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2013年司法考试复习《卷四》论述题含答案和详细解析

2013年司法考试复习《卷四》论述题含答案和详细解析
2013年司法考试复习《卷四》论述题含答案和详细解析

1、关于规章,下列哪一说法是正确的?( )(2011年卷二单选第41题)

A.较大的市的人民政府制定的规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定

B.行政机关实施许可不得收取任何费用,但规章另有规定的,依照其规定

C.规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚

D.违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚,但规章另有规定的除外

【答案】A

【解析】选项A正确。《行政许可法》第十六条第三款规定,规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。规章既包括部门规章,也包括地方政府规章,较大的市政府制定的规章属于地方政府规章的一种。因此,其可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

选项B错误。《行政许可法》第五十八条第一款规定,行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。据此可知,可以另行规定收费的是法律、行政法规,而不包括规章。

选项C错误。《行政处罚法》第十七条规定,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。据此可知,可以授权具有管理公共事务组织实施行政处罚的是法律和法规,不包括规章。

选项D错误。《行政处罚法》第二十九条第一款规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。据此可知,是“法律”另有规定的除外,而非“规章”。

2、被告人甲(聋哑人)与被告人乙长期通奸被甲的丈夫发现,两人合谋杀死了其丈夫。案发后,审判该案的司法人员都不懂哑语,但乙会哑语,在没有找到翻译人员的情况下,审判人员让乙为甲进行翻译。这种做法是否正确?( )

A.正确,因为翻译人员不属于依法应当回避的人员之列

B.正确,虽然翻译人员属于依法应当回避的人员范围,但在一时找不到其他翻译人员的情况下,可以让乙暂时担任翻译工作

C.错误,因为翻译人员属于依法应当回避的人员之列,乙与本案有利害关系,应当回避

D.错误,翻译人员虽然不属于依法应当回避的人员范围,但在本案中,乙与案件处理结果之间存在利害关系,所以也应当回避

正确答案:C

解题思路:回避适用的对象包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员以及鉴定人等

3、关于规章,下列哪一说法是正确的?( )(2011年卷二单选第41题)

A.较大的市的人民政府制定的规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定

B.行政机关实施许可不得收取任何费用,但规章另有规定的,依照其规定

C.规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚

D.违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚,但规章另有规定的除外

【答案】A

【解析】选项A正确。《行政许可法》第十六条第三款规定,规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。规章既包括部门规章,也包括地方政府规章,较大的市政府制定的规章属于地方政府规章的一种。因此,其可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

选项B错误。《行政许可法》第五十八条第一款规定,行政机关实施行政许可和对行政许

可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。据此可知,可以另行规定收费的是法律、行政法规,而不包括规章。

选项C错误。《行政处罚法》第十七条规定,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。据此可知,可以授权具有管理公共事务组织实施行政处罚的是法律和法规,不包括规章。

选项D错误。《行政处罚法》第二十九条第一款规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。据此可知,是“法律”另有规定的除外,而非“规章”。

4、关于世界贸易组织争端解决机制的表述,下列哪一选项是不正确的?( )

A.磋商是争端双方解决争议的必经程序

B.上诉机构为世界贸易组织争端解决机制中的常设机构

C.如败诉方不遵守争端解决机构的裁决,申诉方可自行采取中止减让或中止其他义务的措施

D.申诉方在实施报复时,中止减让或中止其他义务的程度和范围应与其所受到损害相等

【解析】本题考核WTO争端解决机制。

选项A说法正确。磋商是申请设立专家组的前提条件。很多争端通过磋商程序得以解决,磋商是争端解决程序的重要组成部分,是必经程序。

选项B说法正确。上诉机构是世界贸易组织争端解决机制中的常设机构,任何争端方,在专家组报告发布后的60天,都可以向上诉机构提起上诉。

选项C说法错误。如败诉方不遵守争端解决机构的裁决,申诉方可以向争端解决机构申请授权报复,对被诉方中止减让或其他义务,但是申诉方不可以自行采取中止减让或中止其他义务的措施。

选项D说法正确。申诉方拟中止减让或其他义务的程度和范围,应与其所受到的损害相等。

【答案】C

5、以下属于《刑事诉讼法》第29条规定的"违反规定会见当事人及其委托人或接受请客送礼"的情形有:( )

A.侦查人员甲与犯罪嫌疑人的表兄在珠宝鉴定行一见如故,欣然接受了其赠送的古字画一幅,后查明其表兄正是受该犯罪嫌疑人委托

B.审判人员乙在办理一起单位被盗窃的案件中,从该单位低价购进冰箱一台

C.在一起侵占案中,审判人员丙向尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资深律师

D.在一起故意杀人可能被判处死刑的案件中,法院为尚未聘请辩护人的被告人推荐一名办理该类案件的资深律师

正确答案:ABC

解题思路:依《刑事诉讼法》第29条的规定,审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼,不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的,当事人及其法定代理人有权要求他们回避根据这一规定,公安司法人员接受当事人及其委托人的"请客送礼",违反规定会见当事人及其委托人,满足回避的条件,故A项当选另外,为严格这一规定的执行2000年2月最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第2条进一步规定审判人员具有下列情形之一的,当事人及其法定代理人有权要求回避:(1)未经批准,私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的;(2)为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人,或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;(3)接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益,或者要求当事人及其委托的人报销费用

的;(4)接受本案当事人及其委托的人的宴请,或者参加由其支付费用的各项活动的;(5)向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品,或者接受当事人及其委托的人购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的注意该《若干规定》适用于审判人员题目中的B项、C项分别符合上述的第(5)、(2)项情形,构成回避理由而D项为法院的指定辩护义务,不属于违规行为

6、程序正当是行政法的基本原则。下列哪些选项是程序正当要求的体现?( )

A.实施行政管理活动,注意听取公民、法人或其他组织的意见

B.对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿

C.严格在法律授权的范围内实施行政管理活动

D.行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避

【答案】AD

7、甲县宋某到乙县访亲,因醉酒被乙县公安局扣留24小时。宋某认为乙县公安局的行为违法,提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?( )

A.扣留宋某的行为为行政处罚

B.甲县法院对此案有管辖权

C.乙县法院对此案有管辖权

D.宋某的亲戚为本案的第三人

【答案】BC

8、下列各案件中,依法不需要回避的是:( )

A.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作,2003年4月作为被害人某房地产公司的诉讼代理人出庭参加该县人民法院的审理,被告人李某要求王某回避

B.王某作为检察人员参与了刘某涉嫌盗窃案的审查起诉工作,待王某调到人民法院后,又作为审判人员参与该案的审理,被告人刘某申请王某回避

C.王某作为合议庭的审判长审理了刘某涉嫌盗窃案,该案件上诉到上一级法院后,上一级法院作出撤销原判,发回重审的裁定。由于该法院刑庭人手有限,王某再次参加法庭审判,不再担任审判长,被告人刘某要求王某回避

D.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作,2005年3月担任其弟弟的辩护人,出庭参加该县人民法院就其弟弟涉嫌盗窃案的审理,被害人李某申请王某回避正确答案:D

