法律的历史性与历史法学的语境——《论立法与
法学的当代使命》读后
《论立法与法学的当代使命》，[德]弗里德尼希·卡尔·冯·萨维尼著，许章润译，中国法制出版社，2001
美国当代法学家德沃金认为，法律是一个阐释性概念；在我看来，法律同时也是一个历史性概念。
在既有的法学理论丛林中，19世纪的德国学者胡果、萨维尼等人，曾经共同倡导了一个历史法学派，这个学派认为，法律是民族精神的体现。到了20世纪，美国学者伯尔曼进一步拓展了历史法学的视界，他提醒人们注意到，一个民族的历史经验对于法律可能产生的巨大影响。毫无疑问，这些洞幽察微的法律思想极具启示意义，让我们更加深入地看到了法律与历史的内在关联。不过，在历史法学派对于当代中国法学的影响越来越大的背景之下，我们也有必要立足于知识考古学的立场，注意历史法学派及其代表人物对于历史的强调，自有他们特定的语境和特殊的针对性。
萨维尼的《论立法与法学的当代使命》一书，可以作为历史法学派的学术宣言来阅读。在这部篇幅不大的作品中，萨维尼努力凸显民族精神与历史传统对于法律的决定性意义。值得我们注意的是，这种法律观的提出，自有其特殊的历史背景：当时的德国四分五裂，一派割据景象，经济落后，了无生趣，与它的生机勃勃的近邻法国形成了鲜明的对照。针对这一特定的国内外形势，萨维尼的法学同行蒂博，提出了一个相对激进的建议，他呼吁德国的立法者借鉴法国的经验，为德国创制一部拿破仑法典式的民法，并以之促进德国国内的政治统一与经济发展。对于蒂博的这番立法建议，萨维尼给予了全面的驳斥，他强调法律的自主演进和自然生长，从而表达了一种具有保守主义倾向的法律观念。
也许正是因为这种保守的色彩，以萨维尼为代表的历史法学派受到了充满激情的青年马克思的尖锐批判。打开《马恩全集》第一卷，我们可以看到，马克思曾先后两次论及历史法学派。在《法的历史学派的哲学宣言》一文中，马克思开篇即断言：“18世纪仅仅产生了一种东西，它的主要特征是轻佻，而这种唯一的轻佻的东西就是历史学派。”在《黑格尔法哲学批判导言》一文中，马克思又说：“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护……这个法的历史学派本身如果不是德国历史的产物，那它就是杜撰了德国的历史。这个夏洛克，奴仆式的夏洛克，发誓要凭他的期票、历史的期票、基督教德意志的期票来索取从人民心上剜下来的每一磅肉。”
也许由于这个缘故，以胡果、萨维尼等人为旗手的“法的历史学派”，在新中国建国以后长期遭到贬斥，长期被视为“反动”、“腐朽”、“没落”的代名词。虽然，近几年来，这个学派在中国的命运似乎已经发生了一些微妙的变化———譬如，萨维尼的《论立法与法学的当代使命》一书的翻译出版，以及研究萨维尼与历史法学派的论著已经开始陆续问世。
与萨维尼着眼于19世纪的德国国内“法制建设”不同，当代法学学者伯尔曼对历史的强调，更多地体现了他对整个西方文化的忧虑。他认为，20世纪西方文明的危机，在于人们对西方历史传统的懵然无知：他们把法律仅仅理解为官僚
国家制定和执行的规则，不知道法律源于社会。其结果是国家全面控制了社会，社会不再是法律与宗教的创造之源。而且，尤为值得警醒的是，随着法律与宗教之间的分崩离析，法律不再被信仰，“退化成一种机械的法条主义”，宗教也无法继续维系当下的社会，从而“丧失其社会有效性”（伯尔曼，《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社，2003：1）。至于西方文明的“危”中之“机”，则是恢复和更新西方的法律传统。也就是说，伯尔曼对历史传统的强调，在于应对法律与宗教在当代西方走向分裂之后所导致的严峻危机。
无论是萨维尼的历史法学还是伯尔曼的历史法学，虽然都在西方世界乃至整个人类社会产生了较大的影响，但是，从总体上看，它们仍不足以妥当而贴切地对应于当代中国的法律与中国自身的历史。
首先，就历史背景而言，以萨维尼为代表的历史法学兴盛于德国小邦林立的19世纪，伯尔曼的历史法学面对的是法律与宗教趋于两分的20世纪，而处于21世纪初期的当代中国，既不存在德国当时邦国割据的社会状况，也没有经历法律与宗教从融合走向分裂的剧变。当代中国作为一个统一的多民族国家，一方面，不存在是否通过移植一部外国法律来促进国家统一的问题，因此，当代中国不同于萨维尼置身于其中的19世纪的德国；另一方面，中国历史上既没有生长出西方式的法律，更没有西方式的宗教，在实证的国家法律与严格的宗教教义之间，几乎从来就没有发生过密切的联系，因此，当代中国也无从产生伯尔曼式的焦虑。
其次，就法律背景而言，百年前的中国就已经踏上了一条移植西方法律的漫漫不归路。以至于当代中国的大多数法律，几乎都有移植外国法律的痕迹。而且，在法律移植的过程中，我们还很少听到“要不要移植”的争论，人们关注的焦点主要集中在：移植对象的选择问题（是移植欧陆法、英美法还是苏联法）、步子快慢的问题（快一点还是慢一点，激进还是缓进），等等。这样的“中国式问题”，无论是对于萨维尼还是对于伯尔曼来说，都是陌生的。这就说明，源于西方的历史法学尽管蕴含着强大的解释能力，但是，它并不能对中国法律与中国历史的关系提供直接而亲切的解释；历史法学发展的每一个阶段，都自有其特殊的语境。
不过，从另一方面来看，尽管萨维尼与伯尔曼的历史法学都是在特定的时空环境下孕育出来的，基本上是对德国或西方文化的一种关照，但是，这个学派对于历史或传统的强调，对于当代中国的法律与法学，依然具有重要的参考价值。譬如，透过法律的历史性这个重要的视角，我们可以发现：如果立法者制定的法律能够与我们的民族文化、历史传统相互协调，推行起来就会容易得多。反之，如果正式颁行的法律与我们的历史传统相距太远、“相互不懂”，那么，即使以“国家强制力”作为后盾，即使付出了高昂的执法成本，恐怕也很难将人们的行为模式、情感模式彻底地扭转过来。这些年来，人们常常谈论“有法不依”的问题，表面上看，似乎问题的症结仅仅在于公众不愿守法，是公众这一方背离了法律规则的要求。其实，如果换个角度来看，“有法不依”其实也在一定程度上表征了法律规则与历史传统、民族精神之间的对立与分歧。试想，仅仅凭借一纸法律，就想把亿万人民从一种历史传统中“连根拔起”，谈何容易！从这个意义上说，历史法学派的理论智慧，也可以作为我们理解中国法律的历史性、探寻中国法律的本来面目的一个相当重要的理论工具。
