不动产抵押合同审查过程中需要注意的事项

合同审查系列不动产抵押合同审查过程中需要注意的事项

在对不良资产抵押物的尽职调查中，是否全面、审慎的核查，会直接影响对债权包的估值及处置，下面笔者将网络上各位大咖的总结以及自己在尽职调查过程中实践的一些经验相结合，整理不动产抵押合同审查过程中需要注意的事项如下：

一、抵押合同是否有否为原件，内容是否完整；

合同复印件与合同原件不具有同等法律效力。

二、抵押合同对应的借款合同编号、笔数、本金、期限是否相一致；

根据《担保法》、《物权法》相关规定，借款合同为主合同，抵押合同为借款合同的从合同，一般借款期限应当与抵押合同期限一致，否则将影响当事人的合法权利。此外，房屋登记有一条规定，要求申请材料信息一致。

三、抵押不动产名称、土地性质、房屋性质、坐落位置、面积、数量、权证号码、抵押范围等明细信息；

四、抵押合同的签订日期是否与借款合同相印证（不能早于，但最高额担保除外；过分迟于也会存在一定问题）；

五、借款合同标注其他用途、但实属“借新还旧”的贷款，二次的抵押人是否相一致；

《担保法解释》第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

六、抵押担保的范围；

七、最高额担保的借款期间是否在担保期间及担保额度之内；

八、合同的生效要件是否齐全，如签字、盖章等；

九、法人做抵押担保的应加盖法人公章；

十、合同附件中是否附有抵押不动产的权属凭证，凭证的权属人及登记内容与抵押合同记载内容是否相符；（房地产权证复印件、发地产他项权证原件）

十一、抵押房产属共有财产的，全体共有人是否均在抵押合同中签字确认；

《担保法司法解释》第五十四条的规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

这里以夫妻共有为例，列举下不动产登记部门在办理抵押登记时目前有两种做法：

第一种：登记在谁名下谁来办理抵押登记即可，无需其配偶出面即可办理抵押登记；

第二种：即便登记在一方名下，也需要其配偶出面一同办理抵押登记，其配偶需书面同意办理抵押登记。

这两种做法里，尤其是第一种做法，很容易出现夫妻一方未经配偶同意擅自将共有房屋抵押的情形，银行等信贷机构一旦接受抵押，潜藏着比较大的法律风险。

十二、合同有否约定适用《民事诉讼法》中实现担保物权的特别程序；

如果主合同或者担保合同中约定了仲裁条款，担保物权人是应该请求仲裁后，再向法院申请执行，还是有权直接向法院申请实现担保物权特别程序呢？

主流观点：法院不予受理，已经受理的，驳回申请

《重庆市高级人民法院关于办理实现担保物权案件若干问题的解答》（渝高法〔2015〕164号）中对此问题有专门规定，第4条：“合同约定有仲裁条款，或者双方签订有仲裁协议的，当事人直接向人民法院申请实现担保物权，人民法院应当如何处理？

答：当事人约定发生争议后由仲裁机构裁决的，该约定排斥了人民法院对案件的主管。当事人向人民法院申请实现担保物权的，人民法院不予受理。已经受理的，应当裁定驳回申请。”

十三、合同有否办理具强制执行效力公证手续；

《民事诉讼法》第二百三十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

十四、是否存在多个抵押人，每个抵押人对应担保的借款情况及担保内容；

十五、有无违反《合同法》第五十二条导致合同无效。

《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。