解题思路:本题考查的是任职回避的规定由于《刑事诉讼法》和相关法律对任职回避的规定比较零散,因此容易忽略选项A中需要回避,审判人员、检察人员离任后2年内,不能在任何法院辖区内以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人选项B中需要回避,同一个人不能在诉讼的不同阶段分别作为侦查人员、检察人员、审判人员参与刑事诉讼选项C中需要回避,这是刑事诉讼法关于另行组成合议庭的规定,其实质也是有关回避的问题选项D中不需要回避,审判人员、检察人员离任2年后,也不得担任原单位办理案件的诉讼代理人、辩护人,但要注意,作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外因此,选项D中,王某作为其弟弟的辩护人参加诉讼是法律所允许的

9、依据《食品安全法》的规定,关于食品和食品添加剂的规定,下列表述错误的是:

A. 生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质

B. 食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求,销售预包装食品

C. 食品和食品添加剂的标签、说明书,不得含有虚假、夸大的内容,不得涉及疾病预防、治疗功能

D. 食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的,以标签、说明书的内容为

【参考答案】:D

参考解析:根据《食品安全法》第50条的规定:“生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”可知A项正确。

根据该法第49条的规定:“食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求,销售预包装食品。”可知B项正确。

根据该法第48条的规定:“食品和食品添加剂的标签、说明书,不得含有虚假、夸大的内容,不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显,容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的,不得上市销售。”可知c项正确,D项错误。故本题正确答案为D项。

4 .美国甲公司以CIF价格向新加坡乙公司出口一批电缆,甲公司租用韩国货轮“Han—jin”轮承运,后货物在驶往新加坡途中,在我国领海发生触礁,乙公司与承运人协商后决定到中国广州海事法院诉讼解决该运输合同争端。根据我国现有规定,选项正确的是:

A. 由于当事人各方均与中国没有实际联系,因此我国法院没有管辖权

B. 若乙公司在中国法院起诉承运人,我国法院可以基于当事人的协议管辖约定行使管辖权

C. 若我国广州海事法院拟受理该案,则在受理之前须报广东省高院,广东省高院认为可以受理,则应报最高院,最高院答复前暂不受理

D. 我国法院受理后,在处理该纠纷时,应适用我国实体法

【参考答案】:B

参考解析:根据《海事诉讼法》第8条的规定,海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中国领域内,中国海事法院对该纠纷也具有管辖权。 A、C项错误,B项正确。《涉外民事关系法律适用法》第41条,当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中涉及的是运输合同纠纷,关于运输合同纠纷,当事人也可以协议选择合同适用的法律,本题并没有指明当事人在运输合同中是否选择了法律,因此D项说法过于绝对,错误。

10、某工商局以涉嫌非法销售汽车为由扣押某公司5辆汽车。下列哪些说法是错误的?( )

A.工商局可以委托城管执法局实施扣押

B.工商局扣押汽车的最长期限为90日

C.对扣押车辆,工商局可以委托第三人保管

D.对扣押车辆进行检测的费用,由某公司承担

【答案】ABD

11、被告人甲(聋哑人)与被告人乙长期通奸被甲的丈夫发现,两人合谋杀死了其丈夫。案发后,审判该案的司法人员都不懂哑语,但乙会哑语,在没有找到翻译人员的情况下,审判人员让乙为甲进行翻译。这种做法是否正确?( )

A.正确,因为翻译人员不属于依法应当回避的人员之列

B.正确,虽然翻译人员属于依法应当回避的人员范围,但在一时找不到其他翻译人员的情况下,可以让乙暂时担任翻译工作

C.错误,因为翻译人员属于依法应当回避的人员之列,乙与本案有利害关系,应当回避

D.错误,翻译人员虽然不属于依法应当回避的人员范围,但在本案中,乙与案件处理结果之间存在利害关系,所以也应当回避

正确答案:C

解题思路:回避适用的对象包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员以及鉴定人等

12、甲以自己的名义,用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人,由乙任理事长。后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹,为实现基金会的公益性,现欲改变宗旨和目的。下列哪一选项是正确的?

A.甲作出决定即可,因甲是创始人和出资人

B.乙作出决定即可,因乙是法定代表人

C.应由甲的家庭成员共同决定,因甲是用家庭共有财产捐资的

D.应由基金会法人按照程序申请,经过上级主管部门批准

13、甲将房屋租给乙,在租赁期内未通知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙。乙得知后劝丙退出该交易,丙拒绝。关于乙可以采取的民事救济措施,下列哪一选项是正确的?

A.请求解除租赁合同,因甲出卖房屋未通知乙,构成重大违约

B.请求法院确认买卖合同无效

C.主张由丙承担侵权责任,因丙侵犯了乙的优先购买权

14、社会主义法治理念的核心内容是“依法治国”。关于“依法治国”,下列哪一选项是错误的?

A. 依法治国以国家法律体系的健全、完善、规范、系统、协调为必要条件

B. 依法治国依赖于法制完备,法律健全完备了,法治就实现了

C. 依法治国应当树立宪法法律的权威

D. 依法治国的实现,必须以规范和制约公权力为前提,做到职权法定、有权必有责、用权受监督、违法受追究

【参考答案】:B

参考解析:依法治国方略的实施是一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程。

(1)坚持科学立法,构建和完善中国特色社会主义法律体系。构建和完善中国特色社会主义法律体系是依法治国方略实拖的必要前提。

(2)坚持严格执法,切实做到依法行政。法律的生命力在于实施。行敢机关是实施法律法规的重要主体,依法行政是依法治国的一个关键环节,是法治国家对政府行政活动的基本要求。一是要求合法行政。二是要求合理行政。三是要求程序正当。四是要求高效便民。五是要求诚实守信。六是要求权责统一。

(3)坚持公正司沫,维护社会公平正义。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。司法发挥着保证法律的正确实施,保障社会成员合法权益,建立和维护正常社会秩序等重要作用。第一,要坚持司法公正。第二,要实现司法高效。第三,要树立司法权威。

(4)坚持全民守法,形成守法光荣的良好氛围。社会成员知法、信法、仔法、用法,是依法治国方略实施的社会基础。

(5)强化监督制缃,构建权力制约监督体系与机制。社会主义法治是“治官之治”和“治权之治”。要从法律上构建起“以权力制约权力、以权利制约权力、以道德制约权力”的权力制约监督体系与机制,以保证执政党的权力阳立法、执法、司法等各种权力的设置和行使始终不偏离我国民主政治的正确轨道。

本题答案为B。

15、庭审过程中,被告人赵某指出,公诉人的书记员李某曾在侦查阶段担任鉴定人,并据此要求李某回避。对于赵某的回避申请,下列哪一选项是正确的?( )

A.法庭应以不属于法定回避情形为由当庭驳回

B.法庭应以符合法庭回避情形为由当庭作出回避决定

C.李某应否回避需提交法院院长决定

D.李某应否回避需提交检察院检察长决定

正确答案:D

解题思路:《刑事诉讼法》第28条规定:"审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的:(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的"本题符合法定的回避情形,故A项错误《刑诉解释》第30条规定:"当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的,人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院,由该院检察长或者检察委员会决定"因此,D项正确,B、C项错误

16、下列各案件中,依法不需要回避的是:( )

A.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作,2003年4月作为被害人某房地产公司的诉讼代理人出庭参加该县人民法院的审理,被告人李某要求王某回避

