论非法持有型犯罪的“附加条件”
张曙光*
（井冈山大学政法学院，江西吉安，343009）
摘要我国刑法立法与司法实务对非法持有型犯罪，在持有事实之外，附加设置了诸如“不能说明来源的”、“没有证据证明持有物品构成其他犯罪的”等责任追究条件。将这种“附加条件”理解为一种“正常的工作程序”、“证明责任倒置规则”，或者理解为“拒不说明来源与用途”的不作为，是理论诠释上的歧途。“附加条件”实质是追诉关联犯罪的过程中可能出现的一种程序性客观情势，被立法化为非法持有型犯罪成立的实体条件，起到拟制持有行为的非法性的根据作用，与持有事实一起构成非法持有型犯罪的事实原态。“附加条件”并不“附加”。
关键词“附加条件”，实体性，客观条件，非法性根据，法律拟制
课题项目 2013年江西省高校人文社科项目『FX1314』“刑事一体化视角下的我国持有型犯罪研究”
一、我国非法持有型犯罪的一个另类特征
（一）几种典型的非法持有型犯罪的“附加条件”
非法持有型犯罪，是以刑法规定特定物品的非法持有状态作为刑事责任追究基础的犯罪，是我国刑法中一类较多的特殊犯罪类型。①主流教材认为，典型的非法持有型犯罪具有以下犯罪构成：②（1）犯罪主体是一般主体，即年满16周岁、具有辨认控制能力的自然人。（2）犯罪客体主要是国家对某种特定物品的管理制度。如非法持有毒品罪的犯罪客体是国家对毒品管理制度，持有假币罪的犯罪客体是国家货币发行制度，等等。个别罪名如非法持有枪支、弹药罪，犯罪客体除了国家枪支、弹药管理制度外，还涉及到公共安全，是复杂客体。（3）客观
*张曙光（1972.2——），男，山东蓬莱人。博士学位，井冈山大学副教授。研究方向：现代刑法学。
①目前，一般认为，我国刑法中的非法持有型犯罪包括非法持有枪支、弹药罪（刑法第128条第1款）、持
有假币罪（第172条）、非法持有毒品罪（第384条）、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪（第352条）、（非法）持有伪造的发票罪（第210条之一）5种典型的非法持有型犯罪以及罪状表述较特殊的巨额财产来源不明罪（395条第1款）、非法持有国家绝密、机密文件、资料或物品罪（第282条第2款），是一直以来学界关于非法持有型犯罪的研究的主要对象。还有一些有争议的罪名，如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪（第130条）、非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪（第297条）、非法储存枪支、弹药、爆炸物罪（第125条第1款）等，由于在行为或犯罪构成内容方面与非法持有型犯罪存在一定差距，在政策目的和功能上与非法持有型犯罪的政策目的和功能也不相符，本文从问题研究方便和策略出发，暂不纳入考虑，以防模糊非法持有型犯罪与其他一般犯罪之间的界限，徒增研究的麻烦。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1014页；参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法制出版社2005年版，第80页；参见冯亚东：《试论刑法中的持有型犯罪》，《中国刑事法杂志》2000年第1期，第23页等。
②这里参考了国内各主流教材、专著。如参见高铭暄马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第356、402、439、533、592、597页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第
方面表现为“非法持有”刑法规定的某种特定物品，即枪支、弹药、毒品、毒品原植物、种子幼苗、假币等。通说教材强调，必须是“非法持有”上述特定物品才能构成相应犯罪。③（4）主观方面是故意，实际上明知即可。如持有假币罪：“明知是伪造的货币而持有，数额较大，处……。”根据刑法理论通说，行为只要满足上述犯罪构成就成立持有犯，应追究刑事责任。④（注释删除）但是，司法实务在实际追究非法持有型犯罪刑事责任时，除了前述犯罪构成外，又明确提出一个“附加条件”。如1994年最高人民法院在《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》中指出：“根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据能够证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。”这里，虽然确证了“非法持有较大数量毒品”的行为——已经包含了前述犯罪构成，但是又要求“不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪”的条件，“才能构成本罪”。⑤（删除）对于走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪，理论上称之为非法持有毒品罪的“关联犯罪”，⑥这个条件可简单概括为“不能查明持有毒品构成其关联犯罪的”。主流教材也认为：“认定非法持有毒品犯罪必须是在没有证据证明持有行为以进行其他毒品犯罪为目的或没有证据证明持有行为是其他毒品犯罪的后续行为的前提下才能认定，……如果能够证明持有毒品的原因或目的是其他毒品犯罪，那么持有毒品的行为就应该包含在那个毒品犯罪之中。”⑦2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“明知是伪造的货币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的，以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚。”“明知是伪造的货币而持有，数额较大”已充足前述持有假币罪犯罪构成，但还要求“不能查明其持有的假币构成其他假币犯罪的”的条件，才以该罪追究刑事责任。至于持有伪造的发票罪、非法持有枪支、弹药罪、非法持有毒品种子、幼苗罪的刑事责任追究，理论上和实务上也都持类似见解。⑧这几种典型的非法持有型犯罪展现
③持有假币罪实质是非法持有假币罪。也是如此，学者认为应该罪状描述时应补上“非法”二字。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年，第1014页；陈正云：《持有犯罪研究》，中国方正出版社2004年版，第163页等。
④参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2011年版，第52页；参见赵秉志、鲍遂献、曾粤兴、王志祥：《刑法学》，北京师范大学出版社2010年版，第84-85页。
⑤这里应注意的是，“没有证据证明持有毒品构成其他犯罪的”被作为非法持有型犯罪构成之外的一个条件，但是其对立情况——“有证据证明持有物品是用来走私、贩卖、运输等‘来源与用途’的”，却不是走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪、窝藏毒品罪等罪成立的“附加条件”。因为，前者是在持有事实已得到证明的基础上，仍需要这个程序性事实作为条件才能实际成立，而后者只是表明了走私毒品罪等相应犯罪得到了充分的证明，不具有额外的条件意义。对此下文有专门论述。
⑥参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第80—96页。
⑦谢望原、郝兴旺主编：《刑法分论》，中国人民大学出版社2008年版，第423页。
出的一个共同的不寻常特征是：尽管刑法没有明确规定，但真正要按非法持有型犯罪追究刑事责任，甚至说非法持有型犯罪的实际成立，在持有事实之外，还要有一个“不能查明持有物品构成其关联犯罪的”的“附加条件”。⑨能否认定持有特定物品构成关联犯罪，依赖于能否查明持有物品的具体来源与用途，故这个“附加条件”通常被粗略表述为：“不能查明持有物品的来源与用途的”（严格
．．，．
．．而言
这里
．．．．具体合法来源和具体非法来源
．．．．．．．．．．．．．）。⑩
．．不能查明
．．限于
（二）“附加条件”的立法原理和司法政策根据
非法持有型犯罪的这个“附加条件”——“不能查明持有物品成立关联犯罪的”（或“不能查明持有物品的来源与用途的”）——有立法论和司法政策上的根据。
在立法论上，理论界和实务界一般认为，非法持有型犯罪是立法者利用非法持有型犯罪的特殊构成而确立的一种补漏性、堵截性罪名，是为了解决实务中有时难以证明被告人持有特定物品的具体来源、用途，因而难以追究其关联犯罪、可能放纵犯罪的问题，为严密刑事法网、减少司法证明困难、提高司法效率，以“不能查明持有特定物品的来源与用途”为前提，就已查明的持有事实，确立非法持有型犯罪以追究刑事责任。11因此，在刑事立法的视域里，“不能查明持有物品构成其关联犯罪的”（或“不能查明持有物品的来源与用途的”），应是非法持有型犯罪刑事责任追究或实际成立的重要条件。由此衍生的司法适用政策就是“应当正确处理持有型犯罪构成与可能的关联犯罪的犯罪构成的优位关系，坚持持有型犯罪构成的司法适用的最后手段性，……应当首先积极主动地收集能够证明持有人持有的特定物品或者财产来源、去向或者持有目的的证据，能够适用具有更高不法、罪责与可罚性程度的关联犯罪构成的，应当尽量优先适用关联犯罪构成，而尽量不适用持有型犯罪构成。只有在确实无法证明其持有物的来源、去向或持有目的，因而无法按照可能的关联犯罪追究刑事责任，而如果不追究其刑事责任又显然会放纵犯罪份子的迫不得已的情况下，才能例外地使用持有型犯罪构成。”12所以，对于非法持有型犯罪这类堵截性、补漏性罪名，“不能证明持有物品构成关联犯罪”是非法持有型犯罪的成立或刑事责任的追究不可或缺的重要前提，前述教材和司法实务所要求的“附加条件”应是这种立法原理和司法政策在注释刑法学领域的体现。
（三）“附加条件”在刑法中的“确认”
⑨参见陈正云：《持有犯罪研究》，中国方正出版社 2004年，第153页。
⑩“不能查明持有物品的来源与用途的”的表述则排除了这种情况：如查明了行为人持有的毒品是拾到来的然后拿回家收藏，但这种情况也要以非法持有毒品罪追究责任。如果将其内涵限于“不能查明持有物品的具体合法来源和具体非法来源与用途的”，就没有问题了。所以，严格而言，后者表述更为合适，只是为了叙述方便和尊重习惯，本文仍采取通常的表述。
11同注○4，第89页。
事实上，这个“附加条件”已以“变种”的形式被明文规定在刑法中个别非法持有型犯罪中。
如在非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中，除了“非法持有事实”外，刑法明确规定了一个“拒不说明来源与用途的”的“附加条件”。13主流观点认为，该罪也是非法持有型犯罪，是立法者基于严密刑事法网、防止放纵犯罪、减少证明困难的刑事政策，利用持有行为构成而设置确立的补漏性、堵截性罪名，是非法持有型犯罪。对；该罪中的“拒不说明来源与用途的”，主流刑法教材一般根据字面含义将其解释为行为人“拒不说明来源与用途”的行为，是持有行为之外的另一客观条件：“本罪的客观方面表现为行为人实施了非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，且拒不说明来源与用途的行为。本罪在客观方面有两个基本特征：其一，行为人必须‘非法持有’了国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品。……其二，行为人必须是‘拒不说明来源与用途’”14据此，一些学者进一步还得出该罪是不作为犯的结论（即“不作为说”）。15也有不少教材没有简单地停留在其字面解释含义上，指出：“所谓拒不说明其来源与用途，是指在有关机关责令其非法持有的属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品的来源与用途时，行为人拒绝回答或者作虚假的回答，以致有关机关无
．．．．．．．
16“非法持有者对其所知的来源与用途做了虚假的法查明其真实来源与用途。”
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‘说明’的，仍属于拒不说明来源与用途。”17也就是，它不仅包括拒不说明、虚假说明等的行为人侧面，也包括了司法机关无法查明其持有物品具体来源与用途的侧面，不是单纯的行为人“拒不说明来源与用途的”行为。上述教材的两种解释都但这些教材仍将其视为该罪成立的客观条件。但还有一些学者基于该罪与其他几种典型的非法持有型犯罪的同质性，考虑到其他几种典型的非法持有型犯罪中但无此规定，认为它是“多余的”（本文称之为“多余说”）。“上述附加条件规定在罪状中，造成持有犯罪构成要件不恰当扩展并复杂化，也是不科学的和多余的。……应予以删除。”18
笔者认为，这里“拒不说明来源与用途的”的完整内涵实际就是前述的“附加条件”——“不能查明持有物品具体来源与用途的”，它既包括行为人拒不说明、虚假说明、不能（无法）说明的行为人侧面，也包括司法机关无法核实、不
13刑法第282条第2款规定：“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
14同注○2，高铭暄、马克昌书，第533页。
