在“彭宇案”一审判决作出两年后才就这一判决发表评论，在同仁看来，可能多少有些“反应迟缓”。不过，考虑到“彭宇案”是中国法官随时都会遇到的那一类案件，而现有评论在我看来并没有清晰揭示该案蕴含的所有法律问题，我仍决定在“彭宇案”的文献堆中再增加一篇。另外，我注意到了王亚新教授在《月旦民商法杂志》上发表的《“判决书事实”、“媒体事实”与民事司法折射的转型期社会》一文。[1]尽管我赞同王亚新教授文中的多数观点，但他关于“彭宇案”“判决书关于案件事实的认定没有重大缺陷”的判断却是我不能接受的；并且我隐隐觉得，这一分歧背后可能隐藏着我们关于法解释学功能以及中国民事诉讼法学发展方向的不同预设。兹事体大，有必要专门撰文澄清。
进入正题之前，需要对接下来的评论做一些限定或者说明。首先，本文评析的对象是南京市鼓楼区人民法院2007年9月5日就徐寿兰诉彭宇一案作出的一审判决。[2]本文使用的有关“彭宇案”的信息全部来自该判决书。这不仅是法解释学意义上的案例评析的一般要求，也是我与王亚新教授“公平对抗”的基本前提。[3]其次，本文只评论该判决书的事实认定部分。我的问题仅限于：判决书关于“彭宇与徐寿兰相撞”的事实认定是否妥当？这是该案与我感兴趣的诉讼证明理论关系最为密切的部分，也是我与王亚新教授的关键分歧所在。
一、判决书中的事实认定
2006年11月20日上午，在南京市某公交车站，人们看见倒地
的老妇人徐某和一旁搀扶的青年彭宇。经在场他人联系，徐某的儿子随后赶来，并与彭宇一起将徐某送到医院。2007年1月，徐某在南京市鼓楼区法院起诉彭宇，以自己被彭宇撞倒受伤为由，要求他支付13万余元的损害赔偿。彭宇辩称，他并未与原告相撞，而只是出于见义勇为的动机对原告予以救助，因此不应承担赔偿责任。经过三次开庭，鼓楼区法院做出一审判决，认定被告与原告相撞，并根据民法上的关公平责任，判定被告向原告支付4万多元。
判决书关于“被告与原告相撞”的事实认定，主要建立在以下证据和推理之上：[4]
（一）被告自认，以及法官在此基础上进行的推理。“根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。”而“本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。”考虑到这一点，“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”
（二）城中派出所在事故发生后对当事人双方所作的讯问笔录。这包括对原告的讯问笔录原件、被告讯问笔录的电子文档以及根据讯问笔录制作的誊写材料。这些材料显示，“被告当时并不否认与原告发生相撞，只不过被告认为是原告撞了被告。”被告对该证据提出了
异议，但由于“并未提供相反的证据”，其抗辩判决未被采纳。“根据该证据，可以认定原告是被撞倒后受伤，且系与被告相撞后受伤。”
（三）证人证言。“证人陈二春当庭陈述其本人当时没有看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地后的情形，所以其不能证明原告当时倒地的具体原因，当然也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。”
（四）被告“见义勇为”陈述的排除。“从现有证据看，被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，对其自称是见义勇为的主张不予采信。”
（五）被告付给原告二百元钱且一直未要求返还的事实，以及法官在此基础上进行的推理。“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。”因此，“可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。”
二、与本案有关的证据法理论
就上述事实认定结果，王亚新教授认为，“限定于‘判决书事实’和程序法学上相关专业知识的话，我们的结论是本案判决书关于原被
告相撞的事实认定本身并无重大问题或缺陷。”可见，王亚新教授用来分析上述事实认定的工具主要是程序法学上的专业知识。那么，这类专业知识可以在哪些方面帮助我们呢？[5]
（一）证明责任
按照通行的理论，证明责任包括“行为责任”和“结果责任”。就本案而言，对于原告应就争议事实提出证据，并在该事实“真伪不明”时负担证明责任，并无任何争议。
（二）自由心证
就诉讼中的事实认定，各国诉讼法的一般做法是实行原则上的自由心证。比如，根据德国《民事诉讼法》第286条第1款第1句，“法庭应当根据全部辩论内容和可能的证据调查的结果，通过自由确认判定争议事实主张的真伪。”这意味着，法官在对争议事实进行判断时，原则上只服从于自己的“个人确信(persönliche Überzeugung)”，而不受“法定证据规则(gesetzliche Beweisregeln)”的约束。按照学者的观点，这种心证自由不仅及于事实判断，也及于经验则（Erfahrungssatz）和间接证据（Indizienbeweis）。[6]我国《民事证据规定》第64条规定，法官应当对证据进行“独立判断”。[7]虽然这一规定与自由心证的通常表达有明显区别，但其基本指向却是一致的。根据这一规定，再结合我国法学界关于自由心证的普遍认可，在本案中，就法官可以对案件事实作出“自由心证”，应该不存在争议。
（三）证明标准
“内心确信”的要求只涉及自由心证的“主观方面”，而不涉及这种制度的“客观方面”。换句话说，它没有告诉我们，法官在证明达到何种证明程度时才能形成内心确信。对这一问题的回答，构成了诉讼法学中的证明标准理论。在德国，通说认为，《民事诉讼法》第286条要求一种“完全证明”。这里的“完全证明”，并不要求达到一种（在数学意义上）排除任何怀疑和相反可能性的确定程度，这在大多数案件中是根本不可能做到的。按照法学界通说和最高法院的判例，法官在就案件事实形成内心确信时，应当达到一种“对于实际生活有用的确定程度，这种确定程度足以让怀疑沉默，但不必完全排除怀疑。”[8]由此确立的民事诉讼中的一般证明标准，被学者界定为“很高的盖然性”；[9]同时，根据实体法的规定，该证明标准在特定情形下可以提高或者降低。[10]
我国《民事诉讼证据规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。” [11]学者认为，该规定确定了一种“高度盖然性”的证明标准。[12]从字面上看，这种证明标准与上述德国通说存在量的差别，但在司法实践中，这种差别的意义很小，或者根本无法捉摸。因为，无论在德国还是在中国的司法证明中，最重要的要求都是法官要对其认定的事实形成内心确信；而除了极少数例外，[13]这种“内心确信”的确定程度通常无法量化。[14]考虑到这一点，我们也许不能期待证明标准理论