B.王某作为检察人员参与了刘某涉嫌盗窃案的审查起诉工作,待王某调到人民法院后,又作为审判人员参与该案的审理,被告人刘某申请王某回避

C.王某作为合议庭的审判长审理了刘某涉嫌盗窃案,该案件上诉到上一级法院后,上一级法院作出撤销原判,发回重审的裁定。由于该法院刑庭人手有限,王某再次参加法庭审判,不再担任审判长,被告人刘某要求王某回避

D.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作,2005年3月担任其弟弟的辩护人,出庭参加该县人民法院就其弟弟涉嫌盗窃案的审理,被害人李某申请王某回避正确答案:D

解题思路:本题考查的是任职回避的规定由于《刑事诉讼法》和相关法律对任职回避的规定比较零散,因此容易忽略选项A中需要回避,审判人员、检察人员离任后2年内,不能在任何法院辖区内以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人选项B中需要回避,同一个人不能在诉讼的不同阶段分别作为侦查人员、检察人员、审判人员参与刑事诉讼选项C中需要回避,这是刑事诉讼法关于另行组成合议庭的规定,其实质也是有关回避的问题选项D中不需要回避,审判人员、检察人员离任2年后,也不得担任原单位办理案件的诉讼代理人、辩护人,但要注意,作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外因此,选项D中,王某作为其弟弟的辩护人参加诉讼是法律所允许的

17、某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后,发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理,下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第42题)

A.吊销

B.撤销

C.撤回

D.注销

【答案】B

【解析】《行政许可法》第六十九条第二款规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。本题中,甲公司凭借伪造的申请材料而获得行政许可,因此,应予以撤销。

18、戚律师在为民事案件当事人夏某代理诉讼的过程中,对方当事人向某认为戚律师很有才能,即请求与戚律师所在律师事务所办理委托手续,由戚律师为其代理另一法律事务。此时,戚律师应当如何去做?

A. 是否接受委托须请示本所主任决定

B. 经征得夏某同意后才能接受委托

C. 因委托事由与夏襞无关可以接受委托

D. 向向某婉言谢绝蚕托

【参考答案】:C

参考解析:《律师法》第39条规定,律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。法律并未对律师为对方当事人代理其他法律事务作出禁止,因此c项正确。考生还应注意其他相关问题:(1)律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人;(2)律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人。

10 .宪法是国家根本法,具有最高法律效力。下列有关宪法效力的哪一项表述是正确的?

A. 在不成文宪法的国家中,宪法的效力高于其他法律

B. 在我国,任何法律法规都不得与宪法规范、宪法基本原则和宪法精神相抵触

C. 宪法的效力主要表现为对公民的行为约束

D. 宪法的效力不具有任何强制性

【参考答案】:B

参考解析:B。在不成文宪法国家,没有统一的宪法典,没有根本法意义上的宪法,只存在部门法意义上的宪法(一般包括宪法性法律、宪法性惯例、宪法性判例、国际条约和国际习惯);其宪法性法律与其他法律的效力完全相回,因此,选项A错误。根据我国《宪法》总纲第5条第3款,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触,故选项B正确。宪法的核心价值取向在于限制国家权力以保障****,因此宪法的法律效力主要表现于对国家机关的行为约束,据此,选项C错误。宪法是法,由国家制定或者认可,体现国家意志,并由国家强制性保证实施,违反宪法后要接受违宪制裁,比如改变或撤销、罢免等。故选项D错误。故本题答案为B。

19、甲与乙签订《协议》,由乙以自己名义代甲购房,甲全权使用房屋并获取收益。乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖合同和贷款合同。甲把首付款和月供款给乙,乙再给开发商和银行,房屋登记在乙名下。后甲要求乙过户,乙主张是自己借款购房。下列哪一选项是正确的?

A.甲有权提出更正登记

B.房屋登记在乙名下,甲不得请求乙过户

C.《协议》名为代购房关系,实为借款购房关系

D.如乙将房屋过户给不知《协议》的丙,丙支付合理房款则构成善意取得

20、甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定:“乙公司收到首期房款后,向甲交付房屋和房屋使用说明书;收到二期房款后,将房屋过户给甲。”甲交纳首期房款后,乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。下列哪一表述是正确的?

A.甲的做法正确,因乙公司未完全履行义务

B.甲不应行使先履行抗辩权,而应行使不安抗辩权,因乙公司有不能交付房屋使用说明书的可能性

C.甲可主张解除合同,因乙公司未履行义务

D.甲不能行使先履行抗辩权,因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给付义务对应关系

21、程序正当是行政法的基本原则。下列哪些选项是程序正当要求的体现?( )

A.实施行政管理活动,注意听取公民、法人或其他组织的意见

B.对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿

C.严格在法律授权的范围内实施行政管理活动

D.行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避【答案】AD

2012年司法考试复习《卷四》论述题完美解析

1、王某与李某斗殴, 李某与其子李二将王某打伤。李某在王某提起刑事自诉后聘请省会城市某律师事务所赵律师担任辩护人。关于本案, 下列哪一做法符合相关规定? A、赵律师同时担任李某与李二的辩护人,该所钱律师担任本案王某代理人 B该所与李某商定辩护事务按诉讼结果收取律师费 C该所要求李某另外预交办案费 D该所指派实习律师代赵律师出庭辩护 2、备案审查就是宪法监督的重要内容与环节。根据中国特色社会主义法治理论有关要求与《立法法》规定,对该项制度的理解,下列哪些表述就是正确的? A、建立规范性文件备案审查机制,要把所有规范性文件纳入审查范围 B地方性法规与地方政府规章应纳入全国人大常委会的备案审查范围 C全国人大常委会有权依法撤销与纠正违宪违法的规范性文件 D提升备案审查能力,有助于提高备案审查的制度执行力与约束力 3、张某因其妻王某私自堕胎,遂以侵犯生育权为由诉至法院请求损害赔偿,但未获支持。张某又请求离婚,法官调解无效后依照《婚姻法》中“其她导致夫妻感情破裂的情形” 的规定判决准予离婚。对此,下列选项中正确的就是: A、王某与张某婚姻关系的消灭就是由法律事件引起的 B张某主张的生育权属于相对权 C法院未支持张某的损害赔偿诉求,违反了“有侵害则有救济”的法律原则 D “其她导致夫妻感情破裂的情形”属于概括性立法,有利于提高法律的适应性 4、关于个人所得税,下列哪些表述就是正确的? A、以课税对象为划分标准,个人所得税属于动态财产税 B非居民纳税人就是指不具有中国国籍但有来源于中国境内所得的个人 C居民纳税人从中国境内、境外取得的所得均应依法缴纳个人所得税 D劳务报酬所得适用比例税率,对劳务报酬所得一次收入畸高的,可实行加成征收 5、申请不动产登记时,下列哪一情形应由当事人双方共同申请? A、赵某放弃不动产权利,申请注销登记