15参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2003年版，第2037页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第413页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学1999年版，第695页；刘建宏、李永升主编：《刑法学分论》，法律出版社2011年，第270页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第868页；等等。
16贾宇主编：《刑法原理与实务》，中国政法大学出版社2002年版，第410页。
17曲新久：《刑法学》（第二版），中国政法大学出版社2009年版，第458页。
能查明的追诉侧面。“行为人所持有的国家绝密、机密文件、资料、物品的来源、用途是否合法，在法律规定上，是要求司法机关去查明的。”19如果将其简单地停留在字面含义上理解，不仅既违背基本的事理逻辑，也违背该罪作为一种补漏性、堵截性罪名非法持有型犯罪的立法原理：第一，如果对“拒不说明来源与用途”限于字面理解，排除司法机关查证其具体来源与用途的证明责任要求，就意味着在持有事实的基础上，只要行为人“拒不说明来源与用途”就可以按该罪惩处，司法机关无需继续查明持有物品的具体来源与用途，放弃对该罪的关联犯罪的追究，这将导致放纵犯罪。第二，如果对“拒不说明来源与用途”的限于字面理解，那么对于由于某种原因“不能说明”来源、说明了但司法机关无法查实等的情况，就无法追究其刑事责任，那么该罪丧失了部分堵截性、补漏性的刑事政策功能与价值。第三，如果对“拒不说明来源与用途”的限于字面理解，如前文所提，就可能导致否认该罪是非法持有型犯罪，却而依据“拒不说明来源与用途”是不作为，将该罪视为对说明义务违反的不作为犯罪，那么立法无疑创设了一个为犯罪人逃避更为严厉惩罚的契机：因为只要行为人拒不说明就可以按这种轻罪论处，这背离了该罪的刑事政策的目的。第四，将该罪中的“拒不说明来源与用途的”，在内涵上按照“不能证明持有物品构成其他关联犯罪的”的理解，不仅能使其该罪与前述典型的非法持有型犯罪构成一致起来，也与该罪的刑事政策目的和立法原理符合。至于“多余说”认为其多余、应予以删除的意见，是一定程度上受前述几种典型的非法持有型犯罪罪状中没有明文规定的影响所致，但正如前文已论，即便刑法没有明确规定，人们还在解释上“补充”一个“附加条件”。立法者在此“偶然的”规定，恰恰说明了“附加条件”的现实存在、重要性和具有实际的规范作用。
巨额财产来源不明罪中的“不能说明来源的”可谓“附加条件”的另一个“变种”。一般认为，巨额财产来源不明罪是我国刑法中首个“典型的以‘持有’形式构成的犯罪”。20“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”就是“国家工作人员拥有（或持有）明显超过其合法收入的巨大财产。”21该罪的确立“是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下不使狡猾的犯罪人逃避法网。”22“不能查明（国家工作人员）持有明显超过合法收入、差额巨大的财产的具体来源与用途的”，是该罪追究国家工作人员持有明显超过合法收入、差额巨大财产行为的前提。而该罪中“不能说明来源的”的规定（对此，目前学理上也有“多余说”、“不作为说”的见解），根据通说立场和司法解释，包含以下含义：“（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人分辨不出财产的具体
19同注○9○7，第137页。
20参见储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2003年版，第185页。
21同注○20○18，第297页。
来源而无法说明；（3）行为人说明了财产来源，经过司法机关查证并不属实
．．．．．．．．．．．．；（4）
行为人说明了财产来源，因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存
．．．．．．．．．．．．．．
23综合起来就是“不能查明持有明显超过合在来源合法的可能性和合理性的。
．．．．．．．．．．．．．．．”
法收入、差额巨大财产的具体来源与用途的”，也就是前文所提到的“附加条件”。这也是刑法立法在持有事实之外，明确规定的“附加条件”。
因此，我们必须正视，我国非法持有型犯罪的实际成立或刑事责任追究，都有一个共同的“附加条件”如影随形。只是由于立法技术的不成熟和经验不足，这个“附加条件”有时存在于人们的规范解释中（如几种典型的非法持有型犯罪），有时以“不能说明来源的”或是以“拒不说明来源与用途的”的“变种”形式被规定在条文中（巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪），但都对非法持有型犯罪的实际成立或刑事责任的追究具有不可忽略或缺的意义和作用，是我国非法持有型犯罪研究应当共同观察的一个不寻常特征。
这个“附加条件”的规范性质是什么？是非法持有型犯罪成立的实体性要件还是程序性规则（“不作为说”是一种实体性理解，“多余说”及下文将提到的“证明责任倒置规则说”是程序性理解）？如果是一种实体要件，那么其在犯罪成立中处于怎样地位与作用？它有时被规定在罪名中，有时没有明确规定在罪名中，那种更为合理？或是否有什么不同？如果是程序性规则，它又是一种怎样的具体规则？
由于迄今为止，刑法理论上尚没有确立一个共同的“附加条件”观念、，加上非法持有型犯罪立法规定不统一、不规范，以及“附加条件”自身内涵的模糊性，学界对非法持有型犯罪的“附加条件”进行的了是孤立的、“只见树木不见森林”式的研究，自说自话，相互矛盾，立场观点大相径庭。如前所述，对于几种典型的非法持有型犯罪，人们尽管强调了一个追究刑事责任的“附加条件”，却未能给予正式的理论认定和诠释；对于两种“特殊的”的非法持有型犯罪（非法持有国家绝密、机密的文件、资料、物品罪和巨额财产来源不明罪），刑法理论又因为“附加条件”的存在，在二罪的罪名实质、犯罪构成内容、行为形式等问题上都陷入纷争，彼此冲突，莫衷一是差异较大。诉讼法学者则借“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”提出了所谓“证明责任倒置规则说”的议题，使理论纷争更为复杂。确立我国非法持有型犯罪的一个共同的“附加条件”概念，并进行统一观察，既是我国非法持有型犯罪研究的深化和丰富，也是从新的视角对既有问题争议、理论歧见进行澄清检讨检讨廓清的契机，一些通说解释和司法立场亦可值此反思。
本文的基本脉络是，从统一的“附加条件”概念出发，首先讨论这种“附加条件”的规范实质（即一种实体性规定还是程序性规定抑或其他），检讨、澄清
现有理论对各罪中的在“附加条件”基本认知方向上的诸多偏差，指出对“附加条件”的程序性理解倾向是一种歧途，它实质是立法者将关联犯罪诉讼程序中可能出现的一种客观情势，被立法化为非法持有型犯罪成立所必须的客观实体条件。其次，根据这种规范实质判断，在实体理论的框架下讨论“附加条件”在犯罪成立中的地位和作用，在分析和批判现有主要实体理论观点，在此的基础上，提出本文看法。
二、“附加条件”的规范实质：对程序性解释倾向的批驳
（一）“多余说”及其反驳
本文所称的“多余说”，是指部分刑法学者认为非法持有型犯罪中的“附加条件”不属于犯罪构成客观要件，而是一种“正常的工作程序”，如果在刑法中予以规定则是“多余的”、“不科学”的观点。其特点是：第一，否认“附加条件”（包含“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”）的实体性，认为现有非法持有型犯罪构成已经自洽；第二，之所以认为其“多余”、“不科学”，是因为它是诉讼中的一种正常的工作程序，“属于司法机关开展这些犯罪的侦查、检控过程中的工作程序”。“在刑法关于上述犯罪构成要件的规定中规定这些内容显然是多余的，而且是不科学的。”24“多余说”是一种程序性解释立场。
“多余说”主要得名于部分学者对非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、巨额财产来源不明罪中的“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”的理解上。这些学者在肯定二罪都是非法持有型犯罪的情况下前提下，把“拒不说明来源与用途的”、“不能说明来源的”明确理解为无关犯罪构成的“工作程序”或“程序性规定”，认为这种规定它们在刑法中是“立法失误”，“应予以删除”。25“实际上，这些内容从持有犯罪构成客观要件内容来说，都不属于犯罪构成要件内容，而属于司法机关开展这些犯罪的侦查、检控过程中的工作程序。因此，这些内容完全可以在刑法上关于上述犯罪构成客观要件中予以删除，廓清构成要件的本质要素。”26“法条（这里指巨额财产来源不明罪）第一句已表明了此罪的基本要件，即（国家工作人员）持有（或拥有）超过合法收入的巨额财产（罪名）。…法律设此罪与设非法持有毒品罪出于同一考虑……法条所写‘可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的’，是工作程序，绝非实体上的犯罪构成要件。而且从本质上看，是多余的。”27
24同注○9○7，第139页。
25参见储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2003年版，第185页；陈正云：《持有犯罪研究》，中国方正
出版社2004年版，第139页；参见李立众：《持有型犯罪研究》，《刑事法评论》2002年第11卷，第401-402页；等等。
26关福金：《巨额财产来源不明罪客观特征及罪名探讨》，《人民检察》2001年第4期，第21页。
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对于几种典型的非法持有型犯罪（非法持有毒品罪、持有假币罪、非法持有枪支、弹药罪等），尽管实务解释上和学理上都提出一个“附加条件”，但主流教材对其基本采取“冷处理”的态度，拒绝在犯罪构成中给予其理论定位，实际是将其“驱逐”到程序法领域中。
“多余说”的存在至少有以下四个原因：（1）几种典型的非法持有型犯罪对其没有明确规定，人们即使认识到“附加条件”对非法持有型犯罪实际成立或刑事责任的实际追究十分重要，也不敢贸然在规范意义上予以承认。而基于非法持有型犯罪的同质性，这种处理影响了人们对巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪的“附加条件”的理解。（2）目前通说对几种典型的非法持有型犯罪构成的归纳，在形式上已经“自洽”，如果将“附加条件”再视为犯罪成立或追究刑事责任的实体条件，难以用主流理论对其定位，颇感“多余的”。而且，对于巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，“附加条件”的明文规定已给刑法理论带来很大的困扰，“多余说”指出：“将一些不属于持有犯罪客观构成要件的内容作为构成的附加条件，造成理解和适用的困难和误导”。28将其解释为一种工作程序，就免却了诸多问题。（3）就“附加条件”内涵和字面含义来看，具有明显的程序性色彩；（4）人们容易将“不能证明持有物品构成其关联犯罪的”在犯罪追诉中的地位与作用，与“能够证明持有物品构成其关联犯罪的”在关联犯罪追诉中的地位和作用并列等同，认为后者导致关联犯罪得以确证，前者导致非法持有型犯罪成立，只涉及程序性操作。29
“多余说”的观点能使目前主流理论摆脱“附加条件”带来的理论麻烦：能够说明为什么几种典型的非法持有型犯罪没有将“不能查明其持有事实构成关联犯罪的”的“附加条件”解释为犯罪成立实体条件；能够理顺刑法对不同持有罪名规定之间的矛盾，即为什么刑法对有的非法持有型犯罪没有明确规定“附加条件”，而对另一些则明确作了规定了“附加条件”；，既在实体理论上维持了非法持有型犯罪构成解释上的统一，又摆脱了“附加条件”带来的解释麻烦。
但是，“多余说”没有得到主流理论的认可。尽管难以对“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”的内涵、地位功能存在分歧进行理论定位，但是几乎所有刑法学教材坚持将其视为犯罪成立的重要条件。对于前者巨额财产来源不明罪，多数学者认为立法它实质是在国家工作人员非法持有明显超过合法收入差额巨大的财产（所得）的行为事实上确立刑事可罚性：在国家工作人员持有明显超过合法收入、差额巨大的财产事实基础上，还需借助“不能说明来源的”进行“差额部分以非法所得论”，即的“非法性”的认定，才能成立该罪。“一个国家工作
28同注○9○7，第153页。
29
人员拥有巨额财产，并不能作为追究刑事责任的充分根据”。30“只有在本人不能说明其来源的合法性的情况下，才能表明其所拥有的财产系非法所得，因而构成犯罪。”31对于非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，该罪的实际适用也需要一个前提——“不能查明持有物品的来源与用途的”，“拒不说明来源与用途的”在内涵和功能上应与“不能查明持有物品的来源与用途的”暗合一致，并非可有可无的条件。“多余说”否定二者的重要意义难以令人信服。而且，正如前文所述，对于几种典型的非法持有型犯罪，即便刑法即便没有明确规定“附加条件”，司法实务和学理解释也额外提出“不能查明持有物品的具体来源与用途的”的“附加条件”，如果仅是一种“正常的工作程序”，何须提及？
