关于《不予出具执行证书决定书》可否作为当事人诉权恢复依据的探讨
四川省成都市国力公证处王云筠
四川省成都市国力公证处邹丽丹
债权人实现债权不必经法院审判程序而迳直进入法院执行程序立案执行便捷高效，这样的独特优势让强制执行公证制度助力市场经济发展的同时，市场也回报了公证行业，强制执行公证业务量保守估计占据了公证业务量的半壁江山，日益成为公证机构的主流和支柱业务。随着公证理论的发展及实践经验的累积，强制执行公证制度逐步走向成熟，但值得注意的是，公证机构因合法合理事由作出《不予出具执行证书决定书》后，当事人能否行使诉权的问题并不明确，致使司法实践中法院认识不一。本文拟就《不予出具执行证书决定书》可否作为当事人诉权恢复依据予以探讨，以期对强制执行公证制度的进一步发展及完善有所裨益，同时，翘首企盼司法机关甚至立法机关能够对此予以重视并出台相关文件以厘清争议，助推强制执行公证制度与司法的全面对接。
一、司法实践的二元对立
笔者检索了中国裁判文书网，法院对《不予出具执行证书决定书》可否作为当事人诉权恢复依据有以下两种观点
1、认为《不予出具执行证书决定书》不能作为债权人诉权恢复依据，如（2015）郑民三终字第681号上诉人周国庆与被上诉人贾丽、赵晓培、宁振乾民间借贷纠纷二审民事裁定书，法院观点摘录如下：
本院认为：河南省郑州市黄河公证处已就本案周国庆与贾丽、赵晓培的借款合同出具了（2014）郑黄证民字第2843号具有强制执行效力的债权文书公证书，虽然河南省郑州市黄河公证处向周国庆出具了不予出具执行证书的决定，但该公证债权文书并未被人民法院裁定不予执行。原审法院依据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款的规定认为周国庆持该公证债权文书向法院提起本案诉讼，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，裁定驳回周国庆的起诉并无不当，应予维持。
2、认为《不予出具执行证书决定书》可以作为债权人诉权恢复依据，如(2016)豫14民终483号上诉人睢县金源置业有限公司与被上诉人李祥新、商丘市国润投资信息咨询有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书，法院观点摘录如下：
本院认为：关于本案是否属于人民法院的受案范围的问题。当事人就涉案的借款合同在河南省商丘市睢阳区公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证，债权人据此可向人民
法院申请强制执行，但鉴于公证机关已出具了《不予出具执行证书决定书》，人民法院依法可以受理。
虽然《不予出具执行证书决定书》可否作为当事人诉权恢复依据在司法实践中出现了二元对立，但第二种观点的支持者居多，第一种观点的支持者鲜少。笔者亦赞成第二种观点，下文拟就《不予出具执行证书决定书》作为当事人诉权恢复依据的必要性予以探讨。
二、《不予出具执行证书决定书》作为当事人诉权恢复依据的必要性
1、不予出具执行证书决定书制度能够填补强制执行公证制度与诉讼制度衔接的制度缺位
（1）《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释【2008】17号）规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。
（2）2014年6月6日，最高人民法院施行《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第3条规定，当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。
可以看出，具有强制执行效力的债权文书公证书具有不可诉性以及当事人诉权在法院执行程序中如何恢复已有法可依。但随之而来的新问题：尚未进入法院执行程序，发生公证机构不予出具执行证书情形，当事人诉权是否可以恢复以及依据什么法律文书恢复的问题又使强制执行公证制度陷入困境。现在的主流观点认为当事人诉权恢复的唯一途径仅限于但书条款“除非公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行”。据悉，上述规定制定的初衷是法院面对案多人少、司法资源有限的现状，鉴于很多办理了强制执行公证的当事人不利用强制执行公证制度保护权益却直接向法院提起诉讼而为之，因为这样既无法发挥强制执行公证制度的价值、也浪费了司法资源，但同时出现了立法上的疏漏，以致带来了新的困境。这是把“双刃剑”，实践中基于债权债务无法核实清楚等原因致使公证机构无法出具执行证书，如果按照上述规定，公证机构就不得不就此先出具错误的《执行证书》，当事人持该错误的《执行证书》到法院立案受理被裁定不予执行后再向法院提起诉讼，这显然很荒谬，并且如此冗长繁琐的程序显然与当事人申办强制执行公证的目的以及立法者设立强制执行公证制度的意图相背离。就此问题，有公证人提出，公证机构可以与当事人协商撤销原具有强制执行效力的债权文书公证书后作为普通债权文书向法院提起诉讼，这无疑非常离谱，因为这样必然会影响强制执行公证制度的公信力。“迟来的正义非正义”，问题源头出在哪儿呢？慎思之，或许问题就出在强制执行公证制度与法院诉讼制度衔接的制度缺位，而不予出具执行证
书决定书制度则恰好可以补位，将《不予出具执行证书决定书》作为当事人诉权恢复的依据实属偶然中的必然。
2、不予出具执行证书决定书制度能够拓展强制执行公证当事人的权利救济途径
具有强制执行效力的债权文书公证书是指经过公证机构公证的，由债权人申请能够进入法院执行程序并具有法院强制执行效力的债权文书。而公证机构出具的《不予出具执行证书决定书》在事实上阻断了当事人之前办理的具有强制执行效力的债权文书公证书的权利救济路径，使原具有强制执行效力的债权文书公证书不能进入法院执行程序，致使该公证书所载的债权文书不再具有强制执行效力。“无救济便无权利”，公证机构出具《不予出具执行证书决定书》后，原具有强制执行效力的债权文书公证书发生嬗变为普通的债权文书，当事人就该普通的债权文书向法院提起诉讼并无不当，这也解决了公证机构在出具执行证书阶段，经审查核实后对不符合出具执行证书条件的公证债权文书如何处理的难题，拓展了强制执行公证当事人的权利救济路径。
3、不予出具执行证书决定书制度暗合了执行证书制度
（1）2000年9月21日，最高人民法院、司法部发布《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定：“四、债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。五、公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。七、债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。”
