2005年4月学术交流Apr.,2005
总第133期第4期Academic Exchange Ser ial No.133N o.4 #民商法专题研究#
对作为民法的特别法)))商法性质的认识
)))也谈对我国商法体例的选择
陈雪平
(青岛大学法学院,山东青岛266071)
[摘要]商法具有私法的性质,但也表现为明显的公法性。商法是民法的特别法,其内容在总的原则方面体现着民法的基本精神,在适用法律中有优于民法的效力。在传统大陆法
系的国家中,商法的性质是以民商分立和民商合一两种立法体例体现的。我国应采取民商分
立的立法体例。但就我国目前的实际情况来分析,制定商法典的时机还不够成熟,可把商法
通则作为制定我国商法典的过渡阶段。
[关键词]商法;特别法;民商分立;商法典
[中图分类号]D913.99[文献标识码]A[文章编号]1000-8284(2005)04-0060-06
近十几年来,为适应市场经济体制的建立和发展,我国颁布了一系列商法的单行法,特别是随着我国加入WT O,商法以其自身的特点和作用在适用法律中占有越来越重要的地位。商法的体例问题日益突出,许多专家学者对此问题都提出了诸多有益的观点,并构思了我国商法体例的模式。笔者认为,无论采取何种模式、选择何种体例都必须从反映内容的实质入手,运用辩证的思维方法,以期求得建立既能体现时代先进理论的商法体例模式,又能为我国现实社会的发展所需要,真正成为社会主义市场经济发展的导向。笔者拟从问题的实质)))商法的性质入手,谈谈对此问题的看法。
一
在传统的法律分类理论中,商法和民法都属于私法范畴,都强调0个人本位0、/权利本位0,都遵循/平等、等价有偿、诚实信用0等基本原则。但在商品经济的发展中,由于其营利目的的驱动,使商事法律关系中隐含着巨大投机性。因此,各国都将国家公权引入商法,通过国家干预弥补私法自治的不足[1]。这样虽然商法和民法都为私法,但商法却有诸多不同于民法的特殊性。正是基于这一认识,学者们也把法律分为普通法与特别法。以/法律之规定事项为标准者0,关于一般事项之法律为普通法,关于特别事项之法律为特别法,即民法为普通法,商法为特别法[2]。因此,商法兼有私法和公法的性质,是民法的特别法。近代大陆法系的国家在立法体例上,是按民商合一和民商分立两种体例体现商法性质的。以法、德、日为代表的国家主张民商分立,在民法典外制定了独立的商法典。只有少数国家如瑞士、泰国采取了民商合一的体例,中华民国时期的中国也选择了这一体例。客观地评价,两种体例都有其各自的合理性和局限性。因为它们的形成和发展都有其历史的必然,都有与社会经济发展相适应的一面。但任何立法体例都不会尽善尽美,从本质上讲,商法是在民法的产生、发展中逐渐形成的,无论这一形成的客观基础如何,在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹。这样,无论商法采取何种立法体例都不能摆脱和民法的联系,只是所侧重的方面不同而已。
[收稿日期]2004-12-20
[作者简介]陈雪平(1960-),女,辽宁沈阳人,青岛大学师范学院政治系副教授,法学硕士,从事商法、经济法研究。
民商合一的立法体例注重民商法的共性。原因是商事的所有活动都可以在本质上归结为民法上的债权债务关系。这种体例要求在适用法律中达到尽可能地普遍适用,使社会全体成员共同遵守。这在发达的市场经济中能取得较理想的效果。同时,民商法有着共同的经济基础,都可以成为调整市场经济平等主体关系的法律。当然,民法除了调整平等的财产关系外,还调整平等主体的人身关系。尽管这两种关系在性质上不同,但在发达的市场经济社会中,当人身关系也能用财产关系加以补偿时,就有可能以此平衡人身关系利益,如人身受到侵害获得精神损害赔偿。因此民商合一更注重追求法规的完备和适用法律的一致。采用该体例可避免在法律内容上的大量重复,实现市场经济的规范化和优质化。另外,从思想根源上看,民商合一的思想萌芽虽然最早可追溯到罗马法。但现代意义上的民商合一的立法体例却是在近代西方资本主义经济关系得到充分发展时得以确立的,特别是20世纪以来,西方社会商品经济已广泛进入市场经济领域,商事活动已广泛社会化,使商法独立存在的根基受到冲击。因此,民商合一的先进性还体现在,它使民事主体的行为能力扩大,民事主体在从事商行为时,不需重新辨认其身份,从而更加符合发达市场经济所形成的历史潮流[3]。但该体例过于规范化和理想化,而在现实中许多商事行为并不具有典型意义,如果一味地套用这种体例,则会导致适用法律的力不从心,造成理论中的/巨人0,实践中的/矮子0的局面。同时民商合一还可能造成适用法律的不平等,因为在某一领域内,如过于强调统一标准,则会忽视某些特定条件下的环节和情势的存在,不利于维护特定当事人的合法权益。
在民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异。因为商法的研究对象是商事关系,这就决定了商事行为以营利为目的,以经济效益为重,并通过简捷、快速的运作机制,才能保证减少损失、避免风险、获得利润。所以在商事活动中,对所形成的当事人之间特定的关系和习惯,仅仅以民商法中一般的规则加以调整是不够的。把商法从民法中分立出来的目的就是要把商法中的这些特殊方面加以规范化,从而使商法更具有法律上的适用性。同时民商分立注重实际问题的具体分析和特殊处理,有利于法律的创新和应变,能避免民商合一的理想化禁锢所带来的僵化和单一。因为商事活动注重的是效益,及时、准确地掌握市场信息,按照商品价值规律进行交易至关重要。所以,商事立法必须根据经济发展的需要不断更新,才能规范商事行为。把商法从民法中分立出来,有利于商法自身的完善和发展。另外,从民商分立的历史看,也与民商合一的体例经历了不同的发展过程。民商分立的思想萌芽最早出现在中世纪,主要是为了适应地中海沿岸商业贸易发展的需要,在商人交往中自发产生的各种习惯规则的基础上形成的。民商分立体例后来率先在法国得以确立也不是偶然的,在法国资产阶级革命中,商人为维护本阶级的利益,与旧制度的民法进行了坚决的抵制,经过一系列的立法程序,法国终于在1807年颁布了商法典,尔后,德、日等国也相继制定了商法典。实践证明,在资本主义发展的初期,这些国家的立法和实施不乏成功之处,尤其是德国和日本在以后的发展中,不断更新和完善固有的法典,很快适应了现代市场经济发展的需要,极大地促进了本国经济的腾飞。可见,民商分立的体例较适合市场经济发展的初级阶段[4]。
在法系上,我国属于大陆法系,因此人们在构建法律模式或选择法律体例时,总会受到大陆法系的影响。事实上,作为成文法典型的大陆法系,所追求的法典化、规范化,强调适用法律的普遍性和一致性的做法在现今社会的发展中已造成了法律的诸多不适。况且/法律不是万能的,,,法律有其自身的局限性,在加强法制的声浪中,要对法律保持客观清醒的认识,克服立法万能、立法至上的思想。在设定我国应采取何种立法模式时,应把古典法典法的局限性考虑进去。我国未来的立法模式应该是开放的而非封闭的。深受大陆法系影响的我国应避免走大陆法系的国家已经走过的弯路。0[5]因此我们应该在继承大陆法系积极成果的同时,冲破原法系的束缚,使我国的立法跟上时代的步伐,永远充满生机。
二
当然/民商合一也罢,民商分立也罢,都只不过反映了立法者对于民法体系和商法体系的不同编纂技术而已0[6],但运用何种编纂技术,都必须从问题的实质入手,所选择的立法体例应与其所反映的内容相一致。因此,民商立法体例并不仅仅是一个编纂技术问题。从理论上讲反映的是民商关系深层次的
逻辑问题,即商法性质的本质问题;从社会发展的根基分析,体现的是社会政治、经济体制问题;从人们的思想观念看,也是一个如何对待传统文化的问题[7]。市场经济的发展,使商事活动更加广泛,商事行为和民事行为的界限出现了难以界定的局面,难怪有的学者认为现代社会关系的/普遍商化0,导致了商人特殊身份的消失[3](P43),不无道理,但这只是问题的一个方面。从静止的角度分析,任何法规都不可能是对现实生活直接和全部的反映,而只能是对社会关系的抽象与概括,并以其某一方面作为调整的对象,从而形成了具有确定性的法律规范,即在界定某一法律的外延切入上应该是明确的,以避免法律规范的重复与适用法律的混乱。由于商法自身独特的调整对象,使商法具有不同于民法的公法性、技术性和营利性的特点[8]。体现了商法作为民法特别法的一般性和特殊性的矛盾。而这一矛盾在民法的基本原则中最能得到集中的体现。深入分析这一矛盾是我们正确认识商法性质的重要途径。