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第一段:总结题目中的法律问题,并提示主要靠什么法律知识来分析和解 由于论述题主要是材料分析型的题目,因此第一段需要大家用100字左右概述该段材料的主要法律问题。概述材料不是从材料中抄下相关信息,而是要围绕两个关键问题进行总结:(1)该段材料描述的法律现象是什么。通常如反映了一个什么样的法律措施、立法、执法、司法与守法中的什么法律问题,中西法律文化的有关差异等等; (2)该段材料描述的法律争议什么。相关人就什么样的权利和义务发生了什么争议。(3)开头句总结:“该段材料为我们提示出在XX(立法、执法、司法、守法)中存在一种XX现象”;“该段材料为我们展示出在这个事件中围绕XX(权利)产生了XX(部门法)上的争议,我以为需要结合XX(部门法)的XX知识(制度)来解决。” 第二段:提出核心观点。 第二段的第一句话应该提出你的核心观点。提出这个观点需要注意: (1)使用短句,不要太长; (2)使用提示语,如“我以为该现象的核心问题在于”,“本文的核心观点在于”,“从XX 理论来看,我以为” (3)对该核心观点运用相关部门法进行初步展开与阐述 第三段与第四段:在三种逻辑结构中选择一个来展开分论点。 (1)并列式 在总论点提出后提出并列的几个分论点,然后围绕它们展开论述。这里要注意的是,分论点以两个到三个为合适,太多则文章显得枝蔓也无法都充分论述. (2)递进式 a 从部门法递进到法理学 b 从法学知识递进到意识形态 (3)正反式 首先从第三段正面论述第二段的核心观点,然后在第四段论述与你的核心观点相反的观点的错误性与危害性。 第五段:结尾 一共做如下三个工作 1、注意总结和回应论点(多使用导引性的句子,如“综上所述”,“由此我们可以观之”等 等) 2、全面总结材料中的观点 3、提出对策性与可行性的建议

2020年司法考试卷四备考习题(2)《综合案例分析》

2020年司法考试卷四备考习题(2)《综合案例分析》2020年司法考试卷四备考习题(2)《综合案例分析》 【案情】: 2007年1月,甲不慎遗失其手袋,内有其名贵玉镯一只。乙拾得后,按照手袋内的名片所示积极寻找失主,与甲取得了联系,将玉镯 归还给了甲。 2007年5月,甲与丙结婚。甲、丙合计开设一家茶馆,茶馆办理 工商登记注明的开办人为甲。因急需资金,甲持玉镯到信达典当行典当,经商议,玉镯出典,获资金8万元,约定3个月后赎回。 因缺乏经验,茶馆惨淡经营,终致难以为继,2008年8月甲、丙 决定关闭茶馆。此时茶馆对外负债2万元。 同年9月,甲、丙自觉缘分已尽,协议离婚。 问题: 1.设,在乙向甲交还玉镯之前,乙不慎将玉镯摔裂,乙是否理应 承担赔偿责任?为什么? 2.设,甲在丢失玉镯后焦急万分,遂在遗失场所张贴数份启事, 称若有人能够找到玉镯并送还,愿以现金5000元酬谢。乙依此启事要 求甲支付5000元时,甲提出,因为此玉是祖传,丢失之际一时心急才 张贴启事,实非内心真实意愿,故请乙给予谅解,不能支付该笔酬金。在此情况下,乙的请求应否得到支持?为什么? 3.设,甲并未张贴上述启事,乙寻找到甲,将玉镯奉还,但要求 甲承担其为寻找失主所花费的电话费、车费、工时费320元。在此情 况下,乙的行为性质应如何认定?为什么?其请求应否得到支持? 4.设,乙拾得玉镯后将其以5万元卖给不知情的第三人丁,甲三 年后得知此事,可否请求丁返还?为什么?丁如何保护自己的权益?

5.甲将玉镯典给典当行,形成什么性质的法律关系?若3个月后甲 未去赎回玉镯,将产生什么样的法律后果? 6.甲、丙离婚时茶馆对外所欠2万元债务仍未清偿。在此情况下,债权人如何主张自己的权益? 参考答案: 1.乙不承担赔偿责任。依《物权法》第111条:“拾得人在遗失 物送交相关部门前,相关部门在遗失物被领取前,理应妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,理应承担民事责任。”本题中,拾得人乙仅系一般过失,故不负赔偿责任。 2.乙的请求理应得到支持。依《物权法》第112条:“权利人悬 赏寻找遗失物的,领取遗失物时理应按照承诺履行义务。”甲张贴启 事的行为属于悬赏广告,具有约束力,故乙有权要求甲支付悬赏广告 的赏金。 3.乙的行为属于无因管理。其请求理应得到支持,因其属于实施 无因管理行为所发生的合理或必要费用。 4.能够。依《物权法》第107条:“所有权人或者其他权利人有 权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处 分权人请求损害赔偿,或者自知道或者理应知道受让人之日起二年内 向受让人请求返还原物” 遗失物不适用善意取得,故只要失主在知道 受让人之日起两年内要求受让人返还,此权利即可实现,故本题中, 甲刚刚得知此事,得要求受让人返还。丁能够向乙请求赔偿。 5.形成动产质押法律关系,属于动产质押中的营业质。若甲不能 按期赎回,玉镯归典当行所有。 6.债权人可向甲、丙主张连带清偿责任。

司法考试卷四论述题万能模板

定概念说联系析材料喊口号 1坚持走中国特色社会主义法治道路,建设中国特色社会主义法制体系2完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施3深入推进依法行政,加快建设法治政府4保证公正司法,提高司法公信力5增强全民法制观念,推进法治社会建设6加强法治工作队伍建设7加强和改进党对全面推进依法治国的领导。义法治理念:定概念:社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系,是社会主义法制体系的精髓和灵魂。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面组成,其中,依法治国是核心内容,执法为民是本质要求,公平正义是价值追求,服务大局是重要使命,党的领导是重要保证。说联系:a和社会主义法治理念关系密切,相辅相成,缺一不可。A对社会主义法治理念有重大的影响,社会主义法治理念对a 有指导作用。同样,社会主义法治理念对a有独立的反作用,a对社会主义法治理念有促进作用。因此,a的水平的好坏决定了社会主义法治理念的好坏。它们犹如飞机的双翼,缺一不可。析材料:…。喊口号:社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导,社会主义法治理念是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想基础,社会主义法治理念是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障;社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引;社会主义法治理念是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。 行政法:合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。定事实:在材料中..占立场:…行为是违法的…理由一:行政行为应该符合合法行政原则,行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行,没有法律、法规、规章规定的,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。结合本案…理由二:行政行为应该符合合理行政原则。行政机关实施行政管理,应当遵循公平正义的原则。要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视;行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的,应当避免采用损害当事人权益的方式。结合本案…理由三:行政行为应该符合正当程序原则。行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外,应当公开,应当听取公民、法人和其他组织的意见,要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系是应当回避。具体到本案…评论:综上所述,只有行政公开才能保障行政权力的行使,这符合依法治国的要求,保证行政行为在法律限定的范围内行使。同时,行政公开是人民参与政治的前提,是行政活动置于人民群众的监督之下的民主政治的基本要求,是公民宪法之上知情权在行政法中的具体体现,是实现公民知情权的重要前提。只有行政公开,才能促进公民对行政的参与,加强对行政机关的监督,为防治行政腐败,维护公民合法和正当的权利。

