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2017年司法考试法理学学习笔记
法理学
第一章绪论
第一节法学
一、法学的概念
1.法学又称为法律科学，是以法（或法律）这一社会现象及其规律为研究对象的人文社会科学。
2.法学体系：一个由各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。划分：
（1）从认识论角度，可以分为理论法学和应用法学（法理学和法律史学是理论法学，其他部门法一般都是应用法学）
（2）从法律制定和实施角度，可以分为立法学、法律解释学、法律社会学等
（3）从法学与其他学科关系角度，可以分为法学本科和法学边缘学科
二、法学的产生和发展
❶产生条件：关于法律现象的材料的一定积累+专门从事研究法律现象学者阶层的出现→不是有了法就有了法学→恩格斯在《论住宅问题》中指出：随着立法发展，出现了新的社会分工，形成了职业法学者阶层，同时也就产生了法学。
❷历史发展：（西方）
1.法学最早源于古希腊。古罗马共和国时期发展成一门独立学科，出现法学派别和法学著作，如盖尤斯的《法学阶梯》。
2.12—16
3.17—18 世纪，资产阶级思想家提出许多重要法律思想、理论和学说。
4.19—20 世纪，出现许多资产阶级法学流派，主要有自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派和新自然法学派等。
三、西方主要法学流派（2017）——自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派
1.自然法学派：（恶法非法）以17、18世纪的古典自然法学影响最大。这时期的自然法学充分体现了自然法、自然权利与社会契约等人本主义法律观，崇尚自由平等，主张天赋人权。主张法是人的理性，强调自然法普遍永恒，且高于人定法，人定法符合自然法时才是真正的法律。近代自然法学派代表人物：洛克、孟德斯鸠、卢梭；现代新自然法学派代表人物：富勒、罗尔斯、德沃金。
2.分析法学派：（恶法亦法）19世纪产生，以实证主义哲学为基础，反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，反对超越现行法律制度的任何企图，试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围内。早期代表人物：边沁、奥斯丁；20世纪代表：凯尔森、哈特。
3.社会法学派：起源于19世纪后半期的德国，盛于20世纪西方各国。代表人物：德国的艾尔利希，美国的霍姆斯和庞德。社会法学派强调研究“现实的法学”，研究法律现实的各个方面，反对实证主义法学派仅对法律进行形式逻辑上的研究，但他们对实证主义的批判是从反科学的立场出发的。对于法律来源、性质和作用的论述，着重宣扬法的社会性。
【总结】实证主义法学派（分析、社会）与非实证主义法学派（自然）的区别：是否认为法与道德间有本质、必然的联系。
其他影响较大的学派：19世纪历史法学派（民族精神）、哲理法学派；20世纪经济分析法学派、女权主义法学等；20世纪末后现代法学思潮（以批判法学、法与文学运动为代表）
四、马克思主义法学：19世纪40年代以马克思主义为指导来研究法律现象的学科的总称（使法学成为科学）。特征：
1.以往法学都在不同程度上以唯心史观为基础。有的认为法与经济无关．有的否认经济对法的决定作用。马克思主义法学以辩证唯物主义和唯物史观为指导，认为法是国家意志的体现，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。
2.以往的法学大多试图掩饰和否认自己的阶级倾向性，主张法学是超阶级的，是“公共意志”的体现。而马克思主义法学则认为在阶级社会中，超阶级的法学是不存在的，法学总是为一定的阶级利益和对一定阶级有利的社会制度服务的。
3.以往法学大多认为法是超历史的、永恒存在的，而马克思主义法学则认为法是人类社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将会趋于消亡。
第二节法理学
一、概念：法理学是从总体上研究法和法律现象的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法治基本理论问题的理论学科。
1.研究对象是一般法，是法和全部法律现象及其规律性。一般法指法的整个领域或者说整个法律现实，还可以指古今中外的一切法。
