致质权不成立的,债权人如何救济及能否以质权不成立而解除由此质权担保的债权关系值得考虑.
王泽鉴:《民法物权.占有权》,中国政法大学出版社, 1998年,第14页.
!比如该占有人在加工承揽合同下因债务人未能支付加工费用而享有留置权的情况.
对此种情形直接认定为无效似乎有些考虑不周,如果该占有人是基于留置权而占有,甚至是在质权成立之后才取得留置权的情况下,该占有人依照债务人的指示处分该物就不能认定为无效,因为留置权优先于质权,留质权人此时处分该物并不侵害到质权人的质权,而且质权人必须接受此种处分。对于此种风险,是质权人必须承担的。鉴于此,本文所讨论的处分为不包括基于行使留质权或优先权而发生的处分行为.
?江平主编民法学[M].中国政法大学出版社,2000年1月版第371页.
此处所言的处分行为不包括法律赋予他们的特定的处分权.
#王泽鉴.民法物权.用益物权.占有[M].中国政法大学出版社,2001年第247页.
?何志.物权法判解研究与适用[M].人民法院出版社, 2004年第583页.
%张新宝.中国侵权法[M](第二版).中国社会科学出版社,1998年第160页.
〔责任编辑:叶继林〕
Question on Supreme People’s Court’s the88th
of Explanation of Guarantee Law
Zhang Hua
(Xiangtan U niversity,Xiangtan411105,China)
Abstract:The stipulation stipulates ho w to set up a pledge and how to prev ent a debtor and po sses-sor from being harm ful to the pledge right.T he article pay s close attention to the latter part that is how to guard ag ainst a debto r and possessor being harmful to the pledg e,but the stipulatio n ignores the third par t in goo d faith w hich leads to condition different fr om the stipulation.
Keywords:possession;pledge;goo d intentions;relief;the joint-to rts
本文档如对你有帮助，请帮忙下载支持! 三个办法一个指引全文 中国银监会发布了《流动资金贷款管理暂行办法》和《个人贷款管理暂行办法》（以下简称 《流贷办法》和《个贷办法》）。这两个办法与之前已经施行的《固定资产贷款管理暂 行办法》和《项目融资业务指引》并称“三个办法一个指引”（以下统称贷款新规），初步构建和完 善了我国银行业金融机构的贷款业务法规框架，将作为我国银行业贷款风险监管的长期制度安排。 流动资金贷款管理暂行办法 72次主席会议通过, 《流动资金贷款管理暂行办法》已经中国银行业监督管理委员会第现予公 布，并自发布之日起施行。 流动资金贷款管理暂行办法 第一章总则 第一条为规范银行业金融机构流动资金贷款业务经营行为，加强流动资金贷款审慎经营管理，促 进流动资金贷款业务健康发展，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业 银行法》等有关法律法规，制定本办法。 第二条中华人民共和国境内经中国银行业监督管理委员会批准设立的银行业金融机构（以下简称 贷款人）经营流动资金贷款业务，应遵守本办法。 第三条本办法所称流动资金贷款，是指贷款人向企（事）业法人或国家规定可以作为借款人的 其他组织发放的用于借款人日常生产经营周转的本外币贷款。 第四条贷款人开展流动资金贷款业务，应当遵循依法合规、审慎经营、平等自愿、公平诚信的 原则。 第五条贷款人应完善内部控制机制，实行贷款全流程管理，全面了解客户信息，建立流动资金 贷款风险管理制度和有效的岗位制衡机制，将贷款管理各环节的责任落实到具体部门和岗位，并建立 各岗位的考核和问责机制。 第六条贷款人应合理测算借款人营运资金需求，审慎确定借款人的流动资金授信总额及具体贷款 的额度，不得超过借款人的实际需求发放流动资金贷款。 贷款人应根据借款人生产经营的规模和周期特点，合理设定流动资金贷款的业务品种和期限，以 满足借款人生产经营的资金需求，实现对贷款资金回笼的有效控制。 第七条贷款人应将流动资金贷款纳入对借款人及其所在集团客户的统一授信管理，并按区域、 行业、贷款品种等维度建立风险限额管理制度。 第八条贷款人应根据经济运行状况、行业发展规律和借款人的有效信贷需求等，合理确定内部绩 效考核指标，不得制订不合理的贷款规模指标，不得恶性竞争和突击放贷。 第九条贷款人应与借款人约定明确、合法的贷款用途。
劳动合同法第39条具体内容 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位规章制度的; (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; (六)被依法追究刑事责任的。 【解读】 本条是关于在劳动者有过失时用人单位可以解除劳动合同的规定。 一、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同 这包括：第一，用人单位招聘该劳动者时，有明确的有文字记载的录用条件。第二，劳动者各方面的表现与录用条件的要求不相符合。第三，用人单位必须提供确凿的证据证明劳动者不符合录用条件。这里“在试用期间”，应当以劳动合同合法约定的期限为准，如果超过法律规定试用期的上