（2）中国公证协会2008年制定的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第14条规定，公证机构在以下四种情况下不予出具执行证书：（1）债权人未能对其已经履行义务的主张提出充分的证明材料；（2）债务人（包括担保人）对其已经履行义务的主张提出了充分的证明材料；（3）公证机构无法在法律规定的执行期限内完成核实；（4）人民法院已经受理了当事人就具有强制执行效力的债权文书提起的诉讼。
可以看出，为便于法院立案执行确定执行标的及被申请执行人等因素考量，《联合通知》确立了执行证书制度，公证机构出具的执行证书是当事人向法院申请执行的必备要件，《执行证书》出具前的公证审查核实程序是必经程序。有的法官认为，“具有强制执行效力的债权文书公证书和执行证书是一个整体，具有强制执行效力的债权文书公证书可看作是判决书的事实和理由部分，执行证书可看作是判决书的主文部分”，可见执行证书制度的不可或缺性。而公证核实是链接具有强制执行效力的债权文书公证书制度与执行证书制度的一座桥梁，公证机构履行审慎核实义务后就当然的面临出具执行证书或不予出具执行证书决定书两种局面。从此角度看，执行证书制度的内涵及外延实际上囊括了不予出具执行证书决定书制度，在某种意义上可将《不予出具执行证书决定书》的法律效力等同于法院作出的不予执
行裁定书的法律效力，或者将法院“裁定不予执行”进行扩张解释，亦即将公证机构出具的《不予出具执行证书决定书》视为广义上的“裁定不予执行”。因此，公证机构出具的《不予出具执行证书决定书》作为当事人诉权恢复的依据暗合了执行证书制度，让执行证书制度更加饱满，也更加与司法实践契合。
三、结语
诉权作为宪法赋予民事主体的一项基本权利，非经法定程序不被剥夺，其重要性不言而喻。具有强制执行效力的债权文书公证书制度影响着诉权，执行证书制度是当事人放弃诉权的结果，因为出具执行证书的结果实际上就是使当事人没有行使诉权就迳直遭受强制执行。公证核实制度链接着具有强制执行效力的债权文书公证书制度与执行证书制度，公证机构履行审慎核实义务后必然产生两种结果：出具执行证书，不予出具执行证书决定书。执行证书制度可以实现强制执行公证制度与法院执行程序的对接，不予出具执行证书决定书制度可以实现强制执行公证制度与法院诉讼程序的对接，二者可以助推强制执行公证制度与司法的全面对接。“作为一种实践性事务的法律，必须将自己建立在实效的基础上”，对公证而言亦如此，中国公证要发展，要强大，要摆脱被法律职业共同体边缘化倾向，就需要公证人眼界开一些、格局大一些，需要公证人为公证行业所涉疑难杂症开出诊治良方，需要公证人把握时代脉搏和紧跟实践发展需求发出自己的声音，唯有这样方能许中国公证一个广阔的未来！
浅议民事上诉权滥用的法律规制 摘要我国相对开放的民事上诉启动程序，导致民事上诉权滥用行为在司法实践中大量存在，既严重浪费了国家有限的司法资源，也给被上诉人带来了不必要的煎熬和损失。国外许多国家或地区都设立了上诉许可制度、假执行制度，并通过民事制裁的手段对民事上诉权滥用行为进行控制，起到了良好的效果。这些立法和司法实践，为我国提供了有益参考。我国也应考虑通过建立上诉审查程序、假执行制度，以及必要的民事制裁措施等方式，对民事上诉权滥用行为进行规制。 论文关键词民事上诉权上诉许可假执行 我国《民事诉讼法》第164条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”。据此，在我国的民事诉讼中，若当事人在法定期间内提起上诉，二审程序就会自然开启。这种低标准的程序启动设置，尽管可以保证人民法院最大限度地发现客观真实，以纠正一审判决、统一法律适用，也为遭受不利裁判的当事人提供了一次寻求正义的机会。但是，这种几乎不加限制的程序启动方式，也为部分当事人企图利用上诉程序恶意拖延诉讼，以达到损害对方当事人可得利益之目的提供了可趁之机。正如日本学者兼子一、竹下守夫所言：“特别是以解决私人之间纠纷为目的的民事诉讼，救济因错判（一般错判是少数）而败诉的人的上诉，往往是以牺牲正确裁判（一般正确的是多数）的胜诉者的利益而被承认的”。的确，滥用上诉权以损害被上诉人权益的行为既与立法的初衷背道而驰，也给被上诉人带来了巨大伤害，有必要通过立法的形式对其予以规制。 一、民事上诉权滥用概述 （一）民事上诉权滥用的概念和特征 尽管我国学界对民事诉权滥用问题予以了较多的关注，在如何对民事诉权滥用的概念进行界定上莫衷一是，但却鲜有学者对民事上诉权滥用的概念进行研究。在参阅民事诉权滥用概念的基础上，结合本人多年来的律师执业经验，笔者认为，所谓民事上诉权滥用是指当事人在案件一审判决后，虽然知道或应当知道自己的上诉请求缺乏正当理由、难以胜诉，但为了达到延迟诉讼债务的履行或在上诉期间转移可供执行的财产等不正当或不合法之目的，故意利用法律所赋予自己的上诉权利向上级法院提起上诉，拖延诉讼，从而使对方当事人利益受损的行为。
第四章诉与诉权 一、单项选择题 1、王大明将房子租给刘大壮居住，月租金1200元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未交，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？（） A、王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱 B、王大明要求刘大壮支付的6000元租金 C、王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系 D、王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系 答案：C 2、下列关于民诉制度的说法错误的是：（） A、长江公司与黄河公司因制陶机器买卖合同发生纠纷起诉至法院，长江公司要求黄河公司支付拖欠的20 万元购买机器的款项，而黄河公司提出要求长江公司赔偿不合格机器给自己造成陶瓷原料损失15万元，这属于民诉中反诉 B、宏远电器商行向某冰箱厂购买了一批冰箱，之后顾客纷纷反映冰箱制冷存在很大的问题，宏远遂决定退货，后冰箱厂调查原因发现是由于向电机厂可以申请参加到诉讼中，诉讼地位是共同被告 C、肖某将自己从村庄边天然气管道盗来的气体装在一个大蛇皮口袋里往家里运，由于口袋密封不严，途中不仅将中药植物园的部分植物污染，而且致康某家鱼塘里的鱼大面积死亡，肖某自己也受到一定程度的人身伤害，事后植物园及康某均向地区人民法院提起损害赔偿之诉，经当事人同意，法院决定合并审理，则植物园与康某为非必要共同诉讼中的共同原告 D、反诉应当在举证期限届满前提出 答案：B 3、刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密，后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付给贷款4000元。