笔者认为，“多余说”否定“附加条件”的规范意义是不妥当的，将其理解为一种“正常的工作程序”更是一个误解：
首先，前文已论，无论是“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”，还是典型的非法持有型犯罪的“不能证明持有物品构成其他犯罪的”的“附加条件”，都具有充分的立法原理论和坚实的刑事政策基础，都是追究持有行为刑事责任不可或缺的条件，对非法持有型犯罪的实际成立具有重要意义。正因为如此，尽管几种典型的非法持有型犯罪没有明确规定“附加条件”，理论解释和司法实务也要予以“补上”。“多余说”否定其规范意义是不合时宜的。
其次，“多余说”将“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”理解为一种“正常的工作程序”或“检控工作中的一项工作程序”，是对“附加条件”的一个误解。“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”（即“不能查明持有物品具体来源与用途的”）等规定背后，确实存在“说明来源”的程序活动，但这个程序活动实际是以追究关联犯罪为目的的，即为了追究关联犯罪，需要查明持有物品的具体非法来源与用途。如果查明了持有物品的具体非法来源与用途按照关联犯罪处理，不能查明持有物品来源与用途的直接程序后果
．．．
．．．．．．，．本．来．应．是不能
追究关联犯罪，而不是产生非法持有型犯罪。．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．然而，立法者利用这个程序产生的
一种客观情势——“不能查明持有物品的具体来源与用途”，作为追究持有事实刑事责任的前提条件——“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”。这里应当把关联犯罪诉讼程序活动可能产生的一个不成功结果，与产生它的追究关联犯罪程序本身区别开来，“多余说”实际是将二者混淆了。
最后，还须特别指出的是，不能想当然地将“不能查明持有特定物品的具体来源与用途”与追究非法持有型犯罪的关联犯罪的诉讼中“查明了持有特定物品的具体来源或用途的”的情况并列等同起来。对于后者而言，“查明持有某特定
30钱舫：《论巨额财产来源不明罪》，《政法论坛》2001年第6期，第71页。
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物品的具体来源或用途”是追究关联犯罪必须进行的程序性任务或证明工作，因为“持有特定物品的具体来源或用途（目的）”是必须证明的关联犯罪构成内容。，“查明了持有某特定物品的具体来源或用途的”意味着这种关联犯罪构成内容得以确证。但对于“不能查明持有物品的具体来源和用途的”而言，它本是表明追诉持有型犯罪的关联犯罪的诉讼中可能出现的一种不成功客观情势——其．本来
．．
的．程序
．．．．．．．．．．．，但为了防止放纵犯罪，被立法化作为追究．．后果
．．是导致无法追究关联犯罪
既有持有事实（行为）刑事责任的前提条件而存在，立法者在此命令司法机关在司法机关不能查明持有某特定物品的来源或用途的条件下，应该退而求其次就既有的持有事实追究刑事责任，它因此具有了新的规范意义。我们不能因为“查明了持有特定物品来源或用途的”仅具有程序意义，就认为非法持有型犯罪的“不能查明持有特定物品的具体来源或用途的”也仅有程序意义，是一种无特别意义的“正常的工作程序”。
“多余说”一定程度上反映了“附加条件”给现有刑法理论带来的理论困局。
（二）“证明责任倒置规则说”及其反驳
刑法学界对“附加条件”在实体法上的解释困难、甚至将其“放逐”到程序领域的做法导致了另一个“意外”结果：诉讼法学界（最初也包括一些刑法学者）据此提出了所谓非法持有型犯罪“证明责任倒置规则说”的议题，与主流刑法理论又形成了截然对立的立场分歧。
诉讼法学者断然认为：刑法第395条第1款中的“不能说明来源的”、第282条第2款中的“拒绝说明来源与用途”规定，实质是我国刑法明确规定的一种针对具体犯罪的证明责任倒置的程序规范，是对传统被告人不承担证明责任原则的一个突破。32“现行刑法所确立的‘巨额财产来源不明罪’，明确要求被告人在检控方证明其收入与支出存在巨大差额之后，承担证明该差额合法所得的责任。
这在诉讼理论上被解释为被告人不承担证明责任的‘例外’。．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．……可见，在现行
刑法中，被告人已经被赋予了一定的证明责任。那种认为被告人不承担证明责任
．．．．．．．．．．．．．．
33“首先是由司法机关负证明责任，要以确实、的观点显然已经不合时宜了。
．．．．．．．．．．．．．”
充分的证据证明被追诉者是国家工作人员，他的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大。之后，对于来源合法的证明责任，将由被告人承担。”34非法持有国
32参见龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第248-249页；陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第449页；徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社2004年版，第196页；樊宗义主编：《证据法学》，法律出版社2003年版，第282~283页；何家弘刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第306页；赵喜臣：《证据法学》，山东大学出版社2003年版，第205页；卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第252页，等等。
33陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第449页。34
家绝密、机密的文件、资料、物品罪，“证明责任的分配与前罪相同。”35基于非法持有型犯罪的同质性，诉讼法学者将上述认识推及到其他非法持有型犯罪，“如果辩方不能用证据证明被告人携带毒品的合法性或合理性，法官就可以推定被告
36这就是诉讼法学界关于我国非法持有型犯人行为属于非法持有
．．．．并判其有罪。”
罪存在证明责任倒置规则的由来。目前，这个命题在诉讼法学界是自明之理，广泛见之于国内刑事诉讼法的教科书教材、专著中，且被确定认为我国特色的证明责任制度内容之一。37至于为什么立法者要对非法持有型犯罪确立存在例外的证明责任倒置规则，诉讼法学者认为，这是立法者为了减少控方证明责任（或内容）、提高司法效率的目的而做出的。
诉讼法学界的观点遭到了刑法学界的一致批评，认为“诉讼法上的误解来源于实体法上把握的不确。”38首先，根据非法持有型犯罪的立法原理，为了减少或减轻非法持有型犯罪的控方证明责任、提高司法效率，立法者不是通过创立了什么证明责任倒置规则，而是通过创立一种以持有为行为的犯罪构成。“持有型罪名减轻了公诉机关的证明责任，这是由犯罪构成决定的，但并未改变证明规则。”39“一些持有犯罪的设立，由于其证明对象具有单一性，确实在客观上降低了检控机关的证明责任，而不像在惩治合法贿赂犯罪过程中，认定贪污罪的成立需证明国家工作人员利用职务上的便利并采用侵吞、窃取、骗取或其他方法非法占有公共财产；认定受贿罪则需证明国家工作人员利用职务之便，索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋取利益。认定持有犯罪则需要证明行为在客观上非法持有某管制物品这一客观事实存在即可。……这是由持有犯罪的犯罪构成特征所决定的，它客观上减轻了检控机关的证明责任，但并不存在举证责任倒置或证明责任。”40“如果以非法持有毒品治罪，只要证明他没有合法资格掌握这些毒品，持有是事实，发现这个事实就等于证明了这个事实。”41刑法学界的批评是有根据力的，因为我们不能发现有关立法者企图在非法持有型犯罪中确立证明责任倒置规则以减少控方证明责任的权威文献，相反，立法者通过将持有事实设置为犯罪、不需要查明持有物品具体来源与用途，以解决控方可能遭遇的证明困难问题的观点可谓共识。
35同注○31，第336页。
36陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第449页；何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2007年版，第299页等。
37参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第449页；王国枢：《刑事诉讼法学》（第二版），北京大学出版社2003年版，第118页；徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社2004年，第196页；樊宗义主编：《证据法学》（第三版），法律出版社2003年版，第282-283页；何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第306页；赵喜臣：《证据法学》，山东大学出版社2003年版，第205页；卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第252页；龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第248-249页；等等同注○32。38同注○20○18，第184页。
39同注○20○18，第299-300页。
40同注○9○7，第138页。
41
其次，实体理论和司法实务都注意到了从司法实践来看，司法机关在追诉持有物品的来源与用途时仍负有正常的证明责任，。如上述最高审判机关对“不能说明”的司法解释，追诉机关显然不可能仅凭被告人、犯罪嫌疑人是否能说明来决定自己是否放弃追诉，能否查明持有物品的具体来源与用途，说到底还是追诉机关的事情，责令被告人、犯罪嫌疑人的说明活动只是其中一个环节而已，这里没有减轻或转移追诉机关的证明责任。“行为人是否存在巨额财产来源不明的事实，行为人所持有的国家绝密、机密文件、资料、物品的来源、用途是否合法，在法律规定上，是要求司法机关去查明的。在司法实践中，也是由司法机关查证的，并不是行为人供述来源、用途不明就认定来源不明，用途不清；也不是行为人辩解来源、用途合法、正当，就认定来源、用途合法、正当。相反，司法机关必须在被告人的说明基础上进行深入调查核实，以证实其说明的真伪，以最终确定指控罪名和事实是否成立。”42
最后，即使刑法学界内部将刑法第282条第2款中的“拒不说明来源与用途”、第395条第1款中的“不能说明来源的”视为一种“正常的程序活动”的“多余说”观点，也反对诉讼法学界将这种“程序性规定”进一步理解为的“证明责任倒置规则”。“法条所写‘可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的’，是工作程序，绝非实体上的犯罪构成要件。而且从本质上看，这是多余的。承办这类案件时都必然会这样做。……这多余的写法还给人以主体负有说明义务的错觉。……这里并没有特别规定被告人的证明责任，也说不上什么证明责任转移的问题。”43“多余说”虽把“不能说明来源的”的程序活动结果与其背后的程序混淆，但是也认为那个程序只是一种“正常的工作程序”，不是一种特殊的“证明责任倒置规则。”
笔者认为，“证明责任倒置规则说”的失当之处在于：
首先，非法持有型犯罪的确立，是为了解决司法实务中有时难以查明刑法规定物品的具体来源与用途，因而难以按目标罪名（关联犯罪）来追究刑事责任、可能导致放纵犯罪的问题。为严密刑事法网、防止放纵犯罪情况下，立法者在不能查明持有物品的具体来源与用途的情况下，放弃这种查明要求
．．．．．．．．，就已查明的持有事实确立刑事责任。因此，就非法持有型犯罪成立而言，立法已经放弃了对持有物品具体来源与用途的证明要求，这不是一个控方证明责任转移的问题，而是根本上就不存在这个证明责任。实际上，正如前文已论，所谓的查明持有物品来源与用途程序活动实质是追究关联犯罪的刑事诉讼内容。
其次，（本部分将第三条理由与第二条理由颠倒了一下）“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”背后的诉讼程序，并非追究非法持有42同注○9○7，第137页。
43
型犯罪的诉讼程序，而是追究其关联犯罪的诉讼程序，这是一个普通的诉讼程序。犯罪嫌疑人、被告人的说明来源活动是刑诉法第118条（原刑诉法第93条）规定的正常适用，即“犯罪嫌疑人对侦查人员的询问，必须如实回答”。立法者利用这个普通的程序活动可能产生的一种客观情势（“不能查明持有物品的来源与用途”）作为非法持有型犯罪成立的条件，不仅没有创立一种特殊的证明责任倒置规则，相反，是利用现行诉讼制度规则的运行结果来确立非法持有型犯罪。