（作者单位：重庆行政学院法学部）
中国法律思想的历史变化和发展 中国法律思想史学作为法学的一个重要分支，经历了最近一个世纪复杂、曲折的过程，已经获得了可喜的发展。基于这一总的原则，现特就管见所及，对我国法律思想的发展，试作如下六个阶段的划分： 第一，萌生时期。这个时期一般认定为原始社会末期分别以黄帝、蚩尤等为部落联盟首领的传说时代。根据有关历史文献所载传说与考古所获资料印证，当时，在古老的神祗观念和部落意识的支配下，随着部落联盟的出现和适应军事征战与维护传统祭祀的需要，逐渐萌生了具有一定强制力、甚至包括某些处罚方式在内的社会行为规范。这种原始的社会行为规范逐渐形成习惯，为进入阶级社会以后神判法思想的形成和发展，准备了条件。 第二，形成时期。约当公元前二十一世纪至公元前770年属于奴隶社会的夏、商、西周时期。当时的奴隶主贵族为了维护自己的统治，在意识形态领域，主要是利用君主“受命于天”的神权思想和以“亲亲”、“尊尊”为指导的宗法、等级原则作为统治工具，此后随着阶级斗争的激化和凌驾于社会之上的国家的出现，在法律上即以这两种思想为主宰，神化当时的阶级统治，把体现奴隶主阶级意志的行为规范美化为神的意志，把对战俘、奴隶和违反社会行为规范的人的
惩罚神化为“天讨”、“天罚”，从而形成了后人所称的神判法或神权法。到了西周，神权思想开始动摇，著名政治家周公姬旦汲取商代末年统治者暴虐无道遭致覆亡的教训，强调“天视自我民视，天听自我民听”，倡为“礼制”，在法律方面采取“明德慎罚”的方针和德刑并用、反对滥刑、乱罚乱杀等一系列明智的政策，于是开始形成了中国法律史上由野蛮走向文明初期的法律思想。 第三，争鸣时期。约当公元前770年至公元前221年属于东周的春秋、战国时期，亦即公认的中国奴隶社会向封建社会过渡的时期。这一时期，随着社会生产力的迅速发展和提高，奴隶起义和国人暴动的不断兴起，出现了“礼崩乐坏”，政治权力下移，诸侯异政，学术思想上异彩纷呈的“百家争鸣”的局面。在法律思想方面，以儒、墨、道、法四家为代表的各家各派各抒己见，纷纷就法律的起源、本质、作用以及法律与时代需求、社会经济、国家政权、伦理道德、风俗习惯乃至自然环境之间的关系等等基本问题，发表见解，其中很多都超越前人，大大丰富了古代中国以至世界法学的内容。这些学派，通过自由的学术讨论，共同铸造了中国历史上一个光学灿料的百家争鸣的时代。 第四，定型时期。这个时期是指自公元前221年秦王朝建立时起至公元1840年鸦片战争爆发为止的整个封建时期。这两千多年又可分为前后两个阶段：从秦统一中国，经两汉、
刑法理论 刑法适用中的法律推理机制 冯建军 内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司 法程序,以及社会的其他因素等。一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论, 之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。这个过程有时是曲折复杂的。但根本的模式是:结论 求证 确信。 关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制 对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。 大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。 一、刑法适用中的法律推理机制概说 如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。 由此可见,机制的指称核心在于 过程 。机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。其次,刑法适用的过程就是刑法解 [美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。 现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。
由于民事法律关系本身的复杂性，民法体系的不完备性以及当事人所享有的民事权利的广泛性，使得法官在适用法律过程中常会遇到权利冲突问题。面对复杂的具体案件，法官不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件，而是要设法去补上漏洞和空缺，解决纷争。法律解释与法律推理正是解决这一难题的法律方法，在司法实践中发挥着重要作用。 法律解释是指对法律的分析、说明和阐释。通过对法律概念和法律文本语言的解释，可以使其涵义更确切，使抽象、概括的成文法条具体化，并消弥法律条文或法律文本彼此间龃龉和抵触，对审判工作中的自由裁量权起到规范、制约作用，对成文法的局限性之克服有很好的预防作用。法律解释是法律适用的核心，是法律的生命之所在。法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程，法律适用意味着在具体个案中实现法定的价值判断。有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。没有对法律的理解、分析和说明，就不可能适用法律，法律便没有任何价值。 法律推理是指在有关法律问题的争议中，运用法律理由以解决问题的过程。它是将具有概括性、抽象性和普遍性的法律适用于具体案件的桥梁，为行为规范或人的行为是否正确或安全提供正当理由。法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决；也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。