2.法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论；与部门法学是一般与特殊的关系；与法制史、法律思想史是“论”与“史”的关系。
二、法理学的研究方法和意义
1.方法：马克思主义哲学方法，即辩证唯物主义和历史唯物主义方法，是法学研究核心和基础。但不能以马克思主义哲学这一总的方法论代替法学自身的方法论，如阶级分析法、价值分析法、实证分析方法（社会调查、历史调查、价值分析、阶级分析、分析和比较、词义分析、社会效益和经济效益分析的方法）
2.意义：是学习法学其他学科、培养法律思维方式、培养法律理论素养、培养实际工作能力的需要。
三、社会主义法治理论（2017）
1.意义：中国特色社会主义法治理论是对马克思主义法学基本原理进行创造性转换的科学理论，是马克思主义法学当代化、现实化和中国化的产物，是将普遍性的法治理论同中国具体的法治实践紧密结合起来的结果，是法治中国建设的理论内涵和实践规律的科学总结。中国特色社会主义法治理论体系的形成，使我国法治建设在一个更加成熟、更加定型、更加科学的法治理论指导下全面推进。中国特色社会主义法治理论体系和话语体系的形成，不仅有利于增强亿万人民对社会主义法治的道路自信、理论自信和制度自信，也有利于提升中国在国际社会的法治话语权和影响力。
2.主要内涵：中国特色社会主义法治理论几乎涵盖了法治所有的领域和问题，形成了科学的理论体系。它传承了中华传统法律文化的
精华，借鉴了西方法治理论的优秀成果，是马克思主义法学思想中国化的最新成果，系统总结了改革开放以来我国社会主义法治建设的实践经验。中国特色社会主义法治理论主要有以下内容：
①社会主义民主制度化、法律化和程序化理论。发展社会主义民主政治，制度问题带有根本性、全局性、稳定性和长期性。从制度上、法律上保障和发展人民民主，这是我们党对社会主义民主法治规律认识的一个重大转变和提升。之后党进一步提出和强化“实现社会主义民主政治的制度化、规范化和程序化”，强调程序化的要求。民主政治的制度化、规范化、程序化彻底改变了社会主义政治生态，不仅有利于党和国家长治久安，而且有利于在各领域各层次扩大公民有序政治参与。
②依法治国、建设社会主义法治国家理论。十五大正式将依法治国作为基本方略，1999年宪法修正案明确提出“建设社会主义法治国家”。十八届四中全会作出全面推进依法治国战略部署，推进了依法治国和法治国家理论的创新发展。建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。将“一个共同推进”和“一个一体建设”有机结合起来，更加重视法治建设的整体推进和协调发展，更加重视调动各方面的主动性和积极性。
③中国特色社会主义法治的核心价值理论。法治的诸多价值目标与全面推进依法治国的中国特色法治建设相结合，主要体现为“人民主体”和“公正是法治的生命线”。当代中国法治的基本价值体系，主要包括：保障和促进社会公平正义、维护社会和谐稳定、确保国家长治久安、推进经济持续发展、维护世界和平。
④党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一理论。发展社会主义民主政治，最根本的是要把党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。这是我国社会主义法治建设的一条基本经验。其中，党的领导是关键，人民当家作主是目的，依法治国是途径。人民代表大会制度是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的根本制度安排。“三统一”的法治理论是对马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论的重大发展。
⑤依法治国和以德治国相结合理论。依法治国属于政治文明范畴，以德治国属于精神文明范畴，依法治国与以德治国并非彼此对立，而是相互补充、相互促进。法律是成文的道德，道德是内心的法律，法律和道德都具有规范社会行为、维护社会秩序的作用。从法哲学角度讲，一方面，道德使法律更善，增加了法律的德性；另一方面，法律使人们对待社会道德问题更加客观，增加了道德的理性。依法治国和以德治国相结合的理论是对我国古代治国理政经验的传承，也是对国家治理现代化理论的丰富和发展。
⑥推进法治中国建设，促进国家治理体系和治理能力及其现代化理论。“法治中国”是中国法治建设的升级版，是对“以法治国”和“依法治国”的超越，是“法治国家”、“法治政府”和“法治社会”的综合体。法治中国与富强中国、民主中国、文明中国、和谐中国、公平中国、美丽中国、平安中国等核心要素相辅相成，共同绘就中华民族伟大复兴的美好愿景。“法治中国”概念和理论的提出，能够更加全面科学有效地统领依法治国和法治建设的所有理论和实践问题。与此同时，党的十八届三中全会将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标。推进国家治理体系和治理能力现代化，就是要实现党、国家、社会各项事务治理制度化、规范化、程序化，就是要提高党科学执政、民主执政、依法执政水平。
⑦中国特色社会主义法治体系理论和良法善治理论。建设中国特色社会主义法治体系就是要加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完善的党内法规体系。所谓“良法”应当符合以下标准：一是反映人民的意志和根本利益；二是反映公平、正义等价值追求；三是符合社会发展规律，四是反映国情、社情、民情；五是具备科学合理的体系，形式合理，并且立法、执法和司法符合法定程序，具有程序正当性。“善治”应包括如下几个方面的内容：善治是民主治理，善治是依法治理，善治是贤能治理，善治是社会共治，善治是法德合治。良法善治理论超越了工具主义法治和形式主义法治的局限，是现代法治理论的重大创新。
⑧依法治国与改革开放的关系理论。依法治国与改革开放是辩证统一关系：全面推进依法治国本身就是全面深化改革的有机组成部分，法治又是改革的牵引力、推动力和保障力。全面深化改革需要法治保障，全面推进依法治国也需要深化改革。一方面，以法治凝聚改革共识，发挥立法对改革的引领和推动作用，实现改革决策和立法决策相统一、相衔接；以法治规范改革行为，做到重大改革于法有据，运用法治思维和法治方式推进各项改革；以法治确认、巩固和扩大改革成果，将实践证明已经比较成熟的改革经验和行之有效的改革举措尽快上升为法律，使其更加定型化、精细化，并以法律的强制力保证其实施。另一方面，在全面深化改革的总体框架下全面推进依法治国，在改革中完善法治，以改革驱动法治现代化。
第二章法的本质与特征
第一节法的概述
一、“法”的词义：“法”首先是指一种实在的社会现象，其次是指描述这样一个社会现象的概念或名称。汉语中“法”根据《说文解字》的解释，有三层含义：①“法”与“刑”通用；②法者平之如水，有“公平”之义；③法有“明断曲直”之义。汉语中的“法”，在哲理意义上与“理”通用，指道理或天理；在典章制度意义上和“律”“法律”“法制”等相通。
二、当代关于“法”和“法律”的使用：
1.在大部分西语中，“法”主要是在哲理意义上使用的。学者们为了区别的方便，分别在“法”一词之前加上“客观”和“主观”定语，这便有了“客观法”（自然法）与“主观法”（人定法）的称谓。西语中真正在国法意义上使用的“法”（法律）主要是指国家机关制定和颁布的具体法律规则，即实在法。
2.在当代中国，法与法律有时通用；有时则将法看作是比法律更广泛的概念。如以我国宪法和立法法为例，从狭义层面理解法律，即认为法律仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件；而从广义层面理解法，即法是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的一切规范性法律文件。
第二节法的基本特征
一、法具有规范性和普遍性
1.规范性：从其存在形态看，法首先是一种规范。所谓规范是指人们行为的标准或规则。法律是一种社会规范，特点在于它所调整的是人们之间的相互关系(社会关系)。法律作为社会规范，不同于思维规范、语言规范，也不同于技术规范，而是像道德规范、宗教规范一样，具有规范性。法律的规范性是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。表现在法律规定了人们的一般行为
为、人们应当或必须怎样行为。从效力范围上看，法的规范性至少有三个特点：①针对的对象是不特定的大多数人；②只对规范制定生效后发生的行为有效；③在其有效期内,针对同样的情况反复适用。→区别于非规范性法律文件（如判决书）。
2.普遍性：是指法所具有的普遍约束力，通常包括两重含义：①在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；②法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等。
