［内容提要］我国民事诉讼举证责任的分配是依据罗森贝格的法律要件说而确立的。然而罗森贝格的理论是建立在近代民法典的法律形式主义基础上的，而现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义，因而，在法律对举证责任分配有明确规定的情况下，当其分配规范违反了现代民法的价值取向时，法官有权在个案中依自由裁量权对实体法分配了的举证责任规定进行修正。按照我国著名民法学专家梁慧星先生的观点，作为近代定型化欧洲民法典范的1900年实施的《德国民法典》的立法者基于民事法律关系主体平等性和互换性两个基本判断而得出民事主体之间的交换是公平和正义的。基于这种公平正义的理念所制定的法律则出于法的安定性价值取向的考虑，要求当事人必须严格按照合同的约定履行义务。同样，法官裁判合同案件也必须按照合同的约定，必须严格依据合同条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立合同时一方是否利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验等，均不予考虑。例如，当企业发生事故，工人遭受损害时必须证明企业具有过错，才能获得赔偿。如果不能证明企业有过错，便不能赔偿。过错责任原则适用于企业事故，其结果显然是不公正的。过错责任体现的社会公平正义理念，仅仅是形式上的公平正义理念。而基于这种理念，立法者在制订法律的价值取向上，追求的是法的安定性，即要求法官在裁判时“对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院裁判同一类型的案件，应当适用同一法律规范，得出同样的判决结果”。为此，当年的立法者不信任法院，基于“无法预料法官行使‘创制法’这一权力的后果，也无法预知德国法官是否会像在大量的法国判例中所表现的那样没有节制”的信仰，没有给“法官创制法律”之权力留下任何余地：法官的权力尽可能地受到限制。因此，举证责任的分配取决于实体法律的直接规定（其中，主要是由实体法规定的，少数情况下程序法上也有一些规定），它不属于法官自由裁量的范畴。罗森贝格举证责任上的法律要件分类说正是建立在近代民法形式公平正义的理念和法的安定性的价值取向上的，是一种“充满法律形式主义的举证责任分配规则”。法的关系正像马克思所讲的“既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，现代民法的物质基础是20世纪以来的社会经济生活。特别是到了21世纪，由于经济全球化的影响，跨国大公司、大企业的侵入，出现了严重的贫富两极分化和企业主与劳动者的对立，加上生产过程的高度自动化和生产产品的高度复杂化，最终使得劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，也不再互换位置。而作为民法基石的平等性和互换性已经丧失，这样就使得学者、立法者、法官正视当事人之间经济地位不平等的现实，在价值取向上由注重“对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果”的社会安定性而转向寻求个案的妥当性，也就是说“用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的结果不可能都合情合理”，而抛弃形式公平正义的理念转而追求实现实质公平正义。诚实信用原则的功能按照日本学者菅野耕毅的观点概括为四项：其一，法具体化的功能；其二，正义衡平的功能；其三，法修正的功能；其四，法创造的功能。从后三项的功能看明显在于实现实质公平正义。该原则作为民法上的基本原则在我国民法通则上已经被规定，合同法上也作了更为充分的规定。但能否发挥后三项能功，特别是法的修正和创造功能，在《（合同法）建议草案》第6条第2款中曾提出建议：“法院于裁判案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时，可以直接适用诚实信用原则”。同时，为了防止诚实信用原则的滥用，设计了《建议草案》第6条第3款：“法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报经最高人民法院核准”，由于人们担心诚实信用原则的滥用，损害法律的安定性，最终被删除。而“随着社会生活、诉讼观念及民事诉讼制度的演化，该原则在我国民事诉讼理论、立法、实践等方面承认却是学界的共识”。就诚实信用原则适用而言，在民事审判过程中，为了克服立法缺陷、补充法律漏洞，法官根据现代民法追求实质公平、正义的理念要求对于实定法中明文分配了
的举证责任，有权酌情修正和变更具体法律规定。由于我国是成文法传统的国家，法官对待法律问题的基本态度是如何正确理解和适用法律。因此，在确定举证责任分配的规则上，从最高人民法院起草《关于民事诉讼证据的若干规定》的说明看，“借鉴了其他国家的有益经验”分配举证责任，这样举证责任分配的顺序分为三个层次：首先，如何正确把握成文法关于举证责任分配的规定，即按照罗森贝格的法律要件分类说作为举证责任分配标准；其次，在法律没有具体规定的情况下，根据最高人民法院司法解释确定举证责任承担；最后，当法律即没有具体规定，最高人民法院也无司法解释确定举证责任承担，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。从实体法的层面考察，就会发现我国《合同法》第224条第二款规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”存在违反现代民法追求实质公平、正义理念的问题。该规则适用于任何类型的擅自转租案件。从法律的规定看，“未经出租人同意转租的，出租人有权解除合同”，如从法的安定性考虑，当法院查明擅自转租的事实，就可判决解除合同。如果进一步查明转租的实际情形不是收取高额租金牟利，而是转租给因灾难流离失所、无家可归的远亲，那么，这种情形尽管也是转租，但由于符合人类善良风俗和道德的要求，不具有实质上的可归责性。而出租人的请求解除权有违实质公平正义，法官以出租人行使合同解除权已构成“权利滥用”为由而判决驳回出租人的诉讼请求。这类判决显然不符合法的安定性的价值取向，但是它维护了承租人的利益，获得了社会妥当性。更为重要的意义在于在法律有明确规定的情况下，法官通过解释以至变更了现有的法律规定法律来适应社会和价值观的变化。客观地讲，这样的变更更符合现代民法的价值取向。因此，对于每个具体案件，法官要考虑其特殊性，使其都应当得到合情、合理的判决结果。从程序法层面上再考察，我们会发现在举证责任分配上许多有违现代民法追求实质公平、正义理念的情况：近几年来，患者因输血感染丙肝和艾滋病而要求医疗机构和采取机构赔偿损失的纠纷时常发生。这类纠纷因患者与医疗机构之间存在着医疗服务合同之债与侵害身体健康权之债的竞合现象而根据《合同法》122条的规定，患者享有赔偿请求权的选择权。但是，这类案件往往涉及到供血的血站，而患者与血站之间又无合同关系，因而患者在将医疗机构和血站作为共同被告时只能以侵权为由起诉。对于这类案件责任的构成上，因果关系是难点。按照侵权责任，无论是过错责任，还是无过错责任和公平责任，行为与损害之间的因果关系始终是归责的必要前提和基础。尽管《证据规定》中将“不存在因果关系”这一要件事实的举证责任分配给医疗机构，但是，目前对诸如丙肝、艾滋病等流行病学的调查和研究并不清楚，也就是说作为专家都无法肯定是如何传播的情况下，医疗机构更容易证明不存在必然因果关系，而患者只能证明损害与被告人的输血行为有关，而无法确定被告人的输血行为与患丙肝、艾滋病结果之间是否存在必要因果关系。如果固守传统的必要因果关系说，医疗机构更容易证明不存在必要因果关系，只能驳回患者的诉讼请求。这样的分配结果一从形式上看是符合我国《证据规定》所确立的举证责任分配规则的。但将会使许多受害人得不到法律保护，有悖现代民法追求实质公平正义的理念和保护弱者的价值取向。如果采纳相当因果关系说，让医疗机构证明不存在因果关系的可能性，不仅实际上减轻了受害人对因果关系的举证责任，而且更符合法律追求的维护社会公平正义的理念。银行与储户之间的假币纠纷是最典型的一类：《光明日报》曾报道：2001年2月14日，北京储户魏莉到建设银行海淀支行甘家口分理处支取人民市5.49万元，其中包括1万元的现金5捆和4900元的散币，银行工作人员在付款时对5捆整币未查验，魏莉领款后对5捆整币也未当场查验，随后魏到约50米外的工行海淀支行甘家口储蓄所存款。经工行查验，捆币中有两张百元假币，遂当场没收。20分钟后魏莉返回建行要求其承认是该行支付的假币，遭到拒绝。魏莉将建行起诉到法院。对于此类储户与银行之间取款中发生的假币纠纷，按照银行内部所谓“钱款当面点清，离柜概不负责”的“行规”，储户通过法律手段解决纠纷的可能性非常小。储户即使起诉，往往以“储户未向本院提供xx元假币系从银行支