法官应从法律的基本原则、基本精神出发，努力弄清楚法律规范的意旨，发现隐藏在成文法中的法律真意，甚至越过本法律而从更上位的法律以及从现有法律体系中得出适用于案件的具体法律依据，得出法律判决的结论。 法律解释与法律推理既有区别又有联系，区别在于二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，它以理解为前提，受法律文本的限制；后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。联系在于二者在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。 综上所述，法律解释与法律推理在司法实践中具体很强的操作性，可以有效地解决由于法律规定不详细、或法律规定过于原则等造成司法操作中的困惑，有助于保障法律的正确、公正实施。法官要以法律精神为指导，运用法律解释和法律推理审判案件，能动地、创造性地适用法律，使法律的适用与法律的功能发挥相吻合，保证裁判公正，实现司法公正。
人身权法律制度的历史发展 （一）国外人身权法律制度的历史发展 综观国外人身权法律制度的历史演进，其发展历程可大致划分为以下三个阶段： 1.古代法时期 在古代社会，人们受到宗法的、家族的、身份关系的束缚，难以享有独立的人格和人格权，而少数人享有的、以父权和夫权为核心的身份权则是自然人最重要的人身权利。统治者利用身份权制度实现一部分人对其所属亲属等的人身支配，从而建立和维护有利于统治阶级的社会秩序。古代成文法时期，身份权已相当发达，形成了系统完备的法律制度。如公元前二十世纪至十八世纪的《苏美尔亲属法》规定，儿子若不承认父母，应被当作奴隶出卖，女儿若不承认父母，应被逐出家庭，妻子若不承认丈夫，则是十恶不赦，应投入河中淹死。公元前十八世纪的《汉穆拉比法典》规定，父亲无力还债时，可以出卖子女为奴，子女犯有罪过，可以剥夺其继承权。 在罗马法中，人格的概念得以确立，侵害生命健康的损害赔偿制度也有所发展，但人格权的保护并未形成独立的制度；相反，身份权制度则趋于完备。罗马法中最重要的身份权是家父权。家父对子、女、妻等全部家庭成员享有绝对的、专制的支配权，包括对家子的生杀之权（罗马法后期被废除）、出卖家子权、损害投役权（将致害家子交与受害人以免除责任）、限制自由权、婚姻同意权、家庭财产支配权等。在欧洲封建社会，土地的多重等级占有制决定了人与人之间的从属和依赖关系，教会的统治禁锢着人们的思想和行动，在封建特权和封建神权的双重压迫下；人们失去了独立的人格和尊严，人格权制度也难以形成。 2.近代法时期 随着近代资本主义的兴起，新兴的资产阶级提出了反对封建特权和神权的政治主张，继而开展了规模宏大的人权运动，英国1679年的《人身保护法》和
综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法 律制裁、法治(二) 一、单项选择题(总题数：26，分数：52.00) 1.权利和义务的根本区别在于______。 A.权利可以放弃，义务必须履行√ B.权利是与生俱来的，义务则是法律规定的 C.权利对于一切人都是平等的，义务则因人而异 D.权利应当享有，义务可以放弃 权利、义务的区别在许多方面，其中关键点就是权利可以行使也可放弃，义务则必须履行。 2.下列选项中，属于绝对法律关系的是______。 A.婚姻关系 B.所有权关系√ C.债权关系 D.诉讼关系 绝对法律关系是指权利主体特定而义务主体不特定的法律关系，主要是物权和人身权关系，所有权是物权之一种。 3.以“一个人对其他一切人”的形式表现出来的法律关系有______。 A.物权关系√ B.债权关系 C.相邻关系 D.继承关系 以一个人对其他一切人的形式表现出的法律关系就是绝对法律关系，物权关系是典型的这种关系，判断是绝对法律关系还是相对法律关系关键看义务主体是否特定。 4.引起财产继承关系的法律事实属于______。 A.行为 B.事件√ C.积极行为 D.消极行为 引起财产继承关系的法律事实是被继承人死亡，这是典型的事件，与当事人意志无关。 5.在根据运输合同形成的法律关系中，托运方和承运方的权利义务所指向的对象是______。 A.被托运的货物 B.运输方式 C.运输费用 D.运输行为√ 运输合同形成的法律关系中，其客体是运输行为而非运输物，判断是行为还是物的关键看双方的利益之焦点在何处。 6.按照法律关系主体是否特定化，可以将法律关系划分为______。 A.基本法律关系与普通法律关系 B.绝对法律关系与相对法律关系√ C.调整性法律关系与保护性法律关系 D.平权型法律关系与隶属型法律关系 按照法律关系主体是否完全特定化，可以将法律关系划分为绝对法律关系与相对法律关系。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系；相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。 7.下列关于法律规范与法律关系的表述，能够成立的是______。
1．质剂：买卖双方各执一半。这种竹简分为长短两种，2、六礼：西周结婚的程序；包括纳采，问名，纳吉，纳币，长（券）叫质，用来买卖奴隶或牛马等；短（券）叫剂请期，亲迎，后来封建社会基本上沿用西周的六礼制度。，用来买卖兵器或珍异物品。 3．五听：审判官在审判活动中观察当事人心理活动的五4．《法经》：我国历史上第一部完整、系统的封建法律。 种方法，一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；由战国时期魏国李悝制定了《法经》。《法经》六篇，分别是盗、贼、五曰目听。”囚、捕、杂、具。从《法经》的内”容，总之，《法经》是新兴地主5．以古非今罪：秦朝设立的罪名,就是以过去的事例指阶级意志和利益的集中体现，是封建地主阶级镇压农民反抗的暴力责现实的各项政策和制度工具 五、案例分析1．商纣争太子案 （1）在商代妻和妾区别是什么？（2）嫡长子继承制的含义及意义。 答：妻妾的地位截然不同，二者处于极不平等的地位。