知识产权法案例与分析题汇总
【案情简介】1993年2月20日，伟创电子有限公司申请的“恒升”商标被国家工商行政管理局商标局核准注册。1996年11月18日，恒升远东电子计算机集团（以下简称恒升集团）与伟创电子有限公司签定商标许可使用合同。1997年后，恒生科技发展公司（以下简称恒生公司）先后申请“金恒生”文字及图形组合商标、“ASCEND恒生”商标、“恒生”商标、“GOLDASCEND”商标等均被商标局核准注册。1999年7月12日，金恒生科技发展有限公司（以下简称金恒生公司）注册成立，恒生公司
出具授权书，无偿许可金恒生公司使用其所有注册商标。原告恒升集团以恒生公司与金恒生公司的行为侵犯了原告的注册商标专用权，并构成不正当竞争为由，于2001年10月23日诉至××人民法院。
问题：
1、被告使用其注册商标的行为能否被认定为侵犯商标权的行为？
2、“恒升”与“恒生”商标是不是相似商标？
3、本案应如何处理？
【评析】本案主要涉及商标侵权的判定的问题，即涉嫌侵权的商标怎样才和注册商标相同或者相似。本案的特殊之处就在于涉案的两个商标都是合法的注册商标，这在理论上是不应当存在的，在实践中这样的案例也是十分罕见的。因此本案的审理引起了社会的广泛关注。
答案：1、对于本案涉及的“被告正常使用其注册商标的行为能否视为侵犯原告注册商标专用权的行为”，有两种不同意见：
第一种意见认为，既然两个商标都是注册商标，原、被告各自对其注册商标都享有专用权，那么被告在其生产销售的电脑产品上使用“恒生”商标同原告在其生产销售的电脑产品上使用“恒升”商标一样，都是正当行使注册商标专用权的行为，故不能认定被告侵权。
第二种意见认为，法律保护某种权利并不意味着保护该权利的任何行使方式。如果被告行使权利的行为构成对原告注册商标的混淆，就应当认定为侵权。本案被告在行使其注册商标专用权时，没有采取恰当方式将使用“恒生”商标的商品与原告在先取得的“恒升”注册商标所使用的商品区分开，实践中已经导致了相关公众的混淆，因此应认定为侵权成立。
我们认为第二种意见更可取。理由如下：
第一，权利取得的正当性并不能成为权利行使可能侵犯他人合法取得的在先权利的有效抗辩。权利冲突成为现代社会越来越普遍的现象，尽管冲突各方取得的权利本身可能都是正当的，但任何人都只能在法律规定的范围内行使其权利，滥用权利的行为是违法的，应当承担相应的法律责任。我国宪法和民法中都明文规定了禁止权利滥用原则。对于商标侵权的判断而言，即使被告拥有合法注册的商标，也并不表明被告行使其注册商标专用权的行为就不能被认定为侵权，只要被告使用其注册商标造成了对他人合法在先取得的注册商标的混淆，仍然可以被认定为侵权。
第二，判断商标侵权的关键是被告的使用行为是否造成了消费者的混淆，而不论被告的商标是否注册。
首先，商标授权审查标准与商标侵权的判断标准是不相同的。申请注册的商标，应当有显著性，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突，包括
不得将与他人在先取得的注册商标相同或相似的商标在相同或类似的商品或服务上申请为注册商标。但商标侵权判断标准除了判断商标是否相同或相似外，更重要的是判断是否会导致消费者的混淆或误认。
即在判断商标是否相同或相似时，商标行政主管机关主要是从商标是否应当获得注册这一角度来判断的，而法院在商标侵权诉讼中主要是从原告的指控是否成立，被控侵权行为是否造成了消费者的混淆这一角度出发的。行政机关的裁定并不影响法院根据案情独立地作出判断。本案中商标评审委员会裁定认为“恒生”注册商标与“恒升”注册商标不是相似商标与法院判定被告的行为构成侵权并不矛盾。
其次，虽然我国法律规定相同或相似的商标在相同或类似商品或服务上不应获得注册，但并不能倒推出商标获得注册就表明该商标与相同或类似商品或服务上的其他在先注册商标不相同也不相似的结论。我国商标法规定了商标异议和商标撤销制度，这说明商标局在授权审查时对商标是否相同或相似的判断是可以被推翻的。
我国商标法第九条规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。本案原告恒升远东集团的“恒升”商标和被告恒生科技公司申请注册的“恒生”商标都是使用在第9类商品上的商标，由于两者发音相近似，被告在注册“恒生”商标是应当合理避让原告注册在先的“恒升”商标，不得与之相冲突。而被告显然没有尽到合理的注意，将与原告恒升远东集团注册在先的“恒升”商标相近似的“恒生”商标申请注册，是有一定过失的。即使被告取得“恒生”注册商标专用权本身不侵犯原告合法取得的在先注册商标专用权，但被告在行使其权利时不得与他人合法在先的权利相冲突。而本案被告取得了“恒生”注册商标后，在与原告商标相同的商品上使用其商标，已经造成了消费者的混淆，应当被认定为侵权.
被告金恒生公司制造、销售的“恒生电脑”产品上及对该产品所作的广告宣传中，均使用了“恒生”商标。由于原告享有的“恒升”注册商标的核定使用范围包括计算机、计算机便携机等，因此，被告使用“恒生”商标的商品与原告“恒升”注册商标核定使用的商品为相同商品。我国商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。
2、“恒升”与“恒生”商标是不是相似商标？
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似是指“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”判断“恒生”商标与“恒升”商标是否相近似，应根据在市场环境下，普通消费者施以一般注意力，是否会对二者造成混淆进行分析、判定。
“恒升”商标属于文字商标，对于文字商标，商标的读音、字形对消费者识别商标具有决定性作用。
在读音上，“恒升”与“恒生”的读音完全相同；在字形上，二者均由“恒”字与另一文字组合而成，差别仅在于“生”与“升”字不同。因两商标读音相同、字数相同且均具备“恒”字，足以导致普通消费者将二者相混淆。
在两商标上述内容相同的情况下，对于施以一般注意力的普通消费者而言，“升”与“生”两字字形的不同，对其识别活动不会产生实质性的影响。“恒升”与“恒