法院受理后依法开庭审理，在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借贷5000元，至今未还，要求刘某夫妻用贷款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理（） A、将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理 B、中止给付贷款的诉讼 C、追加刘某的妻子为第三人 D、告知被告杨某另行起诉 答案：D 4、甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？（）（司考。2007.3.41） A、确认之诉 B、形成之诉 C、给付之诉 D、变更之诉 答案：C 5、王大与王二系亲兄弟，王大独身无子，王二提出将他的三儿子王钢过继给王大，王大未置可否。事后王大仍然独立生活，王钢也从未对大伯尽义务，也没有
民事诉权学说探析 戴 锐 (北京大学 法学院,北京 100871) 摘 要:在民事诉权诸学说中,权利保护请求权说和纠纷解决请求权说由于强调各自的诉权要件,因此克服了抽象诉权说过于笼统、内容空洞的缺陷。但是其必然会导致对诉权本身的审查成为诉讼程序的内容,诉权成为程序内的诉权的结果,从而丧失了解释缘何可以开启诉讼的问题的能力。实际上诉讼要件并不是诉权构成要件,诉权应当是启动诉讼程序的权利。 关键词:诉权 诉权学说 诉讼要件 诉讼审理 中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文章编号:100429428(2008)022*******作者简介:戴锐,北京大学法学院2004级民事诉讼法学专业博士研究生。 〔1〕 孙森焱:《诉权学说及其实用》[C ],杨建华:《民事诉讼法论文选辑》 (下册),五南图书出版公司1984年版,第56页。一、诉权学说的历史沿革 (一)一元诉权说 11私法诉权说 历史上最早出现的诉权学说就是私法诉权说。该学说认为诉权就是民事实体请求权在审判中的运用和表现,是当事人在诉讼中主张的民事实体请求权。该学说盛行于公法学说还不太发达的德国普通法时代,以萨维尼(Savigny )和温德雪德(W indscheid )为代表。这一学说的缺陷是十分明显的:首先,诉权是对于国家司法机关(法院)的权利而非对于被告的权利,诉权与实体法上的权利应当有所区别。其次,在消极确认之诉中,原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利,而只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认,私法诉权说对此无法自圆其说。最后,法院受理案件之前必须查明原告有无实体权利,而这恰恰是需要经过审理才能确定的。 21公法诉权说 由于当事人提起诉讼的指向是审判机关,因此学者开始认为诉权并不是实体法上请求权所派生出来的权利,而是一种公法上的权利,公法诉权说由此应运而生。公法诉权说包括抽象诉权说、具体诉权说(权利保护请求权说)、本案判决请求权说和司法行为请求权说等学说。 抽象诉权说。该学说认为,诉权是当事人向法院提起诉讼请求合法判决的权利;诉权仅限于发动诉讼程序;任何人不管实体权利是否受到侵犯,均享有诉权。由于诉权的内容在于请求法院作出裁判,而非要求就具体权利内容请求法院作出裁判,所以,称为抽象的诉权说。抽象诉权说在理论上的不足之处就在于使诉权的内容空洞化。由于不要求为具体内容的判决,在法院作出的是驳回起诉的判决时,也视为当事人的权利得到了满足。并且诉权如果是指任何人均可起诉而请求法院作出裁判,则仅能认为是拥有起诉的自由,尚难称为权利。〔1〕这种抽象诉权实际上就是诉讼权利能力,没有独立存在的价值。 具体诉权说(权利保护请求权说)。作为对抽象诉权说的修正,诉讼法学者又提出了具体诉权说。该学说认为诉权是个案诉讼中原告向法院请求作出特定内容的判决的权利。抽象诉权说的区别在于,具体诉权说将原告的具体权利主张作为诉权的内容。但由于没有说明被告是否也享有诉权,该学说很? 731?第16卷第2期2008年4月 国家检察官学院学报Journal of Nati onal Pr osecut ors College Vol .16No .2Ap r .2008
滥用诉权恶意申请执行的成因危害及防范路径 作者：黄建林发布时间：2013-02-04 15:53:18 笔者所在法院的执行局，近日接连遇到几起申请人滥用诉权恶意申请的申请执行案件。当法院对被执行人银行存款采取强制扣划措施后，被执行人均提出异议，称早就已经自动履行完毕。后经查实，被执行人所称属实，申请人仅一句“估计是我忘记了。”了事。笔者认为，这是典型的滥用诉权、恶意申请执行的行为。诉讼作为人们维护合法权益和解决争议的司法救济途径，具有终局性和权威性的特点，在现代社会生活中具有重要的价值和作用，被称为“维护公平与正义的最后一道防线”。但是，由于诉讼自身的原因及其他相关因素，滥用诉权恶意申请的问题越来越严重，这不仅严重侵害了他人的合法权益，扰乱了司法秩序，浪费了司法资源，而且对司法公正、司法权威与诉讼价值都构成了冲击与损害。恶意申请因此应受到重视与规制。因此，有必要从民事诉讼的视角对滥用诉权恶意申请行为的相关问题和司法防范的路径进行深入的探索和研究。 一、滥用诉权恶意申请形成原因 1、合法外衣掩人耳目。现行法律制度对滥用诉权行为缺乏有效的制约手段，使滥用诉权的行为不能得到应有制裁。根据现行法律规定，对滥用诉权恶意申请行为如何处罚，我国尚无法律规定，现行法律对这种行为的制裁规范太少，民事诉讼法规定的妨害民事诉讼的强制措施的制裁力度不够，没有相应的刑事责任规范，也没有相应的民事赔偿制度，滥用诉权恶意申请者风险负担过小，客观上纵容了这种情况的发生。 2、恶意谋取不正当利益。由于司法活动专业化的特点，人们对相关法律研究得不够透彻，往往造成滥诉情况的发生，某些当事人为了谋取不正当利益为了一己私利，或为了报复被执行人当初不还钱而导致其走上诉讼，而恶意申请强制执行，