第一,平等自愿原则。尽管商法在规制商行为时,设立了诸多法定条件,但商事主体在市场经济中均处于平等的法律地位,并可根据自己的意思自治,享有从商权和经营权。如在设立公司时,人们是否出资、认股或出资认股后是否转让是有自主权的;商业银行法第5条规定,银行与客户的关系应确立在平等协商的基础上,双方都有权选择交易的相对方;破产法第7条,第8条和第13条规定,企业是否破产除应具备实质要件外,还应具备形式要件,即由债权人或债务人提出申请,并允许享有优先受偿权的债权人自愿放弃该权利而成为普通的债权人。可见,在具体的商事行为中均能体现平等自愿原则。
但由于商事行为是以营利为目的,并存在市场竞争的高风险。因此,商法往往是从促进流通,提高经济效益,维护交易安全的目的出发。这样当事人在某些情形中会违背自己的意愿,丧失对权利的选择,并极有可能牺牲当事人的权益。如我国公司法第4条规定,股东作为出资者出资后,只享有受益、重大决策和选择管理者等权利,公司享有由股东投资形成的全部法人财产,股东财产和公司财产相分离,股东不能按自己的意思随时抽回本金,处理自己的财产。为了加强票据的流通性,票据法均规定,在票据背书转让时,票据的权利人不必经相对人同意;依我国海商法第44条规定,海上运输合同中的若干的条款均为法定条款,提单和其他运输单据,必须符合法定条件,否则无效。可见当事人的意思自治在商行为中有时是相对的。
第二,诚实信用原则。诚信原则是指商事主体在从事商行为时,应当以善意的方式进行,不得欺诈或滥用权利。在大陆法系中,该原则被置于崇高的地位,甚至被有的学者奉为/帝王条款0。[9]我国5公司法6第25条、第78条对注册资本的真实性做了严格的规定;票据法第2条、第74条规定了本票和汇票的付款人如为银行的,必须以出票人的出资信用为基础;5信托法6第5条规定了受托人管理受托财产时,必须恪尽职守、履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务;5证券法6第59条规定了上市公司持续信息的披露必须真实、准确、完整;保险法第24条、第17条规定了保险公司必须对投保人意外事故所造成的经济损失负赔偿责任,同时投保人有如实告之义务。由于保险合同是射幸合同,保险人对危险的估计主要依据投保人告知的内容,决定承保与否和费用的高低,对当事人的诚信程度的要求要远远大于其他民事合同,因此保险合同又被称为最大诚实信用合同[11]。可见,诚信原则作为一种伦理道德在商事活动中是以法律的强制性得以升华和发挥作用的。
但由于商事活动日益复杂,且有较大的风险性,以简单之方法不足以达到交易便捷、确实、公平和安全的目的[12],商法在某些具体的规范中会突出技术性处理方法。这在某种程度上会/有悖于0诚信原则,如有限责任公司具有人合的特点,股东相互间具有人身信任因素,不允许股东任意转让出资,但如果强制不得转让会丧失继续合作的基础。所以5公司法6第35条规定,股东在经其他股东同意时,在优先内部股东的条件下可转让出资。5日内瓦统一票据法6第54条规定,在不可抗力发生30天后,持票人可不经付款人,而直接向前手行使追索权。在有关海商法的一系列国际公约及我国海商法第210条、第211条对海事赔偿都规定了限制赔偿责任。这些规定都体现了诚信原则的相对性。
第三,公平、等价有偿原则。公平、等价有偿是商品交换中价值规律本身的要求,反映了实现当事人之间利益平衡的要求。公平不仅反映实现当事人间利益平衡的要求,还以利益均衡作为价值判断的标准,尤其体现在对损害事实必须以等量财产赔偿的规定上。因此,公平的法律意义更加深刻[5](P64-65)。如公司法中规定的股东有凭自己在公司中的股份和股金的数额,依据公司的营利状况分得红利的权利;
票据法中均规定票据款项的取得必须遵守对价原则;保险法中规定的投保人对保险标的应当具有保险利益及在危险事故发生由第三者所造成时,为防止被保险人获得双重利益,保险人有代位求偿权的规定;海商法中的有关海上求助费用的取得、共同海损的分摊等规定都是公平、等价有偿原则的具体体现。
但在商法中,公平等价有偿原则在一定的条件下表现为有偿,但未必等价,从而表现利益的不均衡。因为在某些特定的条件下,商法规范的设计是以不惜牺牲个案公平以追求整体上稳定的市场交易秩序的,以致实现效率和利益[7](P66,67)。如有限责任公司的股东在公司亏损时不但不能获得利益,还可能因其破产,而血本无归。在海难救助中,国际上普遍适用/劳氏救助合同格式0,遵循/无效果,无报酬0的原则,只有在取得实际救助效果后,救助方才有权向被救助方请求给付报酬。这样规定的目是鼓励救助成功,但救助方的付出并不一定得到补偿。这种情况在保险行为中更为明显。因为保险的目的在于对投保人因危险发生所遭受的损失进行补偿,其方式是协力分担,即把少数人的损失分担给众多未遭受损失的人。正是这种/少数0与/多数0的相互关系形成了有偿,但未必等价的特殊保险赔偿体系,而对众多没有被实施保险的投保方而言,则既无有偿,也无等价,他们所获得的有偿是一种有特定条件(遭受损失)的期待权。
第四,维护公共利益原则。维护公共利益是一切立法的根本所在。因为公共利益是社会稳定发展的基础,只有在一个稳定发展的社会中,公民个人的权利才能得到有益的保护。作为商事主体在从事商事活动中也必须从维护公共利益出发。如我国公司法第8条、第9条、第19条、第23条对公司的设立规定了严格的条件和程序。同时外国公司法一般都规定了法人人格否定制度,被英美法系国家称为/揭开法人团体的面纱0。设立该制度的意义在于承认公司是独立主体,但在特定情况下,即在法人欺诈或滥用权利时对其人格进行否定。使股东个人对公司债务承担责任,以保护社会公共利益和债权人的利益[12]。我国商业银行法和证券投资基金法均规定,商业银行开展业务或投资人进行证券投资基金业务不得损害国家利益和社会公共利益;5海商法6第177条、第178条规定,在海难救助合同中,双方当事人的义务条款里应有/以应有的谨慎防止或者减少环境污染损害0的内容。
同时为了实现交易便捷,提高经济效益,在商法中有诸多便于操作的技术性的规定。如为保障票据的流通性,票据法一般都对作为设权债券的票据做了文义性和无因性的特别规定。票据的权利义务遵循外观主义原则,依债务人在票据上的签章确定责任,票据上的权利一经产生,即与作为其发生的基础原因相分离[13];在海商法及有关法规中,鉴于海上运输风险性极大,又常遇到紧急情况,规定了非船舶所有人的船长在特定情况下的处分权、对弃船的决定权及一定范围内的公证权。同时,为了使当事人尽快行使权力,提高经济效益,商法实行短期时效制度。如我国票据法17条规定,持票人对前手追索权的时效为6个月,对前手的再追索权的时效为3个月。从理论和绝对的意义讲,如处理不当,确有损他人和公共利益的可能,但这些规范确实有利于提高经济效益,实现商行为的营利目的。
可见,正由于商法具有私法和公法的性质,使商法一方面在总的方面体现了民法的基本原则,表现了商法的一般性,在适用法律中同样能起到克服商法局限性的作用,并在总的方向上指导着商法的运作。但另一方面商法又在调整对象和适用范围等方面表现了其本身的特殊性。因此,法官在适用商法,处理好商法的一般性和特殊性的关系时,一定要注意商法在一些特殊情况下的特别规定,在适用法律中要体现商法作为特别法的优先效力。
三
我国目前尚无统一的民法典,商法是由一系列单行法为主和散存于其他相关法规、条款以及诸多的行政法规所组成,也尚未制定统一的商法典。但从我国过去的立法倾向和司法实践看,属于民商合一体例。我国在传统上为大陆法系的国家,尽管该法系的法典化做法在现时代早已过时,但大陆法系所体现的成文法的严格性和规范性仍是我们继承和发扬大陆法系精神的根基所在。根据我国目前的实际状况,我国多数学者都较倾向于采用民商分立的立法体例,主张建立独立的商法典,这恐怕是为适应现阶段的我国市场经济发展的最佳选择。但笔者在此问题上仍有所顾虑,觉得就目前我国的立法实践和经济发展的现状,构建独立的商法典时机还不成熟。原因有二:
第一,从两大法系的发展现状看,坚持单一法系的立法理论已属过时。20世纪后,两大法系都经历了内在的调整,在司法实践中吸取了经验教训,逐渐摈弃了本法系的不足,而欣赏和揉进了相对法系的合理因素,1907年瑞士民法典就是一个例子。瑞士民法典确立了民法的基本原则,这与以前法、德两国按严格主义的规则立法的做法有所不同,在思维方法上,除坚持了传统的演绎法,也注重了归纳法的运用,并确立了新的立法模式。同时,英美法系在立法实践中也做了重要的改观。在思维方式上向演绎法靠拢,吸收了大陆法系严格主义规则的理论。可见,随着社会的发展及人类实践的不断深入,现实中两大法系已形成了互利互补的理论机制,这将是未来法律理论和体制继续发展的趋势。在我国由于受传统旧体制的束缚,仍不能完全摆脱大陆法系的消极影响,在法系合理性的吸取上,还更多地停留在理论研究上,在司法实践中还没有明确地援用英美法系合理而有效的做法。当然这需要一支高素质的司法队伍去操作,而我国目前的司法人员还不能通过运用法官的自由裁量权做出公正的判决。我国审判机关曾引入和倡导的英美法系的抗辩式审判方式虽然经过了/试点0阶段,并进行了一定程度的普及,但并没有真正达到实际效果。
第二,我国目前仍未建立统一的民法典,作为民法的重要法律物权法和侵权法等还在酝酿中,民法规范较确定的调整领域和作为科学的民法学所研究的对象,还有待于根据我国的现状及经济发展在理论上进行较严格的科学界定。商法是民法的特别法,在没有一个较为一般的法律原则和规范进行指导的前提下,则会缺乏理论根基,而无从下手,使商法调整的领域和商法学的研究对象同样难以界定。事实上,就目前我国商法调整范围的问题也是众说纷纭。学者们一般均认为商法的范围包括公司法、票据法、保险法和海商法。但近年来,随着商法单行法的增多,有的学者把商业银行法、证券法及信托法也列入商法的范围[12](P151)。再从我国的现状来看,我国市场经济体制还处在不断完善的阶段,市场经济自身的承受、消化和调节的机能还很弱小,致使社会财富的浪费现象还相当严重。因此,市场经济中的各种经济实体和由此而形成的各种关系还不够规范。从近年来已颁布的法律、法规及司法实践看,尚存在理论及适用上的诸多问题,受大陆法系的陈旧理论影响还较深重,缺乏具体的操作性,立法科学和司法独立有时还会受到行政权力的干预,在制定的具体规范和条款中还留有旧体制的印记。在此情况下,制定独立商法典的时机还不够成熟。
鉴于此,笔者认为,目前我们应积极而切实地做好以下几方面的工作:
首先,在具体做法上,我们应努力进行科学理论的探讨和实际经验的探索工作,以先进的理论作指导,抽象和概括现实中的精华,以补充和完善现有法规的不足,继续以目前商法单行法的形式为主。商法通过大量的商事单行法而存在,是当代商事立法的重要表现形式,也可以说是民商分立的新形式。有的学者称之为实质的民商分立[14],是有其科学性及合理性的。也就是说应注重适用,深入研究现实中的具体问题,尤其是社会主义市场经济体制中商行为的特殊性及所形成的新的社会经济关系。根据商事活动调整的需要及时立法,成熟一个制定一个,并逐渐形成体系,为制定独立的商法典奠定基础。近年来,我国立法机关已颁布实施了5证券法6、5信托法6、5证券投资基金法6等相关商事法规,并修改了公司法、保险法和商业银行法,还拟对5破产法6等商事法规进行修改。而为了解决当前我国商法/群龙无首0的状态,可像有的学者提出的制定一个如我国5民法通则6的商法通则[14](P35,36),但笔者认为,商法通则的制定只能作为目前商法适用的实际状态,即作为制定我国商法典的过渡阶段。在客观条件具备时,即不仅要在我国统一的民法典制定后,更应在我国商法的单行法体系成熟之时,再制定商法典。因为法典的制定是成文法的重要体现,也是一个国家法治的价值取向和重要标志之一,以期和民法典相得益彰,共同为我国社会的发展发挥其各自的导向作用。当然也有的学者提出我国目前应制定/民商法律总纲0,[14]笔者认为/民商法律总纲0,实际上是民商合一体例的另一种表述形式,同时把此置于民商领域基本法的地位,即/民商领域的-宪法.0的作法,在法律部门具体地位的排列顺序上也有些不妥,因为民法是基本法,是一般法,这种最基本的法律/排列顺序0还是不要打破的好。因此笔者认为,我国商法体例立法的进程应该是:单行法-商法通则-商法典。并要立足于以下两方面的认识:第一,商法体例不仅是形式上的,并且是真正从内容到实质,即从正确认识商法的法律性质入手,在遵循民法基本原则和体现民法基本精神的前提下,把商法的特有原则及具体法律规范的特殊性推向较高的地位;第二,商法
的体例不是孤立、封闭和僵死的,而是发展、开放和充满生机的。商法研究的范围应该是广泛而具体的,随着我国市场经济的不断完善和发展,应把新的由商法调整的法律关系纳入商法的体系中,在制定具体规范时,不刻意追求理论的完善和形式的完美,而注重解决实际问题。使商法典不仅体现理论的科学性、合理性,更重要的是具有适用性和可操作性。在这方面,德国1998年颁布并实施的5商法改革法6为我们树立了榜样[15]。
其次,我们应该运用辩证的思维方法,绝不能恪守原有法系的陈规,在继承原有法系积极成果的同时,应有取舍地吸收英美法系的合理成分。如英美法系注重判例法,在司法中给法官较大自由裁量权的做法。当然英美法系的国家在其发展中,为克服判例法所带来的盲目性,也不断学习大陆法系的做法,制定了成文法。英国采用单行法的形式,特别是美国至今尚无独立的民法典,但却于1952年制定了5统一商法典6。该5法典6是西方世界最先进的商法,反映了美国作为世界主要工业大国之一的经济地位。其成功就在于继承了旧商人习惯法的精神[16]。从其具体的规定中不难发现,其具体的条款不求理论的完善,而注重适用性和可操作性,在规定商行为的构成条件时也较宽松、灵活;对可能出现的特例也考虑的全面而具体;在损失补偿的措施中,尽量从维护当事人的利益而/适当做出0或尽/合理努力0。英美法系所体现的宽泛和留有余地的做法是值得我们借鉴的。同时世界经济一体化,要求在世界范围内有统一的交易规则和商事行为规范。而吸收英美法系的合理因素,正是我国商法在融入世界经济发展新形势下的迫切需要。
最后,也是最重要的,是要提高人们的商法意识,加强商法法律监督的实际效果。这实际上是一个如何实现法律文化的现代转换问题。因为在我国封建社会中形成的抑商轻商的传统观念根深蒂固,仍影响着现今人们的法律文化。加之长期以来人们对法律公平的实质和绝对的理解,商法意识并没有在人们的心目中真正地建立起来。没有商法意识,人们在商业行为中就会把本是由商法调整法律关系归为民事法律关系,从而造成适用法律的混乱。因此0商法的形式独立,在我国有特殊的意义,它有助于凸现商法的地位,有助于塑造商法的意识,有助于商法的传播及施行。0[17]同时我们还应通过各种渠道,采取多种措施建立一支高素质的司法队伍,从某种意义上说,这是所有问题的核心。因为立法本身不是目的,立法的目的是为了实施及实施后的社会效益,而监督实施效益则是由以法官为代表的司法人员来完成的。虽然我国已于1995年颁布和实施了5法官法6,对法官的任职条件做了明确的规定,但提高我国司法队伍的素质,以适应现阶段我国市场经济发展的法律监督需要无疑是一项深远的历史重任。
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[18]王春婕.商法重构:在全球化背景下的思考[J].法商研究,2002,(6).1责任编辑:张毫2