答：嫡长子继承制就是王位和爵位由正妻所生的长子继承的制度。 大多数妾是奴隶主贵族从女奴中强娶来的，还有的是此制度始于商朝末期至西周初期正确立。嫡长子继承制决定了通过“嫔嫁”来的，即奴隶主贵族娶妻，往往同妻的隋嫁奴隶社会私有制下的一妻多妾制，如果在多妻的情况下，就会因争夺财女一同收为妾。一妻多妾制是由于奴隶社会私有制决定产和王位产生混乱，乃至战乱。所以妻妾之分也就有了嫡子和庶子之分，嫡长子继承制，如果多妻就会造成王位混乱和争斗财产，就以避免在继承问题上发生争执，进而影响奴隶阶级专政的统治秩序影响奴隶阶级专政的统治秩序嫡长子继承制有利于奴隶主阶级统治秩序。 2．车裂商秧案（1）结合教材，简述商秧改革的主要内容（2）请叙述刑、法、律的概念 答：商鞅在秦国进行两次变法第一次变法（公元前359）。答：从词源看，汉字“法”确有“平”、“正”、“直”和“公正裁判”的含义。 重点是打击奴隶主贵族的政治势力。具体内容是：一是整顿户籍，与“法”字有密切联系的另一个字是“律”。据(说文解字)的解释，设立连坐法，防止隐匿坏人；二是奖励告奸；三是.奖励农业生产；“律，均布也”。可见，“法”总是指一种判断平、正、直的标准四是.奖励军功。第二次变法（公元前350）。重点是废除奴隶制而“律”则主要强调的是人人必须遵守的东西。把“法”与“律”连用，的土地制度。具体内容是：一是.进一步强调分户居住；二是.取消就是说“律”是一种包含有国家确认的判断公、正、直的标准的“律”。 分封制，普遍建立郡县制；三是.废除井田制，确立封建土地私有制“法律”一词在清末民初才被广泛使用，据说是受日本的影响。 四是.统一度量衡制度。商鞅变法意义，在于通过变法改革，促进了 封建生产关系的发展，使得秦国国势日强，在战国“七雄”中跃居六国 之首，为后来秦始皇统一大业奠定了基础。 三、名词解释（每题4分，共20分） 1．亲亲得相首匿：允许一定范围的亲属之间对于一定的犯2．官当：中国封建社会指官员犯罪可用官品或爵位折抵徒刑和流罪可以首谋隐匿刑的刑罚。 2．官当：中国封建社会指官员犯罪可用官品或爵位折抵 徒刑和流刑的刑罚。 3．唐律疏议：《唐律疏义》就是《永徽律疏》，它是我们研4．宋刑统：它是我国历史上第一部刊版印行的封建法典。 究唐律的范本，而且是我国封建法典的典范，成为中华法系的其条文只是《唐律疏议》的翻版，变化之处在于：增加“折杖法”； 代表。《永徽律》以保护封建土地所有制，维护封建宗法制度，收集自唐末至宋初150年间的敕、令、格、式中的刑事规规范加强皇帝的权力，统治和镇压农民为主要内容，是中国现存最209条附于律文之后；篇目仍是12篇、502条但在每篇下设有门，完备的一部封建法典，全文保存在《唐律疏议》中。合计213门 5．秋审：秋审是清朝的一种审判制度，从明朝发展而来。 秋审的对象是复审各省上报的被处以死刑的囚犯。 1
法律的概念及其历史发展 法律的词源 法律的一般含义 法律是由国家创制并保证实施的行为规范 法律不但由国家制定或认可，而且由国家保证实施 法律是统治阶级意志的体现 法律由社会物质生活条件决定 法律的历史发展 奴隶制法律封建制法律资本主义法律社会主义法律 社会主义法律精神 本质 从法律所体现的意志来看，我国社会主义法律是工人阶级领导下的广大人民意志的体现 从法律的实质内容来看，我国社会主义法律是社会历史发展规律和自然规律的反映，具有鲜明的科学性和先进性 作用 法律的规范作用指引、预测、评价、强制、教育 社会主义法律的社会作用 确立和维护人民民主专政的国家制度、社会主义的经济制度、和谐稳定的社会秩序，推动社会改革与进步 社会主义法律的运行 法律制定、法律执行、法律适用、法律遵守 我国宪法确立的基本原则和制度
宪法的特征 在内容上，宪法规定国家生活中最根本最重要的方面 在效力上，宪法具有最高的法律效力 在修定和修改程序上，宪法比其他法律更为严格 宪法的基本原则 党的领导原则、人民主权原则、人权保障原则、法治原则民主集中原则 我国的国家制度 人民民主专政制度、人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、基层群众自治制度、基本经济制度 我国公民的基本权利与基本义务 基本权利平等权、政治权力和自由、宗教信仰自由、人身自由权、监督权和取得国家赔偿权、社会经济权、文化教育权、特定主体权利 基本义务 维护国家统一和民族团结 遵守宪法和法律 维护祖国的安全、荣誉和利益 保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织 依法纳税 其他义务 中国特色社会主义法律体系 形成 标志 重大意义 特征 体现中国特色社会主义的本质要求 体现改革开放和社会主义现代化建设的时代要求
中国法学教育的历史、现状及发展趋势(一) 摘要:中国的法学教育历史悠久,源远流长,经历了漫长的发展过程,目前正处于改革创新阶段。主要介绍中国法学教育的历史发展过程及其发展趋势,首先探讨了近代中国的法学教育发展状况,主要包括从清朝末年到北洋政府时期再到南京国民时期中国法学教育发展状况;其次探讨了从新中国成立以后到十一届三中全会之前的这段法学教育发展过程;再次探讨了改革开放之后至今的中国法学教育状况;最后讨论了中国法学教育制度的发展趋势。 关键词:法学教育;历史发展;发展趋势 法学教育是培养法律人才的专门教育,是社会教育体系的重要组成部分。法学教育特指以培养法律人才为目的而进行的系统化、理论化的专门教育,是一种特殊形式的法律教育。中国法学教育历史悠久,经历了漫长的发展过程,但也存在很多问题,急需改革。本文就中国法学教育问题的历史发展过程及其发展趋势进行探讨。 一、近代中国的法学教育 中国法学教育源远流长,经历了漫长的演进过程。据现有的史籍记载,早在春秋时期,便有著名讼师邓析开设私塾,传授法律知识。但作为国家兴办的法学教育来讲,则始于三国时期的魏明帝。据《三国志·魏·卫顗传》记载,魏明帝即位,卫顗上书“九章之律,自古所传,断定刑罪,其意微妙……请置律博士,转相教授。”这时,中国便出现了专门负责研究律的部门和官员——律博士,形成了比较正规的法学教育。