民事诉讼法简答题 31．简答诉讼费用制度的意义。 31．（1）有利于国家的财政支持，减轻财政负担； （2）有利于增加社会成员的法制观念，防止和减少滥用诉权的现象；（3）有利于促使当事人遵守法律，自觉履行自己的义务；（4）有利于维护国家主权和经济利益。 32．简答涉外民事诉讼中的送达方式。 32．（1）依照国际条约规定的方式送达； （2）通过外交途径送达； （3）委托我国驻受送达所在国的使领馆代为送达；（4）向有权接受送达的诉讼代理人送达；（5）向代表机构或分支机构、业务代办人送达；（6）邮寄送达；（7）公告送达；33．实现金钱债权的执行措施有哪些？ 33．（1）冻结、划拨债务人的存款；（2）扣留、提取债务人的收入；（3）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖债务人的财产；（4）对债务人知识产权的执行；（5）对债务人投资权益或股权的执行。 34．简答简易程序的适用范围。 34．（1）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，（2）基层人民法院和它的派出法庭。 35．简答提起反诉应当符合的条件。 35．（1）反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起；（2）反诉应当在本诉提起之后辩论终结之前提出；（3）反诉应当向本诉的受理法院提出；（4）反诉与本诉之间具有牵连性。 31.简答民事审判权的内容。 31.（1）立案决定权（2）调查取证权（3）诉讼指挥权（4）释明权（5）特定事项决定权（6）民事裁判权 32.简答法院调解的原则。 32.（1）自愿原则（2）合法原则（3）查明事实分清是非 33.简答妨害民事诉讼强制措施的特点。 33.（1）是法院依职权采取的强制性手段，以国家强制力为其实施的保障，而不需要任何人的申请；（2）目的在于排除妨害，保证诉讼顺利进行，维护正常的诉讼秩序；（3）适用于诉讼过程的始终；（4）适用对象广泛，包括当事人和其他诉讼参与人，也可能是案外人；（5）对妨害民事诉讼行为的人，根据具体情况，既可以单独使用一种强制措施，也可以合并使用几种强制措施。 34.简答一审案件诉讼费用负担的几种情形。 34.（1）败诉人负担（2）按比例负担（3）法院决定负担（4）原告负担（5）协商负担（6）当事人自行负担 35.简答当事人申请执行的条件。 35.（1）申请执行的主体必须是生效法律文书确定的权利人或者其继承人、权利承受人；（2）当事人申请执行，必须遵守法律规定的申请执行的期限；（3）当事人申请执行应当向有管辖权的法院提交必要的文件和证件；（4）当事人申请执行，依法向管辖法院缴纳申请执行的费用。 31.简答涉外民事诉讼程序的一般原则。 31.（1）适用我国民事诉讼法原则；（2）诉讼权利同等和对等原则；（3）信守国际条约原则；（4）尊重外交特权与豁免原则；（5）使用我国通用语言文字原则；（6）委托我国律师代理诉讼原则。 32.简答启动再审程序的方式。 32.（1）人民法院依职权提起再审； （2）人民检察院抗诉引起再审；（3）当事人申请再审。 33.简答民事诉讼证据的特征。33.（1）必须是客观存在的事实，即具有客观性。（2）必须与待证事实存在着联系，即具有关联性。（3）必须符合法律的要求，不为法律所禁止，即具有合法性。 34.简答逾期举证的法律后果。 34. （1）该证据将不被法院采纳，视为放弃举证权利；（2）法院不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。 35.简答诉讼代理与民事代理的区别。 35.（1）代理的内容不同。民事代理是代理人在代理权限范围内与第三人进行民
第一节诉权与诉 一、诉权理论 1、诉权的概念： 诉权，是指当事人向人民法院起诉和应诉，请求人民法院行使审判以保护其民事权益的权利。 诉权是当事人一切诉讼权利的核心，所有诉讼权利都是从诉讼权中派生出来的，是诉权在不同 诉讼阶段的具体表现。如果没有诉权，当事人就不能向人民法院提起诉讼，各种诉讼权利也就 无从谈起。 诉权可以分为两个层次：程序意义上的诉权河实体意义上的诉权。所谓程序意义上的诉权，就 是当事人请求法院给予司法保护的权利。它既包括起诉权，又包括应诉权、反诉权、上诉权、 申诉权等，这些都是程序意义上的诉权在诉讼进行过程中的各个阶段的不同表现形式。当事人 行使起诉只是行使程序意义上的诉权的起点。 有些人认为，诉权是原告专有的权利，被告只有应诉的义务，并不享有诉权。这种观点是不正 确的。诉权是一切当事人都平等享有的权利，并非原告在诉讼中的专有权利。从我国民事诉讼 法的规定中可以清楚地看出，当事人的诉讼完全平等的。这种平等性表现在当事人的绝大部分 诉讼权利是完全相同的，如当事人都有权委托代理人、申请回避、进行辩论、提起上诉等。有 些诉讼权利双方当事人虽然并不相同，但是互相对等的，例如，原告有起诉权，被告有应诉权。 如果被告不享有诉权或诉权不平等，就不可能有上述平等的诉讼权利。 所谓实体意义上的诉权，又称胜诉权，就是当事人请求人民法院通过审判来实现其民事权益的 权利。 程序意义上的诉权和实体意义上的诉权既是互相关联的，又是各自独立的。它们的关联性表现 在：程序意义上的诉权与实体意义上的诉权是形式和内容，手段和目的关系。程序意义上的诉 权是形式和手段，实体意义上的诉权是内容和目的。如果没有程序意义上的诉权，也就不具有 起诉的资格，因而不能引起诉讼程序的发生；如果没有实体意义上的诉权，也就不具有胜诉的 资格，诉讼的结果只能是败诉。因此可以这样说，没有程序意义上的诉权，实体意义上的认权 就无法实现；没有实体意义上的诉权，单纯行使程序意义上的诉权就变成了既无目的，又无意 义的活动。程序意义上的诉权与实体意义的诉权的独立性表现在：首先，程序意义上的诉权与 实体意义上的诉权产生的时间不同。实体意义上的诉权，在实体法律关系发生时起，权利主体 就具备了，只是在一定的条件下才表现出来。而程序意义上的诉权，则是在某种民事权益受到 侵害或者发生争议时才会产生。所以，实体意义上的诉讼总是早于程序意义上的诉权。其次， 程序意义上的诉权在起诉时可以独立存在，程序意义上的诉权是由民事诉讼法规定的，原告只 要具备民事诉讼法规定的起诉条件，就具有了程序意义上的诉权，人民法院对他的起诉就应当 接受，开始审判活动。至于当事人是否具有实体意义上的诉权，不是在诉讼开始之前审查，而 是在审理过程中查。可见，程序意义上的诉权和实体意义上的诉权各有其独立性。 2、诉权理论的研究意义：诉权理论贯穿整个诉讼始终，并起着不可替代的指导作用，具有很重 要的理论意义，具体表现在以下几个方面： （1）诉权作为法律实施的组成部分，与审判权一起构成了诉讼
1