取……之证据”而驳回诉讼请求。银行现行的操作规程是，银行收款时对每一张现金都要不止一次地放入验钞机中清点确认，把收到假币的可能性降到了最低；而银行给储户取款时，整捆的现金却不需要经过清点，更不存在确认其中有无假币，对于散币仅有清点而无确认真伪。这样，就把点钞和辨别真伪的责任转移给了储户。而对于储户而言，即便有银行提供的简单的验币设备（有些银行连这最简单的设施也没有配备），站在狭窄的柜台前，面对后面排着长队的人群，尤其是在取大量现金时，出于安全考虑，基本做不到对整捆的钞票进行清点，更不存在逐张辨验真伪。这样，储户的自身权益就难以有效维护。那么，对于此类案件，如果按照《证据规定》第2条举证责任的分配规则和第7条举证责任顺序的规定，作为弱者的储户只能承担败诉的结果。这显然有违现代民法追求的价值取向。因此，应允许法官对实定法预先分配了的举证责任进行修正和变更，而由银行证明其给储户取款时像存款那样当面用验钞机逐张清点确认没有发展假币的事实。另外，1999年1月23日发生在上海的“黄水晶球案”：在该案中，如果原告不能证明“此球乃彼球”时，那么，原告的诉讼请求就不能成立。相反，被告不能证明“此球非彼球”时，被告也面临着败诉的危险。在该案中，对于原告来讲，有商店的购物小票就可以了，按照消费者的购物习惯，保留小票通常是消费者向商家更换或退货的依据，一般并不需要证明“此物乃彼物”的问题。对被告来讲“此球非彼球”的问题是其提出来的，被告需要掌握见证原告掉包的证人证言。然而如果原告如实施调包行为，则其行为必然是相当隐蔽的。因而要证明“此球非彼球”是非常困难的。发生在济南某商厦的“假黑木耳案”原告人无法证明送检的产品确系在该商厦所买而败诉、发生在北京的“笔记本电脑”的核心配置与说明书不一致案件，由于该笔记本电脑底部没有易碎条，因原告人王炜瀚无法证明机壳没有打开过而败诉。这类案件中的消费者都因依照“谁主张谁举证”的分配规则而无法证明自已调过包最终判决败诉。自20世纪以来大陆法系受自由法学、法社会学关于主张法官造法、发现“活的法律”等理论的影响，并且按照美国学者施莱辛格的看法大陆法系国家的法官“由于具有公务员的性质和特点，上下级法院的法官之间有一定的等级性，下级法院的法官不想因抗拒上级法院的判决意见而影响自己的晋升，加上遵循先例既省事又保险”。因而，法官实际上己放弃了传统的“审判不依照判例，而依照法律”的原则。总体上说，“大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向”。由于立法总是对过去事实的整理、对过去经验的总结，因而法律对过去而言，它是合乎理性的、现实的，但同时由于法律始终要面向未来发生效力，规范未来的行为，因而不可避免的就未来而言它又是必定要发展、变化的，“欲以一次立法而解决所有法律问题，实属不能”。而对于一个有良知的法官而言，正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所言，此际应“做国会本来会做的事，想到他们本来要想到的情况”。也就是说，“法官要站在立法者的立场上，想立法者之所想（漏洞补充），做立法者之所做（司法立法）”。“立法者此时想做的事或想到的情况是什么呢？简单地说，无非是按照民事实体法的价值目标（即公平正义观念）在当事人之间确立一定的民事权利义务规范，从举证责任角度言，就是确立与指引性规范相配套的“准据法”。法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范”。而这种趋向已对大陆法的侵权法的发展产生了十分重要的影响：在德国，法官在危险责任的要件事实举证责任分配方面创造了“社会安定义务的违反等同于过失”的规则，减轻了受害人对加害人过失这一要件事实的举证责任。而德国最高法院1968年作出了一项在西方乃至在国际侵权责任领域中具有重大而深远影响的判决：原告为某养鸡场的场主，为预防鸡瘟，1968年11月28日请某兽医对其鸡注射鼠疫预防针，不料数日后仍发生鸡瘟，4000多只鸡死亡，损失马克十余万。原告认为发生鸡瘟的原因是疫苗的免疫性不充分，便以生产该疫苗的某公司为被告提起诉讼，被告在答辩中主张突发鸡瘟与本公司生产的疫苗无关，而是由于杀菌不充分所致。原告在诉讼中还提出了使用该公司疫苗的其他养鸡者也发生过同样情形的证据。在该案中，疫苗的免疫性能是否不充分（即产品
是否存在缺陷，这一问题关系到被告有无过失）和瘟疫是否由疫苗引起是双方争执的焦点，也是案件中关键性事实。按照《德国民法典》的规定，上述两项事实的举证责任应由原告负担。但联邦最高法院认为，药品的制作属高度技术性问题，况且整个生产过程都处于被告控制之下，因而原告难以证明上述事实。法院让产品的生产厂家证明自己没有过错，若不能举证证明，则由其承担导致损害原因不明的不利后果。后来，被告因不能充分举证，遂以败诉而告终。德国联邦最高法院的这个判决有力地保护了作为弱者的消费者的合法权益，充分展现了法官在实现实质正义时所具有的司法智慧。台湾著名民法学者王泽鉴教授称赞这个判决“解决了商品制造人责任之难题，使受害人多获赔偿机会，系一项值得重视之创造法律、适应社会需要之判决。”在法国，最高法院1957年1月4日作出了一个判决：三位先生一同外出打猎，其中两位分别又是同时向另一位先生所在的方向开了一枪，子弹（霰弹）击中了这位先生的脸和双手。根据法国民法典的规定，由于原告“一方面未能证明开枪与其所请求救济的损害之间的事实上的因果关系”，其对两位先生的赔偿请求依法应被驳回。但是，“另一方面，从武器中射出的击中他的子弹是由狩猎者填装的，该狩猎者对他的损害负有可归责的责任”。从法的安定性上讲，原告人的请求被驳回是正当的，但这样的结果显然是不公正和公平的。法国最高法院将损害行为与结果之间的因果关系这一要件事实的举证责任分配给了被告人，最终满足了原告人的赔偿请求。在荷兰，最高法院在1919年的一判决中就声明“侵权行为必须被理解为是对他人之权利以作为或者不作为的方式违反制定法上的义务、违反善良风俗、违反与社会日常生活相关的对他人立之人身和财物的必要的注意”使得受害人减轻了对加害人过失这一要件事实的举证责任。1992年10月9日荷兰最高法院作出了一个让那些不能证明“谁对其造成了损害”的受害人免于承担举证责任的“产品责任”判决：1953---1967年之间，一些制药厂将一种名为des的药品投放市场。该药品的作用是预防流产和早产。在那时，也不能排除胎儿的不正常状况，后来一些出生时体格正常的女孩在青春期得了阴道癌。在发现疾病和找到原因的时候，受害人已无法指认其母亲当年服用了哪一家制药厂生产的des，甚至不知道其母亲当年服用的des是否被起诉的制药厂之一投放市场的（其中一些制药厂已经不存在）。《荷兰民法典》第6：99条从一个完全不同的角度来解决诸如受害人对因果关系，或被告人既不是参与者、也不是团伙成员不能证明的问题，将责任建立在或然的因果关系之上，荷兰最高法院认可了受害人的请求。在公平责任方面，基于实质公平正义的理念，法官作出“富人可能对穷人承担责任，而穷人则不必对富人承担责任”也不是为奇。从法学方法论的角度看，这种“法官造法”是与英美法系的判例法渐趋融合的一种表现。在西班牙，最高法院1983年2月8日的一个判决改变了法律明文规定的情况下对举证责任的转换，可谓是法官靠其胆识和智慧为民事司法所做的世界性贡献：一群儿童在公共道路上玩耍并扔小金属物，其中一金属片扎伤了行人，但受伤的行人未能指认谁扔的金属片扎伤了他。