民法与商法的关系 ——浅析商法的独立性 [内容摘要]近年来，我国法学界学者对我国商法进行了比较激烈的争论。然而对商法的调整范围、体系和法律地位等问题众说纷纭。较为主要的观点有两种：一种观点主张民商分立，认为商法是一个独立的法律部门；第二种观点主张民商合一，认为商法属于民法，是民法的特别法。研究商法的法律地位，尤其是在我国市场经济条件下商法的法律地位对我国法学及立法体系的研究与发展具有现实意义。 [关键词]民法商法商事行为民事行为 一、商法的产生 商法最初的形式是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。这一制度形成有着特定的社会根源。十字军东征打开了东西方的商路。促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易的繁荣。然而，与此形成鲜明对比的是，中世纪欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下。许多营利性的商业活动被明令禁止。在贸易发展和封建法制尖锐冲突的背景下，在意大利最早出现了商人行会组织——商人基尔特。该组织最初的目的是联合和保护商人自身利益。反抗封建法制的束缚，后逐渐担负起制定编纂规约或习惯规约或规则的多种职责。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用形成了较为系统的商人习惯法。十六世纪后，资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落，使商人习惯法兴成文法转变具备了条件，欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的成文法加以确认，早期的商法采取的是属人主义立场，即其规则只适用于商人之间，因此又称商人法。 现代商法的形成是以1807年《法国商法典》的诞生为标志，该法抛弃了商人主义立场，而以商行为观念为立法基础。开创了大陆法民商法分立体系。继法国之后，几乎所有的欧洲大陆国家采取了形式商法的体例。1900年的德国商法典在法国商法典商行为法基础上建立了商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准即客观商行为与主观商主体相结合，客观地说，无论在内容、结构及立法技术上，德国商法典对大陆法系国家商法完善都具有重要影响。 二、民法与商法的关系
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。商法的调整对象是商事关系。 民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部门。 民法与商法的联系 1．民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。 2．民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主体制度是对民事主体制度的具体化和特殊化。 3．民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定，其适用以民法物权制度为前提。［4］ 4．民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的债权制度是市场交易活动中的特殊规定与补充规定，其适用以民法债权制度为基础。 商法与民法的区别 1．立法价值取向不同。立法价值取向主要包含两层含义：其一是指国家制定法律时希望达到的社会效果；其二是指法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。民法与商法同属私法，具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向，但由于调整对象不同，两者也存在较大的差异性。例如民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突时，民法的首要任务是维护公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。2.调整的主体不同 民法调整的主体是民事主体（自然人，法人，其他组织，国家），商法调整的是商事主体。（自然人，法人，其他组织） 3．调整对象不同。 民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系。商法调整的是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系。民事关系包括财产关系与人身关系，在调整对象上具有复合性；商事关系尽管有人认为包括商事财产关系和商事人身关系，但从实质上讲商事人身关系是依附于商主体法律人格的具有直接财产内容的广义上的财产关系，因而商法调整的对象是具有单一性。 4．主体范围不同。 民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体。 5．法律责任制度不同。 民法一般实行过错责任原则。商法除过错责任原则外，还大量适用无过错责任原则。 6．具体规定不同。 以日本民法和商法的规定为例：日本民法上规定的代理采取显名主义，而日本商法上可以隐名代理；在民法的委托代理中，代理人仅仅就委托事项有代理权，但商法中只要有代理权存在，代理人就可以根据情况扩大其范围；民事债权的消灭时效是10年，而商事债权的消灭时效是5年。民法上禁止流质契约，而商法上为担保商事债权认可流质契约；民间金钱借贷当事人未约定利息的视为无利息，商人间的金钱借贷未约定利息的，贷款人可以请求法定利息。 8.经济基础不同。 民法产生的经济基础是商品经济，有商品经济就应当有法律，就应当有调整商品经济的基本法律-民法。商品经济必须有两个存在条件：一是由于社会分工是每一个社会主体都不能生产出自己所需要的所有商品，从而使商品交换成为必要。二是由于财产分属于不同的人所有，使每个人都能无偿地占有他人的劳动产品，而必须承认对方的财产所有权，并进行等价劳动相交换。与此适应，就产生了所有权制度和合同制度。而
论民法与商法的关系 【摘要】:民法与商法的关系在学术界一直有着不同的看法，总体来说主要是民商合一和民商分立的问题。本文主要从民法、商法的概念及来源，还有它们之间的联系与差别引出私法体系的立法模式，来论证民法与商法的关系。进而也初步探讨了我国目前私法体系的立法现状以及展望我国应构建既具有我国特色又能适应我国市场经济发展的立法模式。 【关键词】:民法商法关系民商合一民商分立 一、概念 由我国《民法通则》第二条规定可以把民法的概念定义为:民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关系和人身关系的法律关系总和。民法是从商品经济中派生出来，在商品交换频繁的古罗马时期，为维护交易秩序、保障商品流通而产生商品交换的习惯，习惯又衍生为法，进而产生民法。[1]对于商法概念的界定学界给出了统一的观点:商法是调整商事关系的法律规范的总称，即以商事方法为主要调整手段，旨在调整商事主体的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的总称。[2]主要包括公司法、保险法、合伙企业法、海商法、票据法等。[3]公元11世纪，商人为保护自己利益成立了商人基尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。这种商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。 二、联系 商法和民法共同调整商品经济关系，都属于私法的范畴，两者有着密切的联系。[4]在理论和司法实践中，商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，而属于商法的一些原则、制度和规范也不断地被民法所吸收。另外从民法的概念和调整对象可知，民法因商品经济的发展应运而生，所调整的财产关系主要是财产归属和
流转关系，人身关系是指个人非财产关系。毋庸置疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法主要是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，它所保护的也是个人利益。 三、差别 虽然它们联系密切，但在司法实践和具体的制度要运用上也各有特色，即差别。民法与商法的差别导致两个结果，一是商法只是民法中的特别法，二是民法又逐渐“商法化”。[5] 第一，调整对象存在差别。[6]民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，在调整对象上具有复合性;商法调整的是商主体在商品市场交易过程中所发生的商事法律关系，具有单一性。 第二，法律关系不同。民法中的民事关系包括财产关系和人身关系，人身关系具有人身依附性，不可让与，近而不具备营利性。而商事关系发生在商品市场交易中，具有营利性。比如商事关系中，等价有偿原则得以普遍使用，而在民事关系中，像婚姻家庭关系、继承关系等具有身份性的不能适用这一原则第三，适用的主体范围不同，民法是相互间平等的民事主体，而商法则只能是在商事活动中从事商品交易的商事主体。另外有些制度只适用于商事关系而不适用于民事关系。比如我国破产制度只适用于企业，而不适用于公民和个人。 四、学者们的观点 在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。对此学界存在以下几种争论:第一种，商法是民法的特别法。[7]支持者认为:民法有一般民法与特别民法之分。商法作为特别民法，主要调整各种商事关系。我国采用民商合一，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。