2015年司法考试试卷四参考答案

试卷四 本卷重点以案例分析的形式考查考生的法治思维和法治实践能力,考生答出的其它观点如能够灵活运用相关法学原理,符合法律规定,说理充分的,也可作为评价参考。 一、 参考答案(要点) (一)全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。即:在党的领导下,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论,形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完备的党内法规体系,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格司法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化。 (二)从立法环节来看,要完善以宪法为核心的法律体系,加强宪法实施。建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。形成完备的法律规范体系,要贯彻社会主义核心价值观,使每一项立法都符合宪法精神。要完善立法体制机制,坚持立改废释并举,增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。 (三)从执法环节来看,要深入推进依法行政,加快建设法治政府。法律的生命力和法律的权威均在于实施。建设法治政府要求在党的领导下,创新执法体制,完善执法程序,推进综合执法,严格执法责任,建立权责统一、权威高效的依法行政体制,加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。 (四)从司法环节看,要保证公正司法,提高司法公信力。要完善司法管理体制和司法权力运行机制,规范司法行为,加强监督,让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

2013年司法考试卷四刑法真题答案及解析_共3页

2013年司法考试卷四刑法真题答案及解析 小编为大家整理了2013年国家司法考试卷四刑法真题答案及解析,以下为刑法案例分析题部分,本题22分。 案情:甲与余某有一面之交,知其孤身一人。某日凌晨,甲携匕首到余家盗窃,物色一段时间后,未发现可盗财物。此时,熟睡中的余某偶然大动作翻身,且口中念念有词。甲怕被余某认出,用匕首刺死余某,仓皇逃离。(事实一) 逃跑中,因身上有血迹,甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领,试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪,与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地,见状停车,和甲一起殴打程某。程某边退边说:“你们不要乱来,我是警察。”甲对乙说:“别听他的,假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。(事实二) 司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离,对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”,以防谢某超车。汽车开出2公里后,乙慌乱中操作不当,车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。(事实三) 在甲、乙被起诉后,甲父丙为使甲获得轻判,四处托人,得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长,遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时,遭到刘某坚决拒绝。(事实四) 丁告知丙事情办不成,但仅退还丙5万元,其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后,无论丙如何要求,丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。(事实五) 问题: 1.就事实一,对甲的行为应当如何定性?理由是什么? 2.就事实二,对甲、乙的行为应当如何定性?理由是什么?

3.就事实三,甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责?理由是什么? 4.就事实四,丁是否构成介绍贿赂罪?是否构成行贿罪(共犯)?是否构成利用影响力受贿罪?理由分别是什么? 5.就事实五,有人认为丁构成侵占罪,有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由是什么? 参考答案: 1.甲携带凶器盗窃、入户盗窃,应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的,只能视情况单独定罪。在盗窃过程中,为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的,才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的,因而不应认定为抢劫罪。在本案中,被害人并未发现罪犯的盗窃行为,并未反抗;甲也未在杀害被害人后再取得财物,故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚,不能对甲定抢劫罪。 2.甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中,甲、乙在程某明确告知是警察的情况下,仍然对被害人使用暴力,主观上有过失。但是,过失行为只有在造成重伤结果的场合,才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果,因此,对于事实二,甲、乙均无罪。 3.在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间,介入被害人的过失行为(如对车速的控制不当等)。谢某的重伤与甲乙的行为之间,仅有条件关系,从规范判断的角度看,是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成,该结果不应当由甲、乙负责。 4.①丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥,没有促成行贿受贿事实的介绍行为,不构成介绍贿赂罪。 ②丁接受丙的委托,帮助丙实施行贿行为,构成行贿罪(未遂)共犯。 ③丁客观上并未索取或者收受他人财物,主观上并无收受财物的意思,不构成利用影

司法考试论述题

公序良俗原则公序良俗原则,是指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合 善良风俗,不得违反国家条《民法通则》第7的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。“民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会规定:“不少学者认为,本条规定应概括为公序良俗原则。公共秩序,是指国家社会的存经济秩序。是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。善良风需,在及其发展所必须的一般秩序。 禁止权利滥用原则 禁止权利滥用原则,是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利,如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时,即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用,民法通则及相关民事法律规定,民事活动首先必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策及习惯,行使权利应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。 罪刑法定 一、罪刑法定原则的理论变迁 罪刑法定原则⑴的基本含义,是“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁文中的法律格言,是对罪刑法定含义的高度概括。但这并不意味着在罗马法中就存在或实行了罪刑法定原则,不过,据有学者考证,在古罗马法中有类似的原则,即为适用刑罚必须根据法律实体。然而当时犯罪的构成要件并不明确,故而严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。 (一)罪刑法定的历史渊源 罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第三十九条,即:“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外,不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。 (二)罪刑法定的思想渊源 罪刑法定的思想,在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全面的阐述,由此形成了一种思想潮流,即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家,都同样盛行。作为罪刑擅断的对立物,罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一,当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑 法定的思想。较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚,贝卡利亚指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚,超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热枕或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”①贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击,表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往。当然,他们都没有明确指出罪刑法定原则,正是近代刑法学鼻祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。他在《刑法教.

司法考试论述题必背的考点二

司法考试论述题必背的考点二 13.我国公民基本权利关于平等权的阐述 平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利,是公民一切其他基本权利实现的基本要求,也是我国社会主义法治的基本原则.平等权是指公民依法平等的享有权利,不受任何差别对待,要求国家给予同等保护的权利. 我国现行宪法规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等,这一规定的含义体现如下: ⑴.任何公民都一律平等地享有宪法和法律规定地权利,也都平等地履行宪法和法律规定地义务; ⑵.对任何人得合法权利都一律平等地受到保护,对违法行为一律依法予以追究; ⑶.在法律面前,不允许任何公民享有法律以外地特权,任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务,也不得随意剥夺任何人享受的法律权利. 14.刑事诉讼法中关于自身的价值 刑事诉讼法价值包括两方面的内容,一是指刑事诉讼法的工具性价值,二是指自身的价值. ⑴.以往的理论认为刑事诉讼法存在的目的仅仅是为了保证国家刑罚权的实现,是为了刑法服务,所以刑事诉讼法被认为是刑法的从法,没有自身独立价值.认为刑诉不是作为独立的实体存在

的,没有可以在内在品质上找到合理性与正当性的因素,所以往往结果的有效性也就成为评价司法公正的最终标准; ⑵.越来越多的学者认为诉讼法除了具有工具性价值外,还具有其内在价值,而且不依附于刑法的存在而存在.主张用“正当法律程序”或者“程序正义理论”来分析刑事诉讼法的自身价值.“通过程序的正当化”,用程序来吸收当事人的不满.程序的公正是一种看得见的公正,公正不仅应当实现,而且应当以人们看得见的方式实现.如果对程序的公正产生了怀疑,结果即使再好也使司法的公证性受到质疑而影响其内在价值的完美; ⑶.如何协调刑法与刑诉的关系目前存在很大的分歧.我以为两者都很重要,当却主张程序公正优先.在古罗马、英美法系中的普通法中都把程序摆在了第一位.只有程序公正了才能给实体公正提供有效保障.用看得见的公正来证明判决的公证性.当然,实体法也需要公正,而这种公正应该是在程序公正的基础上第二位要考虑的. 15.行政合法性即合理性原则、行政公开原则 ⑴.依法行政(法律优越,法律保留) ①.法律优越:禁止行政机关违反现行有效得法律; ②.法律保留:行政机关活动应当有明确得法律规定为前提和基础. ⑵.行政合理原则

