浅谈正当防卫
发表时间：2012-11-29T17:00:00.250Z 来源：《中国科技教育*理论版》2012年9期作者：史春平
[导读] 正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
史春平伊春市委党校 153000
摘要本文对正当防卫做了探讨。
关键词正当防卫意见理论动向
一、正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二、正当防卫的条件
1、防卫人必须有正当的防卫意图
正当防卫是防卫人主观意识与客观行为的统一,若欠缺正当防卫意思,不符合我国刑法的规定,从而不能成立正当防卫以阻却其违法性。防卫意图的内容,我认为应包括相互联系的两个方面,一是对正在进行的不法侵害的认识,一是制止这种不法侵害以保护合法权益的意志,即防卫意识与防卫意志的结合,二者相互统一,任缺一项都不足以成立正当防卫的主观条件。根据我国刑法的规定,可以明确正当防卫的意图是“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产以及其他权利免受正在进行的不法侵害。”
2、必须有不法侵害行为
正当防卫是制止不法侵害而维护合法权益的行为,因此不法侵害的存在就构成正当防卫的前提条件,也可称为正当防卫的起因。但是,不法侵害是一个外延十分广泛的概念,并不是所有的不法侵害都能成为正当防卫的起因。这里的不法侵害应具备以下条件：（1）、自然人实施的客观存在的不法侵害（2）、不法侵害存在较大的社会危害,具有违法性。（3）、不法侵害具有紧迫性。（4）、不法侵害具有可制止性。
3、不法侵害必须是正在进行的
不法侵害正在进行是指不法侵害已经开始而且尚未结束。因此判断不法侵害正在进行的关键就是确定不法侵害开始与结束的标准。
4、正当防卫必须针对不法侵害人本人实施
不法侵害人是不法行为的实施者,因此只有对不法侵害人进行反击才能制止不法侵害行为的继续进行。针对不法侵害人本人实施通常是指其人身,但在少数情况下也可以是其财产,如不法侵害人以其财产为工具进行不法侵害时,便可通过毁损其财物来制止不法侵害。
5、没有明显超过必要限度造成重大损害
刑法第20条第二款是对正当防卫作出的规定:正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的,应当负刑事责任。根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和与违法犯罪行为作斗争的积极性。
三、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见
1.关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。
刑法第 20条第 3 款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，根据修订后的刑法第 20 条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢？我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法、胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫，我们认为是值得商榷的，在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。
2.建议增加正当防卫的民事责任的规定
我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权力，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。
3.举证责任问题
在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂
