重庆市高级人民法院民事判决书
（2005）渝高法民终字第193号
上诉人（原审原告）陈永祥，男，汉族，1970年10月11日出生，无业，住(略)。
委托代理人汤钟瑜，重庆立元律师事务所律师。
委托代理人吴建军，重庆立元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都统一企业食品有限公司，住所地四川省成都市海峡两岸科技产业园。
法定代表人林苍生，董事长。
委托代理人赵蜀健，男，汉族，1948年8月8日出生，该公司职员，住(略)。
委托代理人杨志明，男，汉族，1974年11月24日出生，该公司职员，住(略)。
上诉人陈永祥为与被上诉人成都统一企业食品有限公司（以下简称统一企业）商标侵权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2004）渝一中民初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员蒙洪勇担任审判长、代理审判员李佳、代理审判员黑小兵参加的合议庭进行了审理。书记员徐静担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告陈永祥于2004年取得第3546349号“老坛子”注册商标专用权。被告在其生产的“老坛酸菜牛肉面”系列产品上使用老坛子图文作为商品名称和包装装潢。
原审法院认为：（一）原告指控的侵权产品是被告生产的“老坛酸菜牛肉面”系列产品，风味包作为该产品所附调料，不可能脱离方便面而单独销售，无独立的市场销售价值和实际使用价值。原告的主张混淆了市场意义上的商品概念，“老坛酸菜牛肉面”系列产品应属方便面商品而非酸菜商品，与原告的酸菜商品不相同亦不类似。（二）原告与重庆市江北区诚信食品厂签订的商标普通使用许可合同及相应产品包装袋足以证明原告的商标已实际使用，但原告于2004年取得商标注册、2005年许可使用，确系知名度不高的新商标。从总体印象上看，“老坛酸菜牛肉面”作为一个整体名称，与原告“老坛子”商标的文字部分并不近似，何况“老坛酸菜牛肉面”七个汉字的规格从左至右由大到小以美术字体排列，与原告注册商标中的“老坛子”的字体并不近似，亦不构成对“老坛”二字的突出使用。被告用“老坛酸菜牛肉面”意在向消费者如实陈述其生产的是酸菜牛肉味道的方便面食品，而原告的“老坛子”商标用于酸菜食品，两种商品根本不同，不会造成混淆。此外，被告称风味包密封在外包装内不会造成消费者误认，与客观实际相符，本院对其抗辩主张予以支持。（三）被告已提交了充分的证据证明泡菜坛是制作泡菜、酸菜的主要容器工具，“老坛子”的概念和图形是众所周知的一般生活常识，本院对其主张予以支持。原告将公知公用的“老坛子”图文注册为商标，虽依法享有注册商标专用权，但因该商标显著性较弱，不能以注册商标专用权排斥他人合理使用的权利。本案被告在原告商标注册和使用之前即已将“老坛子”名称和图形用于其商品名称和包装装潢，以宣传推介产品口味特点，便于消费者选择购买，且在商品上使用了其“统一”、“巧面馆”注册商标，显属正当、合理使用。至于被告是否向商标评审委员会申请撤销原告的注册商标，与本案的争议焦点无关。注册商标专用权与他人依法享有的合理使用权并不矛盾。综上，原告虽合法享有“老坛子”注册商标专用权，但被告统一公司在与该注册商标核定使用的商品不相同亦不近似的商品上，以不相同亦不近似的方式使用“老坛酸菜牛肉面”图文作为商品名称及包装装潢，属于正当使用的情形，不构成对原告注册商标专用权的侵害。
原审法院遂判决:驳回原告陈永祥的诉讼请求。一审案件诉讼费10538元，由原告负担。
陈永祥不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，改判被上诉人承担侵犯注册商标专用权的责任并赔偿损失，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、上
诉人争议的是被上诉人的“老坛酸菜牛肉方便面”里面的“老坛酸菜风味包”是否侵权产品，而非“老坛酸菜牛肉面”系列产品是否侵权产品。方便面是由“面饼”和“调味包”两个商品共同组合成一个整体的产品，在方便面中，“面饼”和“调味包”缺一不可，密不可分的，“调味包”的商品属性是通过方便面的总体价值来体现的，所以说，“调味包”是商品。被上诉人在“老坛酸菜风味包”左角上方打着他的商标标志，表明了被上诉人向消费者说明了“老坛酸菜风味包”是由他的企业生产，制造的一个商品，因为注册商标本身含义就是区别商品的标志。