2012年司法考试试卷四及答案

12年试卷四 一、(本题18分) 材料一:2008年12月,中共中央总书记胡锦涛在纪念十一届三中全会召开30周年大会上的讲话中指出:实现社会公平正义是中国特色社会主义的内在要求,处理好效率和公平的关系是中国特色社会主义的重大课题。讲求效率才能增添活力,注重公平才能促进和谐,坚持效率和公平有机结合才能更好体现社会主义的本质。2010年3月14日,国务院总理温家宝在人民大会堂与中外记者见面时提出,社会公平正义是社会稳定的基础,公平正义比太阳还要有光辉。2010年3月22日,中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在中央政法委员会第十一次全体会议上指出:各级政法机关要更加自觉地把政法工作放到党和国家事业发展全局中来谋划和推进,更加积极地回应人民群众的新要求、新期待,进一步加强政法工作、政法队伍建设,更好地维护社会公平正义、维护社会和谐稳定。 材料二: ①2009年11月3日,范某因抢包被公安局抓获。审讯中范某交代,因为身患癌症的妻子需要持续治疗,而自己每天起早贪黑挣的钱难以支撑妻子的医药费,到处借钱又碰壁,“实在没有办法了”,才动了抢钱的念头。范某被抓捕后,当地村民均为他求情,说他“平时可老实了,出这样的事儿是因为他的生活压力实在太大了。”2010年1月14日,法院开庭审理此案。根据《刑法》对抢夺罪的量刑规定以及被告人抢夺的金额,应当判处被告人3年以上10年以下有期徒刑。但法庭当庭宣判:被告人范某犯抢夺罪判处有期徒刑3年、缓刑5年,并处罚金2000元。 ②刘某(女)与闫某经人介绍认识并结婚。婚后,刘某患脑瘤致瘫,生活不能自理,由此引发夫妻矛盾。后刘某回娘家居住,期间2人未尽夫妻间权利和义务,并因抚养问题导致诉讼。闫某要求与刘某离婚。刘某说:“我嫁给他就是他的人,夫妻一方有难,另一方就应该提供帮助。”闫某说:“我们虽然是夫妻,但她的病已没有恢复的希望,我不能这样毁了自己的一生。”法庭调解失败后,判决如下:因刘某与闫某长期分居,无法共同生活,应认定感情确已破裂,准予离婚。 问题: 请根据中央领导同志讲话精神及上述案例,围绕法理与情理、公正与效率相互关系,简述社会主义法治公平正义理念的基本要求。 答题要求: 1.紧扣社会主义法治公平正义理念的基本要求作答; 2.无观点或论述,照抄材料原文不得分; 3.观点正确,表述完整,文字通顺; 4.总字数不得少于400字。 二、(本题22分)

2020年司法考试卷四案例分析试题及答案解析

2020年司法考试卷四案例分析试题及答案解析 2016年司法考试卷四案例分析试题及答案解析 【案例一】 【案情】张某与王某因口角发生扭打,张某将王某打成重伤。检察院以故意伤害罪向法院提起公诉,被害人王某同时向法院提起附 带民事诉讼。 【问题】 1.如果一审宣判后,张某对刑事部分不服提出上诉,王某对民事部分不服提出上诉,第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附 带民事部分认定事实都没有错误,但适用法律有错误,应当如何处理? 2.如果一审宣判后,检察院对本案刑事部分提起了抗诉,本案的附带民事部分没有上诉。第二审法院在审理中发现本案民事部分有 错误,二审法院对民事部分应如何处理? 3.如果一审宣判后,本案的刑事部分既没有上诉也没有抗诉,王某对本案附带民事部分提起了上诉,在刑事部分已经发生法律效力 的情况下,二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误,二审法 院应如何处理? 4.如果一审宣判后,王某对附带民事部分判决上诉中增加了独立的诉讼请求,张某在二审中也对民事部分提出了反诉,二审法院应 当如何处理? 5.如果在一审程序中,法院审查王某提起的附带民事诉讼请求后,认为不符合提起附带民事诉讼的条件,法院应当如何处理? 6.如果法院受理了附带民事诉讼,根据我国《刑事诉讼法》及司法解释相关规定,对一审过程中附带民事诉讼的调解,法院应当如 何处理?

【参考答案】 1.第二审人民法院应当在二审判决中一并改判。 2.第二审人民法院应当对民事部分按审判监督程序予以纠正。 3.第二审人民法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审,并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。 4.第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。 5.人民法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的,应当裁定驳回起 诉。 6.(1)调解应当在自愿合法的基础上进行,经调解达成协议的, 审判人员应当及时制作调解书,调解书经双方当事人签收后即发生 法律效力。(2)调解达成协议并当庭执行完毕的,可以不制作调解书,但应记入笔录,经双方当事人审判人员书记员签名或盖章即发生法 律效力。(3)经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的, 附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。 【案例二】 【案情】2007年2月10日,甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同,约定由乙公司3月10日前办理托运手续,货 到付款。 乙公司如期办理了托运手续,但装货时多装了50台B型微波炉。 甲公司于3月13日与丙公司签订合同,将处于运输途中的前述 合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司,约定货物质量检验期 为货到后10天内。 3月15日,上述货物在运输途中突遇山洪爆发,致使100台A 型微波炉受损报废。

司法考试论述题必备知识点详解二

司法考试论述题必备知识点详解二

司法考试论述题必备知识点详解(二) 十、法律关系的概念和种类法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 1.法律关系的性质和特征: 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。 法律关系的基本特征是合法性,合法性不是指指引起法律关系的原因只能是合法的。合法性的含义是社会关系的建立有法律依据。只要是有法律依据,都可能产生法律关系。 法律关系是体现意志性的特种社会关系。 法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。 2.法律关系的类型基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系。 由宪法或宪法性法律所确认的关系叫基本法律关系。由宪法以外的变通法律确认的关系叫普通法律关系。由诉讼法所确定的关系叫诉讼法律关系。 平权性或隶属性关系。 如果法律关系的主体地位是平等的,则是平权性法律关系,如果法律关系的主体地位是不平等的,则是隶属性法律关系。 绝对法律关系和相对法律关系绝对法律关系,是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。相对法律关系,是特定的权利主体和义务主体之间的法律关系。在民法上,物权法的关系是绝对权。而债权法的关系是相对权。 调整性法律关系和保护性法律关系调整性法律关系是合法因素引起的,保护性法律关系是违法因素引起的。 单向法律关系、双向法律关系和多边法律关系如果权利人仅享有权利,义务人仅履行义务,这是单向法律的关系。如不附条件的赠与。双向法的关系,是双方都赋有权利和义务。多边法律关系,是由三个或三个以上相关法律关系的复合体,其中既包括单项法律关系,又包括双向法律关系。 例如,甲向乙买了10台空调,后甲把这10台空调放到了丙的仓库进行储藏。后来甲委托丁运输公司把10台空调运回家。其中甲、乙是买卖法律关系,甲、丙之间是仓储法律关系,甲、丁之间是运输法律关系,是多边法的关系。 主法律关系(第一性法律关系)和从法律关系(第二性法律关系)。