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．具体而言，司法机关在查明了特定持有事实时（如持有毒品、枪支，国家工作人员持有明显超过差额巨大财产等），就要进一步查明行为人持有物品的具体来源、用途或目的，以追究关联犯罪。这种查明包括司法机关根据刑事诉讼法第118条规定（原刑诉法第93条），要求犯罪嫌疑人、被告人说明来源，而犯罪嫌疑人、被告人“必须如实回答”。如果犯罪嫌疑人、被告人说明了来源（具体合法来源或具体非法来源），并经查证属实，那么司法机关就可以做出无罪（说明来源合法的情况）或构成关联犯罪（说明了具体非法来源）裁决；而如果犯罪嫌疑人、被告人不能说明、拒不说明或说明了无法查实，司法机关也无法自行查明的情况下，如果没有非法持有型犯罪，其直接诉讼程序后果只能判处无罪，这可能放纵犯罪。立法者在这个程序环节中寻找到严密刑事法网的契机，即利用已查明的持有特定物品事实，协同行为人拒不说明、虚假说明、不能说明以及说明了不能核实和司法机关无法自行查明等“综合”客观情势作为条件，确立了非法持有型犯罪以堵截犯罪。可见，犯罪嫌疑人、被告人的说明活动其实是关联犯罪刑事追诉的正常程序环节，立法者只在此利用这个追诉活动的一种不成功情况作为前提条件来设立相应的犯罪，而没有另外确立程序性规则。如果认为这个说明活动是一种所谓的证明责任倒置规则，毋宁是说刑诉法第118条规定（原93条）是证明责任倒置规则。但诉讼法理论从来未这样认识过。
最后，（本部分是原第二条理由）刑诉法学界的立场建立在片面理解“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”的基础上。“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”的完整含义，包括两个侧面：一是行为人拒不说明、虚假说明、不能说明等行为侧面；二是司法机关也无法查明、查明不属实等追诉侧面，二者缺一不可，构成“不能查明持有物品的具体来源与用途的”的综合客观情势。控诉机关不可能仅因为行为人不能说明、拒不说明等行为，就以巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密的文件、资料、物品罪处理——这无疑是放纵犯罪，必须在司法机关也无法核实、核实不实或不能查明的情况下，才按非法持有型犯罪处理。也就是说，刑诉法学界的立场是建立在对“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”的片面化理解基础上，刑诉法只在行为人说明行为侧面含义上提出其命题，其结论自然不准确。
最后，“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”背后的诉讼程序，并非追究非法持有型犯罪的诉讼程序，而是追究其关联犯罪的诉讼程序，这是一个普通的诉讼程序。犯罪嫌疑人、被告人的说明来源活动是刑诉法第118条（原刑诉法第93条）规定的正常适用，即“犯罪嫌疑人对侦查人员的询问，必须如实回答”。立法者利用这个普通的程序活动可能产生的一种客观情势（“不能查明持有物品的来源与用途”）作为非法持有型犯罪成立的条件，不仅没有创立一种针对个别犯罪的特殊的证明责任倒置规则，相反，
．．．既．有．诉讼
．．
．．．是利用
制度和
．．非法持有型犯罪。
．．．．．．．．
．．．．．．．．成就
．．．规则的运行结果来
具体而言，司法机关在查明了特定持有事实时（包括行为人持有毒品、枪支、国家工作人员持有明显超过差额巨大财产等），就要进一步查明行为人持有物品的具体来源、用途或目的，以追究目标犯罪（关联犯罪）。这种查明包括司法机关根据刑事诉讼法第118条规定（原刑诉法93条），要求犯罪嫌疑人、被告人说明来源，而犯罪嫌疑人、被告人“必须如实回答”。如果犯罪嫌疑人、被告人说明了来源（具体合法来源或具体非法来源），并经查证属实，那么司法机关就可以做出无罪（说明来源合法的情况）或构成关联犯罪（说明了具体非法来源）处理；而如果犯罪嫌疑人、被告人不能说明、拒不说明或说明了无法查实，司法机关也无法自行查明的情况下，如果没有非法持有型犯罪，其直接诉讼程序后果只能判处无罪，这可能放纵犯罪。但为了严密刑事法网、堵截犯罪、提高司法效率，立法者在这个诉讼活动中寻找到惩治持有行为的契机，即利用已查明的持有特定物品事实，协同行为人拒不说明、虚假说明、不能说明以及说明了不能核实和司法机关无法自行查明等的“综合”客观情势作为条件，确立了非法持有型犯罪以堵截犯罪。所以，犯罪嫌疑人、被告人的说明活动其实是关联犯罪刑事追诉的正常程序环节，立法者只在此利用这个追诉活动的一种不成功情况作为前提条件来设立相应的犯罪，而没有另外确立程序性规则。如果认为这个说明活动是一种所谓的证明责任倒置规则，毋宁是说刑诉法第118条规定（原93条）是证明责任倒置规则。
可见，诉讼法学者的“证明责任倒置规则说”，其实是撇开脱离非法持有型犯罪的立法原理，片面、形式地在表面、片面化理解条文的基础上，机械适用证明责任理论的结果。
（三）理论上对“附加条件”的程序性解释是一个歧途
通过前文对“多余说”和“证明责任倒置规则说”的分析与辩驳，以下几点结论就水到渠成：
第一，非法持有型犯罪是立法者在追究关联犯罪的诉讼过程中，就查明的持有事实，利用诉讼运行可能产生的一种客观情势——“不能查明持有物品的来源
与用途的”作为条件，确立的一种补漏性、堵截性罪名，它与其关联犯罪共同拥有一个普通诉讼程序（或者说无自己独立的诉讼），是这个诉讼的一种“副产品或半成品”。这个普通诉讼是以追究关联犯罪为优先目的，只是对现有诉讼制度与规则的适用，不存在证明责任倒置的问题，只是追诉关联犯罪不成功的情况被立法者作为非法持有型犯罪成立的条件。
第二，所谓“说明来源活动”实际就是追究关联犯罪的普通诉讼中的“被告人如实回答”活动环节，它是我国刑事诉讼中一般性的、常见的诉讼环节，是刑诉法第118条（原刑诉法93条）在追究关联犯罪诉讼过程中的具体实践。这里不存在什么“证明责任倒置规则”，如果认为这里存在“证明责任倒置规则”，毋宁说刑诉法第118条是具有“证明责任倒置规则”的内涵。
第三，非法持有型犯罪的“附加条件”，实质是追究关联犯罪的诉讼中可能出现的一种客观情势（即“不能查明持有物品的来源与用途”）。本来其直接程序后果是无法追究关联犯罪，但立法者为了严密法网，利用这种程序性客观情势作为追究已查明持有物品事实刑事责任的前提条件，赋予了其新的规范意义，确立非法持有型犯罪，因而成为非法持有型犯罪成立的不可或缺的客观条件。
总之，“附加条件”是非法持有型犯罪成立的事实条件，而不是一种程序性规则。目前理论上关于我国非法持有型犯罪的“附加条件”的程序性立场，在基本判断存在重大误解，在解释方向上是一种歧途。“附加条件”留在实体法领域予以把握更为可取。
三、“附加条件”在非法持有型犯罪成立中的地位与作用
在祛除笼罩在“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”等“附加条件”上的程序性迷思的情况下，我们可以毋庸置疑地在实体法领域审视“附加条件”在非法持有型犯罪成立中的地位和作用，理清其与非法持有型犯罪构成之间的关系。这里，我们也要跋涉过一个充满似是而非与歧见的领域。
（一）“不作为说”及其反驳：“附加条件”不是行为
所谓“不作为说”，是指在将巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中的“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”视为犯罪实体要件的前提下，进而提出二者是一种“不作为”、二罪是不作为犯罪的观点。该说认为持有事实只是犯罪成立的前提条件，产生行为人说明来源（合法）的义务，“拒不说明来源与用途”才是犯罪成立的关键。
如有学者指出：“本罪（巨额财产来源不明罪）在客观方面表现为在财产或者支出明显超过合法收入时，不能说明来源的行为（不作为）……本罪的实行行
为是不作为。”44“不是行为人‘持有’巨额非法所得而构成犯罪，是行为人在‘持有’巨额财产的前提下，负有说明其真实来源的义务而不说明才构成巨额财产来源不明罪。”45“所谓‘拒不说明来源与用途’，是指有权机关责令其说明所非法持有的属于国家秘密的文件、资料和其他物品的来源和用途时，行为人以不作为的方式拒不回答或者作出不能证实的回答。”46非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪“是纯正的不作为犯”。47有著名学者也认为：“‘拒不说明巨额财产来源罪’的罪名，更为合理的反映了本罪的基本特征。”48
“不作为说”是目前实体理论诠释“不能说明来源的”、“拒不说明来源与作用的”在犯罪成立中的地位和作用的一种较有影响的努力（大多数刑法教材避而不谈），但未被主流立场所接受：
第一，这种观点从根本上背离了主流观点关于巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密的文件、资料、物品罪属于非法持有型犯罪的基本定性，认为二罪的本质或关键在于拒不说明来源与用途的不作为，而不是持有行为。然而，根据学界形成的基本共识，二罪作为一种补充性、堵截性罪名，是立法者为了解决司法实务中有时难以查明持有物品的具体来源与用途、无法按关联犯罪处理的情况下，就查明的持有事实设定刑事责任的犯罪。“持有犯罪的实质危害在于其非法持有的本身，而不在于行为人是否承认、说明持有物品的来源和用途”。49“不作为说”背离了这个立法原理。
第二，该观点将巨额财产来源不明罪中的“不能说明来源的”在限缩意义上理解为“拒不说明来源与用途”行为，与立法规定和司法实践明显不符。根据司法解释，“不能说明来源的”不仅包括拒不说明，也包括不能说明、虚假说明以及司法机关也不能查明等意蕴，这个解释符合刑事政策目的和功能。“不作为说”作限缩解释，明显是为了迎合不作为的基本框架和基本要素。非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中的“拒不说明来源与用途的”，也不是限于其字面含义（见本文第一部分的分析），它实际与“不能说明来源的”是同质的。
第三，就不作为的一般规范结构来看，“不作为”包括“应为、能为和不为”三个要素，但“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”的作为义务源自那里呢？而且，根据前面讨论，二者实际上都包括“不能说明”的情况，至少对这种“不能说明”的情况，明显不具有“能为”，不“能为”怎么能够成立不作为呢？认为非法持有型犯罪中存在“不作为说”过于脱离立法和实际。
44周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第413页。
45王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2003年版，第2037页。
46苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学1999年版，第695页。
47刘建宏、李永升主编：《刑法学分论》，法律出版社2011年版，第270页。
48张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第868页。
49
笔者赞同主流立场对“不作为说”的批评，同时认为：
首先，巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密的文件、资料、物品罪之所以能够发挥着严密刑事法网、堵截犯罪、提高司法效率的刑事政策功能，在于其特有的持有行为构成，这不是一种不作为行为构成所能具备的。如前文已论，如果将其解释为不作为，那么意味着司法机关仅因为其持有人拒不说明来源就可以按二罪处理，这是放纵犯罪。其次，明显的是，巨额财产来源不明罪的侵犯客体主要是国家工作人员的廉洁性，非法持有型毒品罪的侵犯客体是国家的保密制度，都不是对说明义务的违反，上述廉洁制度和保密制度只能由持有行为侵犯，而不是由“拒不说明来源的不作为”侵犯。最后，“不作为说”将“不能说明来源的”、“拒不说明来源与用途的”解释为不作为行为，也是将二者与其背后的说明活动程序相混同的结果。这里，“不作为说”不仅将二者混淆为其背后的程序（即犯罪嫌疑人、被告人的说明活动），而且将这种程序性说明活动看作是一种实体行为。“不能说明来源的”等“附加条件”实际指的是这种程序活动结果，一种综合的客观情势。
可见，在实体理论视角下对非法持有型犯罪的“附加条件”的考察，要坚持持有行为对犯罪成立的关键意义，坚持“附加条件”对犯罪成立的条件意义，也要清楚后者而且是一个客观事件而非一个行为。陈兴良教授在其《规范刑法学》中的意见十分中肯：“从现行刑法规定来看，本罪（指巨额财产来源不明罪）的行为形式理解为持有较为妥当。在本罪的客观行为中，国家工作人员持有明显超出合法收入的财产，且差额巨大，是构成犯罪的关键。而本人不能说明其来源的合法性，是本罪构成的另一个条件。”50这里，论者肯定了持有行为在犯罪成立中的根本性意义，也肯定“附加条件”是犯罪构成的另一个客观条件。但陈兴良教授没有具体说明“附加条件”在犯罪成立中的具体作用问题。
（二）“附加条件”是立法拟制持有行为“非法性”的客观根据。