诉权视角下的民事起诉条件 【摘要】本文从诉权出发，通过对诉权的剖析引出诉讼要件和权利保护要件，将诉讼要件和诉权要件进行对比，得出诉权要件是诉讼要件组成部分的结论，为下文讨论起诉条件和诉讼要件的关系提供了基础。同时将起诉条件与诉权进行对比，确定了起诉条件对诉权行使的决定作用。最后，从比较法角度分析了我国的起诉条件，并且重新回到诉权的角度对我国现行的起诉条件提出了修改建议。【关键词】诉权；诉讼要件；起诉条件；诉讼权力。 起诉，是指公民、法人和其他组织在民事权益受到侵犯或者发生民事争议的情况下，依法以自己的名义向人民法院提出诉讼，要求人民法院予以审判的诉讼行为。1在日本，诉讼以原告进行起诉开始，并系属于法院。2德国民事诉讼法也有类似规定，均承认起诉发生诉讼系属的法律后果。可以看出，国外的许多国家案件进入法院的门槛较低，诉讼当事人通过起诉就能启动诉讼程序。而我国民事诉讼法中规定除了当事人向法院提起诉讼外，还要符合一定的起诉条件，由人民法院进行审查，这就是我国的民事起诉条件制度。我国的起诉条件设定的过高，阻碍了当事人对诉讼制度的利用。本文以现行法律规定的起诉条件为基础，探讨起诉条件与诉权的关系，从保护诉权的视角来探讨降低起诉条件的必要性和具体措施。 一、诉权 诉权是指当事人所享有的请求法院行使审判权并就所请求事项作出判决的权利，民事诉权论所探讨的主要问题是：国民向法院请求司法救济或利用民事诉讼制度，国民所享有的这种权利的性质和内容如何？在何种要件下国民始可行使这种权利？由于通过起诉才产生实现民事诉讼制度目的之机会，因此法院对于起诉该作出什么样的应对，这在很大程度上取决于，对设立、运营民事诉讼制度之目的的把握。而且，如何对这种对应关系作出说明，也是与民事诉讼制度目的之把握具有密不可分的关系。因此，有关诉权的各种学说，也将论者所把握的民事诉讼制度目的投影于其所主张的诉权内容之中。诉权论，是在其与诉讼制度目的 1江伟.民事诉讼法学【M】，上海：复旦大学出版社，2004：317。 2【日】中村英郎.新民事诉讼法讲义【M】，陈刚等译，北京：法律出版社，2001：145。
论请求权与诉权的区别 摘要：诉权是一国国民基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷的权利。请求权是一种不通过起诉来表述自己主张的权利，其价值在于节约成本。将请求权混淆于诉权的历史原因要么根本不存在，要么系出于误解，都是站不住脚的。请求权与诉权在主体、发生基础、内容、性质、与诉讼的关系等方面，都存在显著的区别。 关键词：请求权；诉权；混淆；区别 虽然请求权与诉权均脱胎于罗马法上的“actio”，但这并不能成为混淆二者的理由。在司法实务中，涉及请求权与诉权关系的问题并不鲜见，如在请求权罹于时效的情况下，当事人是否还享有诉权？理清请求权与诉权的关系，发现二者的区别，不但有利于认清请求权的本质，而且有利于正确行使和保护诉权。 一、诉权的发生基础及其现代含义 我国现行《民事诉讼法》没有规定诉权的概念，各种教科书和论著中关于诉权的主体和内容的表述较为一致，但关于诉权发生基础的观点不尽相同：有认为诉权的发生基于民事纠纷的存在，有认为诉权的发生基于民事权益受到侵害，还有的认为诉权的发生基于民事权益受到侵害或与他人发生争议（该观点与认为诉权的发生基础是民事纠纷的存在的观点并无本质不同）。关于诉权发生基础的不同观点实际上是有关民事诉讼目的论的分歧在诉权概念上的反映。关于民事诉讼的目的，迄今为止影响较大的观点主要有三：权利保护说、维护法律秩序说和纠纷解决说。根据权利保护说，诉权的发生基础是民事权利被侵害；根据纠纷解决说，诉权的发生基础是民事纠纷的存在。那么诉权的发生原因究为民事权利受到侵害还是民事纠纷的存在？笔者认为应当是后者。原因有三：第一，关于民事诉讼目的的“纠纷解决说”日益受到学界和司法实务界重视，该说的合理性在于，“民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼的目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实。因为民事案件与刑事案件不同，如果加进时间因素的话，当事人之间的利益关系随时在变化，因而只有变化的真实，而无绝对的客观真实” ①。从我国司法制度设置、人民法院审判权的作用以及民事诉讼的构造等方面，也可以看出解决纠纷在民事诉讼中的中心地位。第二，公民的民事权利受到侵害且与他人（加害人）发生争议，才有提起诉讼的必要性。如果某人的民事权利受到侵害，但没有与加害人发生争议，则其没有必要提起诉讼。例如在医疗过程中，医生的手术行为使病人的健康权、身体权受到侵害，但这一侵害行为得到了病人的事前同意，如果医生没有医疗过失，病人就没有理由以自己的健康权、身体权
浅谈民诉法中的“诉权理论”论文 笔者在刚开始的民事诉讼法的学习中，对有关“诉权”（指民事意义上的诉权，下同）的问题产生了一些疑问，不吐不快，希望高手前辈们指教，小议民诉法中的“诉权理论” 论文。 何谓“诉权”？在民诉法中通常就是指“民事纠纷的主体所享有的，请求国家司法机 关公正的解决他们之间存在的民事纠纷的权利。”1 关于诉权的学说大致分为：（1）诉权私权说，认为诉权是私法上的权利，是民事主 体就某项民事权利受到侵犯后便告取得的一项特殊权利；（2）诉权公法说，认为诉权是 公民对于国家的一种公法上的权利。此说又可以分为抽象说，具体说和司法行为请求说。 抽象说认为诉权是一项抽象的权利，有其不依赖于实体权利的公法性质。而具体说认为诉 权是公民要求法院作出有利于自己的判决的一种权利；司法行为请求权说认为诉权是公民 请求国家司法机关为适法司法行为的权利，是公法上的权利。2 我对这些理论有所不解：第一，作这些理论上的抽象划分的实际意义何在？是为了理 论而理论？我想这些理论是为了在理论上完善诉权学说，为了更好的保护权利人的诉权， 解决当事人“告状难”的情况？第二，抛开实际意义不说，这种硬要划分公私法的权利的 界线，这种非此即彼的划分能准确的从权利的实质内涵上对其作出区分吗？ 我认为诉权应有广义与狭义之分。广义的诉权包括民事主体要求国家司法机关保护其 民事权利不受侵犯的权利（或是资格）和就具体的民事纠纷向司法机关提起民事诉讼，要 求司法机关正确的解决其纠纷，具体的保护其民事权利的权利。狭义的诉权就是指后者。 作为一个公民，有要求国家司法机关保护其权利的’权利。这是一项宪法性的权利， 也是民事诉讼立法的根源。公民的权利受到侵害时向国家司法机关提出救济的要求，只要 符合有关程序，司法机关必须受理并依法对其作出具体的救济。这种请求救济的权利是抽 象的，也叫民事诉讼权利能力。它与狭义的诉权之间的关系有如民事权利能力与具体的民 事权利的关系，前者是对后者的一种抽象概括，是获得后者的可能，后者是前者的具体体现。也正如民事权利能力是与生俱来的一样，只要是一国的公民，或根据有关法律和规定，就享有受到一国司法保护的权利。对公民民事权利的保护是司法机关所必须履行的义务和 职责。这也是符合社会契约的理论的，公民把一部分权利让渡给国家，当然享有请求国家 保护其权利的权利，经济学论文《小议民诉法中的“诉权理论”论文》。这权利可以说是 公法上的权利，也可以说是自然法的应有之意。而且，司法机关不光要依法受理，还须依 法作出合乎法律规定的处理。（显然这也是其职责所在）所以，民事诉讼权利能力不属于 一项具体的权利，而是一项资格，是必要时可以要求司法机关给予救济的资格，但从司法 机关来说，这是其职责所在。所以，我认为不应存在“告状难”的情况，但现实中也有法 院有感于具体的案件“油水”不多，或案情棘手，涉及的关系复杂（这里的关系当然是指