2008年国家司法考试卷四论述题参考范文

2008年国家司法考试卷四论述题参考范文 提示:本题为选答题,请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明"问题1"或"问题2"。两问均作答的,仅对书写在前的答案评阅给分。 材料: 案例一:2005年9月15日,B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网,以E话通的方式,使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案,B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉,后又撤回起诉。 案例二:从2006年11月到2007年5月,Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊","裸聊"对象遍及全国22个省、自治区、直辖市,在电脑上查获的聊天记录就有300多人,网上银行汇款记录1000余次,获利2.4万元。对于本案,Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚金5000元。 关于上述两个网上"裸聊"案,在司法机关处理过程中,对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见:第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。 问题1: 以上述两个网上"裸聊"案为例,从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度 问题2: 根据罪刑法定原则,评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果 答题要求: 1.在综合分析基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由; 2.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺; 3.不少于500字,不必重复案情。 《刑法》参考条文: ※第三条法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

2013年司法考试真题及真题对照答案解析(卷四)

2013年司法考试真题卷四 一、(本题20分) 材料:2011年元月,中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在会见全国十大杰出青年法学家时指出:“法学是治国理政的大学问,是政治性很强的学科。法学理论工作者要始终保持政治上的清醒坚定,坚持中国特色社会主义道路,坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一,坚持中国特色社会主义司法制度,为全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家贡献才智。”周永康要求,“密切关注我国法治建设中的重大现实问题,提出更多理论上的真知灼见,积极参与国家立法,主动服务执法司法实践,大力弘扬社会主义法治精神,努力成为通晓古今、学贯中西的法学大家,不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。” 问题: 根据以上材料,可以从哪些方面理解中央领导同志对法学理论工作者提出的要求?请结合社会主义法治理念基本特征,谈谈社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。 答题要求: 1.观点正确,表述完整、准确; 2.无观点或论述,照搬材料原文的不得分; 3.不少于400字。 跟大家分享一点经验:不知大家是否有跟我一样的“考霸”经历,司法、国考、省考、建筑、环境监测.....,不知大家是否也有过跟我一样的迷茫?在现在这个社会,确实是你不迷茫,你都不好意思说自己是出来混的,其实好多考试相信大家都是报着试一试的心态去做的,没有自己的一套完整的学习和复习策略,也没有一个势在必得的“目标”,我做事情是不做就不做,要做就做绝,确定了,我会选择跪着也要走下去,相信大家都没有我这样的“疯狂”,并且我都是不报什么培训班的在,都是靠自己苦下功夫通过考试的,帖子中也有提到我的记忆理解都比较好,特别是阅读能力,我现在有将近3500字每分钟的阅读速读,所以复习效率自然是不用说,提醒一下大家,面对这么多的考试以及当今社会这么的压力,不提高学习的效率真的是步步维艰,给大家推荐个提高学习效率的方法,对于时间不够用,效率低的同学特别适用,本人切身体验,没用不会推荐,学习掌握了,基本上等于成功了一半,针对司考这样考点一千三百多个,基本上每个地方都需要详细记忆的考试来说再适合不过,建议练上30小时足矣。已经给大家找好了下载的地址,先按住键盘最左下角的“Ctrl”按键,请直接点击这里下载。同时在这里也希望大家找准自己的目标,把时间和经历用在关键的地方,另外有一个很好的练习软件,这几年考过的同事反应不错,也给大家推荐下,按住键盘最左下角的“Ctrl”按键,请直接点击这里下载。有经济条件的同学,千万不要吝啬,花点小钱在自己的未来上是最值得的,记得好好学习,只有自己能帮助自己。祝愿每一位有梦想的同学早日实现自己的理想!帮大家祈福!加油! 二、(本题22分) 案情:陈某因没有收入来源,以虚假身份证明骗领了一张信用卡,使用该卡从商场购物10余次,金额达3万余元,从未还款。(事实一) 陈某为求职,要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执,陈某恼羞成怒,长时间勒住李某脖子,致其窒息身亡。(事实二) 陈某将李某尸体拖入树林,准备逃跑时忽然想到李某身有财物,遂拿走李某手机、现金等物,价值1万余元。(事实三)

司法考试论述题必背知识点

司法考试论述题必背知识点 尽管法在社会生活中有着举足轻重得作用,但法却不是万能的.因为法是以社会为基础的,所以他不可能超出社会发展的需要来创造社会;其次,法律也是一种社会规范,因此必然要受到其他社会规范的制约;再者法律自身条件也制约着法律,如语言表达的局限等等.在实践活动中,我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用. 从哲学观念层面上讲,自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动.马克思说过:“法典是人民自由的圣经”,那么从法的价值层面上讲,自由究竟是什么呢?应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态.法律应该是给自由提供保障,而自由是评价法律进步与否的标准,更重要的是它体现了人性最深刻的需要。没有自由,法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范,而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。 古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话:法律就是秩序,有好的法律才有好的秩序。虽然这只揭示了法一个方面的价值,但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法学上所言秩序,主要是指社会秩序,它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态.关于法服务于秩序是不容置疑的,关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序.

秩序是法的基本价值,首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立;其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调,这决定了秩序是法的基本价值;再次,法还是其他价值的基础,虽然自由和正义位阶在秩序之前,但同样需要以秩序为基础。失去了秩序的保障,所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。但是,秩序一定要符合人性,符合常理为目的,所以它应当收到自由和正义的限制。 正义存在于人与人的相互交往中,“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上,公正只是一种涉及利害关系的场合,要求平等地对待他人的观念形态,也就是我们通常所说的:把各人应得的东西还给各人。从实质内容上而言,正义体现在平等、公正等诸多我们所熟悉的具体形态中。正义是法的基本标准,是评价体系,也极大地推动了法律的进化.正义形成了法律精神上进化的观念源头,促进了法律地位的提高,推动了法律内部结构的完善,也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持,更主要的是要实现社会正义。正义不仅应当得到实现,而且应当以人们看得到的方式得到实现。 (1)法在制定出来以后,实施前只是一种应然的状态,一种书本上的法律.法的实施就是要使法律从书本上的法律变成行动上的法律,使它从抽象的行为模式变成人们的具体

2004年司法考试真题(卷四)答案及详解

2004年国家司法考试试题解析——试卷四提示:本试卷包括案例(实例)分析题、论述题。请将各题答案书写在答题纸的对应位置上,勿在卷面上直接作答。 第一部分:简析题。本部分共5题,75分。 一、(本题15分) 案情:王某与张某育有二子,长子王甲,次子王乙。王甲娶妻李某,并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇车祸身亡。王某于2000年10月病故,留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后张某随儿媳李某生活,该6间房屋暂时由次子王乙使用。 2000年11月,王乙与曹某签订售房协议,以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议,后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配,张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续,曹某当即支付购房款5万元,并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后,又与朱某签订房屋转让协议,约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前,曹某又与钱某签订了房屋转让协议,以18万元的价格将房屋卖给钱某,并办理了过户手续。 2001年5月,曹某应向王乙支付7万元的购房余款时,曹某因生意亏损,已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款5万元,因曹某与赵某系亲威,曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明,曹某曾于2001年4月外出时遭遇车祸受伤,肇事司机孙某系曹某好友,曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。 问题: 1.王某过世后留下的6间房屋应由哪些人分配?各自应分得多少?为什么? 2.王乙与曹某签订的售房协议是否有效?为什么? 3.曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何? 4.如朱某要求履行与曹某签订的合同,取得该房屋,其要求能否得到支持?为什么? 5.如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为,其主张能否得到支持?为什么? 6.如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金,其主张能否得到支持?为什么? 【答案】: 1. 张某、王乙、王小甲。其中,张某分得4间,王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某的共同财产,王某死后,张某应获得其中的3间,余下3间房在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙,因王甲先于王某死亡,其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。 2. 有效。该6间房虽属共有财产,但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。 3. 曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。 4. 不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续,钱某已取得了该房屋的所有权,曹某履行不能,朱某只能要求曹某承担违约责任。 5. 能。根据合同法的规定,债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人放弃债权的行为。 6. 不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权,根据合同法的规定,王乙不能行使代位权。 【解析】: 1、《继承法》第三条规定遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。因此6间房屋作为王某和张某的夫妻共同财产进行分割,张某获得3间,另3间作为遗产进行继承。第一顺序继承人包括张某、王乙,王小甲作为代位继承人享有法定继承权。王甲的妻子李某不是第一顺序继承人。 2、《民通意见》89条共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第