其实，迄今为止，实体理论在非法持有型犯罪的“附加条件”上的“纠结”，很大程度上就在于没能认清“附加条件”在犯罪成立中的具体作用。笔者认为，非法持有型犯罪中的“非法持有”其实是法律拟制意义上的，而“附加条件”是这个法律拟制的客观根据。
1.在巨额财产来源不明罪中，“不能说明来源的”作为追究持有行为刑事责任不可缺少的“附加条件”，起到立法拟制持有行为“非法性”的客观根据作用。
巨额财产来源不明罪本质上是国家工作人员“非法持有”明显超过合法收入、差额巨大的所得。“《刑法》第395条第1款所规定的罪行本质特征在于国家工作
50
人员非法持有巨额来源的财产，其核心行为和社会危害在于非法持有。”51在该罪中，仅是国家工作人员持有明显超过合法收入、差额巨大财产的事实本身，显然不足以表明其非法性、犯罪性，如果仅在此事实上设置刑罚，缺乏正当性和合理性。为此，立法者在国家工作人员持有差额巨大的财产基础上，利用“不能说明来源的”客观情势，规定在此条件下“差额部分以非法所得论”，从而将国家工作人员的单纯持有事实拟制为“非法持有”，由此确立了刑事责任，也捍卫了刑罚的公正价值。因此，在该罪中“不能说明来源的”作为该罪成立的重要前提条件，其实起着立法拟制持有事实为非法持有的客观根据作用，巨额财产来源不明罪才得以确立。
2.非法持有国家绝密、机密的文件、资料、物品罪等其他非法持有型犯罪的“附加条件”，也是立法拟制持有行为“非法性”的客观根据。
（1）“非法持有”是对“不能查明持有物品具体来源与用途”情况下持有的法律拟制。
持有分合法持有和非法持有。只有“非法持有”枪支、弹药、毒品、假币等刑法规定的特定物品，才能构成非法持有型犯罪。那么，如何认定非法持有型犯罪中是的“非法持有”呢？
一种观点认为，我国刑法中的持有本身就是非法的，其非法性来源于持有了刑法规定的特定物品，如枪支、弹药、毒品、淫秽物品等违禁物或危险品。因为持有上述违禁品、危险物品就具有潜在的社会危险性甚至危害性，以维护社会秩序与安全为首任的刑法就将这些持有规定为犯罪，因此“犯罪对象的性质对主体行为的评价至关重要。”52此观点存在明显破绽：“精神病患者或其他病患者，通过正常的医疗途径持有和使用一定数量的精神药品和麻醉药品；依法运输、管理、使用毒品的人们在工作范围内持有毒品等，都属于合法持有毒品”。53事实上，持有只是一种状态，持有一定物品（即便是法律规定的管制物、禁止物），本身并不能说明其是合法持有还是非法持有，如一个普通公民持有枪支通常是非法的，但也可能是合法的（如处于山区的猎户可能被允许持有枪支），一个警察持有枪支一般是合法持有，但如果持有多支枪，就可能是非法持有，单就持有枪支行为而言，并不能说明合法与非法。持有对象性质不能决定持有是非法还是合法，关键还要看来源。
最高审判机关在关于审理非法持有枪支、弹药罪等案件的司法解释54提出了
51同注○7○9，第214页。
52这一观点迄今仍为国内不少学者所坚持。参见李立众：《持有型犯罪研究》，载《刑事法评论》，2002年第11卷，第401-402页；参见储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2003年，第184、298-299页，等等。53李希慧：《浅谈非法持有毒品罪的两个问题》，《河北法学》，1991年第3期，第11-12页。
54 2001年5月16日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体
另一个评价标准，认为“非法持有”是“指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。”从形式上看，该定义指出一个持有事实要成为非法持有的三个条件：一是持有人不具备持有的资格或条件；二是违反相关管理法律、法规；三是擅自持有。确实，在持有特定物品的前提下，如果持有人不具有资格或条件，而且“违反相关管理法律、法规，擅自持有”，就是非法持有。这比前者一概将持有枪支行为视为非法持有的观点科学。但是，细究起来，这个定义也是有严重缺陷问题的：第一，“违反管理法律法规，擅自持有”的认定，包含了已查明持有物品的来源的意蕴，这与非法持有型犯罪“不能查明持有物品来源与用途”的特征相悖。第二，“不具备持有条件或资格”（即不符合配备、配置枪支条件）的标准模糊、笼统。如一个普通农民，不具有资格持有炸药，但是经过批准，暂时可以持有一定量炸药进行一定的采石活动，就是合法持有；而如果一个警察具备配备枪支条件或资格，但持有两支枪，也可构成非法持有。他们究竟是具备条件，还是不具备条件呢？其实，如果将不具备持有资格条件作宽泛的理解，那么这种资格认定本身也有查明了来源的意味，它也且与“违反法律、法规，擅自持有”同义反复。如果将其作静态理解，像定义那样随后补充了“违反法律、法规，擅自持有”作为补充，也将查明了来源意蕴就引进来了。这是与非法持有型犯罪“不能查明来源与用途”的特征相悖。第三，依这个定义，其典型的例子是这样的情况：一些能够查明具体非法来源的非法持有，如盗窃、抢夺后的非法持有，它们属于“不符合配备、配置枪支条件的人，违反法律、法规规定而擅自持有”，而这不是非法持有型犯罪的“非法持有”所包括的所排除的。可见，这个定义也是不准确的，难以为非法持有型犯罪中“非法持有”的认定提供准确的、适当的认定标准。
在笔者看来，非法持有型犯罪中“非法持有”，其实既非根据持有对象、持有人资格条件来认定，也不是依赖具体来源来认定，而是具有特定意域的，即是“不能查明持有物品具体来源的”（排除了具体合法来源和具体非法来源）情况下的持有。如果能够查明持有物品的具体来源与用途（具体合法来源和或具体非法来源），就无关非法持有型犯罪中的“非法持有”。如前述一个公民如果经过合法批准持有枪支、弹药，那么其就具有了资格，可谓是合法持有，如果查明是偷来的则为非法持有，对于这种真正的非法持有，将会按照盗窃枪支罪（关联犯罪）来处理，而只有不能查明其来源的（包括具体合法来源和具体非法来源的）的持有，才是这里所需要的“非法持有”，它是对“不能查明持有物品的来源和用途”的法律拟制，这是与巨额财产来源不明罪的非法性认定逻辑是一致的，都是建立在“不能查明持有物品具体来源与用途的”的事实基础上。“附加条件”是这种“法律拟制”的认定基础。
（2）非法持有型犯罪的“非法性”其实是抽象的、不真正意义上的。
一般来说，一种行为的非法性在于行为对规范的违反。持有是一种人对物的控制、支配，是行为后的一种状态，行为人持有某物状态本身并不能说明其合法与非法。持有这种事后状态的合法还是非法一般取决于之前行为合法与非法（即具体来源合法或非法），如经过批准登记获得配备枪支，就是合法持有，而盗窃、抢夺来的枪支，就是非法持有，但这种根据具体来源的认定不是非法持有型犯罪的惩治对象，非法持有型犯罪惩治的“非法持有”，是指“不能查明持有物品具体来源与用途（具体合法来源和具体非法来源）”的持有。
也就是说，非法持有型犯罪的“非法持有”实际上是排除了真正意义上的非法持有（真正意义的非法持有以关联犯罪处理），而是一种拟制意义上的非法持有，是既不能说明具体来源合法的，也不能说明其具体来源非法的情况，而是无法查明其来源具体合法和非法来源的情况。严格而言，这种情况不能被认为是“非法持有”的，但为了严密法网、防止放纵犯罪，立法者对“不能查明具体非法来源和合法来源的”模糊领域推定为非法，设立罪名予以打击，因而能起到堵截犯罪作用。因此，非法持有型犯罪的“非法性”其实并非真正意义上的“非法”，而是一种特指的、抽象的、拟制意义上的非法。它同巨额财产来源不明罪中的“非法”一样，都是一种不真正意义上的非法。“不能查明持有物品的来源与用途的”客观事实，就是这种不真正意义上的“非法”的认定基础。
（三）“持有的客观事实+附加条件”支撑起我国的非法持有型犯罪
事实上，对于几种典型的非法持有型犯罪，行为人持有刑法规定的特定物品的客观事实，再加上“不能证明持有物品具体来源和用途”（或“不能证明持有物品构成其他犯罪的”），那么行为人的持有行为就可以被评价为非法持有，成立非法持有型犯罪。如非法持有毒品罪，行为人持有毒品的事实+“不能查明持有物品具体来源和用途的” =非法持有毒品罪。换言之，典型的非法持有型犯罪罪状其实是对前述两项事实的法律拟制表述，目前通说教材中的典型非法持有型犯罪构成其实是一种法律拟制层面意义上的犯罪构成。刑法将典型非法持有型犯罪一般表述为非法持有特定物品的行为，其实也可以采用其事实原态：“持有特定物品（毒品、枪支、假币等），不能证明持有物品具体来源与用途（具体合法来源和具体非法来源）”的行为。
我国刑法中的巨额财产来源不明罪是以一种典型的事实原态方式表述的，主流教材对该罪定义一般表述为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入、差额巨大，且不能说明来源（即‘不能查明持有物品的具体来源与用途’）的行为。”其实，在法律拟制意义上，巨额财产来源不明罪也可定义为“国家工作人员非法持有明显超过合法收入、差额巨大的行为”。这里的“非法持有”就是对国家工作人员持有事实和“不能说明来源的”的法律拟制。当然，如果采用这种法律拟制意义上的表述方式，在理论解释上，我们仍需提出一个“附加条件”作
当前职务犯罪的特点及预防 作者：许昌市中级人民法院许昌市魏都区人民法院张玉华戴延伟王志斌发布时间：2011-05-20 10:33:30 打印字号：大| 中| 小职务犯罪是指国家机关、国有企事业单位、人民团体工作人员利用职务之便，贪污贿赂、徇私舞弊、渎职滥权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动及社会正常秩序的法律规范，应当处以刑罚的行为。其主要特征是权力私有化、商品化、非法化，其犯罪造成的危害较之其他刑事犯罪更严重，是一种严重的腐败现象。反腐败斗争关系到改革开放的成果，关系到党和国家的兴衰命运，甚至是生死存亡的严峻斗争。如何加强对职务犯罪的惩处，有力推动反腐败斗争深入开展，维护社会稳定，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，成为当前和今后亟须解决的课题之一。现根据许昌市魏都区人民法院近年来审理职务犯罪案件的情况及有关案例，对当前职务犯罪的的特点、成因及预防进行简要的分析和探讨，不当之处，敬请评判指正。 一、职务犯罪案件的类型及特点 2009年至2011年3月许昌市魏都区人民法院审判职务犯罪案件的情况：共审结各类职务犯罪案件53件60人，其中2009年审结19件22人（贪污案件5件5人，受贿案件6件6人，玩忽职守案件4件4人，挪用公款案件4件7人）；2010年审结24件26人（贪污案件7件7人，受贿案件3件3人，玩忽职守案件1件1人，挪用公款案件7件7人，徇私枉法案件2件3人，徇私舞弊案件1件2人，徇私舞弊少征税款案件3件3人）；2011年1至3月审结10件12人（贪污案件2件3人，受贿案件1件1人，徇私舞弊案件2件2人，徇私枉法案件1件2人，玩忽职守案件2件2人，挪用公款案件2件2人）。通过对以上案件进行研究分析发现，现阶段职务犯罪类型多样，呈上升趋势，在一定程度上呈现出以下特点： (一)发案点多面广，涉及各个领域。前几年，该院辖区职务犯罪主要集中在建筑和金融领域。上列案件中，涉及政府部门11件，金融系统8件，财税系统3件，粮食系统6件，土地部门7件，教育系统4件，公安部门2件，工商部门3件，其他部门和系统9件。涉案范围在扩大、行业在增多，职务犯罪已涉及社会管理及相关行业各个领域，而其中腐败犯罪案件占90%以上。 （二）发案数呈上升趋势，大案要案增多。从上列案件数量看，2010年比2009年上升26.32%，2011年1至3月比2010年同期上升37.5%。从职务犯罪的绝对人数看，2010年比2009年上升18.18%，2011年1至3月比2010年同期上升近50%，呈逐年上升趋势。从犯罪对象来看，不仅涉及单位负责人，而且涉及面扩大到一般工作人员。2009年至今年3月该院共判决科级及以上干部和有关单位负责人职务犯罪案25件，占审结案件总数的47.17% 。从案值来看，前几年案值多在1万元以上3万元以内；而近几年来该院审判的案值5万元以上、达100万元的大案达17起，占审结案件总数的32.08% 。 （三）窝案、串案犯罪形态显著。职务犯罪往往发生于关联岗位、行业系统、上下级关联人员之间，他们往往利用公共资源结成错综复杂的利益体，互惠互利，互相包庇。一旦案发，往往是一挖一窝，带动一串。如发生在许昌市土地管理系统贪污受贿窝案（4案4人）、税务系统的徇私舞弊及玩忽职守串案（2案3人）就是典型例子。有的企业高管内外勾结，借改革、改制之机侵吞国有资产，侵害职工合法权益，给国家造成严重损失。