论民法和商法的关系 提纲 一、民商分立和民商合一 （一）民商分立概述 1、民商分立的起源和发展 2、民商分立的特点 （二）民商合一概述 1、民商合一的起源和发展 2、民商合一的社会根源 二、民商分立与民商合一评析 （一）对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。 （二）由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。 （三）民商法同属现代私法体系中的重要组成部分。 （四）在构建我国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。 论民法和商法的关系
【摘要】首先,从民商分立和民商合一的含义和缘起入手分析了两者的联系和差异。然后,探究分析了世界各国关于民法和商法的立法体例。最后,在分析民商分立、民商合一理论理由的基础上,认为我国应当采取民商合一的立法体例,并对具体做法提出一些建议。 【关键词】民商分立民商合一民法典 一、民商分立和民商合一 （一）民商分立概述 1、民商分立的起源和发展 民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是近代最早的两部商事法令。另一方面，法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯，1509年和1583年的奥雷昂习惯。因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。
从商标法的角度看看民法与商法的关系 关键词： 民法与商法的关系在理论界一直存在不同的看法。但从根本上说，民法与商法的关系即是民商合一或民商分立的问题。在学术上，民商分立是指民法与商法相互独立、自成体系的法律部门；民商合一则是指商法不单独构成一个法律部门，而是作为民法的特别法存在。近年来，民法与商法的关系不论在理论上还是在实践中都是富有争议的一个问题。这一争议不仅影响了我国民商法科学的发展前景，而且也决定了我国民法典制定的理念与思路。 初涉商法，甚至不能分清商标法是否属于商法的范畴。 民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。其联系体现在基本原则、主体制度、物权制度、债权制度等方面。其区别体现在立法价值取向、调整对象、主体范围、法律责任制度、性质与特征等方面，具体规定也多有不同。商法具有营利性、契约自由、崇尚简易迅速、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、责任的加重、技术性、二元性、稳定性等特性。和民法比较，商法具有进步的倾向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向。 我们知道，知识产权法调整的是平等主体之间因知识表达形式而产生的以特定财产关系和人身关系为内容的法律规范的统称。民法则调整平等民事主体之间因为财产关系和人身关系而产生的特定社会关系的法律规范的统称。知识产权法调整的社会关系真包含于民法调整的社会关系，其外延小于民法的调整范围。知识产权法与民法的关系表现为： 1、整体与部分的关系。在哲学上，整体与部分是标志客观事物的可分性与统一性的一对哲学范畴。整体是构成事物的诸要素的有机统一，部分是整体中的某个或某些要素。整体是部分的有机统一、集合。集合中的各个部分以一定的结构形式相互联系、相互作用，从而使事物的整体具有某种新的属性和规律。知识产权法作为子法律部门，和物权法、债法、侵权法、亲属法等一同集合成民法。同时，知识产权法作为子法律部门，其中的一些法律规范受到民法的影响。有时候，在知识产权法自身出现法律漏洞时，或许可以参照民法的规范和原理。例如，对于侵犯知识产权是否以主观过错为构成要件的问题，由于知识产权法没有明确规定。但通过类比，知识产权因其独占性类似于物权，侵权某些物权是不需要主观过错的，物权人可以要求无过错方返还财产、停止侵害，但可能没有损害赔偿。这些物权法中的基本原理运用到知识产权侵权中，问题或许变得简单。可见，知识产权法与侵权法、债法、物权法等一起有机构成民法的一部分。故知识产权法和民法乃整体与部分的关系。 2、普通与特殊的关系。在分析普通与特殊时，要引入“单一”的概念。单一是指空间和时间上确定、有限的事物，是事物特有的质与量的规定性。普遍则反映事物之间的依赖性和统一性，是某类事物中的共同属性。特殊是若干单一现象中的普遍，兼有单一和普遍的双重属性，是单一和普遍相互联系和转化的中介环节。如果说单个的知识产权法律规范，如商标法、著作权法、专利法，属于单一的范畴的话，那么这些单一的法律规范因为共同的属性有
民法、商法和经济法的关系 一、三者产生的历史背景 首先来分析一下它们产生的历史背景，这样也许更有利于我们了解它们的调整对象、调整目的等，从而让我们更好地来比较三者关系。 1.商法 10世纪,欧洲的一些庄园主手上已经聚集了一定的资本,而趋利性是资本的天性,这就促使了社会的分工和工厂手工业的发展。商业的繁荣造就了商人阶级,此乃商法诞生的两个前提条件。2.民法 民法起源于罗马法中的市民法。是商品经济发展的产物。 3.经济法 随着垄断、社会不平等和外部性等内生于自由竞争市场却又是市场自身无法解决的问题的产生,人们认识到市场也会失灵。民商法关注的是个体的效益,由于其基本内核的自我约束,无法进行太大的突破。国家开始转变自己守夜人的角色,对经济格局作出统筹安排,对国民经济运行调控,对经济机制的有害因素进行排除。经济法随之应运而生。 二、民法和商法的关系 对于民法和商法关系无疑是法学界的一个热点，也涉及到民商合一和民商分立两种立法模式间的争议。我个人倾向与民商分立，因为我认为民法和商法是两个独立的法律部门，具体原因见下面的分析。 （一）、二者的区别 第一、就调整对象而言，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平衡，公平是其首要原则。而商法调整的是营利性主体在商业交易过程中所发生的商业流通经济关系，其所关注的是商事主体价值增值追求，营利是其首要特征。 第二、就性质而言，民法纯属私法，而商法除具有私法属性外，还具有公法的属性。 第三、就特点而言，民法一般属国内法，而商法除国内法外，还具有国际性特点。 第四、从法律责任制度上来讲，商法比民法要实行更严格的法律责任制度。 第五、就法律适用和效力而言，商法是特别法，在适用顺序和效力上都优先于民法。 （二）、二者的联系 1、从传统的法律划分上两者均属私法； 2、就调整对象来说，两者在总体上都是平等主体之间 的经济关系和财产关系； 3、就法律原则来说，有些原则对两者均可适用； 4、在诉讼制度上，商事诉讼和民事诉讼基本上属于同一诉讼制度。 个人认为要是把商法放入民法中不仅会造成民法的体系过大、混乱，使民法的一些特性减弱，如私法性、强调公平等。此外基于商法特殊的调整对象和调整方法，因而把商法独立出来更好，这样才能更有效、更清晰的使法律得到实施。我想强调的是，把商法作为一个特殊法独立出来的，并不是说民法和商法之间是完全独立的，我们并不否认它们之间的联系、他们的一般法与特别法的关系。
论民法与商法的区别 民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，民、商法中的主体平等处于不同层次，其意志自由表现为不同形态，其概念范畴、体系结构存在区别。民法对应私法关系存在的一面，它远离公法，以任意性规范为主，具有民族性;商法对应私法关系发展的一面，它内化公法，以强制性规范为基本内容，具有世界性。民法的首要价值是公平，商法的首要价值是效率，民、商法的原则体系不同。民法不依赖制定法，但适应法典化形式;商法严重依赖制定法，但不宜法典化。 对于民法与商法之间的关系问题，学界主流观点是民商合一。但是，立法中的民商根本无法合一，清末引进西式立法之时未做到，民国制定民法典之时未做到，今天制定民法典也不可能做到。本文从分析民法与商法的具体区别出发，探讨民法与商法之间的关系及差异，划清民法与商法之间的界限。 一、调整对象的区别 民法与商法之间区别的源头在于所调整的对象不同，民法与商法调整不同领域的私人之间的社会关系，由此决定了两种法律的价值、原则、制度、规则之间存在区别。
