我国开展资产证券化面临的问题及对策
资产证券化作为一种金融创新，对发展我国资本市场将起到积极作用。然而目前我国开展资产证券化缺乏实践经验，在法律、信用评级、会计、税收、管理等方面仍存在一系列问题，这将成为我国开展资产证券化的障碍，亟需解决。
资产证券化起源于本世纪80年代，由于具有创新的融资结构和高效的载体，满足了各类资产、发起人和投资不断变化的需求，从而成为当今国际资本市场发展最快、最具活力的金融产品。资产证券化是将在当前和未来产生收入现金流的金融资产转变为在资本市场上可以销售和流通的证券的过程。在证券化交易过程中，原始权益人（发起人）将资产出售给为证券化目的而成立的特设载体（发行人），发行人以此资产所产生的现金流作为抵押，向投资者发行可以在二级市场上流通的资产支持证券（Asset-Backed Securities，简称ABS），用以购买原始权益人所转让的资产，特设载体的受托人以拥有的转让资产所产生的现金流量用于支付投资者。资产证券化基本结构（见）及运作过程如下：
第一，由发起人或独立第三方组建特设载体作为发行人；第二，以“真实销售”方式将发起人的证券化资产合法转让给特设载体，在转让过程中通常由信用增级机构通过担保或保险等形式对特设载体进行信用升级；第三，特设机构以受让的资产为支撑，在经信用评级机构评级后，在资本市场上发行资产支持证券募集资金，并用该资金来购买发起人所转让的资产；第四，服务人（通常由发起人兼任）负责向原始债务人收款，然后将源自证券化资产所产生的现金转交受托人，再由受托人向资产支持证券的投资者支付本息。资产证券化引起我国学者和资本市场参与者的关注和研究：有学者分析了开展资产证券化对发展我国资本市场的的作用，提出了进行资产证券化改革试点的建议；部分学者对我国开展资产证券化的资产选择进行了研究，探讨了信贷资产证券化对策和房地产市场证券化对策。然而资产证券化是一项复杂、专业化程度高、技术性强的系统工程，它要求得到法律、信用评级、会计制度和税务制度等的全面支持。就目前我国来讲，资产证券化仍是一种融资工具创新，缺乏实践经验，因此在法律、信用评级、会计和税务制度等方面尚难以对资产证券化形成支持，这将成为我国开展资产证券化的障碍。
一，法律障碍及对策
资产证券化主要包括资产发起、特设载体的设立和融资结构的确立三个过程，在每个过程中，资产证券化各个利益方均通过契约如法律意见书、信托契约、转让合约、担保合约等方式参与证券化过程，资产证券化的各种金融契约明确各方的权利和义务，构成了资产证券化的运作基础。金融契约的签订必须以一定法律为依据，从而为整个资产证券化过程提供了法律保障。正因为如此，各国通过立法方式促进资产证券化的发展，比如法国专门通过《证券化法》为资产证券化提供法律保障。美国虽然没有专门颁布资产证券化法规，但是美国完善的法律体系，诸如《破产法》、《证券法》、《证券交易法》、《投资公司法》、《信托契约法》等，为资产证券化各个过程提供的法律依据。而我国资产证券化必然涉及到资产发起、特设载体的设立和融资结构的确立三个环节。
在上述三个环节的操作中将遇到以下法律问题：
1.融资结构的适用管辖法律问题证券化融资结构主要指发行何种形式的资产支持证券进行融资。资产支持证券作为新的证券品种，目前它的发行将产生以下法律问题：谁可以发行？该证券如何发行？向谁发行？这些基本法律问题得不到解决，势必使资产证券化处于无法可依的处境。目前我国的《证券法》草案经过反复修改、补充，目前基本完成，《证券法》的管辖范围不但包括股票与债券，还包括国家债券、金融债券、投资基金券、可转换债券等有价证券。根据立法的前瞻性原则，《证券法》应将资产证券化产生的资产支持证券纳入其法律管辖范围。
2.资产发起过程中存在的法律问题资产发起过程就是资产证券化的“真实销售”过程。“真实销售”是资产证券化的核心技术，只有实现了“真实销售”，才能保证已证券化的资产与原始权益人的破产隔离，即如果原始权益人破产，证券化资产也不被列为清算财产，以保障投资者的利益。在已经实施资产证券化的国家，对“真实销售”须立案处理，以确保“真实销售”得到法律保护。
目前我国如果进行资产证券化的“真实销售”，将产生如下法律问题：
第一，转让过程中涉及到原始权益人、特设载体、债务人三方间的合同变更，合同变更的有效性缺乏法律依据。资产转移是“真实销售”的第一步骤，它是发起人将资产卖予特设载体，即原始权益人把对资产债务人的债权转让给特设载体。资产转移方式包括债务更新、转让，其中债务更新先行终止发起人与资产债务人的债务合约，再由特设机构与资产债务人之间按原合约条款签订一份新合约来替换原来的债务合约，债务更新一般用于资产转移涉及到少数债务人的情况；转让是通过一定法律手续把待转让资产项下的债务转让给特设载体。转让涉及到合约的变更。且转让方式涉及到三方，即原始权益人、债务人、特设载体间的合约变更，根据我国1993年颁布的《经济合同法》的规定，经济合同变更是对经济合同签订原始双方（在资产证券化的转让合约中为原始权益人和债务人）而言的，而对于三方之间的经济合同变更的有效性和时效性没有规定。因此在转让情况下，由于三方间合同的变更是否有效缺乏法律依据，可能导致转让的流产，进而使整个资产证券化框架不成立。
第二，超额抵押与《破产法》的冲突，使“真实销售”难以实现。资产证券化需要进行内部和外部信用增级以提高资产支持证券的信用等级，而超额抵押是内部信用增级方式之一，即发行人在向原始权益人购买证券化资产时不支付全部价款，而是按一定比例的折扣支付给原始权益人，从而产生超额抵押。根据我国1986年颁布的《企业破产法》的规定，当企业无法偿还到期债务，可由企业本身或债权人向法院提出破产申请，一旦破产申请得到法院的批准，企业将进入破产清算程序，确定企业破产财产，向债权人偿还债务。而且《企业破产法》还规定已经抵押的财产不作为破产财产，但超额抵押部分仍旧属于破产财产。抵押财产不列入破产财产可以视为目前我国开展资产证券化进行“真实销售”的唯一法律依据，但是由于我国《破产法》规定超额抵押部分仍旧属于破产财产而进入清算财产行列。那么，对于超额抵押部分进入清算后，特设载体是具有优先追索权，还是与其他债权人一样没有优先追索权呢？根据《破产法》的规定，特设载体与其他债权人一样，不具备优先追索权。在这种情况下，将造成证券化资产无法与原始权益人进行破产隔离。因此在我国现有的法律框架内，资产证券化中的超额抵押将难以实现“真实销售”，成为我国开展资产证券化的障碍之一。以上两个问题是我国开展资产证券化所必须要克服的技术障碍。
3.投资需求主体上的法律障碍一种金融工具能否顺利推销，需求是一个决定
