美国诉中国与知识产权保护和实施有关的
措施案
一：基本案情
本案编号WT/DS/362R，2007年4月10日,美国政府就“中国一与知识产权保护和实施有关的措施”向WTO提出申诉。随后,中美两国就此案进行磋商。磋商中,美国共就四个方面涉及的中国知识产权保护和执行的相关法律提出磋商请求,它们分别是: 1：提起刑事诉讼及实施刑事处罚的门槛要求。涉及对假冒商标和盗版侵权行为提起刑事诉讼及实施刑事处罚要求达到的门槛。争议中的措施包括刑法相关条文、法院和检察院的相关司法解释等。它们与中国在TRIPS协定第41.1条和第61条规定下应承担的义务不一致。2：海关对没收的侵犯知识产权货物的处理。争议中的措施包括《知识产权海关保护条例》、《关于〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》。它们与中国在TRIPS协定第46和第59条规定下应承担的义务不一致。3：否定尚未获准在中国境内出版或传播的作品的著作权、相邻权及其权利保护。争议中的相关措施包括：著作权法，尤其第4条；刑法、《出版管理条例》、《广播电视管理条例》、《音像制品管理条例》、《电影管理条例》和《电信管理条例》等。它们与中国在TRIPS协定第9.1条(其中吸收的《伯尔尼公约》第5(1)条和第5(2)条)、第41.1条规定下应承担的义务不一致。4：对擅自复制或擅自发行著作权作
品者未能追究刑事责任及实施刑事处罚。争议的措施是刑法，尤其第217条。它与中国在TRIPS协定第41.1条规定下应承担的义务不一致。由于第四个问题是美国对我国法律的误读,美国随后将这一诉请撤销。对于前三个问题,双方未达成一致。2007年8月13日,美国请求WTO就中国影响知识产权保护与实施的某些措施成立专家组。2007年9月25日专家组成立。阿根廷、欧盟、日本、墨西哥、中国台北作为第三方参予争端解决。2009年l月26日，世贸组织(WTO)正式公布《“中国———影响知识产权保护与实施的措施”专家组报告》(WT/DS362/R)，这是中国加入WTO以来首次因知识产权引发争议的案件。3月20日，WTO争端解决机构(DSB)会议审议通过该报告;由于在规定期间未提出上诉，该报告已成为本案最终裁决。它对美国诉称我国著作权法和海关措施违背义务的主张“部分予以支持”;同时裁决美国没有证实我国“刑事门槛”不符合TRIPS(与贸易有关的知识产权协议(草案))协定第6l条设定的相关义务，并适用司法经济原则，对美国根据TRIPS协定第4l.l条和第6l条第2句所提出的与刑事门槛相关的主张不进一步审查。
二：双方争议的焦点以及主要依据
1：提起刑事诉讼及实施刑事处罚的门槛要求。涉及对假冒商标和盗版侵权行为提起刑事诉讼及实施刑事处罚要求达到的门槛。
美方认为《中华人民共和国刑法》第213条、第214条、第215条、
第217条、第218条和第220条的规定。美国对我国这些处罚侵犯知识产权条款中的“严重”、“特别严重”、“较大”和“巨大”等刑事处罚条件提出质疑,认为中国对商业规模的规定的标准过高。并认为具体规定其涵义的2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》确定的处罚条件起点太高,不足以保护知识产权人。美国认为这违反TRIPS协议第41.1条和第61条所规定的义务。
中方认为对于知识产权的保护执行了TRIPS协定刑事义务的“最低标准”。对于知识产权的保护措施中方采取的是刑事、民事和行政综合保护措施。中方刑法是对达到一定商业规模的侵犯知识产权的活动进行刑事处罚,对未达到刑事处罚规定的则由其它法律和法规进行行政处罚或者进行其它法律救济。商业规模是指情节严重的侵权行为。至于何种是情节严重的行为，属于主权国家的自由裁量权和当地情况决定。美国对商业规模的解释已不当错误地解释为两个词，而且美国的解释已经完全超出了这个词本身的定义。TRIPS协议第1.1和41.5条表明成员国保留了对执法的一定程度自由裁量权。中国加入WTO的谈判记录表明商业规模只是针对情节严重的行为，这是一个高且广的标准。而TRIPS协议第61条第一句规定了一定商业规模的条约义务，但是第61条规定的是最低义务，各国制定的国内法的规定可以宽于TRIPS协议的保护，只要不违反TRIPS协议。
2：海关对没收的侵犯知识产权货物的处理。
美方认为我国于2004年3月1日生效的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第4章第27条和2004年7月1日实施的《中华人民共和国知识产权海关保护条例的实施办法》第5章第30条,此两条规定被海关没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的,海关可以在消除侵权特征后依法拍卖,侵权特征无法消除的,海关应当予以销毁。美国认为,中国在对被海关没收的侵犯知识产权的产品提出的处置层级中优先选择允许其进入商业渠道违反了TRIPS第46条和第59条的义务。
中方认为美国所谓的“优先选择”是断章取义,我国法律的规定是优先选择用于公益事业或由权利人购买,其次方是拍卖,而且是在完全消除侵权特征的前提下,我国的海关拍卖是以非盈利为目的的,且其所得上缴国库,这显然不同于一般的拍卖。
3：否定尚未获准在中国境内出版或传播的作品的著作权、相邻权及其权利保护。
美国认为,中国对在中国境内还未被授权出版和发行的作品的审查,中国版权法等规定对外国表演和录音制品的审查等措施，违反了国民待遇原则。由于在在这些作品的审查期间，措施，由于在审查期间这些作品是不受著作权保护的，所以违反了国民待遇原则和作品的版权自作品产生之时当然获得,不需要履行任何手续的原则。这些措施与它们与中国在TRIPS协定第9.1条(其中吸收的《伯尔尼公约》第5(1)
条和第5(2)条)、第41.1条规定下应承担的义务不一致。中方提出的主要抗辩理由是《伯尔尼公约》第17条。该条规定：“本公约的规定绝不影响本联盟各成员国政府根据法律或者法规，在该国主管当局认为必要时，行使准许、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览的权力。”
三：专家组的决定
1：提起刑事诉讼及实施刑事处罚的门槛要求。涉及对假冒商标和盗版侵权行为提起刑事诉讼及实施刑事处罚要求达到的门槛。
专家组认为：美国的诉称其实最关键的部分是:on a commercial scale。这个诉称包含两个方面，一个是中国刑事处罚的数量门槛太高了，这是量的问题。第二个光是数量门槛是不够的，在就是质的问题，即中国还应多多些类型，不光是以盗版数量、经营数额和赢利为指标进行刑事处罚。专家组把问题归结为两点，一，关于数量问题，专家组会评估中国的刑事追溯门槛是否太低了，以致于没有覆盖有商业规模的蓄意假冒商标和盗版。，TRIPS协议第61条的意义，专家组认为，第61条的第一句话是一个具有义务约束力的文字，（全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此）。因为，条文规定了是应当。它和第四句正好相反。（成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况）。第四句是一种引导性的，成员国可以采用也可以不采用。因为TRIPS协议规定的是