滥用民事诉权的司法界定 [案情介绍]上诉人(一审原告):陕西省安康市T医药有限公司(以下简称T公司)。 被上诉人(一审被告):Z铁路局。 20XX年11月15日,T公司与Z铁路局原下属单位Y医院(下称Y医院)签订了药品购销合同。后Y医院不按合同支付货款,T公司向安康市中级人民法院提起诉讼,要求Y医院偿还货款。20XX年12月2日Y医院与T公司达成和解协议(约定Y医院购买T公司的药品等共计116万元,并且还签订了300万元的《药品购销协议》),根据该协议,T公司即向安康市中级人民法院申请撤诉。但后来,Y 医院仅履行了17万余元的药品销售额。 20XX年11月26日,安康铁路分局(Y医院上级单位)将T公司起诉到安康铁路运输法院,要求撤销Y医院与T公司签订的《药品购销协议》。后经T公司提出管辖异议后,该案由郑州铁路运输中级法院审理。20XX年3月18日由于铁路系统机构调整,原郑州铁路局下辖的安康铁路分局与Z铁路分局合并为Z铁路局,该案原告由安康铁路分局变为Z铁路局。20XX年6月20日,Z铁路局以其为原告重新制作了民事诉状,并于同日申请变更诉讼请求。后郑州铁路运输中级法院作出(20XX)郑铁中民初字第6号裁定:Y医院是依法成立的事业法人,依法独立享有民事权利承担民事义务,原协议相对人是T公司和Y医院,Z铁路局不是本案适格的原告,裁定驳回Z铁路局起诉。裁定书送达后,双方均未上诉,该裁定书已发生法律效力。 根据此裁定,T公司认为,Z铁路局与其没有任何合同关系,却将其起诉,迫使其为应诉花费大量人力财力,更严重损害其商业信誉。现起诉Z铁路局要求赔偿因其滥诉导致的损失元及经营损失45万元。 Z铁路局认为,Y医院不是事业单位法人,只是原安康铁路分局管理的非法人单位;(20XX)郑铁中民初字第6号民事裁定书是邮寄送达,其没有收到该裁定,以致错过上诉时机。 另查明,T公司起诉Z铁路局后,Z铁路局向Z铁路运输中级法院提出申诉,Z铁路运输中级法院作出《不予立案复查通知书》,并答复称:“Z铁路局在原审中可以作为原告参加诉讼,是适格的诉讼主体”。 [案情分析]「焦点」
民事诉讼中当事人地位的不平等与均衡的实现 颜梅生【摘要】作为民事诉讼法基本原则之一的当事人诉讼权利(地位)平等原则，本应贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼的全过程，但我国民事诉讼立法及司法实践中，在被告答辩、缺席判决、拘传、无独立请求权的第三人权利义务、原告变更诉讼请求和撤诉、抗诉等方面，存有严重悖离该原则之处，应予以纠正。并就此提出了实现均衡的具体构想。 一、当事人诉讼地位的不平等规定，在现行法律中并非个别 众所周知，我国民事诉讼程序制度，已使当事人诉讼地位的平等得到了有效保护。但同时也不能否认，当事人诉讼地位不平等现象依然存在，甚至制约着当事人诉讼地位平等原则的贯彻执行，笔者在审判实践中发现，主要有以下方面： 1、当事人在审前的诉讼信息交换不对等 《民事诉讼法》第一百一十条规定：“起诉状应当记明下列事项：(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;(二)诉讼请求和所根据的事实与理由;(三)证据和证据来源，证人姓名和住所。”但对于被告，仅规定应“在收到起诉状之日起十五日内提出答辩状”、“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”，就答辩状的内容、拒不提交答辩状的后果，却没有任何下文。这就使得许多被告为不让原告知晓其信息或为给原告制造突
然袭击，故意不提交答辩状或者纯属虚于应付，在正式开庭时出人意料地提出的主张，且该做法竟是合法。问题在于：被告对原告的信息可以了如指掌，而原告对被告的信息却是一无所知，原告的平等辩论机会无疑被大打折扣。
2、原告和被告缺席的法律后果反差太大 《民事诉讼法》第一百二十九条、第一百三十条分别规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理;被告反诉的，可以缺席判决。”、“被告经传票传唤。无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”对原、被告同样拒不到庭的行为，在原、被告之间却出现了不同的结果：原告承担的是程序法律后果，即按撤诉处理，日后还可以再行起诉，得到的是诉权的尊重甚至偏袒;被告承担的是实体法律后果，即缺席判决，对判决确认的内容不得在一审再行争议，得到的是歧视甚至制裁。 3、拘传是对歧视被告或先入为主 《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”最高人民法院对“必须到庭的被告”解释为：负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。而且最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第112条还规定，作为被告的法定代理人、单位的法定代表人、负责人也可以适用拘传。问题在于：一方面，正如台湾学者杨建华先生指出：“在观念上把民事被告视作刑事被告，与刑事诉讼法作相类似的规定。拘传民事被告，实有民刑不分之感。”另一方面，应该说被告不到庭的确会影响法庭审理，但实践中并非只有被告会“拒不到庭”，许多情况下，原告同样会不到庭，同样会导致法庭无法查清案件事实。但原告大不了裁定按撤诉处理，不存在人身遭受强制，而被告却要受到人身自由的限制。这既是事先假定了被告“罪有应得”，也是给予被告的不公正“待遇”。 4、无独立请求权第三人的诉讼权利形同虚设
导论民事诉讼法研习方法 一、民诉法的重要性 二、法典是革命的圣经 三、功夫在法外 四、学习民诉法的两条思维路径 五、民诉法与民法：车之两轮、鸟之双翼 ?（一）注意与实体法用语上的差异 ?（二）注意诉讼法与实体法的交错 ?（三）注意民诉法的实体基准性 推荐书目 （1）蔡虹：民事诉讼法学（第二版），背景大学出版社2010年8月第2版。 （2）杨秀清：民事诉讼法，中国人民大学出版社2011年版。 （3）[日]谷口安平：程序的正义与诉讼，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。 （4）江伟主编：《民事诉讼法》（第六版），中国人民大学出版社2013年2月版。 参考网站 （1）中国民商法律网 （2）中国法院网 （3）法大民商经济法律网 （4）诉讼法律网 目录 第一章民事诉讼概述 第二章民事诉讼法概述 第三章民事诉讼法律关系 第四章诉权与诉 第五章民事诉讼法的基本原则 第六章民事审判的基本制度 第七章主管与管辖 第八章诉讼当事人 第九章诉讼代理人 第十章民事诉讼证据 第十一章民事诉讼中的证明 第十二章期间、送达和诉讼费用 第十三章诉讼保障制度 第十四章第一审普通程序 第十五章简易程序 第十六章第二审程序 第十七章再审程序 第十八章特别程序 第十九章督促程序 第二十章公示催告程序 第二十一章执行程序 第二十二章涉外民事诉讼程序 第一章民事诉讼概述 第一章民事诉讼概述