限，则按法律规定的上限为准。劳动者的工作时间超过试用期，用人单位就不能以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。 二、劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同 包括以下含义：一是“规章制度”必须是用人单位根据本法第四条的规定制定的有效的规章制度;二是作为用人单位的职工有义务遵守用人单位的规章制度;三是劳动者没有遵守本应遵守的规章制度;四是劳动者违反规章制度，从程度和影响来判断，属于“严重违反”。 三、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同 包括两种情况：一是劳动者严重失职，二是劳动者营私舞弊，给用人单位造成重大损害。出现上述任意一种情况，用人单位即可无需事先通知劳动者解除劳动合同。 四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同 劳动者与本单位以外的用人单位建立劳动关系，同时为其他单位提供劳动，即使没有影响完成本单位的工作任务，但如果用人单位要求劳动者改正，而劳动者拒绝改正的，用人单位可以解除劳动合同。
担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。 曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。 《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。 我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。 在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时，实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人，中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。 有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。 但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本
劳动合同法第39条 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度的; (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; (六)被依法追究刑事责任的。*律师提醒点击：返回《劳动合同法》目录 [相关规定] 《中华人民共相国劳动法》 第二十五条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的; (三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的: (四)被依法追究刑事责任的。 《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》 第二十五条本条中“严重违反劳动纪律”的行为,可根据《企业职工奖励条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。 本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别,故不便于对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。 本条中:被依法追究刑事责任”,具体指:(1)被人民检察院免予起诉的;(2)被人民法院判处刑罚(刑罚包括:主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产)的;(3)被人民法院依据刑法第3z条免予刑事处分的。
《劳动部关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》 29.劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。 “被依法追究刑事责任”是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。 劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同。 30.劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款,即使存在第二十九条规定的情况,只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一,用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。 31.劳动者被劳动教养的,用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。 87.劳动法第二十五条第(三)项中的“重大损害”,应由企业内部规章来规定,不便于在全国对其作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同,与劳动者发生劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况,对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。 