常见合同风险分析及防范(1)

1.买卖合同中卖方常见风险及其防范
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的， 人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人 的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用 原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认 定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
司的要求； B公司向A公司承担的违约责任应与A公司向C公司承担的违
约责任相匹配； ……
第二部分 合同订立时的法律风险
2、合同风险的来源
合同的形式 签约的对方 格式合同的法律问题
合同的形式
词典： 两人或几人之间、两方或多方当事人之间在办理某事时,为了确定各自
的权利和义务而订立的各自遵守的条文。
第四十条【格式合同条款的无效】格式条款具有本法第五十二条 和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、 加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
格式合同的法律问题
第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
合同的形式
由谁来签字？盖哪个章？
合同的形式
在要求对方签署合同时，应如何提出形式方面的 要求呢？
如果是第一次和该公司签约，应要求其加盖有效 的公章；
如果是由该公司的授权代表签字的，应要求其提 供授权委托书（加盖有效公章）；
如果是长期合作的客户，签约时注意是否与之前 的签订方式相一致。
相关的法律问题
收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统 的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据 电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收 时间。
当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的，从其约定。
合同的形式
电子邮件
电子邮件保存在公共服务器上（未经下载至个人电脑，服务器 也并非公司私有和管理）；
合同争议处理的一般手段及基本要点
2、初步证据要点
争议的背景事实 合同关系产生/变更/解除的法律文件 与提出的请求/主张直接相关的证据材料 往来沟通的书面材料
（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用； （二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被 更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显 示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。
第八条 审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：
（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性； （二）保持内容完整性方法的可靠性； （三）用以鉴别发件人方法的可靠性； （四）其他相关因素。
保留与交易相关的所有文件 - 合同、订单、发货凭证、发票单单相符 - 传真、电子邮件及各类书面往来函件 - 催款通知及发送凭证
定期就应收账款予以整理并催讨 - 定期寄送对账单，并要求书面确认 - 电话催讨并在必要时安排录音或公证 - 必要时要求对方限期全部清偿或提供担保
第五部分 合同争议处理的一般手段及基本要点
B. 担保方式的约定
约定定金条款； 不动产、机器设备等财产的抵押担保； 股权等权利质押担保； 第三方保证人担保。
1.买卖合同中卖方常见风险及其防范
C. 迟延付款的违约责任
约定迟延付款违约金； 约定迟延达一定天数时卖方可以解除订单或合同
1.买卖合同中卖方常见风险及其防范
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题 的解释（二）
第三部分 买卖合同双方主要风险及相关合同条款
1.买卖合同中卖方常见风险及其防范
A. 收取货款的方式
争取较高比例的预付款； 在国际贸易中采取信用证付款的方式； 约定“根据卖方开具的发票金额，在发票开具之
后的固定期限内付款；若开具发票后的约定期限 内无书面异议的，视为对发票金额的确认。”
1.买卖合同中卖方常见风险及其防范
公证机构对电子邮件浏览、打印的全过程予以公证。
合同的形式
短信和聊天记录
签约的对方
签约对方的主体资格 签约对方是否真有其人？ 签约方有无履行合同的能力？
签约的对方
建议可以考虑采取下列措施：
查询签约对方的工商登记资料（对于上海的企业， 可以在上海市工商局的官方网站上查询企业基本 登记信息）；
第五十三条【合同免责条款的无效】合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
格式合同的法律问题
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解 释（二） 第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”， 是指效力性强制性规定。
Βιβλιοθήκη Baidu
格式合同的法律问题
中华人民共和国合同法
第三十九条【格式合同条款定义及使用人义务】采用格式条款订 立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之 间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制 其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未 与对方协商的条款。
相关的法律问题
表见代理
中华人民共和国合同法
第四十九条 【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者 代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为 人有代理权的，该代理行为有效。
合同的形式
二、传真、电子邮件、短信、网上聊天等方式 订立合同
合同的形式
中华人民共和国电子签名法
第五条 符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定 的原件形式要求：
第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院 依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民 法院应予支持。