当然,近代意义上的法学教育始于清末,19世纪末的“清末修律”运动是中国法律史上影响深远的法律革命,它不仅打破了在中国延续了2000多年的诸法合体的法律体系,也直接导致了清末法学教育的产生。1904年,直隶法政学堂成立,标志着中国第一所比较正规的法学院校的诞生。到1909年,全国共设法政学堂47所,学生12282人,占当时全国学堂总数的37%和学生总数的32%。 在北洋政府时期,中国法学是比较热门的专业,法科学生的数量无论在全国大专院校的学生总数中,还是在综合性大学的总数中,所占的比例都是很高的,一般均占50%左右。 南京国民政府进一步将法学教育和法律职业联系起来,强化法律职业的资格考试。按照1933年的《考试法》和1935年的《法院组织法》的规定,将司法官的考试列为十三类高等考试之一,与此同时,国民党政府对法学教育直接控制,司法院有权审批法学院系,规定统一的必修课程,审定年度教育计划,颁发毕业证书。这种直接控制,使法学几乎成了“官学”,后来竟限制法学专业的招生人数,从而导致了法学院系数量的下降。另外,他们又调整和优化了法学专业的课程结构,模仿日本、欧美,逐步形成了以“六法全书”为核心的课程体系,并出现两种模式:一种是以朝阳大学、北京大学、武汉大学法学院为代表的法律实务为重点的院系;另一种是以东吴大学、中央大学、湖南大学法学院为代表队的以理论研究为重点的法学院系。 二、建国后到改革开放前中国的法学教育
首先有必要区分推理与法律推理。 推理 由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程。 推理是形式逻辑。是研究人们思维形式及其规律和一些简单的逻辑方法的科学。其作用是从已知的知识得到未知的知识，特别是可以得到不可能通过感觉经验掌握的未知知识。 而事实上，法律推理有着不同的涵义。 定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。 定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。”张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页 定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦（Wahlgren）：Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149. 定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” Kent Sinclair，“Legal Reasoning：in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review，59， pp.821-58. （1971）。 定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核
1 / 5 法律契约论的历史发展 契约论是西方法律思想大厦中的重要组成部分。像许多法律学说和法律意识一样，法律契约论的思想最早可以追溯到作为西方精神家园的古希腊时代，它萌芽于早期智者的言论和苏格拉底的实践（注： 柏拉图的对话集《克力同》篇说，苏格拉底在被判死刑以后，他的朋友克力同劝他逃跑，但苏格拉底坚持认为，自己同城邦是订有契约的，服从法律就是遵守契约。既然法律判处自己死刑，即使它是不公正的，自己也没有理由不遵守契约。）。从思想渊源上来看，智者安提丰（Antiphon）在《真理篇》曾经谈到法律规范是依照契约制定的观点；亚里士多德在《政治学》中也提到，智者吕哥弗隆（Lycophron）认为，法律是一种人们相互不侵犯对方权利的约定（注： [古希腊]亚里士多德： 《政治学》，第138页，北京，商务印书馆，1995年。）。而关于法律契约论萌芽最详细和最明确的阐释出于柏拉图在《理想国》中的记载，按照柏拉图的说法，智者格劳孔（Glaucon）在与苏格拉底（Socrates）讨论正义的本质和起源问题时，在人类历史上首次提出了法律来源于社会契约的思想。格劳孔认为，人类从本性来说“都是在法律的强迫之下，才走到正义这条路上来的——在任何场合之下，一个人只要能够干坏事，他总会去干的。大
家一目了然，从不正义那里比从正义那里能得到更多的利益——如果谁有了权而不为非作歹，不夺人钱财，那他就要被人当成天下第一号傻瓜。”（注： [古希腊]柏拉图： 《理想国》，第47～ 48、46页，北京，商务印书馆，1986年。）所以，人性中存在着作恶、存在着损害他人的因素。然而，问题是，每个人都有无限度地损害他人的倾向，也就意味着每个人都可能受到他人的损害，于是，“人们在彼此交往中既尝到过干不正义的甜头，又尝到过 遭受不正义的苦头。两种味道都尝过了之后，那些不能专尝甜头不吃苦头的人，觉得最好大家成立契约： 2 / 5 既不要得不正义之惠，也不要吃不正义之亏。打这时候起，他 们中间才开始订法律立契约。 他们把守法践约叫合法的、正义的。这就是正义的本质和起源。”（注： [古希腊]柏拉图： 《理想国》，第47～ 48、46页，北京，商务印书馆，1986年。）可见，在格劳孔那里，法律是正义的标准，而这个标准是人们依据理性妥协而订立的契约的产物。 法律契约论萌芽以后在古希腊得到了进一步的发展，这就是希腊