《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》 第三十八条总经理、副总经理及其他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的,经董事会决议可以随时解聘。 《私营企业劳动管理暂行规定》 第十条在下列情况下,私营企业可解除劳动合同: (一)录用后职工不符合用工条件的; (三)按照国务院《关于国菅企业辞退违纪职工暂行规定》,属手应予辞退的; 第十三条私营企业职工被劳动教养,以及受刑事处分的,劳动合同自行解除。 《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》(2019年7月3日) 六、受聘人员有下列情形之一的,聘用单位可以随时单方面解除聘用合同: (一)连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的;
2020年最新担保法司法解释 第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面： 1.明确了反担保的规定 反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定："反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。" 2.合同变更对保证责任的影响 关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定："债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。" 对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这
里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。 第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。 第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。 3.混合共同担保 混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定："同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。"对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下，应如何处理，《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定："同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范
流动资金贷款管理暂行办法 第一章总则 第一条为规范银行业金融机构流动资金贷款业务经营行为，加强流动资金贷款审慎经营管理，促进流动资金贷款业务健康发展，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等有关法律法规，制定本办法。 第二条中华人民共和国境内经中国银行业监督管理委员会批准设立的银行业金融机构（以下简称贷款人）经营流动资金贷款业务，应遵守本办法。 第三条本办法所称流动资金贷款，是指贷款人向企（事）业法人或国家规定可以作为借款人的其他组织发放的用于借款人日常生产经营周转的本外币贷款。 第四条贷款人开展流动资金贷款业务，应当遵循依法合规、审慎经营、平等自愿、公平诚信的原则。 第五条贷款人应完善内部控制机制，实行贷款全流程管理，全面了解客户信息，建立流动资金贷款风险管理制度和有效的岗位制衡机制，将贷款管理各环节的责任落实到具体部门和岗位，并建立各岗位的考核和问责机制。第六条贷款人应合理测算借款人营运资金需求，审慎确定借款人的流动资金授信总额及具体贷款的额度，不得超过借款人的实际需求发放流动资金贷款。 贷款人应根据借款人生产经营的规模和周期特点，合理设定流动资金贷款的业务品种和期限，以满足借款人生产经营的资金需求，实现对贷款资金回笼的有效控制。 第七条贷款人应将流动资金贷款纳入对借款人及其所在集团客户的统一授信管理，并按区域、行业、贷款品种等维度建立风险限额管理制度。 第八条贷款人应根据经济运行状况、行业发展规律和借款人的有效信贷需求等，合理确定内部绩效考核指标，不得制订不合理的贷款规模指标，不得恶性竞争和突击放贷。 第九条贷款人应与借款人约定明确、合法的贷款用途。 流动资金贷款不得用于固定资产、股权等投资，不得用于国家禁止生产、经营的领域和用途。 流动资金贷款不得挪用，贷款人应按照合同约定检查、监督流动资金贷款的使用情况。 第十条中国银行业监督管理委员会依照本办法对流动资金贷款业务实施监督管理。 第二章受理与调查 第十一条流动资金贷款申请应具备以下条件： （一）借款人依法设立； （二）借款用途明确、合法； （三）借款人生产经营合法、合规； （四）借款人具有持续经营能力，有合法的还款来源； （五）借款人信用状况良好，无重大不良信用记录； （六）贷款人要求的其他条件。