本章教学目的与要求 通过本章学习，使学生掌握民事诉讼的概念与特征；理解民事诉讼的目的、基本价值目标以及基本模式问题；同时，了解民事纠纷及其解决方式、民事诉讼与解决民事纠纷其他方式之间的关系，从而明确民事诉讼的功能及其在社会生活中的地位。 案引： 刘某在农贸市场出售水果，城管执法局干部谢某认为刘某的水果摊位影响交通，要求另找位置，但刘某坚持不同意，于是双方发生争执。在争执中，谢某要拿走刘某的秤杆，但刘某却抓住不放，谢某为拿走秤杆，便用右手用力猛砍刘某的一只手腕，致使刘某右桡骨中段骨折。刘某该如何维护自己的合法权益？ 第一章>>第一节民事诉讼的概念和特征 民事纠纷 ?是平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。 基本特点 ?民事纠纷主体之间法律地位平等 ?纠纷的内容主要是民事权利义务的争议 ?民事纠纷具有可处分性（内容和解决方式） 第一节民事诉讼的概念和特征 ADR 替代性纠纷解决机制 当事人的程序选择权 第一节民事诉讼的概念和特征 一、民事诉讼概念 民事诉讼，是指人民法院在各方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事案件所进行的各种诉讼活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。 民事诉讼概念分析 第一节民事诉讼的概念和特征 1、强制性：民事诉讼是以国家强制力解决民事纠纷的手段 2、公权性：人民法院代表国家行使审判权解决民事争议 3、程序性：民事诉讼必须严格按照法定程序和方式进行 案例： 2012年8月，王某与A房地产公司（以下简称A公司）签订了一份房屋买卖合同。合同约定A公司将一套面积约100平方米的在建商品房以预售的形式出售给王某，总房款38万。合同约定的房屋交付时间为2013年6月1日之前，并约定A公司如逾期交付房屋，从2013年6月2日起每天须向王某支付相当于总房款万分之五的违约金（每天190元）。 在签合同时，王某发现合同中有一项为“纠纷解决方式”，且该项为空白，没有填注任何内容。于是王某问A公司工作人员空白项是什么意思。A公司工作人员回答，意思就是当双方发生纠纷后，既可以找法院解决纠纷，也可以找仲裁机构，还可以找消费者协会。王某相信了这一说法。 由于工期延误，A公司在2013年7月1日才向王某交付房屋。此时A公司已经累计延迟交付房屋达30日，共欠王某违约金5700元。
法学评论(双月刊)1997年第4期(总第84期)国外法学 法国民事诉讼中的诉权制度及其理论 张卫平 诉权作为民事诉讼法学上的一个概念在大陆法系民事诉讼理论中具有十分重要的地位,是整个大陆法系民事诉讼法学的基石。关于诉权的探讨也是大陆法系民事诉讼法学理论中一个恒常主题,由于诉权理论的复杂性使得诉权理论在民事诉讼法学界有了“哥得巴赫猜想”的美誉。尽管诉权具有相当的重要性,但要准确、完整地表述诉权的含义和全部内容却是非常困难的,以至于许多大陆法系国家虽然在民事诉讼理论上有大量关于诉权的论述,也有比较定型的理论,但在法典上却仍未直接使用诉权这一概念。诉权的基本含义在法典中是以其他语言表达方式加以体现的。不过,法国民事诉讼法典则有所不同,法国民事诉讼法典直接使用了诉权的概念,使诉权这一概念跳出了法学学术用语的圈子而成为法律用语,并使其制度化、体系化。法国民事诉讼法典第二编专编规定了诉权,并给诉权下了一个定义。应该说迄今为止这在各国民事诉讼法中是绝无仅有的。因此,诉权就更成为法国民事诉讼法学中的基本理论和实务问题。法国的诉权理论具有自己的特色。其基本特色体现在对诉权的具体划分。这种划分的功能实际上是将诉权具体化。法国民事诉讼理论把诉权分为物权的诉权、债权的诉权、混合的诉权,同时还进一步把诉权分为动产诉权和不动产诉权,以及本权诉权和占有诉权等等。法国诉权理论的实用性在于它把诉权与诉讼管辖和各种具体的诉讼程序和制度联系起来,使诉权成为各种具体诉讼权利的基础,而不是完全抽象的权利或仅仅停留在理论上。 一、诉权的概念 按照法国民事诉讼法典的表述,诉权对于提出请求的当事人来说,是用以陈述其实体内容,以便法官判断其请求是否具有法律根据的一种权利。对于另一方当事人而言,诉权则是针对对方这种请求的法律根据进行抗辩的权利。尽管法国民事诉讼法典已经给诉权下了一个定义,但定义的抽象性使人们仍然难以具体地把握诉权的基本内容,因此,还需要从诉权与相近概念的相互关系和区别上才能更好地理解诉权的基本含义。 1.诉权与实体权利的相互关系 诉权与实体权利的相互关系一直是一个颇有争议的问题。按照过去的理论,没有实体权利便没有诉权。①依照这种观点,就势必难以解释这样的事实,即在诉讼终结后,起诉的当事人如果败诉,他就不应有起诉权,然而原告的起诉不仅已经实际实施,并且法院对其起诉也实际受理。也就是说当事人的起诉作为一种权利形态已经实际存在。过去,也有学者主张诉权具有两重含义的,即诉权不仅是向法院提起民事诉讼的权利,也意味着有通过法官使自己所主张的实体权利能够得到承认并得以实现的权利。②而按照现在法国现代法及公法的理论,诉权已经不再依赖实体权利即私权的存在而存在。即使当事人没有实体权利也不能剥夺其向法院提起民事诉讼的权利。因此,诉权就成为一种独立于所有实体权利的权利。但是,诉权与实体权利决不是完全没有联系,这可以从以下两个方面加以说明。 其一,法国民事诉讼理论认为,诉权资格的赋予与主张权利的性质有关,即是由权利的性质所决定的。这样就为法国民事诉讼理论中诉权的具体分类提供了根据。原告所主张的权利是动产性质的,那么其诉权的性质也就是动产性质的,称为动产诉权;原告的权利是不动产性质的,那么其诉权的性质也就是不动产性质的;被主张的权利是债权性质的,那么其诉权就是债权性诉权;如果被主张的权利是物权性质的,那么其诉权的性质就是物权性诉权。因为法官必须关注诉权的性质并根据原告提出的诉权的性质来加以判断。 其二,法国民事诉讼理论认为,实体权利是诉权的基础。当然,法国的学者认为这并不意味着诉权的存在
