辩护词
尊敬的审判长、审判员
湖北震邦华广律师事务所接受被告人亲属的委托，指派我担任本案马军辉的辩护人，依法出庭为其辩护，通过阅卷，参加法庭调查和控辩双方的举证、质证，本辩护人认为公诉机关指控构成马军辉非法经营罪没有法律依据，证据不足，指控依法不能成立。现依据本案事实和法律提出如下辩护意见。
一、经过庭审调查查明本案的基本事实。
1、2011年8月21 日凌晨五点被告人马军辉驾驶豫KCM955号依威柯汽车在建始红岩寺下高速时被恩施市烟草专卖局拦截，当场查获其运输软红金龙900条、软九洲1560条，经湖北省烟草产品质量监督检验站鉴定为假冒伪劣卷烟，涉案价值132660元。被告人马军辉无烟草运输许可证运输烟草制品的实事，辩护人对此予以认可。
2、公诉机关没有举证证明被告人马军辉有生产、销售假冒伪劣卷烟、或非法经营行为。被告人马军辉交待该批货物系王俊峰由雇请本人帮忙运输，并提供了王俊峰的电话及地址，但公安机关并未对此进行查证。公安机关对该批假冒伪劣卷烟生产销售方是谁？购买方是谁，购进价格是多少，销售价格是多少均未查明。也没有证据证明被告人马军辉有生产、销售假冒伪劣卷烟、或无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的非法经营行为。
3、公诉机关没有证据证明被告人马军辉“明知”是他人非法经营烟草专卖品而运输。虽然被告人马军辉在烟草执法人员询问时曾承认知道运输的是烟，在恩施市公安局的口供如实供述该批货物是受王俊峰委托运输。现被告人马军辉当庭辩称对运输的货物并不知道是假冒伪劣烟草制品，刑事诉讼法第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其它证据的，不能认定被告人有罪和判处刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和判处刑罚”。为了避免简单地肯定或者否定被告人供述的证明价值，两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十二条确立了被告人翻供后其认罪供述的采信规则。本案其他被告人樊勇、证人孙飞在恩施市烟草专卖局和恩施市公安局的多次口供和证言中均未证明被告人马军辉明知是他人非法经营烟或假烟而运输。如果被告人翻供后始终不供认，且无其他证据能够印证其供述，则不能采信其认罪供述。
二、恩施市烟草专卖局与恩施市公安局对被告人马军辉无证运输卷烟不具有管辖权，两机关对此案进行调查、侦察所取得证据无效不能作为定案证据。
1、恩施州烟草专卖局恩州烟辖【2011】第08号指定管辖通知书违反行政法律规定应当无效。从事实上看，马军辉无证运输卷烟从河南漯河市舞阳县到建始县的事实，根本没有发生在恩施市行政管辖范围区域内，恩施市烟草专卖局对此安不具有管辖权。建始县烟草专卖局对此案具有不可争辩的管辖权。从指定管辖通知书本身来看，一是指定通知书开具的时间是2011年8月19日，而州烟草专卖局将还未发生的本案，本案发生时间在2011年8月20 日，指定给恩施市烟
划专卖局管辖是严重的违法行为。二是根据马军辉无证运输卷烟与恩（市）烟立【2011】第275号涉烟案不具有关联性。三是指定管辖理由错误，指定通知书指定的理由是“需到建始境内办理”而根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十一条规定：“对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。”而建始县烟草专卖局与恩施市烟草专卖局并未就此案管辖发生争议并未报州烟草专卖局指定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条、十五条、二十条、二十一条规定，应当由建始县烟草专卖局管辖，而州烟草专卖局的指定管辖没有法律依据、指定错误，指定通知书不具有法律效力，恩施市烟草专卖局马军辉无证运输卷烟不具有管辖权。
2、恩施市公安局对被告人马军辉非法经营案不具有管辖权。马军辉无证运输卷烟从河南漯河市舞阳县到建始县的事实，根本没有发生在恩施市行政管辖范围区域内。恩施市既不是犯罪行为地也不是犯罪结果所在地。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十三条、八十六条规定，恩施市公安局在接到移送案件，应当对案件管辖进行审核，没有管辖权的应当移送有管辖权的公安机关立案侦察。因此，恩施市公安局对被告人马军辉非法经营案不具有管辖权，对此案立案侦察所取得的证据无效，不应当作为定案证据采纳。
三、公诉机关指控被告人马军辉无证运输烟草专卖品犯非法经营罪没有法律依据。
根据《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指自然人或单位，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。故意从事非法经营活动是构成非法经营罪的基本构成要件。对于何谓“非法经营活动”，《中华人民共和国刑法》第225条有明确规定，即（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。“非法经营”是个大概念，具体需要专门法进行具体明确，这在刑法理论中被称为“刑法指引。涉及到本案，“刑法指引”到二部相关法律、行政法规，分别《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》。
1、《烟草专卖法》在“法律责任”一章中对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚，对刑事处罚，有明确的范围规定。为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限，本律师列出全部有刑事罚则的法条：
第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；
第38条：倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的；
第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；
第40条；走私烟草制品；
第41条：暴力对抗烟草执法；
第42条：执法人员私分罚没烟草；
第43条；执法人员徇私舞弊。
除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。而对无证运输烟草专卖品的行为，不属于以上的七种行为，根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本原则。
刑法指引中，只指引到“投机倒把罪”，没有指引到“非法经营罪”。在刑法修