劳动合同法第39条(精选多篇) 第一篇：《劳动合同法》第39条“被依法追究刑事责任”应如何理解 《劳动合同法》第39条“被依法追究刑事责任”应如何理解？ 《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解 除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”这其中，第（六）项“被依法追究刑事责任”应如何理解？实务中有各种意见。此处依据相关法律政策规定作出相应厘清。 最先对此问题进行说明的是劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（1994）。该《意见》第29条规定：“劳动者被依法追究 刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。”“‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”“劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”该《意见》采取最为广义的理解，将人民检察院免于起诉、被人民法院判处刑罚以及因情节轻微等被人民法院免于刑事处分三种情况均纳入追究刑事责任范畴，但同时又补充规定被判处拘役以及3年以下有期徒刑缓刑的，可以解除。这里有一个疑问，既然以上三种情况均属于依法被追究刑事责任，为什么第3款要补充规定拘役和3年以下有期徒刑缓刑用人单位可以解除劳动合同？其实这个第3款没有必要规定。不过，仍大抵上理解为，进一步明确拘役和3年以下有期徒刑缓刑也可以解除。此后劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（2014）对“人民检察院作出不起诉决 定是否可以解除劳动合同”问题又给出了具体答复：人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》 第25条第4项规定（博主注：对应《劳动合同法》第39条第6项）的被依法追究刑事责任的情形。《复函》直接排除了对人民检察院作出不起诉决定不能解除劳动合同进行了明确。应该说，这是对1994年《通知》的修正。
2019年担保法司法解释：关于其他问题的解释 七、关于其他问题的解释 第一百二十三条同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃 债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或 者免除担保责任。 第一百二十四条企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民 法院在审理保证纠纷案件中能够将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。 第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起 诉讼的，人民法院能够将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，理应在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行 债务时，由保证人承担保证责任。 第一百二十六条连带责任保证的债权人能够将债务人或者保证 人作为被告提起诉讼，也能够将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 第一百二十七条债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人能够作为第三人参加诉讼。 第一百二十八条债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务 人和担保人理应作为共同被告参加诉讼。 同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人能够作为共同被告参加诉讼。 第一百二十九条主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，理应 根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，理应由担保人住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，理应根据主合同确定案件管辖。 第一百三十条在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不理应依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。 第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等能够执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。 第一百三十二条在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院理应对该财产的权属证书予以扣押，同时向相关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。 第一百三十三条担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和相关司法解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。 第一百三十四条人民法院在担保法施行以前作出的相关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。