最高法院基于可选择的加害人理论的基本特征，即为防止对受害人不公平而将举证责任不利因素施加于可能的加害人一方，依据《西班牙民法典》第1910、1564、1683、1784条和《西班牙狩猎法》第35条相应规定后面“隐藏的真实意图”，类推适用作出所有儿童的父母亲承担连带责任。如果说这些变化仅是法官在造法的话，那么，在最新的欧洲民法典----《荷兰民法典》第6：162条ⅱ中，已经从制定法的高度上要求法官“造法”，在侵权责任方面“下列行为被认定为侵权的：侵犯权利，或者以作为或不作为方式违反法定义务，或者违反关于适当社会生活的不成文的规则”。很明显，法官在裁判过程中“‘法官所造之法’与法定的行为标准并重”。现代欧洲侵权行为法的发展告诉我们，法官依自由裁量权“法官所造之法”分配举证责任，属于法官依职权创设法律的行为。正像我国最高人民法院副院长黄松有大法官所说，“将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动”，“一个优秀的法官，应当能够正确地把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融于法律的解释之中，以作出符合法的价值精神的公正裁判”。在我国，由于实
行的是“四级两审制”，侵权纠纷案件一般而言到不了最高人民法院，因而看不到最高人民法院为追求实质公正而作出的改变现有法律关于举证责任分配的判决。但地方人民法院在遇到此类案件时已表现出了相当的勇气：中央电视台曾报道：1999年6月26日傍晚，河南省焦作市王褚乡的民办教师王中朝从田里回来，原想着女儿肯定像以往一样做好了晚饭在等着他们。而看到的情形是，其女王科花躺在地上，手边放着一支话筒，不省人事。焦作市公安局的刑侦人员经过对相关证人的讯问，得知王科花当天下午曾在家里用影碟机唱卡拉ok，现场勘查后发现，丢在一边的话筒带电，而且王科花身上有多处电击斑，经过法医详细地鉴定，确定王科花是电击致死，并排除了他杀的可能。话筒怎么会带电？而且致人于死命呢？警方建议当事人尽快与质量监督检验部门取得联系。经过河南省电子产品质量监督检验所详细地排查，发现问题出在001天线上。原来，从外面接入的天线中间加了一个电源，由于放大器中的电子原件不合格，致使电流直接传至话筒，导致王科花触电身亡。他们找到001的生产厂家，要求给出个说法，赔偿他们遭受的巨大损害。但是出乎他们的意料，厂家很快给了他们的答复：“它这个出事的天线上面所打的厂标的标识，是浙江001厂，而事实上我们1988年成立以后，从来就没有使用过这么一个厂名。”因而，这产品是假冒的001产品。那么，浙江龙游001电子有限公司，真的没有用过001厂这个名称吗？王科花的姨夫许跃进听人说，新乡过去22所卖过。带着一线希望，许跃进赶到了新乡，找到了22所。该所的人讲他经销过。跟出事的天线一模一样。并说还有一箱没打开的。许跃进把整箱天线带回了焦作。在箱子的运输标签上写着龙游宏声电器厂，而发货人写的是项青松（该人正是001电子有限公司的法人代表）。王中朝要求001公司的工作人员能来确认这箱天线，但是并没有得到他们的答复。王中朝只好将001电子有限公司起诉至焦作市中级人民法院。浙江龙游001电子有限公司代理律师讲：“我们的确没有使用过‘浙江龙游001厂’这么一个企业名称。”那么，浙江龙游001电子有限公司到底有没有用过001厂这个名称？法庭决定当场打开这箱天线，双方注意的焦点马上集中在了这件邮包上。经过双方确认，邮包确实来自浙江龙游001电子有限公司后，法警当场打开了这箱尘封多年的邮包。这10件包装一新的天线，不仅样式、结构同王中朝家里用的一样，而且同样标有浙江龙游001厂的名称。案情至此，人们觉得真相大白。但是001电子有限公司的律师，却提出了两个相反的观点：一是天线被调了包；二是不能以假来证假，就说是以假的东西来证明假的东西。必须从消费者购买这个产品的来源渠道这个环节才能证明这个东西是真的还是假的。也就是说，厂家要求原告人从购销渠道上提供证据，证明它是001电子有限公司的产品。而王中朝从博爱县一家供销社购买了电视机后，搭售了这副天线，王中朝根本拿不出发票。对于此案，如果从大陆法系举证责任分配的一般原则和我国《证据规定》所确立的举证责任分配规则看，应由王中朝就购买这个产品的来源渠道这个环节来证明这个东西是001电子有限公司的产品。但从现代民法保护弱者的理念出发，消费者属于弱者，他的举证资源、举证手段是有限的。而厂家相对来说是属于强者，法官修正了实定法的规定，2000年2月焦作市中级人民法院认为“作为001公司，它否认这个产品是它所生产的，但是没有相关证据来证实出事这个产品是假冒产品”，尽管被告人对否认原告人的诉讼请求无须举证，但法院将这一要件事实的举证责任分配给了被告人，由于被告人无法举证，遂作出一审判决：判定浙江龙游001电子有限公司因其天线放大器安全性能不合格，造成原告之女王科花死亡，赔偿原告王中朝各类损失280120元。浙江龙游001电子有限公司不服判决，向河南省高院提起上诉。再次开庭后，河南省高院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。这个判决尽管改变了举证责任分配规则，但从结果上讲是符合现代民法追求的实质正义的理念，也是一个符合法的价值精神的公正裁判。当然，如何分配举证责任才算是科学、合理的，这是非常复杂的问题。需要我们在借鉴外国先进的立法或判例制度以及结合我国审判实践的基础上继续进行认真研究。
精选民法经典案例66例及解析 案例1公民和法人的民事权利能力 读小学的赵勇在市教委组织的儿童绘画比赛中获得了一等奖。市教委下属的一家美术杂志社闻讯后即来信表示，他们将出一期儿童作品专刊，希望赵勇能寄来几幅作品供他们挑选。赵勇的父亲赵量收信后给杂志社寄去了三幅作品，但之后一直没有回音。第二年6月，赵量在该杂志社的期刊上发现有赵勇的两幅作品但没有给赵勇署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，赵勇年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名；杂志社发表赵勇的作品是教委对其成绩的肯定，没有必要支付稿酬。 [问题]1．根据我国法律，赵勇是否有署名的权利和获得报酬的权利? 2.杂志社发表赵勇作品的行为是否为教委对赵勇成绩的肯定? 答：公民和法人的民事权利能力： 1．《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”因此，无论是成年人还是未成年人，都平等地享有民事权利能力。著作权是一项民事权利，它包括作者署名权和获得报酬权。赵勇完全享有著作权，也当然享有署名权和获得报酬权。 2.该杂志社虽然为教委下属，但它是教委下属的一个具有独立法人资格的企业，不是教委的工作部门。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”因而杂志社在没有得到教委授权的情况下，其行为仅代表自己的意志，不能代表教委，它必须对自己行为的后果负责。杂志社与赵勇之间的关系是平等主体间的民事关系，适用平等自愿、等价有偿的原则，杂志社选用赵勇的作品，就应该依照我国《著作权法》为赵勇署名并支付报酬。 案例2：民事行为能力与民事法律关系 张某去年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，欲花500元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但李某还是买了下来。同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。 [问题]1．此买卖是否有效? 2．分析本案中买卖法律关系的构成要素。 答：1．此买卖合同完全有效。因为合同成立时张某已满16周岁，并以自己的劳动收入为其主要生活来源，根据我国《民法通则》第ll条的规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”所以张某已经是完全民事行为能力人，可以独立实施法律行为，无须征得其父母同意。张某患上精神病丧失行为能力是在合同成立之后，这不影响他在此前所做出的民事法律行为的效力。 2．本案中买卖法律关系的构成要素分别为：(1)民事法律关系的主体：张某和李某。(2)民事法律关系的客体：双方买卖的标的——彩电。(3)民事法律关系的内容：张某有向李某交