司法考试论述题参考答案图文稿

司法考试论述题参考答 案 文件管理序列号:[K8UY-K9IO69-O6M243-OL889-F88688]

论述题参考答案 一、参考答案 债权可以转让,但判决书不宜买卖。判决书确定了双方当事人的权利义务,当事人有权处置自己的债权,但是买卖判决书则是违背法理的。理由如下: 1.判决书中确立的债权转让,法理上可行,也符合法律的规定 (1)民事判决书对当事人之间的纠纷进行处理后,在双方当事人之间建立了债权债务关系。债权一旦确立后,依据法律的规定,债权人可以将债权予以转让,除非是双方约定或根据法律规定或合同性质确定不能转让的债权。因此民事判决书中所确立的债权是可以转让的。 (2)在申请执行的主体中,我国法律明文规定,申请人不但可以包括债权人,还可以包括继承人、权利承受人,这意味着经过转让取得判决书所确定的债权的主体可以以权利承受人的名义申请人民法院强制执行。 2.判决书的买卖,违背了诉讼原理 (1)判决书是国家审判权的最终体现,是人民法院适用法律对当事人之间的纠纷以公权力解决的结果,只有人民法院才能对判决书进行变更或处置,当事人无权处置(特别是转让或买卖)判决书。 (2)法院的判决是对特定当事人之间的纠纷的解决,一般并不涉及与案外人的争议,虽然判决书所确定的债权可以转让,但是当事人转让的仅仅是判决书所确定的债权,而不是判决书本身。即使该判决书所确定的债权转让了,该判决书所解决的纠纷仍然是原当事人之间的纠纷,如果启动再审程序,也应当是原审的当事人参加诉讼,而不是债权的受让人参加诉讼。

因此,买卖判决书的说法是违背基本的诉讼原理的。当然,出现这一现象是由诸多原因造成的:一方面,我们应当着力完善民事诉讼执行程序,加大依法执行的力度,以避免当事人对法院的执行失去信心的现象发生,遏制社会中出现的叫卖判决书的行为。另一方面,我们要通过各种方式增强依法办事的自觉性;同时,也应使权利人明白,任何经济行为都是有风险的,在债务人确实无力履行债务的情况下,债权是不可能通过国家强制力实现的。 二、参考答案 此事主要反映了两个法律问题:一是人体器官捐献中存在的问题;二是社会保障制度的健全问题。具体而言,它包括以下几个方面:人体器官能否成为买卖的标的何种机构可以成为器官捐献的执行机构如何健全社会保障措施,让贫困人口能够获取必要的住房保障 1.人体活体器官捐献中存在的问题 (1)人体器官不仅是个人的人格组成部分,还承载着社会价值,原则上不能成为赠与的标的。对于一般的器官例如毛发等,在一定程度上可以成为交易的标的。 但人体器官一般不能作为民法上的物:民法上的可交易的物应当是流通物,人体器官属于禁止流通物;人体器官交易降低了人格的价值,属于违反社会公共利益和公共道德的违法行为,应为无效,有关机关还可对行为人进行相应制裁;以各种合法名目出售器官,属于规避法律的行为:构成犯罪的,还应当追究刑事责任。 (2)现代社会为了发扬救死扶伤的人道主义精神,同时解决正常的人体器官医疗需求,允许并鼓励活体器官的捐赠;但必须有二个前提:第一,不损害自身身体健康;第二,按照规定的程序、由法定的机构办理。目前我国在这方面存在法律漏洞,应当加以完善。

2017年司考论述题考点总结

2017年司考论述题考点总结 一、论述题的写作模板和技巧 论述题也是有技巧可循的,比较实用的是三块五段论的写作模板;另外就是论述题常用的总分总的格式化写作模板。 1、三块五段论标准型写作模板 第一段(150字)抄原文、提观点——原材料概述,提出文章总的观点。 第二段(200字)析概念,写原因——主要概念的界定。为什么会提出这个观点? 第三段(200字)如何好,如何坏——从正反两方面论述提出这个观点的好处和坏处。 第四段(175字)怎样做,注意点——如何做到这样及应该注意哪些问题? 第五段(75字)喊口号——总结和提升全文观点:口号,略写。 2、总分总的格式化写作模板 第一段(150字)概括材料,亮出论点。 第二、三、四等段落,围绕论点展开论述。可以用首先、其次、再次的格式,也可以用一、二、三、四等格式。 最后一段(80字左右)总结全文,再次强调论点。 当然,论述题的写作模板决不仅限于这两种,我们完全还可以根据自己的思路来自由发挥,值得注意的是: 首先,必须有明确的论点,有自己鲜明的观点; 其次,要注意的是: 1.在语言的运用上,必须用法言法语来论述; 2.在语言的组织上,必须围绕论点展开,可结合法治理论中能结合上知识点分析,绝不能跑题; 3.在格式的安排上,必须符合论文的相关格式。 只要能做到以上几点,完全可以自由发挥不按以上模板来写。模板只是最初练习的一个套路,在熟悉之后,就可以灵活作答。但是在考场上,参照这些模板

展开来写,是可以提高得分的。 二、法治理论 (一)“法律是治国之重器,良法是善治之前提。” 建设中国特色社会主义法治体系,必须: 1.坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。 2.要恪守以民为本、立法为民理念,贯彻社会主义核心价值观,使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。 3.要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程,完善立法体制机制,坚持立改废释并举,增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。 (二)“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施。” 1.创新执法体制,完善执法程序,推进综合执法,严格执法责任, 2.建立权责统一、权威高效的依法行政体制,加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。 (三)“公正是法治的生命线。” 1.司法公正对社会公正具有重要引领作用,司法不公对社会公正具有致命破坏作用。 2.必须完善司法管理体制和司法权力运行机制,规范司法行为,加强对司法活动的监督,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。 (四)“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。” 1.人民权益要靠法律保障,法律权威要靠人民维护。 2.必须弘扬社会主义法治精神,建设社会主义法治文化,增强全社会厉行法治的积极性和主动性。 3.形成守法光荣、违法可耻的社会氛围,使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。 (五)全面推进政务公开 1.坚持以公开为常态、不公开为例外原则,推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开。 2.各级政府及其工作部门依据权力清单,向社会全面公开政府职能、法律依

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