银监会三法一指引精神心得体会 银监会三法一指引精神心得体会 规范流程加强管理提高信贷精细化管理水平 ———银监会“三法一指引”学习心得体会 近来,中国银监会先后发布了《固定资产贷款管理暂行办法》、《流动资金贷款管理暂行办法》、《个人贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》四项金融法规,初步构建和完善了我国银行业金融机构的贷款业务法规框架,从受理与调查的程序、风险评价与审批的要求、合同签订的方式、发放与支付的方法、法律责任以及贷后管理等方面进行了全面细致的规定,为各类贷款业务的审慎经营及管理明确了方向。“三法一指引”的施行,为我们农业银行的健康发展提供了新的机遇、新的手段,我们将以此作为新的起点,提高认识,加强管理,规范信贷操作流程,切实提高信贷业务的精细化管理,防范和化解信贷风险,促进农业银行信贷业务合规、健康、持续的展。 一、“三法一指引”有利于促进农业银行完善贷款风险监管制度,促进贷款业务的健康规范发展。 近年来,农业银行不断完善了各类贷款的风险管理体系,规范了贷款的操作程序,初步建立了一套完整的信贷风险控制机制,取得了一些好的经验和做法,但在向全功能商业银行转型的过程中,我行的信贷管理模式还比较粗放,个别环节还存在一定的疏漏,贷款支付管理相对较为薄弱。在实际贷款活动中,部分贷款资金并没有按照合同的约定用途使用,不但容易造成银行信贷资金管理难的问题,还容易带来信贷资金风险,使贷款资金难以收回,危害银行的资金安全。而“三法一指引”为我行加强这方面的管理指明了正确的方向,提供了切实可行的思路,对于引导我行规范信贷资金管理,完善贷款风险监管制度,防控信贷风险,促进贷款业务的健康规范发展有着积极的、现实的指导意义。 二、“三法一指引”有利于提高员工的合规意识与责任意识,促进农业银行贷款业务的精细化管理。 精细化管理是一个企业实现快速、健康、可持续发展的重要途径,也是目前银行业改革发展的大趋势,它不但对银行宏观管理提出了更高的要求,同时也对每个部门、每个环节、每个岗位提出了高标准。“三法一指引”从加强贷款的整个流程的管理出发,将贷款管理过程中的每一环节进行细分,同时要求将责任落实到具体的部门和岗位,要求建立贷款和操作环节的考核与问责机制,有利于提高农行员工的合规意识和责任意识,促进贷款业务经营的规范化和管理的精细化,推动银行业贷款业务的良性发展。 三、“三法一指引”有利于银行提高合规认识,加强对贷款业务的项目管理,促进业务合规发展。农业银行目前开办的个人贷款业务是银行业贷款业务中的一大类别,也是“三法一指引”中的一项重要内容。个人贷款业务面对的是形形色色、需求各异的中小客户,它包括了个人经营贷款、住房按揭贷款、二手房贷款、个人汽车消费贷款、个人助学贷款等。由于个人贷款业务面对的借款人群体比较分散、信息严重不对称、财务制度不健全或者根本就没有财务,所以个人贷款的调查、审查、风险评估与贷后管理的难度就更大。银监会出台的《个人贷款管理暂行办法》为加强个人贷款业务管理提供了正确的方向和思路。结合我行个人贷款业务管理的实际情况,我认为需要做好以下几点：一是完善贷款受理和调查的流程,细化调查程序,除了实地调查和电话查问外,还需要完善对贷款人的背景调查,通过第三方、第四方进行多方位的交叉验证,确保贷款用途合规,贷后管理方便、快捷、有效;二是要进一步完善风险评价与审批流程,要重点关注借款人的偿还能力、诚信状况、担保情况、抵(质)押比率、风险程度等,同时建立健全借款人信用记录和评价体系,提高风险评估的全面性与审批流程的科学性,力争降低风险;三是要健全协议、发放与支付机制,科学合理设计合同的条款内容,保证协议的合法
劳动合同法第39条 第三十九条【用人单位单方随时解除劳动合同】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度的; (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; (六)被依法追究刑事责任的。*律师提醒点击：返回《劳动合同法》目录 [相关规定] 《中华人民共相国劳动法》 第二十五条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的; (三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的: (四)被依法追究刑事责任的。 《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》 第二十五条本条中”;严重违反劳动纪律”;的行为,可根据《企业职工奖励条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。 本条中的”;重大损害”;由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别,故不便于对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。 本条中:被依法追究刑事责任”;,具体指:(1)被人民检察院免予起诉的;(2)被人民法院判处刑罚(刑罚包括:主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产)的;(3)被人民法院依据刑法第3z条免予刑事处