《民事活动基本原则》习题 1、我国法律规定，公民完全民事行为能力的年龄最低是_____周岁。（） A．14B．16C．18D．20 2、下列选项不属于我国法律规定的民事活动基本原则的是（） A．平等、自愿B．公平、诚信C．团结、友善D．公序良俗 3、小军今年12岁，在春节时，迷恋上了网络直播，瞒着父母把自己的压岁钱2000元打赏给了一个网络主播。对小军的这一民事行为，你认同的观点是（） A．无民事行为能力的人，打赏行为无效 B．限制民事行为能力的人，打赏行为无效 C．限制民事行为能力的人，打赏行为有效 D．完全民事行为能力的人，打赏行为有效 4、民事主体在进行民事活动时要遵循相应的基本原则，包括（） ①平等原则②公平原则③自愿原则④诚信原则 ⑤公序良俗原则⑥节约资源、保护环境原则 A．①②③④ B．①③④⑤C．②③④⑤ D①②③④⑤⑥ 5、民法中的平等原则是（） A．法律面前人人平等B．男女平等 C．民事法律关系中当事人的地位平等D．民事活动的结果平等 6、下列不属于违反公序良俗原则的行为的是（） ①在愚人节时与某人开玩笑②家庭暴力行为 ③在公共场所发放产品宣传单④串通投标的行为 A.①② B.①③ C.①④ D.③④ 7、公平原则主要表现在以下方面（） ①民事主体具有平等的法律地位 ②当事人的关系上利益应均衡,合理分配义务 ③当事人合理地承担民事责任 ④根据自己的意愿享有民事权利与承担义务 ①②③ B.①③④ C.①④ D.③④ 8、在《合同法》的基本原则中，体现了民事活动的基本特征，______是民事关系区别于行
政法律关系、刑事法律关系的特有的原则。（） A. 自愿原则 B. 平等原则 C. 公开原则 D. 合理性原则 9、在民事活动的基本原则中，兼有道德规范和法律规范双重特性的是_____原则。( ) A．自愿 B．公平C．等价有偿 D．诚实信用 10、王某经常在公寓住宅中和朋友聚会至深夜，大声喧哗、播放音乐。王某的行为违背了（） A．平等原则 B．诚实信用原则 C．自愿原则 D．公序良俗原则 11、刘某在服装市场上询问了一件衣服价格之后，摊主强迫其购买；李某知道他手中一幅名画不值钱，但是当做真迹卖给王某。刘某和李某的行为分别违背（） A．平等原则和自愿原则 B．平等原则和诚实信用原则 C．自愿原则和诚实信用原则 D．自愿原则和公序良俗原则 12、下边漫画中所反映的现象（） ①违背了公平的原则②使其他人失去了公平发展的机会 ③不利于社会稳定和发展④是不可避免的，我们要坦然接受 A.①②③ B.①③④ C.①②④ D.②③④ 13、生产假冒伪劣商品侵害消费者的行为，违反了（） A．平等原则和自愿原则 B．公平原则和诚实信用原则 C．自愿原则和诚实信用原则 D．自愿原则和公序良俗原则 （2017广东广州中考）十二届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》，为法治中国立下新标杆，开启了我国民事法律制度的民法典时代。回答14﹣16题。
民法总论案例分析 一.甲、乙系同事关系，交往较深，一日，乙因其妻重病住院治疗，甲同乙一同前往医院，因尚差住院费8 000元，甲便替乙垫付，数月后，乙拿8 000元归还甲，甲说：“你现在比较困难，你先用着，以后再说。”乙表示感。四年过后，甲、乙之间因工作发生口角，甲要求乙归还欠款8 000元，乙认为此笔钱甲已经赠给乙，所以不予归还，同时认为，诉讼时效已过。 问： 1.甲、乙之间存在的民事法律关系的性质是什么？民事法律关系是否变更？ 甲、乙之间一开始形成了借贷关系，后来乙归还欠款时，甲通过意思表示以后再说，据此不能认为甲有赠与的意思，因此甲、乙之间的借贷关系并未变更为赠与关系。 2.甲是否有权请求乙归还此笔欠款，乙是否应归还？ 乙认为诉讼时效已过，系行使抗辩权，但是由于双方并没有明确约定还款日期，而是刚刚提出归还欠款，因而诉讼时效并没有过，甲有权要求乙归还欠款。 二.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。 1.甲是否有权要求丁和戊返还财产？ 甲有权要求丁和戊返还财产。 2.其围如何？
围：甲的财产最终为丁、戊继承，故丁首先应当把其直接继承的甲的财产返还；其次，丁代位继承的乙的财产中所包括的乙从甲处继承的财产，丁也应该返还；再次，丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲。 三.渔民某于1992年出海打鱼，遇风浪一直未归。1998年其妻钱某不得已向法院申请宣告其死亡。某有两个孩子，分别为甲、乙，某夫妇有房屋6间，渔船一条（已经随某失踪而灭失了），摩托车一辆。法院依法作出判决后，某留下的遗产开始继承。房屋一间由其父亲继承，其余财产均由钱某和甲、乙继承。某死后，钱某生活十分困难，1999年，钱某将摩托车卖给了同村的某。后迫于生活压力，钱某又将乙送给某夫妇作为养子。2000年，钱某改嫁给周某。这件事情让某的父亲无法理解，经劝阻无效后，向法院提出要求自己作为甲的监护人，理由是钱某作为甲的监护人对其不利。不久，周某死亡。2001年，某回来了，原来当时被海风刮到A国，失去记忆，现被送回。请回答下列问题： （1）某的父亲是否有权请求人民法院变更甲的监护权？为什么？ 某父亲无权请求人民法院变更甲的监护人。因为根据《民法通则》及相关司法解释的规定，只有在前一顺序具有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利，才能通过人民法院的指定，由后一顺序的有监护资格的人将其取代，而本案中某的父亲的顺序后于钱某，而且其取代某成为甲监护人的理由并不成立，所以某父亲无权请求法院变更甲的监护人。 （2）某是否有权要求其父亲返还继承的一间房屋？为什么？ 某有权请求其返还继承的一间房屋。因为根据《民法通则》第25条的规定以及最高法关于民法通则的司法解释，被撤销宣告死亡的人有权请求继承其财产的自然人或组织返还财产或者给于适当补偿。 （3）某是否有权要求某返还摩托车？为什么？
民事权利及分类 （一）人身权、财产权与综合性权利 所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。 （二）绝对权与相对权 这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者为债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。 （三）既得权与期待权 这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权。 （四）主权利与从权利 主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。 （五）专属权与非专属权 （六）原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权）（七）支配权、请求权、抗辩权与形成权 1.支配权 支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力