论诉权滥用的民事诉讼法规制 在现代社会，诉权保障是人权保障的逻辑前提。绝大多数国家通过宪法确认裁判请求权，实现诉权的宪法化，使诉权获得宪法保障。据此，当事人在其权利受到侵害或与他人发生争执的时候，都有诉诸司法的权利，国家有义务保障当事人诉诸司法的权利得以实现。然而，任何权利的行使，都不得损害国家利益、社会公共利益和他人利益，否则，构成权利的滥用。诉权的行使也不例外，当事人行使诉权，不得损害对方当事人利益、案外人利益，否则，构成诉权的滥用。诉权滥用现象在许多国家的民事诉讼中都存在，诉权滥用现象引起了国际民事诉讼法学界的重视，1998年在美国路易斯安纳州新奥尔良的图兰大学法学院举办的国际诉讼法协会的研讨会上，讨论的主题就是程序权利的滥用(the Abuse of ProceduralRight，缩写为“APR”)包括诉权的滥用(the Abuse of theright of action)。在我国的司法实务中，诉权滥用现象时有发生，甚至有愈演愈烈的趋势。诉权滥用既损害了他人的利益，又浪费司法资源，损害司法权威。20世纪90年代以来，特别是近年，诉权滥用现象引起了我国法学理论界和法律实务界的关注。我国民事诉讼制度的设计和运作，一方面要加强诉权保障，另一方面，又要防治诉权滥用。这就带来了一些难题，这些难题就是究竟怎样界定诉权滥用，哪些情形属于诉权滥用的情形，如何防治诉权滥用。只有解决了这些问题，才能恰如其分地规制诉权滥用行为，防止对诉权造成不当伤害。本文从民事诉讼法的视角，对诉权滥用的规制问题进行研究，希望通过民事诉讼法律制度的完善，来规制诉权滥用行为。 一、诉权滥用的意义分析 (一)诉权滥用的概念界定 界定诉权滥用的前提是明确诉权的含义。诉权是指民事纠纷发生以后，当事人所享有的请求法院对其民事纠纷进行审判的权利。诉权是与具体纠纷联系在一起的，是纠纷当事人的实实在在的权利。诉权具有以下一些特点：第一，诉权是民事纠纷当事人所享有的一项权利。诉权是民事纠纷发生后当事人的一项基本权利，这意味着在民事纠纷发生以后，纠纷当事人可以行使诉权，向法院提起民事诉讼，请求法院司法救济。第二，诉权是诉讼系属之前，当事人所享有的权利。诉权是入门权，民事纠纷当事人行使诉权，法院受理以后即会产生诉讼系属的效果。诉讼系属以后，当事人享有的程序权利不是诉权，而是诉讼权利。第三，诉权是一种受益权。所谓受益权，是指公民可以请求国家为某种行为，因而享有一定利益的权利。受益权包括经济上的受益权(如生存权、工作权)、行政上的受益权(如请愿权)、教育与文化上的受益权(如受教育权)、司法上的受益权。司法上的受益权是指人民在其权利受到侵害或与他人发生争执以后，有向法院提起诉讼要求法院予以司法救济的权利。诉权属于司法受益权的范畴，在本质上，诉权是请求国家积极地为审判行为的权利。 只有诉权获得了保障，当事人的民事权利才能得到保障。所以，在尊重和保障人权的法治社会，诉权保障受到特别重视，诉权获得了宪法保障。诉权的行使
第5卷第4期2003年10月 湘潭工学院学报(社会科学版) Journal of X iangtan Polytechnic University(Social Science Edition) Vol.5No.4 Oct.2003 论我国《民事诉讼法》中的诉权保护缺陷Ξ 任瑞兴 (郑州大学法学院,河南郑州450052) 摘 要:作者通过考察诉权理论的历史沿革,提出诉权是公民平等享有的宪法上的基本人权。认为我国移植于前苏联的二元诉权理论有悖于诉权的宗旨,这是造成我国《民事诉讼法》对诉权保护存在缺陷的重要原因,应当对这一诉权理论进行反思。 关键词:诉权;历史沿革;缺陷 中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文章编号:1009-5357(2003)04-0047-04 我国现行《民事诉讼法》是1991年4月9日由七届全国人大第四次会议正式通过并颁布实施的。应当承认该法在民事审判工作中发挥了重要作用,在一定程度上保障了公民的诉权行使。但是,该法仍存在着国家职权干预色彩浓厚,公民的诉权行使受到严格限制的不足之处。其形成的重要原因是长期以来我国坚持移植于前苏联的二元诉权理论。而前苏联的二元诉权理论又来源于大陆法系的诉权学说。基于此,本文试图通过考察诉权理论的历史沿革,厘定诉权的内涵,进而找出我国《民事诉讼法》对诉权保护不足的原因。 一 诉权理论的历史沿革 诉权理论是民事诉讼法学的基石,尤其是大陆法系传统民事诉讼法学的基本理论之一,历来受到民诉法学界的重视。由于诉权理论的复杂性,人们对诉权的认识极不统一,长期争论,绵延至今,形成了多种诉权学说。 诉权的词义源于罗马法中的actio,actio一词。在罗马法中,原意是指某人诉诸官厅,不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸官厅的权利即诉权,或指进行诉讼采用的程序。[1]根据著名的《优士丁尼法学阶梯》的解释,所谓诉权是指“向法院主张自己应得之物的权利”(actio auten nihil laiud est, quam ius persequendi judicio quod sibi debetur.)。[2]可见,在罗马法时代,由于实体法和诉讼法处于合体状态,请求权与诉权也尚未分化,诉权实际上包含着现代法理上的实体法的请求权和诉讼上的诉权的双重性质。[3]但是,在罗马时代,actio只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式,具有开始诉讼的机能而已,并没有作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。[4] 现代的诉权概念是近代西欧国家法典化运动和司法权不断扩大和强化的产物,是在罗马法诉的制度解体的基础上,实体法和诉讼法达到一定分离程度后而形成的;其目的在于确定实体法和诉讼法的关系以及诉讼法是否具有独立存在的价值。 (一)私法诉权说 19世纪上叶,德国初期资本主义迅速发展,资产阶级要求推行经济上的自由主义政策,强调市民的权利,德国市民法学兴旺起来。在这一背景下,私法诉权说产生了。该说的代表人物有萨维尼和温德塞德。这一学说主张,诉权是私法上权利的延伸和变形,原告在对被告享有的私法上的权利得不到满足时,即产生诉权。诉权是私法上的权利的作用或效果,是裁判上的手段。[5]显然,私法诉权说将诉讼程序视为实体法的工具,漠视了诉讼法的独立价值。 (二)公法诉权说 19世纪后半叶,法治国家的思想逐渐渗透于国民,国民滋生将权利请求指向国家的观念,诉权随之被视为公法上的权利。公法诉权说由此产生。该说主张,法院和当事人在诉讼法中的法律关系不是私法性质的关系,而是当事人对国家发生的公法性质的关系;引起这种公法关系发生的依据是当事 74 Ξ收稿日期:2003-07-07 作者简介:任瑞兴(1974-),男,郑州大学法学院2001级硕士研究生。