预防职务犯罪事迹材料 预防职务犯罪主要事迹材料（电信） 某分公司成立三年来，在省公司党组纪检组和市纪委的领导下，在市检察院的关心和指导下，坚持以教育为先导，以制度为保障，积极做好预防职务犯罪工作,为企业发展保驾护航，确保党和国家的各项方针政策在企业的贯彻执行，企业继续得以健康快速发展。2003年，该公司网内客户达到了28万户，实现业务收入1亿乙918万元，实现利税6, 036万元。被中国消协授予“全国诚信单位”，被省委省政府授予省级文明单位标兵。此外，还被授予全省劳动服务系先进单位、重合同守信用单位、民主管理先进单位、服务质量信得过企业等。 各类纪检监察对象未发生违法违纪案件。我分公司党委书记、总经理被评为 2002至2003年度鸡西市十佳优秀公仆，副总经理、纪检委书记已连续两届（ 4 年）被市委授予党风廉政建设先进个人。b5E2RGbCAP 坚持思想教育，做到警钟常鸣 为筑牢思想防线，该分公司纪委经常利用各种会议和活动进行廉洁自律教育纪委领导几乎逢会必讲党风廉政和预防职务犯罪。在党政领导班子、中层干部、机关党员干部每两星期一个半天的集中学习中，纪委书记和其它班子成员就中央、省市委和省公司党组有关要求和部署轮流做专题辅导，并结合近年来各种案例进行了警示教育，并通过看录像，传达文件，发资料,组织大讨论等方式剖 析根源和危害。同时，对中心主任以上干部开展了《领导干部从政行为规范》学习, 下发了学习资料，进行了测试答题活动; 此外，还及时按照省公司党组和市委的要求，组织全体干部、党员特别是党员领导干部开展了学习新党章、学习党内监督和纪律处分条例、学习廉洁从政各项规定，使各级干部和全体党员得 到了心灵的净化、思想的警醒、觉悟的提升、行动的规范。 p1EanqFDPw 二. 狠抓制度建设, 堵塞管理漏洞
试论犯罪着手认定标准 [论文摘要]犯罪着手是颇具争议的刑法理论问题，是犯罪预备与犯罪未遂的分界线。我国刑法典和刑法理论界对于着手的规范依据和理论解读有不同的见解，司法实践中对复杂案件的着手认定也问题重重。因此着手的认定在具体实践中具有十分重要的意义。文章结合各种不同的观点，归纳着手的认定是应当注意的几个问题，以此得出认定犯罪着手认定的标准。 [论文关键词]着手的认定；着手的司法认定；犯罪着手 一、着手概念的刑法解读 （一）着手的内涵 着手是指犯罪行为人在犯罪意图的支配下，开始实施符合刑法规定的构成要件并同时具有法益侵害紧迫危险性的行为。“着手”这一概念起源于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，将着手与犯罪预备、犯罪未遂相联系，是区分犯罪预备和犯罪未遂的临界点。其中，许多国家的刑法典都把着手实行犯罪明确界定犯罪预备与犯罪未遂的特征之一。我国刑法典中对着手概念的界定来源于对犯罪预备和犯罪未遂的区分。 1.“着手”在我国刑法典中的规范依据 在“着手”实行之前的是犯罪预备。犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪的形态。“着手”之后是犯罪未遂阶段，犯罪未遂的构成要件有三：（1）已经着手实行犯罪。着手的判断标准：行为对法益是否造成了现实、紧迫、直接的危险；（2）犯罪未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生，犯罪目的未能达到；（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。 2.我国刑法对“着手”的理论解读 我国刑法学者对着手做了深入的分析，主要有以下几种观点：（1）侵害法益的危险达到紧迫程度，就是实行行为的着手；（2）行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为；（3）从主观上看，行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为；（4）从客观上看，行为人实施刑法规定的构成要件的行为，且该行为具有法益侵害的紧迫危险性。 （二）着手的意义 1.“着手”是区别犯罪预备和犯罪未遂的临界点 着手是区分犯罪预备和犯罪未遂的临界点，我国刑法第二十二条第二款规定：“预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。”我国刑法第二十三条第二款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”因此，着手对区分犯罪预备与犯罪未遂有重要意义。在实践中，认定犯罪的着手必须具备侵害法益的现实危险性，一旦着手就表明法益已经受到侵害或者即将被侵害，所以犯罪未遂不能免除处罚，只能从轻或减轻处罚。 2.“着手”是决定行为实质可罚的起点 在实行行为中，只有犯罪进行着手才能有社会危害性，有社会危害性才能构成违法，只有违法了才能对犯罪人进行处罚。如果没有实行着手，就不会存在法益的侵害，惩罚犯罪也就是无稽之谈。因此，确定犯罪的着手是决定犯罪人受的刑法惩罚的起点。 二、犯罪着手认定的标准
论渎职犯罪因果关系之认定 当前，在国家加大对公职人员的监督力度的关键时期，渎职犯罪的认定成了司法实践中需要面对的突出问题。但目前司法实践中对渎职犯罪的因果关系认定比较困难。 标签：渎职犯罪因果关系客观归责 引言 目前，渎职犯罪呈现出高发态势，严重影响了国家机关的公信力，也给国家和人民造成了重大损失。但目前司法实践中对渎职犯罪因果关系认定比较难。 一、我国渎职犯罪因果关系的特点 1.客观实在性 首先，因果关系作为客观现象之间引起与被引起的关系，是一种客观存在，不以人主观上是否认识为判断标准。也就是说，对于因果关系的判断是建立在案件客观事实之上的。因此司法实务中，只考虑犯罪客观方面的因素时，案件所包含事件之间的因果关系是绝对的。 2.法定性 刑法的制定是为了打击犯罪，维护公共利益和个人权利的目的。因此刑法强化了特定行为人的特殊行为所产生的特定后果之间的因果关系，通过立法的方式，将其作为刑法上的因果关系[1]。某些现实中很明显，哲学上很清楚的因果关系，在刑法中可以被弱化甚至不认为存在因果关系。而某些生活中不明显，哲学认定模糊的因果关系，在刑法中可以得到强化。 3.条件性 一方面，同刑法中规定的其他犯罪相比，渎职类犯罪的因果关系并不明显。行为人的渎职犯罪行为在很多情况下并不直接作用于危害结果，而要与其他介入因素相结合才会产生危害结果。另一方面，渎职犯罪要求其主体具有特殊身份，即担负法律所规定的特殊职责或者特定义务。其行为表现为对职责的不履行或者不正当履行。 二、我国当前模式中存在的问题 1.对因果关系的认定过于严格 在我国，现行不论是偶然因果关系还是必然因果关系，都只着重探讨了事实
浅析盗窃犯罪既遂与未遂的标准学说 [摘要]盗窃罪是目前为止我国高发财产犯罪之一，如何正确判断盗窃罪的既遂与未遂，对于能否正确适用法律规定，能否有效打击盗窃财产犯罪具有重要的意义。对于如何判断盗窃罪既遂与未遂的标准问题理论界和实践中一直存在争议，文章通过对接触说、隐匿说、转移说、失控说等判断盗窃既遂未遂的理论学说的分析，认为失控说加控制说能够真正区分盗窃罪的既遂与未遂，当然在司法实践中具体运用失控说加控制说来真正判断盗窃既遂时还需要结合具体盗窃的行为时间、地点等具体因素进行综合考虑后才能作出正确的结论。 [关键词]盗窃未遂；失控说；控制说。 一、盗窃罪未遂既遂标准的学说 根据我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。一般意义上的盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。盗窃罪历来是我国高发的财产犯罪之一，如何全面透析盗窃罪的内涵对于能否正确认定和适用刑法内涵，能否有效打击盗窃犯罪具有重要的意义。但是盗窃罪的既遂与未遂的标准问题，无论学术界还是实践中都存在争议，从我国的通说来讲，盗窃罪的既遂形态是指行为人在主观上以非法占有为目的，在客观上通过秘密窃取等手段有效地控制了他人财物的盗窃犯罪行为，从而达到了主客观相统一的犯罪状态。而盗窃犯罪的未遂形态是指行为人着手实行盗窃犯罪以后，由于其意志以外的某些外在原因，而使行为人的主观上盗窃他人财物的意图未能如愿实现，客观上的盗窃犯罪行为未能完成或犯罪结果等未能发生，从而使盗窃犯罪进行不下去的情形。因此可以精确地讲，盗窃罪的既遂形态与未遂形态区别的关键之处就是是否同时实现盗窃罪的主观条件和客观条件的统一。在长期的盗窃理论研究中，中外学者们都坚持自己的见解，形成了不同的学说和观点。 1.接触说，这种观点以盗窃行为人是否实际接触到被盗财物为根本标准，认为只要犯罪嫌疑人实际物理接触到财物就已经实现了盗窃既遂，物理空间上没有能够实际接触到财物的就是盗窃未遂。[1] 2.转移说，这种观点以盗窃行为人是否已经将盗窃到的财物转移作为盗窃既遂与未遂的标准。认为凡被盗财物与原来存放的场所发生物理空间的移动，就实现了盗窃既遂，财物物理空间上未被移动则为盗窃未遂。[2] 3.隐匿说，这种观点以盗窃行为人是否将他人财物隐匿起来作为判断盗窃既遂未遂的标准。认为凡是已经将盗窃来的财物隐藏起来就已经实现盗窃既遂，未藏起来的就是盗窃未遂。[3] 4.损失说。这种观点曾经被1992年“两高”的司法解释所采用。它主张应当以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准，盗窃行为造成公私财物损失的为既遂，未造成公私财物损失的为未遂。[4] 5.失控说，这种观点以盗窃行为人的盗窃行为是否使公私财物的权利人失去了对财物的实际有效控制，作为划分盗窃既遂与未遂的标准。凡是盗窃行为使盗窃目的物脱离了权利人的实际有效控制，为盗窃既遂，相反未能使盗窃目的物脱离权利人实际有效控制的为盗窃未遂。[5] 6.控制说，这种观点以盗窃行为人是否已经实际控制所盗窃的财物为标准来判断盗窃罪是否实现既遂，认为只要行为人已经实际控制所盗窃的财物就实现盗
职务犯罪的现状特点与对策(一) 【内容摘要】 国家公务人员利用自己的职务之便，在从事公务活动中以权谋私贪污受贿，侵占国家财产之类的腐败行为已成为党和国家以及人民最深恶痛绝的职务犯罪行为。职务犯罪在本质上是一种滥用权力，亵渎权力的行为，是腐败的极端表现，它对国家政权的危害程度比其它的犯罪行为危害都令人愤慨和唾弃。 现在职务犯罪情况不容乐观。（一）犯罪人员的级别越来越高，从一般的科、县、市级公务人员、到省、部级领导，被查处的人员逐年增多。（二）涉及的经济数额也越来越大。（三）犯罪后携款外逃的人员的情况特别突出。（四）职务犯罪人员的年龄分布均匀。从50—60岁到20—30岁都有。 为什么在当前的社会中会出现这么多的职务犯罪人员呢？究其原因就是：（一）一些国家公务人员在当前我国经济快速发展的情况，放松了自己在政治上、思想上的学习，没有能抵御住腐朽思想的侵蚀，对奉献和索取，权力与职责产生了错误认识。（二）权力过分集中，缺乏行之有效的监督制度，这也是容易造成职务犯罪的一个原因。 当前的职务犯罪具有鲜明的时代特征：（一）职务犯罪人员从个人犯罪发展为集团犯罪，（二）从单一占有生活资料和金钱转向生产资料、生产资本。（三）由过去的几个部门、行业已渗透到国家的各行各业、各个部门。（四）个别部门、行业的职人员务犯罪呈现出一批接一批的不正常现象。 如何遏止和预防职务犯罪呢？应从以下几点入手：（一）规范权力运用，加强监督和制约。（二）改革财经制度，加大财经监管的力度。（三）改革人事制度，提高民主、公开、竞争程度，严把干部的选拔任用。（四）加强廉政教育和建立廉政机制。（五）建立行之有效的经济保障机制。（六）加大法律对职务犯罪的打击力度，以威慑欲犯罪的人员。 什么是职务犯罪？ 具有国家公职身份或其他从事公职事务的人员，通常称为国家公务人员。职务犯罪就是国家的公务人员利用自己的职务之便，在从事公务活动中违反职责故意或过失地实施了严重危害国家和人民的利益，以权谋私，即公共权力的非公共运作，即人们常说的腐败。通常我们以职务犯罪的主要罪刑形式的不同将职务犯罪分为职务故意犯罪和职务过失犯罪。职务故意犯罪具体表现为贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产以及渎职、失职等行为。职务过失犯罪具体表现为渎职和过失犯罪。本文主要讨论的是职务故意犯罪。 一、当前职务犯罪的现状 在当今改革开放和市场经济逐渐走上新轨道的形势下，职务犯罪就具有了非常鲜明的时代特征和烙印，它在本质上是一种滥用权力，亵渎权力的行为，是腐败的极端表现。其社会危害性，特别是对国家政权的危害程度甚于其它的刑事犯罪，纵观目前职务犯罪逐渐呈上升趋势。（一）级别越来越高。要案、大案急剧上升，比如：公安部原副部长李纪周、海关总署原副署长王乐毅、广西壮族自治区主席、人大常委会原副委员长成克杰、广西壮族自治区原副主席刘知炳，江西省原副省长胡长清，沈阳原市长幕绥新、原副市长马向东等等均是特大贪污受贿案，又如四川省近二年相继查处的原省交通厅正副厅长刘中山、郑道访贪污受贿案等所涉案件的案数之多、级别之高、金额之大、影响之深、都令人触目惊心。 （二）犯罪后携款外逃情况特别突出。2002年1至6月份，全国检察机关仅光抓获在逃的职务犯罪嫌疑人就有500多人，仅四川省检察机关上半年就总共抓获贪污贿赂等在逃人员50余名，涉案金额共二千多万元，仅追会的赃款就有一千多万元。 （三）职务犯罪人员逐渐从50—60岁即将退休人员慢慢分布到20—30岁刚刚参加工作的年轻人。前一时期，“59岁现象”较为普遍，反映出老年国家公务人员在即将退休的最后几年心理不失衡的心态，所产生的犯罪心理。近几年，20岁—30岁的干部职务犯罪的现象已开
落实科学发展观预防职务犯罪法制教 育讲座稿 同志们： 大家好！ 根据局深入学习实践科学发展观领导小组的安排，我和同志们共同学习与预防职务犯罪相关的法律知识。今天的交流既不是开讲座也不是作报告，而只是从比较肤浅的角度说一说个人的一些看法。不当之处，欢迎大家批评指正。今天，我们主要探讨三个问题： 一、质监系统职务犯罪概述； 二、质监系统职务犯罪特点及原因； 三、质监系统职务犯罪预防和控制。 首先，我们来探讨第一个问题，质监系统职务犯罪概述。 在探讨之前我们首先了解一下什么是职务犯罪，最近，全球知名的反腐败机构、“透明国际”组织，公布了2008年度清廉指数排行榜。在全球173个国家和地区中，我们国家排名69位，以10分为满分，我国得分3.5分，属于腐败较为严重的国家之一。然而在我国腐败往往又是职务犯罪的代名词和政治用语。那么什么是职务犯罪呢？为便于理解我们首先来共同学习以下几个法律条文。 刑法第382条规定,贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