法律推理中的法律理由和正当理由 2011-08-03 15:26:37 张保生 法律推理是一个世界性法学难题。美国法学家孙斯坦说：“几乎在每个国家，法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而且是极其复杂的。有时它又似乎根本不是一种推理形式。” [1]雅各布?A?斯坦也曾谈到一种有趣的现象，尽管美国法院里每天都在进行法律推理，但法学院里至今尚未开设法律推理课程，如果让法学学生和律师给法律推理下个定义，他们的反应则是张口结舌。 [2] 法律推理之所以呈现为这样一个难题，重要因素之一在于它既涉及法律方法又涉及审判制度，既涉及思维逻辑又涉及行为实践，既是法律的又超出法律。国内关于法律推理的现有研究多将其置于法律逻辑学的框架内进行分析探究，这对于法律推理技术的精致化确有很大贡献，尤其考虑到我国法学理论研究缺乏分析法学传统以及法治建设对法律推理技术精致化的迫切需求时，更是如此。不过，如果局限于法律逻辑学，将很难真正理解实践中的法律推理，法律推理不只是从大、小前提导出结论的逻辑方法，也是人类法律思维不断理性化而发展起来的审判制度，对法律推理的探究不仅需要逻辑学的视角，也需要社会学、伦理学等其他视角。本文的核心是法律推理中的法律理由和正当理由问题。第一部分试图揭示法律推理作为逻辑方法和审判制度的双重属性，它所经历的从逻辑方法向审判制度演进的发展过程，以及它所映射出的审判制度从专制向法治演进、法律思维不断理性化的发展轨迹。第二部分，从法律推理是一个综合运用法律理由和正当理由的法庭决策过程展开论述，旨在分析现代法律推理学说产生的背景及其在研究角度或层次上的分化。第三部分讨论法律推理与法律解释的关系，旨在阐明法律解释本质上是以正当理由解释法律理由的过程，构成法律推理的一个环节。
司考法理学冲刺：法律解释和法律推理 司考法理学冲刺：法律解释和法律推理。2014年司法考试复习正在进行中，法理学是司法考试复习的重点，法律教育网为考生整理了法律解释和法律推理的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 司考法理学冲刺：法的渊源和分类 司考法理学冲刺：法律责任 司考法理学冲刺：法律监督 司考法理学冲刺：法的定义 一、法律解释 1.法律解释是指一定的人或组织对法律规定的说明。 1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。 2）法律解释与具体案件密切相关。 3）法律解释具有一定的价值取向性。 4）法律解释受解释学循环的制约。 2.法律解释的种类：正式解释和非正式解释（即学理解释）；字面解释、限制解释与扩充解释。 一是正式解释和非正式解释。正式解释一般称为法定解释，是指由特定的国家机关或有解释权的人对法律作出有约束力的解释；非正式解释也叫学理解释，没有法律上的效力。
二是字面解释、扩充解释、限制解释。这是根据解释尺度而进行的分类，字面解释比较好理解，限制解释就是比原意要窄，扩充解释就是比原意更宽，比如，《婚姻法》里父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，这个“父母”、“子女”都要作一限制解释，前一个子女应该是未成年子女，后面的父母应该是无劳动能力、失去自己生活来源的父母。 3.法律解释的方法包括：文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。 第一，文义解释，也称文法解释、文理解释，即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。一文义解释集中在语言上。 第二，历史解释。历史解释是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明，同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较，以阐明法律的意义。强调依据立法史料，探求立法者在制定法律时所依据的事实、情势、目的等来探知立法者意思。比如说我们现在要制定《中华人民共和国民法典》，当时制定民法通则的时候为什么要规定那一条，当时我们国家为什么不规定取得时效，我捡到一个东西，我藏了五年，这该归我了吧，为什么《民法通则》不规定这些东西，那很多东西都要从历史角度来考虑。当然有些东西是从文化角度来进行考虑的，发现有很多制度在中国缺乏道德基础，比如拾金不昧，从物的效用角度上讲，最大限度利用物的价值的角度上，规定取得时效，捡到一分钱，藏到口袋里，过了二三天就是我的，但这在中国是非常困难的，所以捡到东西大家都是很尴尬，又怕别人来找我，又不敢踏实用。 第三，体系解释。这也称系统解释，是指从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。这主要考虑到这个条文、整部法律在整个法律体系的位置，比如这条文是在《刑法》的总则部分还是在《刑法》的分则部分，在《刑法》的分则部分它又是在哪个章里面。 第四，目的解释。目的解释是指从法律的目的对法律所做的说明，根据立法意图，解答法律条款。
精品文档 精品文档 新中国的法治发展历程 新中国成立62年，弹指一挥间，但缔造了一段辉煌的法治篇章。 1949年新中国成立，颁布《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》， 该纲领提出：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度”，正式以法律的形式宣告了国民党旧法统的灭亡。国民党旧法统的废除，宣告了国民政府政权的彻底终结，为新中国的法治建设排除了障碍、奠定了基础。为了建立和健全社会主义法治，我国从二十世纪五十年代开始，制定了一系列重要的法律、法规。1954年，中国历史上第一部社会主义类型的宪法——《1954年宪法》诞生，奠定了新中国立国、治国的最根本的法律基础，也为“中国人民从此站起来了”提供强有力的法律依据。新中国的法治发展道路并非一帆风顺，也历经曲折。 1978年党的十一届三中全会召开后，以邓小平同志为核心的党的第二代中央领导集体高度重视社会主义法治建设，确立法律的地位和权威。1982年宪法作出规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”法律的地位和权威通过根本大法的形式得到了确认与保障，并在“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的方针指导下，我国现行基本法律相继出台。同时，为适应改革开放的需要，还制定颁布了涉外经济法律法规。 1997年党的十五大报告正式把“依法治国”确立为党领导人民治理国家的基本方略。报告指出：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。”