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定， 请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实 际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失 的，人民法院不予支持。
合同的形式
传真件
传真机打印传真的原理与复印机复印的原理并无本 质上的差别（实际上很多传真机本身自带复印功能） 因此传真件本身难以被认定为“原件”，必须结合 数据电文传送记录予以证明。
合同的形式
中华人民共和国电子签名法
第十一条 数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时 间，视为该数据电文的发送时间。
常见合同风险分析及防范
1.合同风险概述 2.合同订立时的法律风险 3.买卖合同双方主要风险及相关合同条款 4.合同履行及管理的基本措施 5.合同争议处理的一般手段及基本要点
第一部分 合同风险概述
第一部分 合同风险概述
什么是合同风险？ 合同风险的种类
-固有性法律风险 -欺诈性法律风险
第二部分 合同订立时的法律风 险
合同的形式
一、书面签署订立合同
签署盖章的技巧： 每一页都要有签章，或者应该盖骑缝章； 合同的附件也要双方签章（合同的附件往往包含了
一些重要的，或特别的商业条款或技术条款，其重 要程度甚至可能超过合同正文）； 对于铅字打印部分如要有修改或补充的，应该在手 写的文字旁签章； 在对方签章之前，不要轻易地把己方已经签章完毕 的合同交给对方。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任
格式合同的法律问题
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一 款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制 其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应 当支持。
第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一 款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院 应当认定该格式条款无效。
2.买卖合同中买方常见风险及其防范
条款样本：
对以下情况产生的权利要求或诉讼、责任、判决、损害、罚 款、费用或诉讼或其他争议解决费用，卖方同意赔偿买方、 买方各关联企业及其各自的工作人员、董事、职员、代表、 代理人、继承人和受让人，为其进行抗辩，并使其免受任何 损害：(a) 任何第三方就产品侵犯其知识产权而提出的权利请 求，或 (b) 对其在本协议中所作的保证的违反。买方同意将任 何第三方提出的买方有可能需要赔偿的权利请求的情况立即 通知卖方，卖方应通过买方选择的律师为买方针对该等权利 请求进行抗辩。买方不承担相关费用。买方应在该等抗辩行 动中给与卖方合理的协作，但卖方应报销买方垫付的与该等 协作有关的合理的费用。
二、慎重对待合同变更的请求
变更合同时应采用订立合同时同样严格的形式； 避免在口头答复、无会议纪要的会谈、email交流等过程中对合同
变更作出承诺； 在未变更之前，要求对方按现有合同条款履行；若对方已经以实
际行为改变合同约定的，应及时以书面方式要求对方予以纠正。
三、对长期供货合同（应收账款）的管理
交易习惯
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题 的解释（二）
第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人 民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： （一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为 交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； （二）当事人双方经常使用的习惯做法。 对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
委托专业的资信调查机构对该企业进行调查。
格式合同的法律问题
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解 释（二）
第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任 的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字 体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人 民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
2.买卖合同中买方常见风险及其防范
1）迟延交货风险 约定迟延交货违约金； 约定迟延达一定天数时买方可以解除订单或合同
2.买卖合同中买方常见风险及其防范
2）货物瑕疵风险
A. 货物质量瑕疵风险
严格约定货物的质量标准（具体到相关的数据、指标、参 数、配方等）；
将相关的图纸和标准等作为合同附件； 样品经双方确认后封样保存； 对技术标准的变更须经双方书面确认； 交货前抽检、对生产车间的检查、交货后的检查； 质量担保条款； 约定违约金条款。
第四部分 合同履行及管理的基本措施
一、制定公司内部规范，注重合同管理的严谨性
对签署合同授权手续及审批流程的管理和监督；
对公司公章、合同专用章、相关授权人员签字章等印章的管理；
定期对合同的履行状况予以跟踪，对产品交付、货款收取、双方 往来文件等进行分类管理和保存；
制定规范性的合同文本，对客户、供应商提出的修改要求建立汇 报审批流程，必要时可制定合同说明性文件，以便业务人员在向 客户、供应商解释合同条款时使用；在向对方提供格式合同版本 时，注意对重要条款予以标注、说明，必要时采用书面的会议纪 要或电话录音的方式予以证据保全。
第二部分 合同订立时的法律风险
1、合同目的
——明确合同目的是预先判断合同风险的基础
第二部分 合同订立时的法律风险
A公司合同目的得以实现的条件包括如下： B公司必须及时供货，以便A公司能够按时向C公司交付产品； B公司的产品价格及其他相关费用（履行该合同的成本）应
在一定区间内以保证A公司的利润； B公司的产品质量应该符合C公司的订货要求； B公司提供的质量担保应与A公司向C公司提供的担保相匹配； B公司提供的产品的包装、附随的说明书等文件应符合C公
2.买卖合同中买方常见风险及其防范
2）货物瑕疵风险
B. 货物权利瑕疵风险
条款样本： 卖方拥有与产品有关的知识产权或被权利人许可向买方销售
产品。卖方承诺产品不会侵害任何第三方的权利。 卖方应补偿买方并使买方免受第三方就买方使用、销售产品
而在专利、著作权或其他知识产权方面向买方提起的索赔的 损害。
合同争议处理的一般手段及基本要点
1、合同争议处理的基本流程
A.确认争议标的法律关系的性质； B.确定争议解决的方式和管辖； C.确认是否尚在诉讼时效之内； D.收集与案件事实相关的初步证据； E.调查对方当事人的注册信息及其财产线索； F.提起诉讼/仲裁/申请财产保全； G.进一步提交相关的证据材料； H.在获得有利裁决后申请强制执行