刑法第385条规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务之便，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。 刑法第397条规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任、不履行或不认真履行职责、致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 通过对比，我们不难发现以上法律条文存在着共同特点：都涉及国家工作人员，都与职务有关。那么职务犯罪的概念也就基本明确了，简单的讲职务犯罪是基于职务所实施的犯罪。它并不是一个具体罪名，而是指利用职务所实施的各种犯罪的一个总称。可见 ①职务犯罪的主体必须是国家任命与委托从事公务的 人员。 ②在行为界定上，必须是与行为人职务有密切的、不可分割的联系。 ③在行为方式上，可以是作为，也可以是不作为或不正确作为。 我国法律规定，检察机关立案侦查的职务犯罪案件共有两大类；一类是贪污贿赂类案件，共有12个罪名由反贪污贿赂局负责侦查；另一类是渎职侵权类案件共有42个罪名由反渎职侵权局负责侦查。据统计：质量技术监督部分频发、高发的职务犯罪罪名有：贪污罪、受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品罪、非法拘禁罪等，其中贪污罪、受贿罪属于侵财类犯罪，也是在平时生活中最经常听说的罪名，大家也都比较熟悉，由于时间关系就不再展开讲述，下面我们重点学习我国《刑
非法集资犯罪中“着手”的认定标准 作者：张印富律师 在我国的刑法理论中，一般认为：着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪构成要件的行为。在犯罪形态中，“着手”是区分犯罪形态的重要标志。实践中，在认定非法集资犯罪未遂时，有必要分析各罪“着手”的认定标准。张印富律师认为，由于犯罪行为的复杂性，在司法实践中要正确认定着手实行犯罪，应结合案件具体认定。 【案情介绍】 案例一： 村民郭某利用本村大队广播宣传的形式，以1分至2分3厘的利息向被害人陈某、余某、闫某等146人非法吸收公众存款191余万元，其子郭小某协助郭某经办部分存款，并将所吸收款项交给郭某处理。郭某将非法吸收的存款以高利息的形式转借给他人后无法收回。后郭某、郭小某携全家逃至外地躲债。其间被害人取回本金5.5万元。郭某构成非法吸收公众存款罪。 案例二： 被告人江某伙同张某、汤某，为实施诈骗注册成立某有限公司分公司，江某负责公司的外部协调工作兼部门经理。期间，江某等人以合作经营高额回报为诱饵，向社会不特定人员陈某等70余人非法集资238万余元，赃款分获挥霍一空。某中级人民法院判决被告人江某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑期十五年。 【法律分析】 非法吸收公众存款罪“着手”标志是行为人开始向不特定社会公众实施“吸收”存款的行为，具体是指行为人实施向不特定社会公众宣传向其投资会给予高
额回报的行为。张印富律师认为，案例一中行为人郭某某在该村大队广播向村民宣传的行为即可视为非法吸收公众存款的“着手”行为。 集资诈骗罪“着手”的标志是行为人开始实施能够促使被害人陷入错误认识交付集资款的“诈”的行为，通常是指行为人以投资或者经营的名义向投资者宣称给予高额利息或者开始利用虚假的证明文件进行集资的行为等。结合案例二，张印富了认为江某为了实施集资诈骗注册成立公司的行为不是集资诈骗犯罪的实行行为，而只能视为是为了实施集资诈骗犯罪而制造条件的行为，其向不特定社会公众诈称合作经营将给予高额回报的行为，视为集资诈骗罪的“着手”。
渎职犯罪的惩罚和预防考试答案（100 分） 1、根据最高人民法院的相关指示，在（乡镇以上）在人民政协机关中从事公务的人视为国家工作人员。 2.在我国，对所有犯罪都必须承担刑事责任的年龄是（16 周岁以上）。 3.下列事件中，不属于渎职造成恶劣社会影响的是（法官依法判处张某死刑造成张某的母亲心脏病发而死亡）。 4.下列行为中，在法律上属于徇私的是（法官为使法院获得某企业赞助而对犯罪的领导轻判）。 5.公安机关以污染环境为由对某企业进行罚款，这种犯罪行为属于（滥用职权）。 6.渎职犯罪因果关系的特点是（多因一果）。 7.根据《刑法》的规定，下列人员中不属于渎职罪的犯罪主体是（大型企业的主要管理人员）。 8.下列行为中，不属于渎职行为的是（在工作中，故意刁难自己的下属）。 9.渎职犯罪中所讲的经济损失是（渎职或相关行为在立案时已经实际造成的财产损失）。 10.渎职罪对社会危害巨大，渎职罪可判处的最严重的刑罚是（10 年以上有期徒刑）。 11.在我国，判定一种行为是否构成犯罪的标准有（不选是否有财产损失）。 12.过失渎职犯罪因果关系的认定方法有（ABCD）. 13.渎职造成下列后果中，应依法判处七年以上有期徒刑的有（不选造成1 人重伤或3 人轻伤的）。 14．构成渎职罪的必要条件有（ABCD） 15.下列措施中，有助于公职人员构筑不想犯罪的心理防线的有（不选减轻对公职人员犯罪的处罚力度）。 16.下列行为中，属于玩忽职守的有（不选超越职权处理自己无权处理的事务）。 17 渎职案件的查处非常困难，主要原因有（ABCD） 18.下列渎职造成的后果中，属于法律规定的渎职犯罪中的“重大损失”的有（ABCD）. 19.为防止渎职犯罪，社会应该营造不能犯罪的外部环境，具体措施有（ABCD）。 20.为预防渎职犯罪，国家需要在法制体系方面进行的改善有（不选确立三权分立的国家制度）。 21．检查机关工作人员伪造投案自首或者立功材料造成犯罪人员重罪轻判的行为构成了徇私枉法罪。正确 22．由于《刑法》对渎职犯罪主体的限制，合同制民警在任何犯罪情况下都不适于按渎职罪进行处理。错误 23．某审判员因为业务水平能力的够而造成案件的误判，其行为不构成渎职罪。正确 24．根据我国（刑事诉讼法）的规定，任何人在被法院确定为无罪之前都认定其有罪。错误
涉林渎职犯罪情况调查报告 林业是国家重点发展产业，在促进经济社会和谐发展，推进生态旅游城市建设中具有十分重要的地位作用。五指山市位于海南岛中部，全市森林面积140.27万亩，森林蓄积量969.46万立方米，森林覆盖率为83%。市委、市政府对林业发展高度重视，提出加快发展生态旅游业实现林业产业的可持续发展战略。经过多年的努力，我市森林资源得到了有效保护和发展，生态安全得到了进一步改善。与此同时，盗伐、滥伐林木等破坏森林资源现象时有发生，林业监管领域玩忽职守等渎职犯罪多发，致使森林资源遭受重大损失，影响和制约了林业产业的健康发展。 现将我市近年来涉林领域渎职犯罪情况报告如下： 一、我市查处涉林领域渎职犯罪的基本情况 2011年至2013年，我院共立案查处涉林领域渎职犯罪3件3人，法院均做有罪判决，查办案件数及人数均占当年查办渎职犯罪的100%。涉林渎职犯罪具有以下特点： 一是涉案主体主要是基层林业管护人员。在我院立案查处的3件3人中，犯罪主体都是基层林业管护人员，其中2人为专职护林员，1人为基层林业站站长。涉林渎职犯罪的主体主要是林业行政执法人员，但根据全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释，与林业行政部门签订聘用合同的专职护林
员也可构成该类犯罪的主体。该类犯罪主体的一个显著特点是职务级别低，工资待遇不高，但责任却非常重大。如护林员负责管护的防护林对水源涵养、水土保持及生态保护和改善具有重要意义，如遭到砍伐，就会对生态环境造成一定影响。 二是犯罪罪名主要表现为玩忽职守罪。根据我国刑法分则相关规定，涉林渎职犯罪的罪名主要有滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪及违法发放林木采伐许可证罪四种类型。而从我院近三年查处的涉林渎职犯罪情况来看，涉及的罪名主要是玩忽职守罪。玩忽职守,是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。该类犯罪主观上表现为监督过失，对自己的职责认识不清或轻视国家林业资源；客观上由于自己的监督过失行为而造成重大损失后果。在我院查处的3起涉林渎职案件中，由于行为人不履行职责，造成公益林被滥伐，对国家林业资源均造成了严重的破坏。 三是涉林渎职犯罪造成的后果严重。近年来，每一起涉林渎职犯罪案件都致使大量林木被乱砍滥伐。如原通什林场场长王德斌在没有得到上级主管部门批准、未办理砍伐许可证的情况下，滥用职权，擅自授意黄有京雇人进入省级公益林21号小班砍伐，致使省级公益林被毁数量达32.923立方米；护林员王兴民不履行职责，玩忽职守，造成莺歌岭自然保护生态公益林被滥伐11.2亩，活立木蓄积达48.248立方米。原护林站站长黄洪强、护林员黄景不依法履行职责，玩忽职守，造成国有特种用途林被滥伐
职务犯罪预防测试题 单位姓名职务得分 一、判断题（每题2分，共40分） 1、《江苏省预防职务犯罪条例》是从2006年7月1日开始施行的（错） 2、预防职务犯罪工作以属地管理为主，级别管理为辅（对） 3、预防职务犯罪实行领导责任制（对） 4、检察机关应当结合侦查职能，提出预防职务犯罪的对策和建议，指导和配合有关单位做好预防工作，开展预防有关职务犯罪的教育、宣传和咨询（错） 5、有关机关或者单位应当对新招录得人员和拟任副科级以上领导职务的人员，进行预防职务犯罪的岗位培训（错） 6、各级人民政府应当在市政、水利、交通、电力等工程建设领域和政府采购、药品采购等市场建立行贿档案查询系统，依法实行廉洁准入、退出制度和失信惩罚制度。（对） 7、单位负责人和其他相关负责人在进行年度述职时，应当将预防职务犯罪工作作为组成部分，接受群众评议（错） 8、检察机关在依法行使职权时，针对存在职务犯罪隐患的单位和部门，应当及时提出检察建议，并督促被建议部门和单位限期整改（对）9、提出检察建议只要采用书面形式送达被建议单位，不必抄送其上级机关或主管部门（错） 10、有关单位在接到建议后，应当及时整改，并在30日内以书面形
式向提出建议的机关或者部门反馈落实情况（对） 11、根据中共中央、国务院《关于实行党风廉政建设责任制》的规定，违反《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》的规定选拔任用干部，造成恶劣影响的，给予直接责任人警告、严重警告处分，情节严重的，给予撤销党内职务处分（错） 12、为了预防职务犯罪,推进廉政建设,促进经济和社会发展,根据国家有关法律,行政法规,结合本省实际,制定本条例（对） 13、国家机关,人民团体和国有公司,企业,事业单位可以依法开展预防职务犯罪工作,履行职责（错） 14、检察机关应当结合法律监督职能,结合查办案件,指导和配合发案单位进行系统预防（错） 15、对公司、企业人员受贿犯罪，索取或者收受贿赂一万元以上的，属于“数额较大”（对） 16、提出检察建议，应当立足检察职能、结合执法办案工作，坚持严格依法、准确及时、注重实效的原则。（对） 17、《江苏省预防职务犯罪条例》所称的职务犯罪，是指贪污犯罪、国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪。（错） 18、预防职务犯罪工作以级别管辖为主，属地管辖为辅。（错） 19、单位主要负责人和其他相关负责人在进行年度述职时，应当将预防职务犯罪工作作为组成部分，接收群众评议。（对） 20、《江苏省预防职务犯罪条例》于2006年3月31日在江苏第十届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过。（错）