成果）并实现其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。 其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。 2.请求权 请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。 其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。 请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。 请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。 请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权）。 3.抗辩权 又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。 （1）抗辩权的特征： ①其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 ②抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。
简论民法的社会化 摘要：民法是调整私人之间关系的法律规范，属于私法范畴。民法最初以个人主义和自由主义为价值取向，尊重人的自由意志。而随着社会经济的发展以及法学思潮的变动，民法本位由权利本位向社会本位过渡，对民法的发展产生了重大影响，从而也就为我国民法典的制定提出了新的要求，既要考虑我国国情，更要适应民法思想的变迁，制定出一部先进的民法典。本文从民法社会化入手，以期通过对民法社会化的认识，为我国民法典制定提出些许建议。 关键词：民法社会化；社会本位；法哲学；民法典 民法作为万法之母，在一国法律结构中有着举足轻重的地位。自从欧洲文艺复兴开始，民法的价值向尊重个人自由和自我实现转变，以维护人的权利为目标。随着时代的发展，在工业革命后尤其是20世纪中后期，民法的价值开始向维护社会利益转变，这一转变对各国立法、司法实践产生了重大影响。对这一现象的研究有利于我们更好的把握民法的精神。 一、民法社会化 （一）民法社会化内涵 所谓“社会化”是指自然人向社会人的转变过程，在这个过程中人将外在的社会规范内化为自己的行为标准。用弗洛伊德的话讲，社会化就是人学习控制自己的冲动。可见，社会化其实就是一个由“自然”向“社会”转变的过程，让人从自然状态进入社会状态。1“民法的社会化”也是一个过程，是一个私法自治原则日益受到限制的过程。从形式上看，是近代民法向现代民法过渡；实质上是民法本位由权利本位向社会本位的转化。 1 https://www.doczj.com/doc/0512311068.html,/view/79745.htm
1.民法本位的变迁 民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位。民法基本观念之演变，因时代不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以致中世纪。其次为权利本位时期，自16世纪开始，经过17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自20世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。2 权利本位，亦称个人本位，指民法中的一切法律关系都是以个人为单位而建立起来的，也就是各种法律关系都建立在个人与个人关系之上。3权利本位是自由法律思想和自由放任经济政策的产物，强调法律之基本任务是为保障权利之内容得以实现。坚持权利本位，让个人从封建关系和神学束缚下解脱出来，成为自由的人，从而推动了经济社会的发展以及个人价值的实现。 随着19世纪中期以后，社会化进程日益加快，社会化大生产日益显著，使得绝对的权利本位法制产生了众多社会问题。为使社会共同生活之增进，法律即强使个人负担特定制义务，限制或剥夺其某种权利，是谓之社会本位之法制。因此，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，社会开始取代个人，综合开始取代分析，形成了社会本位思想。 2.从近代民法到现代民法 近代民法形成于市民社会，是以权利本位为基本观念，体现个人自由和权利绝对的个人主义法律思想。近代民法立法模式表现在以下几个方面：（1）抽象人格的确立，即对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，都具有平等的权利能力，强调形式上的公平，从整体上予以保护。（2）构建了以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化，视物权具有对抗一切人的绝对性。（3）强调意思自治，私法上的法律关系之创设纯依私人的自由意思。（4）强调自己责任，自由之行使致他人损害或不利益的情形下，行为人只在有故意或者过失时，始承担民事责任。 现代民法则强调社会本位，在立法模式上表现在四个方面：（1）创造具体人格，强调对弱者的保护，以实现实质上的公平。（2）对私的所有进行限制，禁止权利滥用。（3）对私法自治原则进行限制，特别是契约自由原则，以防止和纠正绝对自由产生的种种弊端。（4）强调社会责任，以救济因公害事故、交通事故等产生的损害。 近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐地加以改变，也把权利本位的法逐渐地加以限制。4一方面禁止权利滥用，即在某些情况下不许权利人过分地、不正当地行使权利；另一方面，在某些情况下又强制权利人行使其权利。实 2梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社，第39页。 3谢怀拭：“从近代民法到现代民法https://www.doczj.com/doc/0512311068.html,/new2004/shtml/20040518-163625.htm
刑法案例 案例一、被告人邹某,女，31岁,某县幼儿教师。 1995年5月25日上午10时，被告人邹某带领4名幼儿外出游玩。走在最后面的一个幼儿李某(男,5岁半)失足掉入路旁粪池。邹见状惊惶失措,但不肯跳入粪池中救人，只向行人大声呼救。此时，有一中学生田某（男，16岁）路过此处，闻声后立刻跑到粪池边观看，并同邹在附近找到一根小竹竿,探测粪池深浅，测得粪水约75公分（半人深），但邹、田二人均不肯跳入粪池内救幼儿，只是一起高呼求救。最后,农民范某闻声赶来跳下粪池抢救，但为时已晚，幼儿被救上来时，已经停止呼吸。 问题: 1．被告人邹某的行为是否构成犯罪？理由是什么？ 2．怎样认识中学生田某和农民范某的行为？ 案例一分析： 1.被告人邹某的行为构成犯罪. 邹某带孩子出去游玩,属于先行行为，由先行行为导致的危险行为，邹某有义务对孩子进行施救，由于其不及时施救而导致孩子死亡，存在因果关系.邹某构成犯罪。 2。大学生的行为只属于见危不救，农民的行为属于见义勇为.法律不强人所难。两人对孩子没有必须施救的义务，大学生的不施救行为只会受到道德的谴责并不构成犯罪。农民的行为值得褒奖。 案例二、汽车司机阮某要夏某给他搞汽车轮胎，按400元一只付费.夏即多次窥视本厂库房，伺机行窃。夏某又问同厂青工李某（被告人）愿不愿意一起干，李某当即表示同意。两人合谋,由李某去找熟人配一把万能钥匙，李把万能钥匙配好交给夏某,两人又合谋当晚作案，约定深夜12点在库房门口见面，由夏某负责找三轮车，并且还作了分工：李某在外望风，夏某进库房搬轮胎。李某下班回家后，感到此事不能干，万一让人发现,就要进监狱，毁了一辈子。因此,打消了犯罪念头，未按约定时间前去行窃。夏某则按时赶到，见李迟迟不来，便一人用李某配的万能钥匙打开库房的门，盗出四只轮胎，共获赃款1600元，拿出200元要给李某,李分文未收. 此案中夏某的行为构成盗窃既遂及夏某、李某的行为构成共同犯罪并无疑义，但对李某的行为如何定性，却有两种分歧意见。 一种意见认为，李某是盗窃中止。理由是：（1）李某慑于法律的制裁，形成中止犯罪的意图；(2)李某没有按约定去作案，自动放弃了犯罪行为的继续实施；（3)李某对夏某获得的赃款分文未收。 另一种意见认为，李某和夏某一样都是盗窃既遂。理由是，李与夏是合谋盗窃，属共同犯罪，夏某盗窃既遂就表明共同犯罪既遂,因而各个共同犯罪人也都是既遂.因为在一个共同犯罪中，不能既有中止，又有既遂。 问题： 被告人李某的行为如何认定？ 案例二分析： 李某的行为属于犯罪未遂.