1.不同领域的私人之间关系。民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，两种社会关系的性质、结构和特征各异。民法是市民社会关系中的基本规则，市民社会关系领域相对于政治社会和私人生活关系领域，属于人们的日常生活关系领域，市民社会关系中主体之间地位平等，奉行意思自治原则。民法中以人身关系统领财产关系，其中人的主体地位突出。民法中的财产总是为了满足人的生活需要而存在，财产关系最终会被认为是人与人之间关系。由此可见，民法是对于私人日常生活关系作出规定的一般法，并为市场关系提供私权保护、主体地位平等、契约自由、自己责任等基本法律条件。 商法规范市场领域的商事关系，是商业主体从事以营利为目的的营业活动所产生的社会关系。商事关系是资本运作关系，以交换为纽带，以实现利润为目的，注重节约成本、提高效率，通过不断更新组织技术与运行技术以获取更多的利润。商法是市场关系的技术性法律规则，商法以促进财富增长为宗旨，规范营运中的财产关系;商法对于市场经济的社会条件作出技术性规定，商事制度规则本身直接创建了市场关系，如票据法规则本身创造并构建了票据关系。所以，商法中以财产关系统领人身关系，其中财产关系的主导地位突出，自然人个人在商事关系中已经被要素化。商法中的主体是财产关系发展演变的产物，是从资本运作关系中诞生的，是资本的人格化。个人在商法中以所处的财产关系的性质来标示主体身份，如享有股权的股东;享有债权的债权人。
民法、商法、经济法的相互关系，是近年来倍受法学界关注的一个问题。民商合一亦或民商分立的相左意见频仍，而关于民商法和经济法的共性和个性的争论，更是众说纷纭，莫衷一是。民法、商法和经济法作为规制市场交易和经济运行的互补互动的重要法律部门，是社会主义市场良性发展的重要制度保障。三个法律部门以市场的完善和协调发展为共同的立足点，相互之间存在许多共性和差异，充分认识其相同点和不同之处，对于健全我国经济法律制度，推动市场经济的稳定和高效运行具有重要意义。对三者之间关系的考察存在多个视角，而选取本质属性和价值取向为切入点，能够充分揭示问题的实质。此外，经济分析方法的运用，则是进一步深化该认识的有效途径。（一）商法与民法的关系商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。民法是商品经济的产物。在古罗马时期，商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通。于是，商品交换的习惯产生，进而，习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求，即人格之独立性-能以自己独立意志从事交易，所有权之确定性和订立契约的自由。商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪，商人为保护自己利益，成立了商人基尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当时，商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。正是在这种环境下，商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比，它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。因此，大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法，两者均以个人利益为保护重心，在诸多方面有重合、交叉之处。在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。②关于民法与商法关系有以下几种论述：一、商法是民法的特别法；二、反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究；三、“民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系”③现分述之。第一，商法是民法的特别法。此观点认为“民法有普通民法与特别民法之分……在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属普通法。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。”④总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、普遍性和灵活性而见长。此一观点指出，“现行民法通则为民商合一之立法。经济合同法、涉外经济合同法及技术合同法，虽属商事合同法性质，但仍属民法通则之特别法。海商法、公司法、票据法、保险法等，均属民事特别法。”⑤“民商合一所反映的正好是现代市场经济条件下的所谓民法的商法化。”⑥第二，反对把商法说成是民法的特别法。持此论者最有说服力的论据是认为“商法是民法特别法”的模式是一种过时的、陈
一、商事法律关系 商法的调整对象 （一）、商法的调整对象 1、关于商法调整对象的学说 （1）以商行为为商法调整对象。 （2）以德国商法典为代表，以商主体观念为基础的“商人法主义”，即根据商主体的资格确定商事关系的范围。 （3）商法调整对象是商事法律关系。 （二）商法的调整对象——商事法律关系 商事法律关系即指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。特点： 首先，商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；其次，商事关系是商事主体基于营利动机而建立的；第三，商事关系是独立的社会关系 与民事法律关系的区别： （1）民事法律关系是平等主体的自然人之间、法人之间、非法人组织之间及其相互之间基于法律行为而形成权利义务关系；商事法律关系则仅仅是因商主体及其他主体所从事的商行为而发生的权利义务关系。 （2）民事法律关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系；商事法律关系则只涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。 （3）民事法律关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产支配关系；而商事交易中的财产关系则不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产支配关系，更多的是财产的经营管理关系。 （4）民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利；商事法律关系不仅仅强调这种私法上的权利，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系。 内容：1、商事法律关系的主体 商事法律关系既包括商主体之间直接发生的法律关系，又包括商主体与非商主体之间直接发生的法律关系，还包括商主体之间，商主体与非商主体之间，以及非商主体之间基于商行为而发生的法律关系，商事法律关系主体的范畴也要大于商主体的范围； 其次，商法调整的是商主体的商行为，不调整商主体的商行为以外的不具有营利目的的其他行为； 最后，商法所调整的商主体主要是各种企业组织 2、商事法律关系的客体 商事法律关系的客体既包括物、行为、智力成果、特定的人格权等民事法律关系的客体，也包括物以外的其他财产亦可以成为商事法律关系的客体。 3、商事法律关系的内容 商事法律关系的内容包括商事权利与商事义务