“老坛酸菜风味包”与“面饼”都密封在“老坛酸菜牛肉面”的外包装内，如果消费者要食用“老坛酸菜牛肉面”，必须先打开外包装，让“老坛酸菜风味包”与“面饼”同时出现在消费者面前，而消费者第一眼见到的便是“老坛酸菜调味包”与“面饼”；另外，统一企业在外包装上又使用了“老坛酸菜牛肉面”，更使消费者认为“老坛酸菜调味包”与“面饼”两个商品共同组合成了“老坛酸菜牛肉面”这个产品。2、被上诉人的“老坛酸菜风味包”包装袋上的老坛及图形标识，与上诉人的“老坛子”注册商标的图形标识相近似。2005年4月25日重庆市工商行政管理局，就“关于老坛子商标问题的复函”中，已经说明了成都统一企业食品有限公司在方便面包装袋内的酸菜小包装袋上使用老坛及图形标识的行为，构成了商标侵权行为。成都统一企业万州营业所工作人员李波认为是相似图案，并且说明成都公司要更改“老坛酸菜风味包”的老坛及图形标识。成都统一企业食品有限公司重庆奉节县总代理商代世银认为“老坛酸菜风味包”的老坛及图形的标识与“老坛子”注册商标的图案相近似。3、上诉人的“老坛子”商标及图形是经过使用取得了显著特征，并便于消费者识别，因此取得了商标注册证；上诉人的“老坛子”商标图形是应该得到商标法第五十二条的注册商标专用权的保护。商标持有人也是最先使用该商标的人。4、原判依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条，作出判决是不对的，应当适用《中华人民共和国商标法》第五十二条、《中华人民共和国商标实施条例》第五十条第一款,依法判决被上诉人侵犯上诉人的商标专用权。
本院审理查明：陈永祥享有“老坛子”注册商标专用权，注册号3546349，申请日2003年5月6日，公告日2004年8月28日，授权日2004年11月28日。核定使用商品为29类，包括泡菜、酸菜、腌制蔬菜、咸菜、榨菜、腐乳、蔬菜汤料等。商标为一坛子的正面视图，下有“老坛子”三个中文字，坛子中间为“LAO TAN ZI”拼音。
统一企业在其生产的方便面产品“统一巧面馆老坛酸菜牛肉面”的包装袋内配有一调味包。调味包内的实物为酸菜。调味包的包装袋上印有一坛子的正面半身视图，图下印有“老坛酸菜风味包”几个由大至小的字，调味包左上角印有统一企业的图形与英文组合商标。统一企业于2003年11月开始生产此种方便面产品并开始使用该调味包。
2005年2月16日，陈永祥委托律师发函要求统一企业停止侵权。2月20日，陈永祥与重庆江北区诚信食品厂签订合同，许可该厂在重庆地区使用“老坛子”商标。
本院认为：调味包作为方便面的配料，虽不单独销售，但随方便面一起进入流通领域进行交易，具有使用价值，并能产生价值，具有商品的属性。消费者食用方便面的时候，存在着区分调味料生产者的可能性。因此，本院认为，调味包应该是一种商品。
酸菜调味包上作装潢使用的坛子图形和“老坛”文字，与陈永祥拥有的“老坛子”图文商标相似，并且使用在同一类商品上。
但是，法律规定，在相同或类似商品上，将与注册商标相似的图文做装潢使用是否构成商标侵权的前提是足以使消费者引起误认。商标的主要功能是区分商品的来源。如果相关消费者在购买或使用统一企业的“老坛酸菜牛肉面”时不会将其与使用了陈永祥的“老坛子”注册商标的商品相混淆，则侵权不成立。在本案中，调味包虽是商品或商品的一部分，但密封在包装袋内，在消费者选购商品时不具有识别商品来源的作用。消费者在使用商品的时候，打开外包装袋后会看见酸菜调味包，这时需要结合商标的显著性和知名度来考察消费者在使用该
酸菜调味包时会不会误认为是陈永祥生产的或陈永祥许可生产的产品。就显著性而言，“老坛子”虽不是泡菜等商品的通用名称或直接表示其功能用途，但坛子是制作泡菜的传统工具，西南地区的群众习惯将陈年泡菜称为老坛泡菜。因此，“老坛子”用以指示特定泡菜生产者的功能较弱，显著性不强。就知名度而言，陈永祥未提供充分证据证明其在与统一企业发生纠纷前确已将“老坛子”商标实际进行商业性使用，并且通过使用获得了一定的市场认同。统一企业生产的方便面产品知名度较高，并且将坛子图形和“老坛”文字用于装潢方便面产品的时间早于陈永祥的“老坛子”商标的注册时间，一般消费者将统一企业的酸菜调味包误认为是陈永祥生产的或陈永祥许可生产的产品的可能性几乎不存在。基于上述理由，本院认为，统一企业虽在相同的酸菜商品上将与陈永祥的“老坛子”商标相似的图文作包装装潢使用，但尚不足以使一般消费者对商品来源产生混淆，因此不构成对陈永祥的“老坛子”商标专用权的侵犯。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈永祥上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费10038元，其他诉讼费500元，二审案件受理费10038元，其他诉讼费500元，由上诉人陈永祥负担。
本判决为终审判决。
审判长蒙洪勇
代理审判员李佳
代理审判员黑小兵
二○ ○ 五年十二月十六日
书记员徐静