民事法律关系和民事权利 1、民法的基本原则：平等（肩并肩共同面对法律，对立面是特权）、自愿（面对面，针对意思表示，承担后果）、公平（二次调整，是针对交易结果的配置来讲的，它是对民事法律关系的二次干预，不是等价有偿）、诚实信用（遵约守信、与人为善）、公序良俗原则、节约资源保护生态环境的原则。 2、民法调整平等的自然人之间、法人之间、非法人组织之间及他们之间的财产关系和人身关系的总合。 3、民事法律关系：具有权利和义务内容的社会关系。法律关系的要素：主体、客体（权利和义务共同指向的对象）和内容。主体有自然人、法人和非法人组织和国家。 4、法律关系的权利和义务的来源具有二元性，法定和约定。 5、民事权利：人格侵权包括生命侵权、健康侵权、身体侵权、人身自由侵权、肖像侵权（肖像再现，能锁定人，擅自加营利）、著作权、照片所有权，隐私侵权、名誉侵权、姓名侵权、个人信息保护。没有个人信息权这个概念。 谁创作，谁版权；谁盈利谁侵权；拍摄谁，谁肖像；交付谁，谁物权。 我无权处分给你，讨论善意取得，属于原始取得；我有权处分，讨论继受取得，不问善意恶意，有偿无偿，等价不等价。 原则上所有权转移，上面附着的著作权不转移，两个例外，约定例外，法定例外（展览权）。 名誉侵权构成要件，一是行为要件，实施了侮辱诽谤等违背公序良俗二是后果要件，导致了他人社会评价的降低。隐私侵权要件是窥探或擅自公开。姓名侵权三要件，干涉假冒盗用，擅自加营利。商事人格权理论被用在姓名侵权上被得到了认可。 个人信息侵权有非法收集使用加工传输和非法交易公开。 以作用为区分对象的权利：支配权、请求权、抗辩权和形成权。 支配权是人支配于物，排除他人非法干预的权利，像物权、知识产权、人格权。支配权的义务人不特定，义务人承担不侵害他的绝对权的义务，支配权的实现不需要他人的协助，具有排他性。支配权又叫对世权和绝对权。 请求权是一个对他人发号施令的权力。义务人是特定的，又叫相对权或者对人权，请求权的实现必须以义务人的履行行为为条件。不具有排他性。请求权分三类：物权请求权、债权请求权和占有保护请求权。债权请求权是要人家东西的权利，既包括人家的财产，也包括别人的劳务。物权请求权是要的自己的东西。包括三个内容，返还原物、排除妨害、消除危险。钞票是最一般的种类物，最一般的消耗物，占有即所有。占有保护请求权要自己占有的东西。也包括返还原物、排除妨害、消除危险。抵押权和地役权不能主张返还原物。返还原物向谁要，在谁手里问谁要，即无权占有人（直接占有人和间接占有人）。排除妨碍，消除危险向谁主张，向行为妨害人（租客）和状态妨害人（业主）主张。有返还原物的效益物权仅限于具有占有权能的物权（有权占有标的物）。抵押权人和地役权人不能主张返还原物。 抗辩权是拒绝请求权的权利，是一个消极的抗辩权，双务合同抗辩权里有一个同时履行抗辩权，两个人有一个双务合同，比如买卖，约定你交钱的同时我交货，抗辩权是说不给。抗辩权承认对方有请求权，拿出请求权依据以外的其他的理由来拒绝这个请求权。否认是不承认请求权。
近代民法典的原则和精神
近代民法典的原则和精神-高富平 关键词:私权/社会自治/民法典 内容提要:民法典的价值在于它的原则和精神，这种精神源自于民法本身追求的目标──社会 自治。近代民法典精神奠定于在法国大革命背景中诞生的《法国民法典》，这种精神以公私权（法）分立、人格平等、个人主权、自由契约和个人责任加以体现；《德国民法典》也是以这些原则为基础的，但增加了一些新内容。由于社会的发展和《法国民法典》的理想化成份，近代民法典的原则和精神因在现代社会发生受到挑战而不断 修正。这种修正的根本地表现在民法典应在兼顾个人和社会，体现社会性。 在《民法法典化的历史回顾》一文中，作者回顾了民法法典化历史；从这种历 史回顾可以表明，历史上重要民法典是特定社会、政治、文化背景的产物，是 时代的产物。也可以说民法典的精神就是这个时代的精神的集中反映，而民法 法典的价值正在于这种原则和精神。 近代民法典化起始于《法国民法典》，而近代的民法典的观念和精神的，也是 由这一伟大的民法典所奠定的。因此，我们今天所讲的民法典的精神大多是以《法国民法典》原形的。为了理解民法典的精神，这里有必要解释一下什么是 民法。 一、民法：确定和规范个人权利实现社会自治之法
教科书上一般这样定义民法：民法是调整人身关系和财产关系的法律总和。简单而抽象的定义并不能使我们了解什么是民法。理解民法，首先必须了解它的历史。 众所周知，民法这个词来源于罗马法的市民法（ius civile）一词。市民法最初只是在古老的政治组织──城邦──之外独立存在和演进的规范体系或生活秩序，是一种非成文的习惯和惯例。这种市民自己的法后来开始了与城邦相互吸纳和融合的过程；这意味着城邦介入到“法”的领域之中，通过针对次要问题的立法活动来实现对法的采纳。其结果由人制定颁布的法──法律（lex）占有了一定地位。法律（lex）主要涉及的是国家结构和政治生活，最初并不直接涉及由市民法调整的那些关系。即使在以后发生融合后，法律（lex）仍然以法（自然地发挥作用）为前提条件，法律（lex）不能直接撤消以市民法为根据完成的法律行为。正因为这种调整较小群体的法（ius）和调整城邦的法律（lex）的对峙使罗马法出现了最早的公法和私法的划分，“公法是有关罗马国家稳定的法（罗马大法学家乌尔比安语）”，即是涉及城邦的组织和结构的法律。早期的法构成罗马私法最初的和基本的核心。 因此，民法从历史渊源上它就是市民社会自己的法，是区别于政治机构制定的法律的法。 市民法的“法（ius）”一词，同时也含有权利的意思。因此，欧洲大陆的语言中的民法也都可翻译为民权。比如，法语droit civil，西语derecho civil都有“民法”和“市民权利”两层含义。这一点可以这样解释：在市民社会中，市民即是个人（主体）；个人要拥有权利；而权利的行使必然要有规则，这便是法律规范。因此，市民权利和（市）民法不可分。实际上，个人是生活在特定共同体中，社会秩序也正是通过法对许许多多个人权利及其行使的调整而构筑；而民法下是确定个人权利之法，是规范个人权利行使的法律，是保护个人权利行使的法律。民法旨在通过个人权利规范，实现一种人与人之间稳定而有
40个经典民事诉讼法案例 案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。问：（1）本案合议庭的组成是否合法？（2）张某申请回避的理由是否成立？（3）张法官的作法是否合法？（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？（5）张法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。原告申请回避的理由能够成立。乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。张法官的作法不合法。，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。其他人员的回避，由审判长决定。乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。原告不得提起上诉。根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。张法官不得参加新的合议庭。为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。另行组成的合议庭，仍然是一审的合议庭，所以可以由人民陪审员参加，只是原来合议庭的两名陪审员不得再作为新合议庭的成员。法院的审判程序存在重大瑕疵。法院的审判违反了辩论原则，在该案中，被告并未主张自己的违约是原告的过错造成，未向法院陈述原告未及时通知交货地点的事实，法官把当事人未主张的事实、未经当事人辩论的事实作为裁判的基础，背离了辩论原则，会对当事人造成裁判突袭。 2、一日，家住南京市鼓楼区的张某与家住南京白下区的王某在江宁区与雨花区交界处为停车发生口角，王某喊来家住安徽省马鞍山市雨山区的刘某与家住芜湖市镜湖区的肖某，一阵激烈的争吵后，王某等欲动手打张某，张某见势不妙，撒腿就跑，王某等三人一边追一边用砖头砸张某，王某等人仍在雨花区，张某已跑到江宁区地界，此时，一块砖头砸中张某腹部，张某忍痛继续跑，终于摆脱了王某等人。第二天，张某在家中发现自己腹部疼痛难忍，到医院就诊后查出脾脏受伤，张某为此花去了医疗费近万元。后来张某通过熟人找到王某，在熟人的调解下王某答应赔偿，双方当即签了一份协议，协议约定赔偿的医药费以2 万元为限，王某先付5000 元，余款15 日内付清。协议中还约定，若因为履行该协议发生纠纷，双方可以通过向南京市中级人民法院提起诉讼来解决。后来