综合课-法理学法律解释与法律推理 (总分：49.00，做题时间：90分钟) 一、单项选择题(总题数：6，分数：6.00) 1.依据解释方法的不同，法律解释可以分为( )。 A.有权解释、无权解释 B.字面解释、扩充解释，限制解释、 C.文义解释、历史解释、体系解释、目的解释√ D.语法解释、系统解释、限制解释、目的解释 法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释目标所使用的方法。按照解释方法的不同，可以分为文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。 2.辩证推理又称( )。 A.形式推理 B.实质推理√ C.演绎推理 D.归纳推理 法律适用中的辩证推理又称为实质推理，它是指当作为推理的前提是两个或两个以上相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。 3.我国的司法解释，主要包括两类：一类是最高人民法院的解释；另一类是( )。 A.全国人大常委会的解释 B.最高人民检察院的解释√ C.司法行政机关的解释 D.国务院法制办的解释 所谓司法解释，是指国家最高司法机关对司法工作中应用法律问题的解释，主要包括最高人民法院的审判解释和最高人民检察院的检察解释。 4.在法律解释中，扩充解释是指( )。 A.在法律条文的字面意义比立法原意为广时，做出比字面含义为窄的解释 B.在法律条文的字面含义比立法原意为窄时，做出比字面含义为广的解释√ C.从法律条文的字面意义上来说明法律规定的含义 D.严格要求按法律条文字面的通常含义来解释，既不扩大，也不缩小 扩充解释的含义是，法律条文的字面含义窄，立法原意宽，因而需要对法律条文做出比字面含义更广的解释，以符合立法目的。 5.下列方法中，不属于法律解释的方法是( )。 A.历史解释 B.逻辑解释 C.目的解释 D.理论解释√ 法律解释的主体从根本上说只能是国家机关，它做的解释也是规范性解释而不是任意解释，与一般的按照法学理论对法律的讲述、评议(也可称为解释法律)有本质不同。理论解释只能算解释法律，而不是法律解释。 6.在我国，法律适用过程中较少使用归纳推理的直接原因悬( )。 A.中国法制较为落后 B.中国不存在判例法√ C.中国的归纳推理尚未得到法律的承认 D.中国缺少法律推理的传统 由于判例法是最典型的归纳推理，我国不存在判例法，因此在法律适用过程中较少采用归纳推理，而多用演绎推理。
复习题 1.名词解释 禹刑：夏代法律被后世典籍统称为禹刑。 汤刑：有广义和狭义之分，广义是指商朝法律的总称，包括不成文的习惯法和国王发布的“誓”“诰”“命”等。 狭义是指商朝的刑罚手段。 九刑：九刑是西周时期成文刑书的总称，全书分为九篇。 法经：中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，但不是我国历史上第一部成文法典。九章律：又称《汉律九章》，是汉高祖建立汉朝之后颁布的法典，由当时的相国萧何为适应新形势依照秦法编纂的，《九章律》分九篇，分别是盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律、户律、兴律、厩律。前六篇大体与秦律相同，源于李悝的《法经》，后三篇新增关于户口、赋役、兴造、畜产、仓库等项的规定。 曹魏《新律》：新律指我国历史上曹魏政权的法律。魏明帝时，鉴于汉朝律令繁杂，在太和三年（公元229年）下诏改定刑制，作《新律》十八篇，也叫《曹魏》、《曹魏律》。三国时期，吴、蜀虽制定过一些科条，但没有编纂出系统的法典。曹魏的《新律》是三国时代最有影响、最具代表性的法律，是一部系统的法典。 晋律：晋律是晋武帝司马炎在泰始三年（267年）完成并于次年颁布实施的，但在他的父亲司马昭辅佐魏政期间就开始了。当时司马昭命贾充、杜预等人参考汉律、魏律开始编纂，到司马炎建立西晋后不久完成。因颁行于泰始年间，故又称《泰始律》。《泰始律》是中国封建社会中第一部儒家化的法典，其主要特点是“峻礼教之防，准五服以制罪”。 北齐律：北齐的主要法律。
开皇律：《开皇律》是隋文帝命大臣总结魏晋南北朝时期的立法经验后修改制订的一部封建制法律。 唐律疏议：《唐律疏议》原名律疏；又名《唐律》、《永徽律疏》，是东亚最早的成文法之一。唐朝刑律及其疏注的合编，亦为中国现存最古、最完整的封建刑事法典，共三十卷。 宋刑统：《宋建隆重详定刑统》宋朝的法律，是中国历史上第一部刻板印行的法典。 大明律：《大明律》是《大明律集解附例》的简称。它是中国法制史上具有划时代意义的法典。它草创于金戈铁马的战争时期，完成于重典治国的洪武年代。这部大法不仅继承了明代以前中国古代法律文献的历史优点，是中国古代法律编纂的历史总结，而且下启清代乃至近代中国立法活动的发展，为中国近现代的法制建设提供了一些宝贵的借鉴。 大清律例：是清朝的法典，《大清律例》是中国封建社会最后一部法典。 大清新刑律：于1908年编纂完成，1911年颁布施行。《大清新刑律》是中国历史上第一部近代刑法典。 中华民国临时约法：辛亥革命胜利后，以孙中山为首，建都于南京的中华民国临时政府（南京），宋教仁起草制定的具有“宪法”性质的根本大法,是中国第一部资产阶级性质的宪法，是中国第一部资产阶级宪法性文件（注：钦定宪法大纲是中国历史上第一部宪法性文件。中华民国临时约法是中国第一部资产阶级宪法性文件二者不矛盾） 民国“六法全书”：国民党统治时期的六个门类的法律法规汇编。目前学界有不同说法，主要观点有两种，民国初立法采用“民商分立”原则，六法有宪法、民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法之说；1929年之后，立法采用“民商合一”原则，六法有宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法之说，后者为学界主流观点。 爰书：中国古代的一种司法文书。秦汉时通行。分广义与狭义两种：广义的爰书，包括检举笔录、试问笔录、现场勘验笔录、查封财产报告、追捕犯人报告等。“爰书”是在封建诉讼制
