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现代民法的理念与我国法官在民事举证责任分配上的个案自由裁量

[内容提要]我国民事诉讼举证责任的分配是依据罗森贝格的法律要件说而确立的。然而罗森贝格的理论是建立在近代民法典的法律形式主义基础上的,而现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义,因而,在法律对举证责任分配有明确规定的情况下,当其分配规范违反了现代民法的价值取向时,法官有权在个案中依自由裁量权对实体法分配了的举证责任规定进行修正。按照我国著名民法学专家梁慧星先生的观点,作为近代定型化欧洲民法典范的1900年实施的《德国民法典》的立法者基于民事法律关系主体平等性和互换性两个基本判断而得出民事主体之间的交换是公平和正义的。基于这种公平正义的理念所制定的法律则出于法的安定性价值取向的考虑,要求当事人必须严格按照合同的约定履行义务。同样,法官裁判合同案件也必须按照合同的约定,必须严格依据合同条款裁判,至于当事人之间的利害关系,订立合同时一方是否利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验等,均不予考虑。例如,当企业发生事故,工人遭受损害时必须证明企业具有过错,才能获得赔偿。如果不能证明企业有过错,便不能赔偿。过错责任原则适用于企业事故,其结果显然是不公正的。过错责任体现的社会公平正义理念,仅仅是形式上的公平正义理念。而基于这种理念,立法者在制订法律的价值取向上,追求的是法的安定性,即要求法官在裁判时“对于同一法律事实类型适用同一法律规则,得出同样的判决结果。换言之,不同的时间、不同的地区、不同的法院裁判同一类型的案件,应当适用同一法律规范,得出同样的判决结果”。为此,当年的立法者不信任法院,基于“无法预料法官行使‘创制法’这一权力的后果,也无法预知德国法官是否会像在大量的法国判例中所表现的那样没有节制”的信仰,没有给“法官创制法律”之权力留下任何余地:法官的权力尽可能地受到限制。因此,举证责任的分配取决于实体法律的直接规定(其中,主要是由实体法规定的,少数情况下程序法上也有一些规定),它不属于法官自由裁量的范畴。罗森贝格举证责任上的法律要件分类说正是建立在近代民法形式公平正义的理念和法的安定性的价值取向上的,是一种“充满法律形式主义的举证责任分配规则”。法的关系正像马克思所讲的“既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。”近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活,现代民法的物质基础是20世纪以来的社会经济生活。特别是到了21世纪,由于经济全球化的影响,跨国大公司、大企业的侵入,出现了严重的贫富两极分化和企业主与劳动者的对立,加上生产过程的高度自动化和生产产品的高度复杂化,最终使得劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。生产者与消费者之间已经不再是平等的关系,也不再互换位置。而作为民法基石的平等性和互换性已经丧失,这样就使得学者、立法者、法官正视当事人之间经济地位不平等的现实,在价值取向上由注重“对于同一法律事实类型适用同一法律规则,得出同样的判决结果”的社会安定性而转向寻求个案的妥当性,也就是说“用同一法律规则去裁判同一类型案件,所得出的结果不可能都合情合理”,而抛弃形式公平正义的理念转而追求实现实质公平正义。诚实信用原则的功能按照日本学者菅野耕毅的观点概括为四项:其一,法具体化的功能;其二,正义衡平的功能;其三,法修正的功能;其四,法创造的功能。从后三项的功能看明显在于实现实质公平正义。该原则作为民法上的基本原则在我国民法
通则上已经被规定,合同法上也作了更为充分的规定。但能否发挥后三项能功,特别是法的修正和创造功能,在《(合同法)建议草案》第6条第2款中曾提出建议:“法院于裁判案件时,如对于该待决案件法律未有规定,或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时,可以直接适用诚实信用原则”。同时,为了防止诚实信用原则的滥用,设计了《建议草案》第6条第3款:“法院直接适用诚实信用原则裁判案件,必须报经最高人民法院核准”,由于人们担心诚实信用原则的滥用,损害法律的安定性,最终被删除。而“随着社会生活、诉讼观念及民事诉讼制度的演化,该原则在我国民事诉讼理论、立法、实践等方面承认却是学界的共识”。就诚实信用原则适用而言,在民事审判过程中,为了克服立法缺陷、补充法律漏洞,法官根据现代民法追求实质公平、正义的理念要求对于实定法中明文分配了