三个办法一个指引全文 中国银监会发布了《流动资金贷款管理暂行办法》与《个人贷款管理暂行办法》(以下简称《流贷办法》与《个贷办法》)。这两个办法与之前已经施行的《固定资产贷款管理暂行办法》与《项目融资业务指引》并称“三个办法一个指引”(以下统称贷款新规),初步构建与完善了我国银行业金融机构的贷款业务法规框架,将作为我国银行业贷款风险监管的长期制度安排。 流动资金贷款管理暂行办法中国银行业监督管理委员会令2010年第1号《流动资金贷款管理暂行办法》已经中国银行业监督管理委员会第72次主席会议通过,现予公布,并自发布之日起施行。主席:刘明康二○一○年二月十二日 流动资金贷款管理暂行办法 第一章总则 第一条为规范银行业金融机构流动资金贷款业务经营行为,加强流动资金贷款审慎经营管理,促进流动资金贷款业务健康发展,依据《中华人民共与国银行业监督管理法》、《中华人民共与国商业银行法》等有关法律法规,制定本办法。 第二条中华人民共与国境内经中国银行业监督管理委员会批准设立的银行业金融 机构(以下简称贷款人)经营流动资金贷款业务,应遵守本办法。 第三条本办法所称流动资金贷款,就是指贷款人向企(事)业法人或国家规定可以作 为借款人的其她组织发放的用于借款人日常生产经营周转的本外币贷款。 第四条贷款人开展流动资金贷款业务,应当遵循依法合规、审慎经营、平等自愿、公平诚信的原则。 第五条贷款人应完善内部控制机制,实行贷款全流程管理,全面了解客户信息,建立流动资金贷款风险管理制度与有效的岗位制衡机制,将贷款管理各环节的责任落实到具体部门与岗位,并建立各岗位的考核与问责机制。
第六条贷款人应合理测算借款人营运资金需求,审慎确定借款人的流动资金授信总额及具体贷款的额度,不得超过借款人的实际需求发放流动资金贷款。 贷款人应根据借款人生产经营的规模与周期特点,合理设定流动资金贷款的业务品种与期限,以满足借款人生产经营的资金需求,实现对贷款资金回笼的有效控制。 第七条贷款人应将流动资金贷款纳入对借款人及其所在集团客户的统一授信管理,并按区域、行业、贷款品种等维度建立风险限额管理制度。 第八条贷款人应根据经济运行状况、行业发展规律与借款人的有效信贷需求等,合理确定内部绩效考核指标,不得制订不合理的贷款规模指标,不得恶性竞争与突击放贷。 第九条贷款人应与借款人约定明确、合法的贷款用途。 流动资金贷款不得用于固定资产、股权等投资,不得用于国家禁止生产、经营的领域与用途。 流动资金贷款不得挪用,贷款人应按照合同约定检查、监督流动资金贷款的使用情况。 第十条中国银行业监督管理委员会依照本办法对流动资金贷款业务实施监督管理。 第二章受理与调查 第十一条流动资金贷款申请应具备以下条件: (一)借款人依法设立; (二)借款用途明确、合法; (三)借款人生产经营合法、合规; (四)借款人具有持续经营能力,有合法的还款来源; (五)借款人信用状况良好,无重大不良信用记录; (六)贷款人要求的其她条件。
地理解 《劳动合同法》第条规定：“劳动者有下列情形之一地，用人单位可以解除劳动合同：……三严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害地.”严重失职、营私舞弊是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己地义务，违反其忠于职守、维护用人单位利益地义务，有未尽职责地严重过失行为或者利用职务之便谋取私利地故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚地程度. 在适用该条时，需注意劳动者有严重失职、营私舞弊行为地，用人单位并不能理所当然地解除劳动合同，还得具备一个条件，即严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害地.未造成重大损害地，用人单位不得解除劳动合同.如何认定“重大损害”呢？法律并无具体规定，司法实践中也无统一标准可供参考.《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文地说明》劳办发［］号第条第款规定，“重大损害”由企业内部规章来规定.因为企业类型各有不同，对重大损害地界定也千差万别，故不便于对重大损害作统一地解释.若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定地重大损害进行认定.顾问列举两个典型案例，如下： 【典型案例】案例一：钟先生于年月份入职深圳某公司品检部担任产品检验员职务，公司与钟先生签订了劳动合同，合同中约定工资为元月.年月，公司以钟先生工作严重失职本应抽检件产品只抽检件产品导致公司重大损害为由解除与钟先生地劳动合同.钟先生辩称，虽然少抽检了部分产品，但产品在使用过程中并没有质量问题，公司以工作严重失误为由将他辞退显然是想辞退后不支付经济补偿金而找地理由，如果公司坚持要辞退，必须支付经济补偿金.公司认为，他们辞退钟先生是因为钟先生工作地严重失误导致了公司重大损失，现在只将钟先生辞退而没有要求钟先生赔偿损失已经是仁至义尽了，对于钟先生要求给予他经济补偿，该公司坚决不同意，只同意支付当月工资.双方经多次协商未果，钟先生申请劳动仲裁. 仲裁庭认为，公司以钟先生严重失职导致公司重大损失为由提出解除劳动合同，但未能提出相关证据证明公司存在重大损失.因此，公司单方面解除与钟先生地劳动合同地理由不成立，应当支付解除劳动合同地经济补偿金.
劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成“重大损害” 的理解 《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……三严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。”严重失职、营私舞弊是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。 在适用该条时，需注意劳动者有严重失职、营私舞弊行为的，用人单位并不能理所当然地解除劳动合同，还得具备一个条件，即严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害的。未造成重大损害的，用人单位不得解除劳动合同。如何认定“重大损害”呢？法律并无具体规定，司法实践中也无统一标准可供参考。《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》劳办发［1994］289号第25条第3款规定，“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便于对重大损害作统一的解释。若由此发生 【典型案例】案例一：钟先生于2001年3月份入职深圳某公司品检部担任产品检验员职务，公司与钟先生签订了劳动合同，合同中约定工资为3000元/月。2005年10月，公司以钟先生工作严重失职本应抽检50件产品只抽检30件产品导致公司重大损害为由解除与钟先生的劳动合同。钟先生辩称，虽然少抽检了部分产品，但产品在使用过程中并没有质量问题，公司以工作严重失误为由将他辞退显然是想辞退后不支付经济补偿金而找的理由，如果公司坚持要辞退，必须支付经济补偿金。公司认为，他们辞退钟先生是因为钟先生工作的严重失误导致了公司重大损失，现在只将钟先生辞退而没有要求钟先生赔偿损失已经是仁至义尽了，对于钟先生要求给予他经济补偿，该公司坚决不同意，只同意支付当月工资。双方经多次协商未果，钟先生申请劳动仲裁。 仲裁庭认为，公司以钟先生严重失职导致公司重大损失为由提出解除劳动合同，但未能提出相关证据证明公司存在重大损失。因此，公司单方面解除与钟先
中华人民共和国担保法解释 《中华人民共和国担保法》由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行。《担保法》的颁布标志着中国担保立法进入了一个新的阶段。《担保法》对保证作了较为详尽的规定，其中有些是对原有规定作了修正，有些是对原来欠缺的部分作了补充。 担保行为不仅可以发生在民商事关系中，也可以发生在司法程序中，比如法院执行程序中的执行担保，所以《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)及其最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)也同样适用于执行中的担保行为。但是，执行担保与民商事关系中的担保有很多不同之处，因此，两者在《担保法》及其司法解释的适用上也有各自的不同。 民商事关系中的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种，由于司法程序的特殊性，留置与定金不能作为执行中的担保方式，只有保证、抵押、质押适用于执行担保。 《中华人民共和国担保法》 - 指导意见 第一条保险人为分期付款的商品买受人履行付款义务提供保证保险，而商品买受人没有履行付款义务，保险合同受益人请求法院判令保险人承担民事责任的，法院应适用《保险法》的规定确定保险人责任。保险人在签订保险合同时，又向债权人出具有保证买受人履行债务内容的保证书，债权人要求保险人承担保证责任的，法院可以适用保证的法律、法规确定保险人的民事责任。 第二条主债务人超过诉讼时效后，债务人与债权人重新达成还款协议的，除保证人明确表示继续提供保证外，保证人不再承担保证责任。 第三条债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证期间届满后，保证人在催款通知书上签字盖章的，除保证人在催款通知书明确表示不再承担责任外，保证人仍应承担保证责任。 第四条保证人的保证责任已经超过诉讼时效，保证人在债权人催款通知书上以保证人的身份签字盖章的，应视为设立新的保证。
银监会三个办法一个指引 一、《固定资产贷款管理暂行办法》 (1) 第一章总则 (2) 第二章受理与调查 (2) 第三章风险评价与审批 (3) 第四章合同签订 (3) 第六章贷后管理 (4) 第七章法律责任 (5) 第八章附则 (5) 二、《流动资金贷款管理暂行办法》 (5) 第一章总则 (6) 第二章流动资金贷款需求的测算方法 (7) 第三章风险评价与审批 (7) 第四章合同签订 (7) 第五章发放和支付 (8) 第六章贷后管理 (9) 第七章法律责任 (9) 第八章附则 (10) 三、《个人贷款管理暂行办法》 (10) 第一章总则 (10) 第二章受理与调查 (11) 第三章风险评价与审批 (11) 第四章协议与发放 (11) 第五章支付管理 (12) 第六章贷后管理 (12) 第七章法律责任 (13) 第八章附则 (13) 四、《项目融资业务指引》 (13) 一、《固定资产贷款管理暂行办法》 中国银行业监督管理委员会令 2009年第2号
《固定资产贷款管理暂行办法》已经中国银行业监督管理委员会第72次主席会议通过，现予公布。本办法自发布之日起三个月后施行。 主席刘明康 二○○九年七月二十三日 固定资产贷款管理暂行办法 第一章总则 第一条为规范银行业金融机构固定资产贷款业务经营行为，加强固定资产贷款审慎经营管理，促进固定资产贷款业务健康发展，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等法律法规，制定本办法。 第二条中华人民共和国境内经国务院银行业监督管理机构批准设立的银行业金融机构（以下简称贷款人），经营固定资产贷款业务应遵守本办法。 第三条本办法所称固定资产贷款，是指贷款人向企（事）业法人或国家规定可以作为借款人的其他组织发放的，用于借款人固定资产投资的本外币贷款。 第四条贷款人开展固定资产贷款业务应当遵循依法合规、审慎经营、平等自愿、公平诚信的原则。 第五条贷款人应完善内部控制机制，实行贷款全流程管理，全面了解客户和项目信息，建立固定资产贷款风险管理制度和有效的岗位制衡机制，将贷款管理各环节的责任落实到具体部门和岗位，并建立各岗位的考核和问责机制。 