外国法制史第三章法的现象的历史类型 第一节法的现象历史类型的概念 一、马克思主义经典作家的基本看法 法的现象的历史类型，是对法的现象发展过程的历史阶段或形态所作的划分。 综观马克思主义经典作家对法的历史类型划分的理论，可以发现，马克思、恩格斯对法的现象的历史运动模式或形态，曾经从不同角度作过分析。 （一）第一种角度 作品：《黑格尔法哲学批判》 视角：立足于欧洲的历史，侧重于从个人与国家之间的统一性的角度，分析人类政治法律史的逻辑进展。 主要观点： 1.在古代奴隶制社会，只有自由民是法律关系的主体，广大被压迫奴隶被当作非人看待，只是“会说话的工具”，是任意买卖的“物”。奴隶制国家乃是自由市民的真正的私人的公共之物，政治国家是市民的生活和意志的真正的惟一内容。因而，自由市民与国家之间有着“实体性统一”。但由于自由市民只是社会中的少数人，因此，这种实体性的统一只是一种片面的统一。 2.在中世纪，国家变成贵族等级的特权物，政治法律制度就是私有财产制度，其特点是现实的二元论，即国家与一般个人的分离是赤裸裸的，因此，“中世纪是人类史上的动物时期，是人类动物学。” 3.近代资本主义社会形成了人的普遍本质与国家各种政治要素的“虚假的再统一”，即在形式上宣告国家是人民普遍理性的代表者，“它使人的实物本质，即某种仅仅是外在的、物质的内容脱离了人，它不认为人的内容是人的真正现实。” 4.因此，未来社会的历史任务“就是要使政治国家返回实在世界”，恢复国家与个人之间真正的实体性统一。这种统一的原则是人的自由，它的形式是“民主制” （二）第二种角度 作品：《德意志意识形态》 视角：基于欧洲历史，从生产力与生产关系的矛盾运动出发，区分了人
重庆科技学院学报（社会科学版）2011年第19期 Journal of Chongqing University of Science and Technology(Social Sciences Edition)No.192011 我国作为大陆法系国家之一，现行法律虽不承认行政判例具有法律约束力，但随着社会的发展，行政判例的辅助法源地位已得到肯定。行政判例是法官在适用法律时形成的判决，而法官在适用法律时离不开法律推理与法律解释。现从行政判例的技术层面分析法律推理与法律解释。 一、法律推理 推理是由一个或几个已知的判断（前提）推出新判断（结论）的过程。法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动［1］84。推理是司法过程中一种必不可少的方法，按照休谟的说法，一切推理可以分为两类：一类是证明的推理，即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，即关于事实与实际存在的推理［2］。这两类推理又可以概括为形式推理和实质推理。一般而言，形式推理是形式逻辑推理方法在法律推理中的运用，它所体现的是一种分析性的思维方法；实质推理是辩证逻辑方法在法律推理中的运用，它所体现的是一种整体性的思维方法。 （一）形式推理技术 形式推理包括演绎和归纳两种。 演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出有关特殊性的知识。其特点是结论寓于前提之中，或者说结论与前提具有蕴含关系，所以它是必然性的推理。只要前提真实，推理形式正确，结论就必然是真实的。演绎推理主要表现为三段论推理。三段论是由三个直言判断组成：借助于一个共同的概念把两个直言判断联接起来，从而推出另一个直言判断。三段论的逻辑形式是：所有A是B，C是A；因此，C是B。 演绎推理是司法实践中的重要思维工具，它可以使判决更客观明确，确保法律的稳定性和一贯性，维护法治的权威。在法律适用过程中演绎推理也有其局限性。法律问题的复杂性与方法的简单性的矛盾，决定了演绎推理只能在处理简单案件中起作用。实践中，许多案件因为作为大前提的规则是复数，不容易确定，需要法官选择时而无法运用演绎推理。另外，在大小前提都虚假或其中之一虚假的情况下，其结论却可能是真实的。例如：①所有的犹太人都是聪明的；②爱因斯坦是犹太人，所以③爱因斯坦是聪明的。这里的大前提是假的，结论却是真的。因此，在司法实践中发现大小前提的真实性至关重要，但发现大前提的法律解释令所有的司法者感到并非轻而易举，要依靠一些价值判断和政策分析。 归纳推理是由特殊事例导出一般原理的推理方法。归纳推理的基本逻辑形式是：A1是B、A2是B，…，An是B；所以，一切A都是B。演绎推理是从一般到特殊，归纳推理则是从特殊到一般。 在司法实践中，法官在适用法律时，如果发现没有任何现成的法规可以凭借，便只好从一系列具有先例价值的早期判例中寻找依据。这时，法官就是在运用归纳推理方法从特殊事例中推论出一般性规则。一旦法官心中形成了他认为早期案例中所包含的规则或原则，他就会再用演绎推理的方法把此项规则或原则适用于他所受理的案件的事实之上。 归纳推理的方法与比较、分类联系密切，它总是通过对大量个别的经验事实进行比较、分类，从中发现某种共同的特征、属性，然后形成某种具有普遍性的判断。归纳推理的优点在于“同样案件同样处理”。 法律推理与法律解释的方法分析 栗胜华 摘要：法官适用法律形成的判例离不开法律推理与法律解释。行政判例的辅助法源地位之所以得到肯定，因为其符合归纳推理的逻辑。介绍了法律推理中的演绎推理和归纳推理方法以及实质推理的运用形式，阐述了法律解释的必要性和法律解释的方法。 关键词：法律推理；演绎推理；归纳推理；实质推理；法律解释 中图分类号：D90-051文献标识码：A文章编号：1673-1999（2011）19-0030-03 作者简介：栗胜华（1966-），男，安徽肥西人，硕士，安徽建筑工业学院（安徽合肥230601）副教授，研究方向为民商法学。收稿日期：2011-07-24