论民法思维与商法思维之差异 随着党的十八届四中全会的召开，在重点领域加强立法成为了讨论焦点之一。在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，明确强调了要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。目前，中国民法典草案的建议稿已经完成，这标志着我国在民事立法和民法典编纂的道路上又迈出了重要的一步。与此同时，鉴于我国商事领域日益呈现的多变性和复杂性等特点，许多新产生的商事关系亟待调整，学界关于制定商事通则的呼声也越来越高。此时，梳理民法思维与商法思维的差异就显得尤为紧要，也将对民法典的编纂以及商法通则的制定产生重大的影响。 要分析两者之间的差异，首先得从一个案例说起：我国南方某市中级人民法院曾受理过这样一起案件：一个孩子的父母到保险公司为其购买平安险。保险公司提供的格式条款中有这样的一条规定：只有被保险人的身体须经体检证明合格，合同方能生效。父母一方作为投保人对此规定并无异议，其自以为孩子身体状况良好，在尚未体检的情况下，没有过多考虑就在合同上签了字，并依照合同的规定向保险公司交了保险费。而不曾预料的是，就在父母带孩子去医院体检的路上，发生了致命的交通事故，孩子不幸当场遇难。于是事后，父母便到保险公司要求赔偿，而保险公司则以尚未体检合格，合同未生效为由拒绝索赔。双方争执不下，最后诉诸法院。法院在审理该案件时，也出现了两种意见：其中一种意见认为，保险公司应当赔偿，其主要
理由是投保人已经在合同上签字并已支付了保险费，则可以作为合同一方已实际履行合同义务对待;且被保险人的死亡和合同中所要求的体检合格无关，世界上不可能存在身体强壮到不会被汽车撞死的人，而且保险公司的赔付有利于实质正义的实现。另一种意见则认为，保险公司无需赔付，主要理由就在于合同尚未生效，在本案中，民法中的“公平、正义”等原则应慎用，否则将产生不良影响。因为保险公司属于商主体，以营利为主要目的。而且，保险合同中的许多内容包括要求被保险人体检等规定都是在不违反法律的前提下，将自己的风险降到最低的一种利益安排，应该是值得肯定的。除非法庭认为合同中要求被保险人进行体检的规定属于不公正的条款，否则保险公司则无需赔偿。 关于上述案件的两种分歧正反映了民法思维和商法思维之间存在着的重大差异。可以明显看出的是，第一种观点较为倾向于民法思维，公平作为民法的基本价值在此处得到了充分有力的体现;而第二种观点则倾向于商法思维，其从维护交易安全和交易效率的角度出发，从而旨在保护商主体的利益。我国台湾的学者张国键曾有言：“商事法与民法(尤其债篇)，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护
商法与民法的关系 商法和民法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。 民法是商品经济的产物。在古罗马时期，商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通。于是，商品交换的习惯产生，进而，习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求，即人格之独立性-能以自己独立意志从事交易，所有权之确定性和订立契约的自由。 商法起源于中世纪的欧洲。在公元11世纪，商人为保护自己利益，成立了商人基尔特，采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。在当时，商人是一个特权阶层。他们拥有普遍人所没有的一些商品交易的权利。正是在这种环境下，商事惯例被长期沿用，最终发展为商法。商法保护的仍是商品交易者的利益。同民法相比，它无非是以更复杂、更特殊的规则来实现其保护目的。因此，大陆法系的主要国家一般认为商法系民法的特别法，两者均以个人利益为保护重心，在诸多方面有重合、交叉之处。 在民法的编篡体系上，大陆法系有民商分立和民商合一之分。在主张民商合一论的学者们看来，无论民法大量吸收商法的最新成果，还是商法大量吸收民法已有的原则和制度，都是民商合一的重要表现。前者是“民法商法化”的合一论（德国学者李赛尔是代表人物），后者是“商法民法化”的合一论（我国民国时期林森、胡汉民是代表任务）。①而法国历史学家费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济的和简单商品经济形象的比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”，两者具有不同的特点和运行规律。② 关于民法与商法关系有以下几种论述： 一、商法是民法的特别法； 二、反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究； 三、“民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系” 现分述之。 第一，商法是民法的特别法。 持此观点认为民法有普通民法与特别民法之分。在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言，属特别法。商法作为特别私法，主要调整各种商事关系。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。遇普通法与特别法均有规定的事项，应优先试用特别法的规定。”总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后
主观题概念比较（二、三、四、五）第二章民事法律关系 1.民事权利与民事义务 2.表意行为和事实行为 3.【民事权利能力与民事行为能力】 民事权利能力：法律赋予自然人依法从事民事活动，取得民事权利，承担民事义务的资格和一般法律前提。 民事行为能力：自然人能够以自己的独立行为取得和行使民事权利，承担和履行民事义务的资格和现实条件。 a.民事权利能力出生即取得其能力，而民事行为能力必须达到法定年龄，具有相应的智力或符合相应的精神健康状况要求。 b.有民事行为能力者，必有民事权利能力；但有民事权利能力不一定具备民事行为能力。 4.权益：指称权力的目的。它是指民事主体享有的受民法确认和保护的生活利益。 权限：指称权力的范围。它是指法律所确认的民事主体以独立的意思实施行为的范围。权能：指称权力的作用。它是指权力的具体运用形式，是法律赋予民事主体实现、保有个人利益的具体措施。 ※5.【民事权利与民事权利能力】 民事权利能力：是一种法律资格，是法律赋予自然人依法从事民事活动，取得民事权利，承担民事义务的资格和一般法律前提。 民事权利：指民法赋予民事主体为实现受法律保护的具体的、可能的利益而实施一定行为的意思自由。 只有具有民事权利能力的人从事了具体的民事活动，才能取得具体的民事权利。所以民事权利能力是民事主体取得民事权利的前提，民事权利则是民事权利能力的具体体现。 6. 【财产权与人身权】 财产权：以财产利益为客体的权利 人身权：基于主体人身而发生的以主体的人身利益为客体的权利 它们都是民事权利，但财产权是经济性的，人身权是人身性的。并且财产权可转移而人身权不可转移。 7.【绝对权与相对权】 绝对权：可以对一切人主张的权利，又称对世权（物权，人身权，知识产权） 相对权：对特定人主张的权利，又称对人权（债权） a.绝对权的义务主体为一般人，而相对权为特定的人 b.绝对权的义务内容是对他人权利的容忍、尊重和不侵扰，而相对权是积极的作为或消极的不作为。
论民法的商法化与商法的民法化