[内容提要]我国民事诉讼举证责任的分配是依据罗森贝格的法律要件说而确立的。然而罗森贝格的理论是建立在近代民法典的法律形式主义基础上的,而现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义,因而,在法律对举证责任分配有明确规定的情况下,当其分配规范违反了现代民法的价值取向时,法官有权在个案中依自由裁量权对实体法分配了的举证责任规定进行修正。按照我国著名民法学专家梁慧星先生的观点,作为近代定型化欧洲民法典范的1900年实施的《德国民法典》的立法者基于民事法律关系主体平等性和互换性两个基本判断而得出民事主体之间的交换是公平和正义的。基于这种公平正义的理念所制定的法律则出于法的安定性价值取向的考虑,要求当事人必须严格按照合同的约定履行义务。同样,法官裁判合同案件也必须按照合同的约定,必须严格依据合同条款裁判,至于当事人之间的利害关系,订立合同时一方是否利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验等,均不予考虑。例如,当企业发生事故,工人遭受损害时必须证明企业具有过错,才能获得赔偿。如果不能证明企业有过错,便不能赔偿。过错责任原则适用于企业事故,其结果显然是不公正的。过错责任体现的社会公平正义理念,仅仅是形式上的公平正义理念。而基于这种理念,立法者在制订法律的价值取向上,追求的是法的安定性,即要求法官在裁判时“对于同一法律事实类型适用同一法律规则,得出同样的判决结果。换言之,不同的时间、不同的地区、不同的法院裁判同一类型的案件,应当适用同一法律规范,得出同样的判决结果”。为此,当年的立法者不信任法院,基于“无法预料法官行使‘创制法’这一权力的后果,也无法预知德国法官是否会像在大量的法国判例中所表现的那样没有节制”的信仰,没有给“法官创制法律”之权力留下任何余地:法官的权力尽可能地受到限制。因此,举证责任的分配取决于实体法律的直接规定(其中,主要是由实体法规定的,少数情况下程序法上也有一些规定),它不属于法官自由裁量的范畴。罗森贝格举证责任上的法律要件分类说正是建立在近代民法形式公平正义的理念和法的安定性的价值取向上的,是一种“充满法律形式主义的举证责任分配规则”。法的关系正像马克思所讲的“既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。”近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活,现代民法的物质基础是20世纪以来的社会经济生活。特别是到了21世纪,由于经济全球化的影响,跨国大公司、大企业的侵入,出现了严重的贫富两极分化和企业主与劳动者的对立,加上生产过程的高度自动化和生产产品的高度复杂化,最终使得劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。生产者与消费者之间已经不再是平等的关系,也不再互换位置。而作为民法基石的平等性和互换性已经丧失,这样就使得学者、立法者、法官正视当事人之间经济地位不平等的现实,在价值取向上由注重“对于同一法律事实类型适用同一法律规则,得出同样的判决结果”的社会安定性而转向寻求个案的妥当性,也就是说“用同一法律规则去裁判同一类型案件,所得出的结果不可能都合情合理”,而抛弃形式公平正义的理念转而追求实现实质公平正义。诚实信用原则的功能按照日本学者菅野耕毅的观点概括为四项:其一,法具体化的功能;其二,正义衡平的功能;其三,法修正的功能;其四,法创造的功能。从后三项的功能看明显在于实现实质公平正义。该原则作为民法上的基本原则在我国民法通则上已经被规定,合同法上也作了更为充分的规定。但能否发挥后三项能功,特别是法的修正和创造功能,在《(合同法)建议草案》第6条第2款中曾提出建议:“法院于裁判案件时,如对于该待决案件法律未有规定,或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时,可以直接适用诚实信用原则”。同时,为了防止诚实信用原则的滥用,设计了《建议草案》第6条第3款:“法院直接适用诚实信用原则裁判案件,必须报经最高人民法院核准”,由于人们担心诚实信用原则的滥用,损害法律的安定性,最终被删除。而“随着社会生活、诉讼观念及民事诉讼制度的演化,该原则在我国民事诉讼理论、立法、实践等方面承认却是学界的共识”。就诚实信用原则适用而言,在民事审判过程中,为了克服立法缺陷、补充法律漏洞,法官根据现代民法追求实质公平、正义的理念要求对于实定法中明文分配了

罗马法与中国近现代民法

一、罗马法———近现代中国民法之源 罗马法是近代...了罗马法中确立的人格独立、 主体平等和私权理念。...的民事立法中得到传承发展, 促进 了我国民法的...

中国古代法与现代民法债和契约制度的比较

我们的研究表明,中国古代法上的契约制度与 现代民法中的债和契约制度既有相同和相似的一面,也有比较大的差异。开展中 国古代法与现代民法契约制度的比较...

论民法中的诚实信用原则

我国民法的一个基本 原则,是现代法治社会的一项基本...基本内容——“诚信要求”和法官的自由裁量权” ...以实现个案处 理结果公平,正义之目标,从而对法律...

现代民法的人文精神

具体而言,现代民法的人 文精神表现为对实质正义、个别正义的追求,对人格权的关注以及对所有权绝对、契约自由 过失责任等三大近代民法原则的修正与限制。现代民法的...

民法的意义

现代民法传承 自古代罗马法。在法律概念、法律技术...其中即包括对个案的处理意见,也包括具 有一般效力的...3.我国立法未承认法理的法源性,但法理对法官断案...

浅析民事诉讼中的诚信原则

也是现代法治社会的一项基本法律原则, 在民法中被称...法官依据诚 信原则行使审判权,自由裁量当事人之间...[12]、李浩、民事举证责任分配的法哲学思考[J]、...

我国近现代民法嬗变及思考

的法律问题 我国现代民法的嬗变及思考 肖少启 韶关学院法学院讲师 关键词: 民法/自由/立法/思考 内容提要: 民法是一个民族精神和理念的表征, 是人民自由的圣...

简论从近代民法到现代民法的法理分析

上大致可以区分为近代民法和现代民法,无论近 代民法...近代 民法以民事主体、财产权利、合同以及侵权责任为...其次,近代民法放任的自由市场经济理念紧密相联。...

论诚实信用原则

现代民法阶段, 诚实信用原则的诚信要求与自由裁量权...应该说,我国学界在对诚信原则的起源及其发展历程上...事人正确进行民事活动,来授予法官自由裁量权以填补...

从近现代民法的变迁看我国民法的任务

从近现代民法的变迁看我国民法的任务摘要:19 世纪...近代民法确立了所有权绝对、 契约自由和过失责任三大...法官自由地去探求社会生活中 活的法律;科学学派在...