收稿日期:2008-05-08 作者简介:冯殿美(1948-),男,山东枣庄市人,山东大学法学院教授,博士生导师,主要研究方向为刑法学、国际刑法学。 实行行为的着手及其认定 ———兼论西原春夫的犯罪着手学说 冯殿美 (山东大学法学院,山东济南250100) 摘要:犯罪实行行为的着手是颇具争议的刑法理论问题,司法实践中对复杂案件的“着手”认定倍感棘手。实行行为的着手涉及到预备犯与未遂犯、预备阶段的中止与实行阶段的中止的界分问题,也是衡量正当防卫行为是否适时的判断依据。只有对现有观点系统地进行梳理,准确地界定实行行为着手的内涵、特征,科学地概括出一般犯罪实行行为着手的标准,才能在此基础上,进一步探讨间接正犯、原因自由行为、不作为形式等特殊形式犯罪的着手。关键词:实行行为;着手;认定 中图分类号:D917 文献标志码:A 文章编号:1009-8003(2008)04-0060-07 Subject :C ommencement and C ognizance of Crime En forcement ———concurrently Discussing on the Theory of C ommencement of Crime En forcement of Japanese Scholar Author &unit :FE NG Dian -mei (Law School of Shandong University ,Jinan Shandong 250014,China ) Abstract :C ommencement of crime en forcement is a controversial issue of theoretical criminal law ,while in judicial practice it is even m ore difficult for cognizance in com plex cases.I t connects with division between prepared crime and attem pted guilty ,suspension in preparatory phase and suspension in the im plementation phase ,and it is als o the basis for judging whether self -defense is timely.Only after we review the present system of view points ,precisely define commencement of crime en forcement and its characteristics ,appropriately summarize general standards of criminal en forcement commencement ,can we further explore en forcement of indirect principal offence ,reas ons for liberty ,non feasance and other special forms of crime commencement.K ey w ords :en formcement ;commencement ;cognizance 由于我国刑法只规定了“已经着手犯罪,因意 志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂”,但对“着手”的含义没有作出界定,因而,导致在理论界众说纷纭。日本著名刑法学家西原春夫先生对犯罪实行行为、实行行为的着手以及特殊犯罪的着手认定均有着深刻的研究。对于我国学界进一步探讨该理论问题有着很高的启迪价值。本文系笔者学习西原春夫先生的《犯罪实行行为论》的点滴体会和肤浅见解,期待同仁们指正。 一、实行行为及其着手的理论争议 在研究实行行为着手的概念之前,有必要弄 清实行行为的含义及内容。我国学界比较公认的 观点是,“实行行为,即实施符合犯罪构成客观方 面要件的行为”[1]179 ;是“指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成某种 犯罪所必需的行为”。[2] 这些观点都只是界定了:“实行行为是分则规定的构成要件的行为”,由于不同的犯罪其客观方面的行为内容不同,所以对该概念的界定不免有些模糊不清。西原春夫先生认为,“实行行为原本是作为构成要件之核心的行为,它必须具备每个构成要件中所描述的各构成要件要素。”“每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。虽然杀人的实行行为并不包含人的死亡这一结果,但是,它必须包含足以引起这种结 6 2008年7月 第4期(第23卷,总第118期) 法学论坛LegalF orum Jul.,2008 N o.4(V ol.23,Ser.N o.118)
论公证人员渎职犯罪 ;摘要：公证人员的渎职犯罪可直接称为公证犯罪，骗取、勾结公证人员渎职出具虚假公证书的行为可称为公证手段犯罪，两者合称为公证领域犯罪。公证犯罪具有严重的社会危害性。公证人员的公证犯罪应作为国家机关工作人员犯罪，按刑法第397条论处。应在立法上将公证犯罪单列条款治罪。; 关键词：公证；公证犯罪；渎职犯罪；刑法 ; 公证，指国家公证机关依法证明具有法律意义的文件和事实的真实性和合法性的一种活动。[1]这种活动作为私证的对称，是国家公证机关代表国家而非个人对有关内容的真实性和合法性作出证明，故其有着特殊的法律效力。 ; 公证制度以其特有的法律效力作用而成为商品经济发展的伴随物，并随着市场经济的发展而蓬勃发展。在我国，1980年办理公证案件仅14.5万件，到了1984年就达到285.9万件，[2]4年内增长近20倍，其发展速度令人咂舌。 ; 但我们必须看到，公证制度与达摩克利斯之剑一样具有双重性，用之得当，能满足公民之间的社会交往和经济交往的需要，促进社会经济发展，扩大国际交往；用之不当，则会颠倒黑白，混淆是非，社会关系的真实性和社会秩序的稳定性尽受其害。这种对公证制度用之不当的行为，随着公证事业的发展日益显示出其社会危害性，需要对这种危害行为重新审视。本文试对公证人员渎职犯罪行为作一番浅析，以期抛砖引玉。
; 一、公证人员渎职犯罪概述 ; 公证人员渎职犯罪是指公证人员在公证过程中违背其应尽职责，故意出具虚假公证文书，情节严重的行为；或者严重不负责任，出具公证文书重大失实，导致严重后果的行为。它是所谓对公证制度“用之不当”的行为，是直接以公证证明功能为侵犯对象的犯罪，是狭义上的公证领域中的犯罪。笔者直接称之为“公证犯罪”。 ; 与此对称的是利用公证制度的危害行为。它是以公证证明功能为犯罪手段实施其他犯罪的行为，是指公证当事人为了实现其特定的犯罪目的，在公证过程中采取提供虚假材料等不当手段，获取公证机关出具的错误公证文书，并以此作为其达到特定犯罪目的的手段的行为。笔者称之为“公证手段犯罪”。 ; 我国刑法并未把此行为规定为犯罪，仅视其为犯罪方法行为。有的国家刑法则认为此种行为构成犯罪。如，《韩国刑法典》第228条（公证证书正本等的不实记载）第1项规定：“以虚伪的陈述，使公务员在公证证书正本上记载虚假事项的……”；[3]《法国刑法典》第4卷第4编第1章伪造文书罪中也认为此种行为构成犯罪（第441-4条，441-6条）。[4] ; 从上述所做的定义中可以看出，这两种行为常常交织在一起。公证人员的故意渎职行为往往是与公证当事人合谋的，而公证人员的过失渎职行为又与公证当事人的恶意骗取公证书分不开，因而可以把两者合称为“公证领域犯罪”。它们有着共同的特征： ; 第一，外在表现为发生在公证过程中，没有公证行为则不存在此
浅淡渎职犯罪的特点及预防 渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者不尽职责侵害国家机关正常活动，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的一类犯罪。渎职犯罪是当今社会的一大公害，其危害的严重性逐渐地增大。妨害了国家机关的正常活动，损害了国家机关的威信。为能使我国社会主义现代化建设顺利进行，保障国家机关法定职能正常运转，必须对此类犯罪进行最大限度的预防。笔者仅就渎职犯罪的特点及预防谈几点看法。 一、渎职犯罪的特点 渎职犯罪的主体是特殊的主体，即国家机关人员。侵犯的客体是国家机关的正常活动。国家机关工作人员违背国家机关的活动，必然会使国家机关的正常职能遭到破坏，使公共财产、国家和人民的利益受到损害。具体说来，渎职犯罪有以下两种特点： 第一、玩忽职守或滥用职权而导致的犯罪。其特点是：犯罪主体绝大多数是国家机关而且是掌有一定权力的工作人员，他们对自己的工作严重不负责任，不严格遵守职权权限，不正确履行职责，其后果给国家集体和人民造成惨重的不可挽回的利益损害。 第二、利用职务之便实施的犯罪。这类犯罪的特点：多数
是司法工作人员，他们以权谋私，徇私舞弊，收爱当事人的贿赂，使无辜的人受到法律追究，使有罪的人却逍遥法外，不能受到应有的法律制裁，造成了恶劣的社会影响，损害了司法人员的形象，亵渎了法律的尊严。 二、渎职犯罪的预防 为保障国家机关法定职能正常运转，必须取行之有效的措施遏制渎职犯罪的发生。笔者认为，做好预防是减少渎职犯罪的主要途径，具体应做好三个方面的工作： （一）加强自我控制，是预防渎职犯罪的基础。加强自制对预防和减少犯罪至关重要，从司法实践看，渎职犯罪之所以呈上升的趋势，原因是：单位领导的严重官僚主义，对自已的工作极端不负责任，不认真履行自己的职责，尤其是一些掌握实权的人物，不能自制，不按规章制度行使职权，以致造成重大的经济损失和恶劣的社会影响，把党和人民赋予的权力当做谋取私利的资本。因此，“就一个人而言，最重要最大的胜利就是征服自己，而最可耻的莫过于被自己的私欲征服。” （二）加强法制宣传，是预防渎职犯罪的关键。法制观念淡薄，是导致渎职犯罪的一个重要原因，渎职犯罪的主体虽然具有一定文化层次的国家机关工作人员，但是他们中有一部分既不懂得依法办事，也不懂得依靠法律保护自己所分管的事业，在处理职权范围内的事务中，不是依靠法律程序来
自媒体人打造爆文7个标题技巧 自媒体人创作往往把一般的精力都用在了标题上，写好一个标题能增加成为爆文的几率，我们应该如何写标题呢？ 首先，标题的内容应恰当。标题表达的意思应当契合正文主旨，点出正文精华。不要使用与正文完全无关的形容词堆砌，也不要使用危言耸听和过分夸张的标题。 其次，借助技巧，写出好标题。常见的标题技巧有如下几点： 1、制造悬念 ①抖包袱。例如：《月薪3千和月薪3万的文案到底差在哪？》 ②反逻辑。例如：《癌症治愈吸烟》
③留白法。例如：《当世界上剩下最后一个人的时候，她突然听到了敲门的声音…》 ④反问法。例如：《为什么有些人用一年时间获得了您十年的工作经验？》 2、利用名人效应 名人效应，是指名人的出现总能引人注意、强化事物、扩大影响、使人们模仿和信服。利用名人、名企写标题可以让我们的标题更吸引眼球，例如：《李彦宏也在用的时间管理法则》。当利用名人效应写标题时，尽量使用当红的、人气旺的、大家熟知的名人，这样的标题效果更好。 3、引发情绪共鸣 ①在标题中加入自身体验，例如：《每天早起是一种什么体验？》。 ②在标题中加入大家熟悉的生活化场景，例如：《今年过节不收礼，收礼就收脑白金》
4、制造稀缺 制造稀缺其实是制造恐慌心理，让人们珍惜稀缺机会从而愿意重视标题和正文信息。例如：《仅剩10双，买不起的奢侈品，三折起！》 5、提示变化 直白地提示变化，来刺激人们敏感的注意力。例如：《钱越来越像纸，工薪阶层如何理财？》 6、通知用户
以通知的口吻写标题，表示贴心提示，来拉近标题和用户的距离。例如：《今日起，北京凭中国驾照可免费申领国际驾照》 7、描述用户 描述与目标用户一致的经历，引发用户的关注。例如：《单身，北京户口，年薪30万，如何找个配得上我的女友？》 除标题外，自媒体最重要的就是内容运营啦，易撰，海量数据，强大的工具，让你的自媒体创作之路走的更轻松。
如何预防职务犯罪讲稿 职务犯罪预防是一项复杂的社会系统工程，它不仅需要社会各阶层、各领域、各部门共同参与，而且需要通过法律的、机制的、体制的教育等多种手段和途径进行综合治理。近几年我院先后查处了一批有影响的案件，在分析这些职务犯罪案件根源时认识到：渎职侵权职务犯罪是社会各种矛盾的综合反映，预防职务犯罪单靠打击是不够的，必须坚持教育在先，预防在先，打防并举，标本兼治的方针，努力从源头上遏制腐败现象滋生蔓延的根源。 如何预防职务犯罪，我们认为要克服一个认识，做到一个具有，五个坚持。 克服一个认识是：不贪污不受贿就不能犯罪的模糊认识。在工作中超越职权处理其无权决定、处理的事项或严重不负责任，不履行或不认真履行自己的管理职责，致使公私财产遭受重大损失或造成人身伤亡的严重后果也能犯罪。如：国土资源管理局是审批土地的职能部门，未经水务部门同意，批准使用河道内的土地；未经林业部门同意，批准使用林地，或者因工作失误，一块地审批给两个人或两家单位使用，导致殴斗、上访等，致使公私财产遭受重大损失或造成人身重大伤亡或极坏社会影响的等，也构成渎职犯罪。药检部门如果不能严格把好药品质量关，造成人员伤亡、传染病传播等严重后果，则有可能构成犯罪。
一个具有：即具有强烈的事业心和责任感，避免在工作中由于不认真履行职责而犯罪。 五个坚持：一要坚持职业道德教育，“物必自腐后生虫”职务犯罪案件的发生，首先来源于执法人员本身价值观念的质变。一个执法人员要想实施贪污、贿赂、徇私舞弊等犯罪任何看似严密的监督的机制和严惩措施都是苍白无力的。因此，每个单位都要根据自己实际情况，对执法人员进行理想信念、职业道德教育，强化执法人的自律意识。自律是最好的自我防腐剂，也是预防渎职犯罪的根本措施，每个执法人员要严于律已，清心寡欲，树立良好的职业道德，勿以善小而不为，勿以恶小而为之，切不可轻小节，而忘乎所以，所谓小洞不堵，大洞受苦，千里之堤，溃于蚁穴。每个人犯罪都是从少到多，从小到大，从量变到质变的过程。因此，每个国家和机关工作人员在执法中，正确使用自已手中的权力，不越权不失职，树立爱民意识，全心全意为服务对象服务，做依法行政的楷模。 二要坚持法规学习，要坚持所执法及相邻法规的学习，熟悉本行业务，掌握法律法规的基本知识，增强行政执法能力。如国土资源部门的执法人员不仅要学习土地管理法及有关法规政策，还要学习防洪法、文物保护法、森林法、草原法、工商法、行政处罚法及其他法规政策等。做到执法中不越权，不失职。药检部门不仅要学习药品管理法及实施条例，还要学习执业医师法，医疗机构管理条例，工商行政