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论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路２0０5-１1-25 15:10:29 《法学论坛》2005年第4期赵万一阅读８12次 [摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。 [关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法化 民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。 一、传统民商分离的历史功绩及其局限性 (一)民商分离的涵义及其历史沿革 民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据”。[1] 如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:“无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。”[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统———参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,“作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的。”[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗
论民法的商法化与商法的民法化（上） ——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路 赵万一 [摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。 [关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法化 民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。 一、传统民商分离的历史功绩及其局限性 (一)民商分离的涵义及其历史沿革 民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据"。[1] 如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:"无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。"[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统---参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,"作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上---虽不是全部---是由商人自身完成的。"[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念,它构成了近代商法的基础。中世纪末,特别是16世纪以后,随着商品经济的进一步发展,欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落,中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃,统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大,商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代,从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大
浅谈民法和商法的关系 金融1001 汪宝2010110558 民法是规定并调整平等主体的公民间、发人间及其它非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，它是市场经济的基本法，发挥着调整商品关系的作用，除民法以外，在经济领域我们涉及的法律还包括商法，商法也在一定范围内起到调整经济的作用，不过，民法与商法在很多方面存在区别与联系。 所谓商法，又称商事法。形式上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、海商等单行法；实质上的商法。指在一切有关商事关系的法律规范。关于民法和商法的关系历来存在着民商合一和民商分离的观点。因此这里我们不得不追溯历史，19世纪以前民商分离的体制已经形成，即在民法典之外制定了商法典。但19世纪以后由于承受着商品经济的发展，以及商人特殊利益的逐渐消失，需要用统一的法律规则来调整商品经济之间的规范重复、矛盾等现象。从而使许多国家和地区开始推行民商法的统一，同时由于民商合一不仅适应了社会商品经济发展的需要，而且反映了社会化大生产的要求，因而形成了当代法律发展的一中长跑趋势。 通过对民法基本知识的一些学习与了解，我认识到，民法和商法在诸多方面存在联系：一方面，民法与商法同属私法，两者在调整商品经济关系中存在互补关系，我国民法作为调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现。而调整商品经济关系的商事法规不过原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动的具
体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法单行法规之间的关系，因为只有民法的指导，商事法规才有所依归。这也反映了民法与商法作为普通法与特别法的关系。另一方面，民法与商法在追求利益、价值目标上具有同一性。具体而言，民法和商法在人们追求利益的规范上都侧重保护个体的合法利益，强调了平等主体间的权利与义务关系等。 但是，我们也应该看到两者之间有很大的区别。首先，商法究其本质是为追求效益而放弃公平的法律。而民法体现了意思自治，是自由与真实的表现；其次，商事关系它所调整的是一种财产关系，一种经营性财产关系，而这种商事经营关系的核心特征归结于它的营利性，商事关系不包括人身关系；再次，法律规范的表现形式不同，民法条款大多数是伦理性条款，而商法条款大多为技术条款；同时，商法的国际性更强，在国际上存在公认的准则，而民法的国内性更高，即民事法更多的是适用于本国居民；最后，商法作为经济领域的法律，其稳定性显得更弱，会随着经济环境形势的变化而发生改变。 综上所述，民法与商法之间既存在差异也存在联系。在我国法律体系中，由于改革开放的深入进行和社会主义市场经济的发展，有关公司、证券、海商、保险、票据、破产等方面的立法相应得到了重视和加强。这些法律和法的部分。我们认为将民法与商法进行合一适用显得更好，于此同时，我也了解到特别是在民事立法上应采取民商合一的体制。
论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路2005-11-25 15:10:29《法学论坛》2005年第4期万一阅读812次 [摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。 [关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法化 民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位。 一、传统民商分离的历史功绩及其局限性 (一)民商分离的涵义及其历史沿革
民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据”。[1] 如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:“无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。”[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统———参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,“作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的。”[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交