第六条贷款人应将固定资产贷款纳入对借款人及借款人所在集团客户的统一授信额度管理，并按区域、行业、贷款品种等维度建立固定资产贷款的风险限额管理制度。 第七条贷款人应与借款人约定明确、合法的贷款用途，并按照约定检查、监督贷款的使用情况，防止贷款被挪用。 第八条银行业监督管理机构依照本办法对贷款人固定资产贷款业务实施监督管理。 第二章受理与调查 第九条贷款人受理的固定资产贷款申请应具备以下条件： （一）借款人依法经工商行政管理机关或主管机关核准登记； （二）借款人信用状况良好，无重大不良记录； （三）借款人为新设项目法人的，其控股股东应有良好的信用状况，无重大不良记录；（四）国家对拟投资项目有投资主体资格和经营资质要求的， 符合其要求； （五）借款用途及还款来源明确、合法； （六）项目符合国家的产业、土地、环保等相关政策，并按规定履行了固定资产投资项目的合法管理程序； （七）符合国家有关投资项目资本金制度的规定； （八）贷款人要求的其他条件。 第十条贷款人应对借款人提供申请材料的方式和具体内容提出要求，并要求借款人恪守诚实守信原则，承诺所提供材料真实、完整、有效。
《劳动合同法》第39条“被依法追究刑事责任”应如何理解？ 《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”这其中，第（六）项“被依法追究刑事责任”应如何理解？实务中有各种意见。此处依据相关法律政策规定作出相应厘清。 最先对此问题进行说明的是劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（1994）。该《意见》第29条规定：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。”“‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”“劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”该《意见》采取最为广义的理解，将人民检察院免于起诉、被人民法院判处刑罚以及因情节轻微等被人民法院免于刑事处分三种情况均纳入追究刑事责任范畴，但同时又补充规定被判处拘役以及3年以下有期徒刑缓刑的，可以解除。这里有一个疑问，既然以上三种情况均属于依法被追究刑事责任，为什么第3款要补充规定拘役和3年以下有期徒刑缓
刑用人单位可以解除劳动合同？其实这个第3款没有必要规定。不过，仍大抵上理解为，进一步明确拘役和3年以下有期徒刑缓刑也可以解除。 此后劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（2003）对“人民检察院作出不起诉决定是否可以解除劳动合同”问题又给出了具体答复：人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第25条第4项规定（博主注：对应《劳动合同法》第39条第6项）的被依法追究刑事责任的情形。《复函》直接排除了对人民检察院作出不起诉决定不能解除劳动合同进行了明确。应该说，这是对1994年《通知》的修正。 接下来的问题是，因情节轻微等被人民法院免于刑事处分此种情形能否解除呢？2003年的《复函》没有明确，按照1994年《通知》的规定，仍应属于可以解除的情形。 简单归纳一下，“被人民法院判处刑罚“以及“被人民法院依据刑法第32条（因情节轻微等）免予刑事处分的”两种情况下，用人单位可解除劳动合同；“人民检察院根据《刑事诉讼法》第142条第2款（犯罪情节轻微等）规定作出不起诉决定的”，用人单位不可以解除劳动合同。 最后说明一下，基于人权观念的时代发展、体现教育优先以及保护劳动者权益的立场，对“被人民法院依据刑法第32条于免于刑事处分的”，其社会危害性较小，建议也应排除在解除劳动合同的情形之外。但此仅作为立法建议之参考。相关法律政策
劳动合同法第39条 本文是关于劳动合同法第39条，仅供参考，希望对您有所帮助，感谢阅读。 第三十九条【用人单位单方随时解除劳动合同】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度的; (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; (六)被依法追究刑事责任的。*律师提醒点击：返回《劳动合同法》目录 [相关规定] 《中华人民共相国劳动法》 第二十五条劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的; (三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的: (四)被依法追究刑事责任的。 《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》 第二十五条本条中“严重违反劳动纪律”的行为,可根据《企业职工奖励条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。 本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别,故不便于对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。 本条中:被依法追究刑事责任”,具体指:(1)被人民检察院免予起诉的;(2)被人民法院判处刑罚(刑罚包括:主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产)的;(3)被人民法院依据刑法第3z条免予刑