行政执法机关预防职务犯罪讲课稿
行政执法机关预防职务犯罪讲课稿
职务犯罪预防工作是反腐败斗争和党风廉政建设的重要组成部分，认真做好职务犯罪预防工作不仅能够起到防微杜渐、未雨绸缪的作用，还可以有效地避免和减少因行政工作人员利用职务犯罪而对国家和社会造成的危害，北京市西城区人民法院原院长郭生贵贪污、受贿案，江西省公安厅原副厅长许晓刚受贿案，重庆市司法局原局长文强受贿、包庇纵容、黑社会性
质组织、巨额财产不明罪等案件令人咋舌，发人深省。今天，我把学习《重点领域和关键环节腐败案例剖析》司法部分的学习心得从两个方面向各位领导同事汇报
一下。
一、职务犯罪中的具体法律问题
职务犯罪不是一个法定的罪名，而是指的具有一定职务身份的人故意或过失实施的与其职务具有必然联系的、触犯刑律应受刑法惩罚的各种犯罪行为的总称。
职务犯罪可以分为三大类共53 种犯罪， 1、贪污
受贿类， 12 种；2、渎职类， 34 种；3、侵犯公民人身权利、民主权利类， 7 种。由于涉及罪名众多就不一一介绍，仅其中的一个基本问题和四个重点罪名做个简单的介绍
身份问题。职务犯罪始终与身份相关，因此身份问题是职务犯罪中的基础问题，甚至是核心问题。在
我们处理的一起受贿案件中，被告人受贿 700 余万元，若具有国家工作人员身份则构成受贿罪，可能判处无
期判刑、甚至死刑；若不具有国家工作人员身份，则构成非国家工作人员受贿，只判处五年以上有期徒刑。看来有身份和没身份，真是天壤之别，甚至是生死之别。
顺便提一下身份犯的量刑问题
从法律规定来看有身份犯罪一般比无身份犯罪刑罚更重，而且相关司法解释明确规定，职务犯罪一般不适用缓刑；
从司法实践来看职务犯罪往往比非职务犯罪处的更轻，如盗窃个电瓶车，价值 XX元，可能被判处三年以下有期徒刑；而贪污 XX元钱，根本不追究刑事责任。另据调查，职务犯罪适用缓刑的比率也相当的高。当然，一些明显上刻度的案件要想从轻、减轻确实是很难的。
法律规定与司法实践之间的背离说明两个问题
职务犯罪人员的社会活动能力确实很强，司法一定程
度被扭曲；传统的“刑不上大夫”的观念影响仍然很
重。
身份问题的法律规定较为复杂
《刑法》 93 条规定本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
全国人大常委会专门发布了 1 个法律解释，两高专门对此发布了 7 个司法解释，具体来解释什么是国家工作人员。国家工作人员大致可以分为以下 4 类
1、国家机关工作人员俗称党政机关工作人员，这
是最纯正的国家工作人员，也是最好辨认的国家工作
人员。
2、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员；
一般的国有企业的负责人也算做此类。
在国有企业中履行组织、领导、监督、管理等职
责的人员，如董事、监事、经理、会计、出纳等对国
第3页共12页
有资产负有监管义务的人员应视为从事公务的人员。
其他一般性劳务人员、技术工作人员不视为从事公务
的人员。
3、国家机关、国有公司、企业、事业单位中委派
到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论——视为国家工作人员。所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如
任命、指派、提名、批准等。
4、“其他依照法律从事公务的人员”的认定。人
民代表大会代表；人民陪审员；村民委员会、居民委员会、村民小组组长；党委、政府中从事公务活动的合同工、临时工等。
法律规定本身确实有些复杂，具体运用中尤其是涉及国有企业工作人员的身份认定问题上就更加难就更复杂了一是企业的身份认定；二是人员的身份认定。首先，企业是否是国有企业、国有企业概念发生前后的变化。
如中国电信 XX 年就是香港和纽约两地同时挂牌上市了，中国电信集团占股约为 70%，有大量的外国股东和社会公众股东了，但仍属于国有企业。
目前认定是否属于国有企业坚持的是两个标准
国家控股或国家主导。
其次，人员身份问题
先在国家机关工作，后又进入企业；
如某信用社中的办事处副主任，以前是在人民银行工作、又到银监局，再跳到信用社工作，这类情形很多。各商业银行的副行长，基本上都是从人民银行或银监局这些机构跳出去的。四川移动李华先也是在邮电局工作，邮电局当时也是国家机关。他们的身份如何认定？
考虑因素辞职又应聘，还是委派、推荐、提名等因素？前后身份不一样，不同时期的行为性质也不一样。
有的虽是办理的辞职手续，但却仍保留国家工作人员身份；
如某律师事务所主任，下海办理离职手续时，领导表示关照，特别在离职手续上注明“保留国家工作人员身份”。如果他下海混不下去了，欢迎他随时回来。留条后路，如果他犯有什么事，这个“保留国家工作人员身份”可能帮不了他反而害了他。
是否受国有公司企业委派；
委派包括直接任命、派遣，也包括推荐、提名、任命、批准等多种形式。中国特色组织上提名、推荐、批准等手续往往对事任免具有实质性的决定作用。
第5页共12页
单纯的事后备案，不视为委派。如商业银行的负责人在银监局的备案、上市公司高级管
理人员在证监会的备案不能视为委派关系。
贪污罪的相关法律问题。《刑法》第 382 条第 2 款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论
处。
《刑法》第 383 条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚
10 万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
5 万元以上不满 10 万元的，处五年以上有期徒刑，
可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，
并处没收财产。
5000 千元以上不满 5 万元的，处一年以上七年以
下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期
徒刑。
法律缺陷小额量化，大额反而不量化。10 万元
与 1 个亿已经没有实质性差别，因此有贪污受贿几百万就杀头的，也有贪污上亿只判有期徒刑的。受贿罪也存在同样的法律缺陷。
受贿罪的相关法律问题。《刑法》第 385 条国家
工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
《刑法》第 386 条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
注意几个问题