案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。 ? 1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B 公司的利益？依据是什么？ ? 2.对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？ ? 3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？
? 4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？ ? 5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？ ? 6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？ ?7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护 ?汪某的利益？依据是什么？ ?8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？ 1.请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。 2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。 3.应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。 4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明
论民法法益的存在及其价值 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 各种社会生活关系被民法所调整形成了民事法律关系，进而各种社会生活关系中的利益问题就成为了权利和义务问题。民法是权利法，民法制度构建的目的就是为了界定和保护各种私权的利益，民法体系的构造是以私权的界定和保护为核心的。经济和社会的发展水平越高，私权的界定和保护在民法上就越完善。在私法发达的社会中，人们如果要保护自己的人身或财产利益，就首先要把自己的利益在私权体系中进行准确定位。然而社会生活是复杂的，人们在社会生活中所形成的利益关系也是复杂多样的，法律不可能将所有的生活中的利益关系都予以调整。德国民法学家梅迪库斯指出：法律关系第二个要素的实质，在于其对一部分现实生活的撷取。生活关系是一个连续统一体而我们正是从这一连续体中取出一部分来，对其进行法律观察。”11(51)如果有一部分生活关系没有纳入到民法调整的范畴，就产生这样的问题:没有纳入到权利体系中的各种生活关系是不是就完全不受法律保护?法律对于社会生活利益关系是不是就局限在私权的层
次上?这样，民法法益问题就应运而生了。“因为民法仅就人类社会生活中依凭之部分生活资源加以规范， 易言之，法律问题之范围较之事实问题之范围狭小。”|2|(1)如果民法将其保护范围局限于民事权利，必然不利于社会生活之稳定发展和法的正义目标的实现。民法应当是一个开放的体系，随着社会的不断发展应将更多的利益纳入到其保护之中。 一、民法法益的概念及其存在基础 关于民法法益概念的表述很多。史尚宽先生认为法益乃法律间接保护之个人利益。洪逊欣先生认为法益是法律之反射作用所保护之利益。曾世雄先生认为“法益者，法律上主体得经法律消极承认之特定生活资源。”121( )也有学者认为，“所谓法益，指于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵害的对象实有保护的必要。” 民法法益存在有法律和社会两个方面因素。在法
民法案例分析方法 ——法律关系分析法与请求权基础分析法的应用 引言 随着法学理论研究的深入与司法实践的日益丰富，法学方法论日益受到各类法律人的重视，其中也包括律师——长年与法律实务打交道的法律人。法学方法对于司法裁判、法律适用具有重要的意义，这也是法学作为一种实践理性的体现。可以说，法学方法的核心就是法律适用和法律解释。法学方法与案例分析方法具有密切的关系，二者相互渗透，不可分割。法学方法不可避免地涉及案例分析的问题。 长期以来，在民法案例的分析中，我国民法学界一直缺乏一套规范、严谨的分析方法和思维，没有统一的获得公认的案例分析方法。每个人都根据自己的学术背景、思维模式来分析案例，欠缺一种规范的分析方法，形成各说各话的奇怪情景。在实务中，这种纷乱不规范的局面更为严重。有一些法官常常是先确定事实，然后就直接确定结论，为了支持结论然后再去寻找一些法律依据；在有的判决中，事实是清楚的，法律的适用也是正确的，但没有对事实和法律的适用的连接点分析；还有的在判决中，常常从事实就直奔结论，判决缺乏推理过程，使得逻辑三段论不能得到运用，缺乏逻辑的推理过程；有些判决甚至都不能说是判决①。这些现象的普遍存在，造成了实务中逻辑三段论和民法解释学等方法不能得到广泛地认可和采用，判决缺乏说理性。与此同时，由于缺乏统一的法学方法为共同基础，也导致了法律人在讨论问题时语境上的差异和沟通上的隔阂。 解决上述问题，当务之急是要培养法官、律师等法律人的正确、严谨的法律思维方式，掌握民法案例分析的基本方法。在实务中，案例分析基本思维的确立，还可以有效地约束法官的自由裁量，保证法官依法裁判，维护法律公正、稳定及其可预期性，为建设法治社会创造基础条件。 法学方法对于司法裁判、法律适用具有十分重要的意义，这也是法学作为一种实践理性的体现。可以说，法学方法的核心就是法律适用和法律解释。法学方法不可避免地涉及到案例分析的问题。法学方法与案例分析的方法具有密切的关系，二者相互渗透，不可分割。 本论文在前人相关论述的基础上，详细分析案例分析法的两种基本方法——法律关系分析法与请求权基础分析法。对于法律关系分析法，从法律关系的静态构成要素与动态变化的影响因素谈起，详细论述法律关系分析法的特点和适用步骤；对于请求权基础
民法案例分类集锦（民事权利能力） 案例1.刘峰在市教委组织的儿童绘画比赛中获得一等奖。市教委下属的一家美术杂志社闻讯后即来信表示，他们将出一期儿童作品专刊，希望刘峰能寄来几幅作品供他们挑选。刘峰的父亲刘洪收信后给杂志社寄去了三幅作品，但之后一直没有回音。第二年6月，刘洪在该杂志社的期刊上发现有刘峰的两幅作品但没有给刘峰署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，刘峰年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名；杂志社发表刘峰的作品是教委对其成绩的肯定，没有必要支付稿酬。 [问题] 1．根据我国法律，刘峰是否有署名的权利和获得报酬的权利? 2.杂志社发表刘峰作品的行为是否为教委对刘峰成绩的肯定? 分析公民和法人的民事权利能力： 1．《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”因此，无论是成年人还是未成年人，都平等地享有民事权利能力。著作权是一项民事权利，它包括作者署名权和获得报酬权。刘峰完全享有著作权，也当然享有署名权和获得报酬权。 2.该杂志社虽然为教委下属，但它是教委下属的一个具有独立法人资格的企业，不是教委的工作部门。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”因而杂志社在没有得到教委授权的情况下，其行为仅代表自己的意志，不能代表教委，它必须对自己行为的后果负责。杂志社与刘峰之间的关系是平等主体间的民事关系，适用平等自愿、等价有偿的原则，杂志社选用刘峰的作品，就应该依照我国《著作权法》为刘峰署名并支付报酬。 案例2.张某去年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，欲花500元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但李某还是买了下来。同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。 [问题]
近代民法的现代性危机及后现代转向--当代民法使命与任务 发布日期：2016-4-24 正文字号：小中大 文章标签：民法总论基础理论法律热点 [ 导语 ] “民法危机”论由来已久。本文以现代性理论为视角，提出所谓“民法危机”本质上是近代民法的现代性危机；所谓“现代民法”，则是近代民法发生后现代转向的产物，所谓的“现代民法”其实是一种后现代法律现象。当代中国民法要通过重新书写近代民法、超越现代民法而重新担负启蒙的使命，当代民法发展面临沟通东西方文化、由近代民法向现代民法转型和重申启蒙精神的三重任务。 [ 容 ] 无论我们作出怎样的选择，通向后现代的多条道路已经引导我们进人了一种建立在各种新的社会过程、理论、美学实践、科学和政治基础上的后现代的冒险中。后现代的转向已经在挑战和根除已确立的各种规、实践、理论和观看方式，既产生碎片化、不稳定性、不确定和不定性，也产生发展出新的思考与行为方式的新兴奋与可能性。后现代的冒险，在现代和后现代黎明间展开，包含对这新的时空连续体的描绘，使我们处在了当前历史的交叉路口，在这里，我们能够探索我们的各种选择，并为这个星球上遭受生活困扰的精神提供一些新的指导。 ——道格拉斯·凯尔纳/斯蒂文·贝斯特近代民法崇尚个体自由，促进经济繁荣，推动社会进步，曾经成就辉煌；但一步入20世纪，却身陷“忧外患”境地：之谓“忧”，因在民法学界部，“过错死亡”、“契约死亡”、“合同法危机”、“侵权法危机”之论调时有耳闻，附和者众；之谓“外患”，则指经济法、环境法等新兴部门法学，它们往往从其学科问题领域出发来检讨民法制度设计，并由此诟病近代民法因无法适应社会发展而招致诸多经济、社会问题——“20世纪民法出了什么问题？”[1]——本文也由此出发，运用有关“现代性”的理论观点来梳理民法的制度变迁和阐释当代民法学的生存处境，并试图通过定义“近代民法”、“现代民法”和“当代民法”这三个畴，来阐释“民法危机”的由来、本质及当代中国民法发展的应然走向。 一、近代民法模式的现代性解读
民法经典案例分析 动物致人损害赔偿纠纷案件一 基本案情：2006 年10月22日下午两点许，在广西上林县某镇，李江林（31 岁）从山上砍柴回到自家门口时，其父李桂全和其母周凤明饲养的狗便跑到李江林身旁与其亲热，随后，邻居石宏洲、张玉玲家的一只小狗也跑过来一起玩耍。两条狗玩得起劲的时候，蹲在地上的李江林右手食指突然被狗咬了一口，他没看清是哪条狗咬了他，看见伤口无大碍，便只作了简单包扎。2007年2月6日，李江林开始感到胸口闷胀，并口吐白沫，次日又到某村医处打针取药，未见好转。 2 月8 日，又到某诊所诊治，医生说没有办法医治，李桂全遂将李江林送到上林县人民医院抢救，诊断为狂犬病，已到无药可救的地步，下达《病危通知书》。次日凌晨 1 时李江林身亡。李桂全和周凤明认为是石宏洲家的狗咬死了其子，并有在近处的李灿全证明看见了石家的狗咬伤李江林，于2007 年 4 月23 日向上林县法院提起诉讼，请求判令石宏洲、周凤明赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、赡养费等共计人民币 3 万元。法院认为，从现场勘验来分析，李灿全距狗咬人的地方约有5M以上，尽管看 见了李江林和两只狗，但狗咬人一口只是一瞬间的时间，认定哪一只狗咬伤受害人的证据不足。因不能确认两条狗到底是哪一条咬伤了李江林的手指，故这两条狗的饲养人应当共同承担民事责任。2007年10月18日判决石宏洲、张玉玲对所造成的损失承担50％的责任，
赔偿15000 元。 法律分析： 1、本案应该适用的法律依据是《侵权责任法》第78 条“ 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”。《侵权责任法》第16 条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 2、本案侵权责任的构成要件是：本案符合饲养动物损害责任的构成要件，一是有饲养动物的加害行为；二是存在着李某死亡的损害后果；三是动物加害与李某死亡损害后果之间有因果关系；四是二只狗为饲养人或管理人所饲养或管理的动物。 3、动物致害，属于无过错责任，应当由动物所有人或者饲养人承担侵权责任。当动物在嬉戏中造成他人人身损害，则属于加害人不明，应当适用共同危险行为规则，即由共同危险行为人共同承担连带责任。本案的两只狗戏杀伤他人，不能判明哪只狗致人损害，则应当由两只狗的饲养人共同承担连带责任。本案的特殊之处在于，两只狗戏杀伤的受害人，是其中一只“共同危险狗”的饲养人，对于应由自己承担的责任，无法请求其他“共同危险狗”的饲养人承担，故应当适用过失相抵原则，被告作为“共同危险狗”之一的饲养人，应
现代民法中的“人”：观念与实践 谢鸿飞中国社会科学院法学研究所 (上) 上传时间:2004-2-27 一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。 ——马克思和恩格斯[1] 一、问题 尽管这是一个宣告“人”已经“死亡”的讣告不胫而走的年代，尽管这是一个谈论任何有关“人”的题目都可能被讥为“宏大叙事”的年代，我依然相信“任何法律制度总是有意无意地仰赖一种法学理论，而任何法学理论又总是仰赖关于人的理论”。[2]出于自身切肤的体验和学术兴趣，我仍将讨论在现代理性机制的典型代表之一的民法中，“人”是如何被安置，被想象的；现代“民法人”的焦虑和希望以及“民法人”的道德实践能力；“民法人”是如何呈现自身的；一个“理想”的“民法人”的面貌。因为本文与坊间冠名为“民法上的人”的作品在主题上的差别，我在“人”字上加了引号。为行文方便，我也使用“民法人”这一简称。 在开始讨论前，有如下问题需要交待： 1、什么是现代民法？在其它学科中，“现代”往往被用来指经由宗教改革和启蒙运动尤其是资产阶级革命后引发的特定政治经济结构、社会结构和心性结构，其典型表现是市场经济、民主政治和个人主义。在汉语语境中，“现代民法”是与近代民法相对应的一个概念。这两个概念在我国民法学界的流行的主要原因，或许是近年来对日本民法学著作的移译以及梁慧星先生很有影响的论述。[3]这些作品中所称的“近代”一词实际上相当于其它学科中的“现代”一词。民法学者一般认为，在近代民法之外并不存在一个不同历史性形态的现代民法，现代民法只是在近代法的原理、原则上发展、修正的法。[4]进一步说，在一个“后…...”的年代里，“现代民法”中的“现代”也具有后现代的某些质素。[5] 需要说明的是，“近代民法”与“现代民法”在很大程度上都不是对事实的描述，而是一种理想型（ideal type）或者说典型分析方法，它们超越了具体情形，是为了突出现象之间的关系和意义而采取的一种知识手段。因此，我对现代民法的论述，很大程度上可能夸大了事实，将某些正在生成的东西固定化了。 2、本文的题目非常宽泛，即使按照一篇评论（comment）的风格来写，也难免挂一漏万，所以我不得不限定本文的讨论范围：我将结合现代民法的话语实践和非话语实践，分析现代民法典经典文本、司法判决以及民法人的日常实践，但以话语实践为主。[6]“人”仅指自然人，涉及到民法的领域主要是合同法，做这样限定的原因既在于某种价值关联（value-relevance）引发的兴趣和注意，更在于民法本身的堂奥博杂，对民法，套用一句老话，我还是“不得其门而入。” 3、在解释学上，解释者与文本之间的历史距离（甚至包括空间距离）使偏见合法化。但是，因为我分析的时代是我正在经历的时代，所以我得出的结论在很大程度上可能只是我个人的体验，进一步说，我分析的“人”可能只存在于这篇文章中或存在于某些话语实践中，